Czy zmiana wykonawcy umowy może pociągać za sobą kolejne modyfikacje?

Ustawa Pzp z 29 stycznia 2004 r. pozwalała zmienić treść zawartej umowy w sprawie zamówienia, w sytuacji gdy wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy podmiot:

1) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

2) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,

3) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców (art. 144 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).

Dozwolona zmiana umowy określona w pkt 2 została uzależniona od wystąpienia łącznie następujących elementów:

1) nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,

2) nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia,

3) nie pociąga za sobą innych istotnych zmian umowy.

W opisanym w treści pytania stanie faktycznym zamawiający nie stawia warunków udziału w postępowaniu, a wobec nowego wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zatem zostały spełnione dwie pierwsze przesłanki dozwolonej zmiany wykonawcy. Pozostaje pytanie, czy zmiana umowy w zakresie liczby posiadanych pojazdów będzie istotną zmianą umowy.

Ustawa Pzp uznawała zmianę postanowień zawartych w umowie za istotną, jeżeli:

1) modyfikowała ogólny charakter umowy lub umowy ramowej w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmieniała ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodziła co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadzała warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy, lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana naruszała równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) zmiana znacznie rozszerzała lub zmniejszała zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) polegała na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w art. 144 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (art. 144 ust. 1e ustawy Pzp).

Okoliczności określone w pkt 1 i pkt 2 lit. b–d w omawianym przypadku nie zachodzą.

W mojej opinii zmiana umowy polegająca na zmniejszeniu liczby posiadanych pojazdów potencjalnie mogłaby jednak doprowadzić do udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Z uwagi na brak w treści pytania szczegółowych informacji, np. ile pojazdów posiada nowy wykonawca, nie można tego jednoznacznie stwierdzić.

Oceniając charakter takiej zmiany umowy, należy także mieć na uwadze to, czy wpłynie ona na jej realizację. Ponadto z treści pytania wynika, że mniejsza liczba posiadanych przez nowego wykonawcę pojazdów wynika z panującej pandemii.

Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych dopuszcza zmianę umowy w sytuacji, gdy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpłynęły lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy (art. 15r ustawy antycovidowej).

W takiej sytuacji strony mogą zmienić umowę, w szczególności w zakresie zmiany sposobu wykonywania usług (w tym wypadku usługi przewozu), powołując się na art. 144 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten mówi, że wolno dokonać zmiany umowy, jeżeli konieczność taka jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Jednocześnie wartość zmiany nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Reasumując, przy zachowaniu wskazanych w powyższych wyjaśnieniach przesłanek, w mojej opinii, zmiana podmiotowa umowy byłaby dozwolona.