Czy pandemia COVID-19 uprawnia do zmniejszenia liczby zatrudnianych osób niepełnosprawnych?

Co do zasady dowolna zmiana umowy o zamówienie publiczne nie jest możliwa i zgodna z prawem. Dopuszczalność zmiany umowy zawartej przed 1 stycznia 2021 r. wpisano w art. 144 ustawy Pzp.

Z pytania można wnioskować, że proponowanej zmiany nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres.

Trzeba rozważyć, czy opisana zmiana umowy jest istotna. Za zmianę istotną uznaje się taką, która:

1) modyfikuje ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) wprowadza warunki, które, gdyby postawiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w art. 144 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Analizując kwestię istotności zmiany w odniesieniu do ingerencji w zaoferowane kryterium oceny ofert, można przyjąć, że zasadniczo zmiana taka ma istotny charakter. Jednak problem ten jest nieco bardziej skomplikowany. Jak wspomniano w pytaniu, proponowana zmiana pozostaje bez wpływu na ranking ofert w poprzedzającym realizację zamówienia postępowaniu. Pod tym warunkiem zmianę taką można uznać za dopuszczalną.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zmiana umowy jest dozwolona, jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) jej konieczność spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) jej wartość nie przekracza 50% kwoty zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

W odniesieniu do kwestii stanu pandemii i związanych z nim realnych problemów, należy wziąć pod uwagę ustawę o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Zgodnie z jej art. 15r ust. 1 pkt 1 lub 5 strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy. Należy to uczynić wtedy, gdy taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Strony umowy potwierdzają ten fakt, przedstawiając np. oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć np. nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia. Oczywiście dowody mogą też odnosić się do innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy.

Każda ze stron umowy może żądać dodatkowych oświadczeń lub dokumentów, które potwierdzają wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Strona umowy na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin należy liczyć od dnia ich otrzymania.

Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy.

Podstawą prawną zmiany jest fakt, że jej konieczność spowodowały okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Przy czym zmiana nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy. Wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może zaś przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

Modyfikacja umowy może w szczególności przybrać formę zmiany:

1) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,

2) sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmiany wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy.

Ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych odnosi się do ustawy Pzp obowiązującej od 1 stycznia 2021 r.

Jednak jak słusznie wskazuje Urząd Zamówień Publicznych: „(...) Gdyby wolą ustawodawcy było, aby szczególne rozwiązania przewidziane w ustawie o COVID-19 znalazły zastosowanie wyłącznie do umów z uwzględnieniem stanu prawnego, na podstawie którego zostały zawarte, zastosowałby zabieg legislacyjny podobny do tego, jaki miał miejsce w przypadku art. 91 ust. 1 ww. ustawy, polegający na wskazaniu reżimu prawnego, jaki do takich umów należałoby zastosować.

Możliwość zastosowania szczególnych rozwiązań prawnych przewidzianych w ustawie o COVID-19 także w odniesieniu do umów zawartych pod rządami ustawy Pzp 2004 wynika również z wykładni celowościowej przepisów art. 15r ust. 4 oraz art. 15r ust. 1 ustawy o COVID-19. Wprowadzenie możliwości dokonania szczególnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakazu potrącania przez zamawiającego kar umownych, a także zakazu dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy miało na celu zminimalizowanie negatywnych skutków gospodarczych wynikających z obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Regulacje zawarte w ustawie o COVID-19 stanowiły wyraz interwencji legislacyjnej mającej na celu złagodzenie skutków ekonomicznych wystąpienia COVID-19, dotykających zwłaszcza przedsiębiorców, przez uelastycznienie mechanizmów kontraktowych w sferze zamówień publicznych (...)”.