Zanim zatrzymasz wykonawcy wadium w dobie pandemii, zbadaj wnikliwie zaistniałe przesłanki

Zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium z odsetkami w przypadku, gdy:

1)     wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,

2)     wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub

3)     gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Autor opinii podkreśla, że z uwagi na dotkliwość sankcji zatrzymania wadium zamawiający przed podjęciem decyzji w tej mierze na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp powinien rzetelnie zbadać przyczyny odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Biorąc pod uwagę panującą epidemię COVID-19, zamawiający powinien w szczególności przeanalizować, czy wskazane w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Mogą to być np. utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii. Z drugiej jednak strony UZP stoi na stanowisku, że żadna sytuacja nie może być oceniana w sposób automatyczny. Trzeba zatem ustalić, że zaistniałe nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny:

• powodują niemożność wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy,
• uniemożliwiają wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub
• są okolicznościami niewywołanymi przez działanie samego wykonawcy.

Wykonawca z kolei ma obowiązek przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat okoliczności sprawy i wykazać, że nie wynikają one z przyczyn leżących po jego stronie.

Dodatkowo autor opinii sugeruje, że w przypadku, gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienioną sytuację, nie mogą jej podpisać na warunkach wskazanych w ofercie, należy rozważyć możliwość zmiany projektu umowy. Muszą być jednak spełnione przesłanki tej zmiany z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych art. 144 ust. 1 ustawy Pzp można zastosować do zmiany umowy o zamówienie publiczne, zarówno w przypadku gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy, zaistniało przed zawarciem umowy, jak i po dacie jej podpisania. Jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, i pozostaje ona w zgodzie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, to można ją wprowadzić i uwzględnić jeszcze przed zawarciem umowy. Takie działanie pozwoli na realizację zamówienia, tj.:

• zaspokojenie potrzeb zakupowych zamawiającego, a jednocześnie
• uniknięcie negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (tj. utraty wadium), który nie jest w stanie zrealizować zamówienia na warunkach wskazanych w swojej ofercie, z uwagi na wystąpienie nieprzewidywalnych okoliczności.

Więcej o problemach w udzielaniu i realizacji zamówień w czasie panującej epidemii COVID-19 piszemy w dziale Zamówienia publiczne w dobie pandemii.

Źródło: Informator UZP nr 2/2020

Opracowanie: