Zwrot wadium musi nastąpić natychmiast

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych złożył skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14). Wniósł w niej o:

• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o zamówienie oraz unieważnienie czynności uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą;
• ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z ofertą złożoną przez odwołującego.

W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwrócił wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej wykonawcy, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą w wyniku rozstrzygnięcia uprzednio wniesionego odwołania, ponieważ istniały przesłanki do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu o zamówienie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 (ponowne wniesienie wadium przez wykonawcę, któremu je zwrócono jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Izba uznała racje zamawiającemu w tym przypadku. Natomiast skarżący stwierdził, że takie rozstrzygnięcie narusza ustawę Pzp ponieważ nie było przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o wskazaną podstawę prawną. Odwołujący wniósł bowiem wadium w terminie i nie był wezwany przez zamawiającego do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. A zatem nie było w ogóle sytuacji wniesienia wadium na przedłużony okres związania oferta oraz nie było sytuacji, w której zgoda wykonawcy na przedłużenie tego terminu byłaby niezbędna.

Jak zauważył skarżący zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium wszystkim wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza lub gdy postępowanie zostanie unieważnione. Wyjątkiem jest zastrzeżenie zawarte w ust. 4a przepisu 46 ustawy Pzp, jednakże nie ma on w omawianym przypadku zastosowania. Skarżący zauważył, że zamawiający mimo ustawowego obowiązku nie zwrócił wadium wykonawcy – odwołującemu – pomimo iż nie wybrał jego oferty. W skardze podniesiono również, że Izba niesłusznie uznała takie działanie jednostki zamawiającej za słuszne, powołując się na fakt, że gwarancja bankowa wygasała. A przecież, jak wskazuje skarżący, ustawa Pzp nigdzie nie mówi o tym, że konieczne jest utrzymanie zabezpieczenia wadialnego jeżeli oferta danego wykonawcy nie została wybrana w postępowaniu o zamówienie publiczne jako najkorzystniejsza.

Ponadto naruszeniem według Prezesa UZP jest art. 182 ust. 6 ustawy Pzp. Stanowi on, że  w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwraca w swojej skardze uwagę na fakt, że Izba błędnie przyjęła, iż wniesienie odwołania po upływie terminu składania ofert powoduje przedłużenie biegu terminu związania ofertą. Taka okoliczność skutkuje bowiem zawieszeniem biegu terminu.

W zaistniałej sytuacji odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej z powodu odrzucenia przez zamawiającego jego oferty. Zamawiający uznał zarzuty oferenta i KIO umorzyła postępowanie odwoławcze. To z kolei spowodowało, że zamawiający musiał dokonać ponownej oceny i badania oferty odwołującego. Natomiast zgodnie z art. 43 ust. 3 ustawy Pzp jest zobligowany do ponownego żądania wniesienia wadium od wykonawcy, któremu je zwrócono, jeśli po rozstrzygnięciu odwołania jego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Termin na wykonanie tej czynności wskazuje jednostka zamawiająca.

Według skarżącego przepisy ustawy Pzp nie określają, aby wykonawca sam, bez wezwania zamawiającego wniósł wadium. Żadna z opisanych okoliczności nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Oferta odwołującego nie został bowiem ponownie wybrana jako najkorzystniejsza oraz nie został one wezwany przez zamawiającego do ponownego wniesienia wadium w określonym terminie. Tym samym nie było przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.

Według Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nieuzasadnione jest również twierdzenie, że odwołujący podlegał wykluczeniu z procedury przetargowej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z powodu niewniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą. W omawianym przypadku w ogóle nie doszło do przedłużenia terminu związania ofertą z powodu wniesienia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp  w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia, a nie przedłużeniu. Pojęcia te nie są tożsame, a przede wszystkim mają inne konsekwencje prawne dla podmiotów, które są zobowiązane do przestrzegania takiego terminu.

W odpowiedzi na wniesioną przez Prezesa UZP skargę, sprawę rozpatrzył Sąd Okręgowy w Białymstoku (sygn. akt: II Ca 796/14). Przede wszystkim skład orzekający uznał wniesienie wadium przez wykonawcę w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, specyfikacją istotnych warunków zamówienia i w pełni dający gwarancje zabezpieczenia interesów zmawiającego. Otóż z dokumentów sprawy wynika, że jednostka zamawiająca żądała od wykonawców przystępujących do postępowania o zamówienie publiczne wniesienia wadium w wysokości 10.000 zł. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej ważnej do 19 czerwca 2014 roku. Ponadto złożył oświadczenie o związaniu ofertą na okres 30 dni licząc od upływu terminu do składania ofert, tj. do 19 czerwca 2014 roku włącznie, tak jak to zostało wskazane w siwz.

Natomiast w dniu 30 maja 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej – nie była to oferta odwołującego. Trzy dni później złożył on odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało uwzględnione przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę te okoliczności sąd okręgowy uznał w pełni zarzuty Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedstawione w jego skardze. Skład orzekający uznał bowiem, że nie zaistniała żadna przesłanka do wykluczenia odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu terminu składania ofert (na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Ponadto ze względu na fakt, że zamawiający uznał zarzuty odwołującego, był on tym samym zobowiązany do dokonania ponownej oceny i badania jego oferty.

Sąd stwierdził, że zamawiający w spornej sprawie, miał niekwestionowany obowiązek zwrócić wadium wszystkim wykonawców wadium, oprócz tego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Przy czym forma, w jakiej zabezpieczenie wadialne zostało wniesione nie ma żadnego znaczenia. Nawet jeśli niemożliwym jest dokonanie zwrotu w postaci takiej, w jakiej zostało ono wniesione przez wykonawcę. Jak wskazał SO „zamawiający w zakresie ciążącym na nim obowiązku zwrotu wadium ma traktować wykonawcę, który wniósł je w postaci gwarancji bankowej, tak samo, jak innych wykonawców”.

Sąd przyznał również racje skarżącemu uwzględniając w pełni jego interpretacje przepisu 46 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. W przedmiotowym przypadku po uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania wykonawcy, musiał on dokonać ponownej oceny jego oferty. Dopiero gdyby wskutek tego zamawiający wybrał ofertę odwołującego za najkorzystniejszą, wykonawca ten miałby obowiązek powtórnego wniesienia wadium. Tak się jednak nie stało. Dodatkowo zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Mianowicie był on zobowiązany do zwrotu wadium odwołującemu niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem już w dniu 30 maja 2014 r., kiedy to zawiadomiło wykonawców o rozstrzygnięciu procedury przetargowej. Niestety nie uczynił tego, a wręcz wykluczył odwołującego z postępowania o zamówienie twierdząc zupełnie niesłusznie, że jego gwarancja bankowa wygasła. SO uznał, że na etapie rozpatrywania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą doszło do błędnej interpretacji i zastosowania przepisów ustawy Pzp.

Z tych też powodów Sąd Okręgowy w Białymstoku nakazał zamawiającemu:

• unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej,
• unieważnić wykluczenie odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne,
• unieważnić uznanie złożonej przez odwołującego oferty za odrzuconą,
• ponowny wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego wykonawcy.

Opracowanie: Anna Śmigulska-Wojciechowska
Przygotowanie porad: Marta Mikulska-Nawacka, Daniel Szczęsny