KIO 1013/16 WYROK dnia 21 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1013/16 

WYROK 

z dnia 21 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Sikorska 

Protokolant:              Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  czerwca  2016  r.  przez 

wykonawcę 

Comarch Polska Spółkę Akcyjną w Krakowie w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Miasto Łódź w Łodzi 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

COIG  Spółka  Akcyjna  w  Katowicach,  zgłaszającego przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

B.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Asseco  Data 

Systems  Spółka  Akcyjna  w  Gdyni,  Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna  w 

Rzeszowie,  DahliaMatic  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdyni, 

zgłaszających 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

zamawiającego, 

C.  wykonawcy 

Sputnik  Software  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Poznaniu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu    - 

Miastu  Łódź  w  Łodzi  – 

ujawnienie następujących dokumentów: 

1) dot. oferty wykonawcy COIG Spółka Akcyjna w Katowicach: 

-  Wykaz  dostaw  w  zakresie  poz.  1  oraz  nazwy  projektu,  którego  dotyczy  przedłożone 

doświadczenie wykonawcy; 

- Dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w Wykazie 

dostaw w poz. 1. 

-  Zobowiązanie  do  udostępnienia  niezbędnych  zasobów  wraz  z  KRS  podmiotu 

udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw w poz. 1. 

-  Uzasadnienie  dotyczące  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym 

wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 24 maja 2016r.; 

- Informacji zawartych w korespondencji pomiędzy Zamawiającym a COIG Spółka Akcyjna w 

Katowicach dotyczących oceny oferty COIG Spółka Akcyjna w Katowicach (wyjaśnienia dot. 

rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  9  maja  2015  roku  oraz  wyjaśnienia  treści  oferty  z  dnia  10  maja 

2016 roku); 

2)  dot.  oferty  wykonawcy  Sputnik  Software  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Poznaniu: 

- Wykaz dostaw - w całości oraz nazwy projektów, którego dotyczy przedłożone 

doświadczenie wykonawcy; 

- Dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w Wykazie 

dostaw; 

-  Zobowiązanie  do  udostępnienia  niezbędnych  zasobów  wraz  z  KRS  podmiotu 

udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw; 

- Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji  jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 

3) dot. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Data 

Systems Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie, DahliaMatic 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni: 

 - Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym 

wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 25 maja 2016r.; 

- Informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia:  Asseco  Data  Systems  Spółka  Akcyjna  w  Gdyni, 

Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna  w  Rzeszowie,  DahliaMatic  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Gdyni dotyczących oceny ich oferty; 

kosztami postępowania obciąża: 

A. wykonawcę 

COIG Spółka Akcyjna w Katowicach,  

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Asseco Data Systems 

Spółka  Akcyjna  w  Gdyni,  Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna  w  Rzeszowie,  DahliaMatic 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni  

C. wykonawcę 

Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu  

i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Comarch  Polska  Spółkę  Akcyjną 

w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. 

2.2. zasądza od: 

A.  wykonawcy 

COIG Spółka Akcyjna w Katowicach na rzecz Comarch Polska Spółki 

Akcyjnej w Krakowie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych 

zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 

B.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Asseco  Data 

Systems  Spółka  Akcyjna  w  Gdyni,  Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna  w 

Rzeszowie,  DahliaMatic  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdyni  na 

rzecz 

Comarch Polska Spółki Akcyjnej w Krakowie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: 

sześć  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

C.  wykonawcy 

Sputnik  Software  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Poznaniu  na  rzecz  Comarch  Polska  Spółki  Akcyjnej  w  Krakowie  kwotę          

6 200  zł  00  gr  (słownie:  sześć  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w 

Łodzi. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1013/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Łódź  w  Łodzi  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

na 

dostawę 

i 

wdrożenie 

systemu 

informatycznego 

wspomagającego zarządzanie finansami Miasta. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  10  czerwca  2016  roku  wykonawca  Comarch  Polska  SA  w  Krakowie  wniósł 

niniejszym odwołanie od: 

-  zaniechania  czynności,  do  której.  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  tj. 

zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez:  

1) COIG SA w Katowicach: 

- wykaz dostaw w zakresie poz. 1 oraz nazwy projektu, którego dotyczy przedłożone 

doświadczenie wykonawcy; 

- dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w 

Wykazie dostaw w poz. 1. 

-  zobowiązanie  do  udostępnienia  niezbędnych  zasobów  wraz  z  KRS  podmiotu 

udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw w poz. 1. 

- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w 

tym wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 24 maja 2016r.; 

-  informacji  zawartych  w  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  a  COIG 

dotyczących  oceny  oferty  COIG  (wyjaśnienia  dot.  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  9  maja  2015 

roku oraz wyjaśnienia treści oferty z dnia 10 maja 2016 roku); 

2) Sputnik Software Sp. z o. o. w Poznaniu 

-  wykaz  dostaw  -  w  całości  oraz  nazwy  projektów,  którego  dotyczy  przedłożone 

doświadczenie wykonawcy; 

-  dokument  (dokumenty)  potwierdzające  należyte  wykonanie  dostawy  wskazanej  w 

Wykazie dostaw; 

-  zobowiązanie  do  udostępnienia  niezbędnych  zasobów  wraz  z  KRS  podmiotu 

udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw; 

- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 

-  informacji  zawartych  w  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  a  Sputnik 

dotyczących oceny oferty Sputnik; 

3) Konsorcjum Asseco Poland S.A;, Asseco Data Systems S.A., DahliaMatfc sp. z o. o.: 

- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w 

tym wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 25 maja 2016r.; 

-  informacji  zawartych  w  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  a  Asseco 

dotyczących oceny oferty Asseco; 

pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym naruszono art. 7 ust, 1 

w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 

zdanie  drugie  ustawy  P.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

odwołującemu ww. zastrzeżonych części ofert oraz dokumentacji postępowania, pomimo że 

informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i 

nakazanie zamawiającemu:  

- odtajnienia dokumentów wymienionych w powyżej w petitum odwołania. 

W 

przypadku 

uwzględnienia 

przez 

zamawiającego 

w 

całości 

zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  (art.  186  ust.  2  ustawy  P.z.p.).  odwołujący  zażądał  od 

zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  wskazane  w 

treści odwołania zaniechanie czynności odtajnienia dokumentów, do której zamawiający był 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy  P.z.p.  Podtrzymanie  przez  zamawiającego  utajnienia 

wymienionych w odwołaniu dokumentów uniemożliwia bowiem zapoznanie się z ich treścią i 

weryfikację  prawidłowości  dokonanej  w  tym  zakresie  przez  zamawiającego  oceny  ofert, 

znajdujących  się  w  rankingu  oceny  na  pozycjach  poprzedzających  pozycję  odwołującego. 

Stąd  odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  179  ust  1  ustawy 

P.z.p.  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych 

przepisów  ustawy.  Odwołujący  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  ustawy  P.z.p.  i 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  ma  zatem  legitymację  czynną  we 

wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jego uwzględnienie może doprowadzić w dalszej 

perspektywie do wyboru jego oferty i zawarcia przez odwołującego umowy z zamawiającym. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  dniu  31  maja 

2016  roku,  na  wniosek  odwołującego,  przekazał  odwołującemu  informację  o  ocenie 

zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, którzy złożyli oferty 

w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż:  

Zamawiający  -  Miasto  Łódź,  Urząd  Miasta  Łodzi,  ul.  Piotrkowska  104,  informuje,  iż  w 

związku  z  przeprowadzonym  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Oz,  U,  z2015  r.  poz;  2164  t.J.  zm,  zwaną  dalej  ustawą) 

postępowaniem 

wyjaśniającym 

dotyczącym 

zastrzeżenia 

klauzulą 

„tajemnica 

przedsiębiorstwa" części ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ustalono: 

Na  podstawie  wyjaśnień  wykonawcy  COIG  SA,  złożonych  w  dniu  24.05.2016r. 

(stanowiące  tajemnice  przedsiębiorstwa),  komisja  przetargową  postanowiła,  że  n/w 

dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:. 

• 

dokumenty związane z zestawem testowym, 

• 

dokumenty związane z dostawą wskazaną w pozycji nr 1 wykazu dostaw 

• 

wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone w dniu 09.05,2016r. 

• 

wyjaśnienia dotyczące treść) oferty złożone w dniu 10.05.2016r„ 

W pozostałym zakresie oferta wskazanego wykonawcy jest jawna. 

Złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  są 

wystarczające  l  potwierdzające  spełnienie  przesłanek  określonych  w  art.  11  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

2)  Na  podstawie  wyjaśnień  wykonawcy  konsorcjum  firm  Asseco  Data  Systems  S.A. 

złożonych w- dniu 25.05.2016r. komisja przetargowa postanowiła,  że dokumenty dotyczące 

wykazu dostaw należy odtajnić, gdyż nie zostały wykazane wszystkie przesłanki określone w 

art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie ze wskazaną analizą oraz potwierdzeniem wykonawcy wskazane dokumenty 

(wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie) zostają odtajnione, 

co  oznacza,,  że  mogą  zostać  udostępnione  Innym  wykonawcom  biorącym  udział  w 

postępowaniu do wglądu. 

Z  uwagi  na  fakt,  iż  przedmiotowa  informacja  nie  obejmowała  oceny  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawcy  Sputnik,  odwołujący  złożył  dodatkowe  zapytanie  w 

tym  zakresie,  skutkiem  czego  w  dniu  2  czerwca  2016  roku  zamawiający  przekazał 

następującą informację: 

Zamawiający informuje, iż zgodnie z pismem z dnia .31.05.2016 r., odtajnienia dokumentów, 

zostało  zakończono  postępowanie  wyjaśniające  dotyczące  badania  prawidłowości  i 

skuteczności  utajnienia  -  opatrzenia  dokumentów  w  ofercie  klauzulą  "tajemnica 

przedsiębiorstwa'' we: wszystkich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu. 

W  zakresie  oferty  wykonawcy:  COIG  SA  -  zgodnie  z  pismem  z  dnia  31.05.2016  r., 

konsorcjum firm: 

Asseco Data Systems SA (lider konsorcjum) 

Asseco Poland S.A, 

DahliaMatic Sp. z o.o, zgodnie z pismem z dnia 31,05.2016 r. 

Sputnik Software Sp. z o.o. - tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 23 -

129 oferty): 

uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

wykaz dostaw wraz ż dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, 

zobowiązanie  podmiotów  trzecich  do  użyczenia  zasobów  wraz  z  dokumentami 

formalnymi 

informacja z banku, 

zestaw testowy 

w pozostałym zakresie oferta jest jawna. 

Comarch  Polska  S.A.  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią  n/w  dokumenty  (str.  54  -  67 

oferty) tj.: 

wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem, 

informacja z banku, 

zestaw testowy 

w pozostałym zakresie oferta jest jawna. 

Odwołujący  wskazał,  iż  na  dzień  wniesienia  niniejszego  odwołania  nie  została 

zakończona ocena ofert. Niemniej jednak, z uwagi na jednoznaczne poinformowanie w ww. 

terminach  o  zakończeniu  procedury  badania  skuteczności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dokumentów  złożonych  w  ofertach,  złożenie  odwołania  w  zakresie 

odtajnienia  przedmiotowych  dokumentów  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  byłoby 

spóźnione. 

Odwołujący 

wskazał, 

iż 

utrzymanie 

skuteczności 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  opisanego  w  Wykazie  dostaw  wraz  z 

dokumentami  tzw.  referencyjnymi,  nie  ma  uzasadnienia.  Wynika  to  z  następujących 

okoliczności: 

wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia 

wymagały  doświadczenia  pozyskanego  przy  wykonywania  zamówień  na  rzecz  podmiotów 

publicznych,  do  których  ma  zastosowanie  zarówno  ustawa  P.z.p.  wskazująca,  iż  umowy 

zawarte w jej trybie są jawne, tak też i ustawa o dostępie do informacji publicznej. W s.i.w.z. 

wymagano  bowiem  wylegitymowania  się  doświadczeniem  pozyskanym  przy  realizacji 

zamówienia: 

a) 

na  rzecz  „jednostki  sektora  finansów  publicznych  w  rozumieniu  ustawy  o  finansach 

publicznych" (warunek z pkt. 5.1.2.1. s.i.w.z., poz. 1 Wykazu), oraz 

b) 

na  rzecz.  „jednostek  samorządu  terytorialnego  w  rozumieniu  ustaw  o  samorządzie 

gminnym, o samorządzie powiatowym lub o samorządzie województwa lub innych jednostek 

sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych" (warunek z pkt. 

5.1.2.2. s.i.w.z., poz. 2 Wykazu, dotyczy 3 zamówień). 

Wzór  Wykazu  dostaw  był  ściśle  narzucony  przez  zamawiającego,  w  stopniu 

niespotykanym  w  innych  postępowaniach.  Nie  tylko  przepisano  w  nim  brzemiennie 

warunków  dotyczących  wiedzy  i  doświadczenia,  lecz  dodatkowo  w  opisie  dostawy,  który 

zwyczajowo  wykonawcy  uzupełniają  samodzielnie,  zamawiający  również  narzucił  określoną 

treść,  pozostawiając  jedynie  do  uzupełnienia  konkretne  dane,  typu  nazwę  jednostki 

samorządu  terytorialnego,  czy  liczbę  mieszkańców.  Narzucenie  treści  wykazu  dostaw  było 

posunięte  do  tego  stopnia,  iż  w  s.i.w.z.  (str.  26)  wprost  zakazano  dokonywania  w  nim 

jakichkolwiek  zmian.  Otóż  zgodnie  z  powołanym  zapisem  s.i.w.z.,  zakazano  modyfikacji 

treści załączników do s.i.w.z. (co obejmuje również Załącznik nr 6 , będący Wzorem wykazu 

wykonanych  głównych  dostaw),  określając  jednocześnie,  że  dopuszcza  się  wyłącznie 

zmianę wielkości pól oraz zmianę odmiany wyrazów wynikającą ze złożenia oferty wspólnej: 

Wskazane  powyżej  załączniki  wykonawca  wypełnia  stosownie  do  treści  pkt.  10 

s.i.w.z.  Zamawiający  dopuszcza  zmiany  wielkości  pól  załączników  oraz  odmiany  wyrazów 

wynikające  ze  złożenia  oferty  wspólnej.  Wprowadzone  zmiany  nie  mogą  zmieniać  treści 

załączników. 

W  ocenie  odwołującego,  powyższe  powoduje,  iż  utrzymanie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  Wykazie  dostaw,  dotyczących  ich  „referencjach" 

oraz  ewentualnych  wyjaśnieniach/uzupełnieniach  (korespondencja  w  zakresie  oceny 

warunku wiedzy i doświadczenia), jest nieuprawnione. Informacje zawarte w Wykazie, nazwy 

projektów  przedłożonych  jako  doświadczenie  potwierdzające  postawione  warunki,  jak  i 

potwierdzenie  ich  należytego  wykonania  są  informacjami,  do  których  osoba  trzecia  może 

dotrzeć  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  żadnych  nadzwyczajnych  działań  z  jej  strony, 

wykorzystując  dostępne  ustawowo  środki,  takie  jako  wniosek  o  udostępnienie  informacji 

publicznej. 

Niezależnie  od  tego,  uznanie  za  tajne  informacji,  które  per  se  są  jawne  z  uwagi  na 

zapis art. 139 ust. 3 P.z.p. - nie może korzystać z ochrony. Powyższe dotyczy również treści 

zobowiązań  wraz  z  KRS  złożonych  przez  ww.  wykonawców.  Podmiot trzeci  udostępniający 

zasoby  na  potwierdzenie  postawionych  w  s.i.w.z.  warunków,  musiał  bowiem  realizować 

umowy na rzecz podmiotów publicznych, które co do zasady są jawne i są dostępne zwykłą 

drogą.  Odwołujący  zaznaczył,  iż  zakres  utajnionych  informacji,  dotyczący  w  tym  przypadku 

stron  takiej  umowy  (podmiotu  trzeciego  odraz  odbiorcy-podmiotu  publicznego),  nazw 

wykonywanych projektów (co nie musi wynikać z treści Wykazu dostaw, może też wynikać z 

udzielonych wyjaśnień), czy też inne dane pozwalające na ocenę spełnienia warunku, które 

należało  podać  (jak  liczba  mieszkańców  danej  jednostki  samorządu  terytorialnego),  nie  są 

informacjami newralgicznymi czyli tzw. sensytywnymi, co więcej - nie są też informacjami o 

charakterze technicznym czy organizacyjnym I w ogóle nie dotyczą przedsiębiorcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  -  co  do  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

samego  uzasadnienia  zastrzeżenia  określonych  informacji  złożonych  w  ofertach  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa (wraz  z wyjaśnieniami w tym zakresie) - czynność taka, jak i jej 

podtrzymanie  przez  zamawiającego,  również  budzi  wątpliwości  prawne.  Odwołujący 

wskazuje,  iż  ukształtowała  się  praktyka,  w  ramach  której  wykonawcy  zastrzegają  jako 

niejawne  przygotowane  w  ofertach  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (odwołujący 

przyznał, iż sam tak postąpił), niemniej jednak, zdaniem odwołującego praktyka, taka może 

budzić  uzasadnione  wątpliwości.  Możliwa  bowiem  jest  ocena,  iż  informacje  będące  takim 

uzasadnieniem,  mogą  być  uznane  za  informacje  o  charakterze  formalnym,  które  nie  mają 

istotnej  wartości  gospodarczej,  ani  też  nie  są  informacją  handlową  czy  technologiczną.  W 

szczególności  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  danej  części  oferty  winno  sprowadzać  się 

tylko do wykazania  ziszczenia się poszczególnych przesłanek ustawowej definicji tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wnosi  zatem  o  rozstrzygnięcie  przez  Izbę  prawidłowości 

przedmiotowej  praktyki  (zaznaczając,  iż  w  razie  uwzględnienia  zarzutu  w  tym  zakresie 

przyjmie  wynikającą  z  zasady  równego traktowania  wykonawców  konsekwencję  odtajnienia 

przedmiotowego uzasadnienia również w ramach jego własnej oferty). 

Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający w piśmie z dnia 31 maja 2015 roku podał, 

iż w zakresie wykonawców COIG i Asseco opierał się na wyjaśnieniach w zakresie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  złożonych  przez  tych  wykonawców  po  dniu  składania  ofert  (zamawiający 

podał  daty  tych  wyjaśnień  odpowiednio:  9  i  10  maja  br,).  Odwołujący  zarzucił  w  związku  z 

tym,  iż  –  skoro  konieczne  były  dodatkowe  wyjaśnienia  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa – czynność zastrzeżenia informacji złożonych w ofertach tych wykonawców 

należy uznać za nieskuteczna w całości. Ustawa P.z.p. nie dopuszcza bowiem uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (a  tak  należy  ocenić  takie  „wyjaśnienia")  po  dniu 

składania ofert. 

W zakresie korespondencji służącej ocenie ofert (składanych przez ww. wykonawców 

ewentualnych  wyjaśnień  i  uzupełnień),  odwołujący  wniósł  o  weryfikację,  czy  i  na  ile 

informacje  zawarte  w  tych  wyjaśnieniach  spełniają  legalną  definicje  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Jeżeli  składane  w  ramach  prowadzonej  korespondencji  wyjaśnienia 

pokrywają  się  z  podwabionymi  w  niniejszym  odwołaniu  zarzutami,  odwołujący  wniósł  o 

nakazanie  ich  odtajnienia.  W  tym  miejscu  odwołujący  podniósł  również  argumentacje 

dotyczącą  nieskutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawców 

COIG i Asseco w całości, co wynika z dokonywania dalszych uzasadnień po dniu składania 

ofert.  Skoro  tak,  nie  ma  podstaw  to  obejmowania  i  podtrzymywania  przez  zamawiającego 

jakiejkolwiek  korespondencji  prowadzonej  z  tymi  wykonawcami  w  toku  postępowania.  Nie 

istnieje bowiem skuteczne źródło tego zastrzeżenia, które może mieć miejsce tylko w ofercie. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty 

odwołania w całości. 

Przystępujący  Asseco  Data  Systems  wniósł  sprzeciw  w  zakresie  dokumentów: 

prezentacja  próbka  zestaw  testowy  oraz  wyjaśnień  dotyczących  rozwiązania  klasy  R 

(odpowiedź  z  dnia  04.05.2016  r.)  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

odwołania. 

Przystępujący  Sputnik  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

zarzutów odwołania. 

Przystępujący  COIG  wniósł  sprzeciw  w  zakresie  uwzględnienia  zarzutów  odwołania 

odnoszących  się  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  W  pozostałym  zakresie  uznał 

uwzględnienie za zasadne. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w dniu 31 maja 2016 roku przekazał odwołującemu informację o ocenie 

zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, którzy złożyli oferty 

w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż:  

Zamawiający  -  Miasto  Łódź,  Urząd  Miasta  Łodzi,  ul.  Piotrkowska  104,  informuje,  iż  w 

związku  z  przeprowadzonym  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.,  zwaną  dalej  ustawą) 

postępowaniem 

wyjaśniającym 

dotyczącym 

zastrzeżenia 

klauzulą 

„tajemnica 

przedsiębiorstwa" części ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ustalono: 

Na  podstawie  wyjaśnień  wykonawcy  COIG  SA,  złożonych  w  dniu  24.05.2016r. 

(stanowiące  tajemnice  przedsiębiorstwa),  komisja  przetargową  postanowiła,  że  n/w 

dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:. 

• 

dokumenty związane z zestawem testowym, 

• 

dokumenty związane z dostawą wskazaną w pozycji nr 1 wykazu dostaw 

• 

wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone w dniu 09.05,2016r. 

• 

wyjaśnienia dotyczące treść) oferty złożone w dniu 10.05.2016r„ 

W pozostałym zakresie oferta wskazanego wykonawcy jest jawna. 

Złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  są 

wystarczające  l  potwierdzające  spełnienie  przesłanek  określonych  w  art.  11  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

2)  Na  podstawie  wyjaśnień  wykonawcy  konsorcjum  firm  Asseco  Data  Systems  S.A. 

złożonych w- dniu 25.05.2016r. komisja przetargowa postanowiła,  że dokumenty dotyczące 

wykazu dostaw należy odtajnić, gdyż nie zostały wykazane wszystkie przesłanki określone w 

art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W dniu 2 czerwca 2016 roku zamawiający przekazał następującą informację: 

Zamawiający informuje, iż zgodnie z pismem z dnia .31.05.2016 r., odtajnienia dokumentów, 

zostało  zakończono  postępowanie  wyjaśniające  dotyczące  badania  prawidłowości  i 

skuteczności  utajnienia  -  opatrzenia  dokumentów  w  ofercie  klauzulą  "tajemnica 

przedsiębiorstwa'' we: wszystkich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu. 

W  zakresie  oferty  wykonawcy:  COIG  SA  -  zgodnie  z  pismem  z  dnia  31.05.2016  r., 

konsorcjum firm: 

Asseco Data Systems SA (lider konsorcjum) 

Asseco Poland S.A, 

DahliaMatic Sp. z o.o, zgodnie z pismem z dnia 31.05.2016 r. 

Sputnik Software Sp. z o.o. - tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 23 -

129 oferty): 

uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

wykaz dostaw wraz ż dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, 

zobowiązanie  podmiotów  trzecich  do  użyczenia  zasobów  wraz  z  dokumentami 

formalnymi 

informacja z banku, 

zestaw testowy 

w pozostałym zakresie oferta jest jawna. 

Comarch  Polska  S.A.  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią  n/w  dokumenty  (str.  54  -  67 

oferty) tj.: 

wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem, 

informacja z banku, 

zestaw testowy 

w pozostałym zakresie oferta jest jawna. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, 

jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność 

prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na  urzeczywistnienie  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców. 

Zasada  jawności  postępowania  doznaje  ograniczeń  w  przypadkach  określonych  w 

ustawie.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane.  Wykonawca  nie 

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli 

spełnia łącznie trzy warunki: 

     -  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada 

wartość gospodarczą, 

    - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

    - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Powyższe  zostało  potwierdzone  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3 października 

2000 r. (I CKN 304/00).  

Ciężar 

udowodnienia, 

ż

e 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Skoro 

wykonawca  dokonuje  zastrzeżenia  i  czynność  ta  musi  zostać  oceniona  przez 

zamawiającego  pod  względem  jej  skuteczności,  oczywistym  jest,  że  wykonawca  jest 

obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia. 

Przedsiębiorca  ma  obowiązek  podjęcia  działań,  które  zgodnie  z  wiedzą  i 

doświadczeniem  zapewnią  ochronę  informacji  przed  upowszechnieniem,  czy  -  ściślej 

mówiąc  -  ujawnieniem.  Wskazuje  to  na  obiektywną  ocenę  użytego  w  przepisie  zwrotu 

"niezbędność".  Ocena  ma  być  dokonana  ex  ante,  a  nie  ex  post.  Działanie  przedsiębiorcy 

musi  doprowadzić  do  powstania  warunków  stwarzających  duże  prawdopodobieństwo,  że 

informacja  pozostanie  nieujawniona.  Tak  więc,  dopóki  sam  przedsiębiorca,  nie  podejmie 

działań  bezpośrednio  zmierzających  do  zachowania  danych  informacji  w  poufności,  nie 

można  mówić  o  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  precyzują  rodzaju  lub 

zakresu  środków,  do  których  podjęcia  zobowiązany  jest  wykonawca.  Rodzaj  i  zakres 

wymaganych  zabezpieczeń  zależeć  będzie  zatem  w  szczególności  od  rodzaju  informacji, 

sposobu  utrwalenia  informacji,  struktury  oraz  wielkości  przedsiębiorstwa,  a  także  pozycji 

rynkowej danego wykonawcy.  

W  ramach  podejmowanych  środków  można  wyróżnić  fizyczne  oraz  prawne  środki 

ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na: 

- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,  

- ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji, 

- zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej, 

- zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych. 

Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na: 

- zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji, 

- wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami, 

- zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,  

-  oznakowaniu  dokumentów,  poczty  elektronicznej  (klauzule  o  zachowaniu  poufności 

informacji).  

Zastrzeżenie  zakazu  udostępniania  informacji  dokonane  przez  wykonawcę  staje  się 

skuteczne  dopiero  w  sytuacji  gdy  zamawiający  w  wyniku  przeprowadzenia  odpowiedniego 

badania  pozytywnie  przesądzi,  że  zastrzeżone  informacje  mają  charakter  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Jeżeli 

natomiast  w  ocenie  zamawiającego  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  lub  są  jawne  na  podstawie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia 

ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Ciężar 

udowodnienia, 

ż

e 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Skoro 

wykonawca  dokonuje  zastrzeżenia  i  czynność  ta  musi  zostać  oceniona  przez 

zamawiającego  pod  względem  jej  skuteczności,  oczywistym  jest,  że  wykonawca  jest 

obowiązany  wykazać,  iż  podjął  przewidziane  ustawą  działania  zmierzające  do  zachowania 

poufności zastrzeżonych informacji.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  wszyscy  przystępujący  złożyli  wyjaśnienia  na 

okoliczność  wykazania  zasadności  dokonanych  zastrzeżeń.  W  ocenie  Izby  informacje, 

których  ujawnienia  żąda  odwołujący,  mogą  mieć  charakter  uzasadniający  objęcie  ich 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  lub  mogą  posiadać  wartość  gospodarczą.  Odwołujący  nie 

wykazał przy tym, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. 

Izba  uznała  jednak,  iż  w  przypadku  wskazanych  informacji  przystępujący  nie 

udowodnili, iż podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Przystępujący  złożyli  co  prawda  wyjaśnienia  w  tym  zakresie,  jednak  wyjaśnienia  te  nie  są 

wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 

ponieważ  żaden  z  przystępujących  nie  przedstawił  dowodów  na  potwierdzenie  swoich 

wyjaśnień.  Należy  z  całą  mocą  podkreślić,  że  jawność  postępowania  jest  zasadą,  czyli  ma 

ona  pierwszorzędne  znaczenie  na  wszystkich  etapach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i 

udowodnione.  Złożenie  gołosłownych  wyjaśnień,  bez  wskazania  konkretnych  dowodów,  nie 

może  być  podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby 

wykonawcom  biorących  udział  w  przyszłych  postępowaniach  dokonywanie  zastrzeżeń 

jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie 

uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych 

starań  pozwalających  na  zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie 

prowadziłoby  do  nagminnego  naruszania  zasady  jawności  postępowania  i  –  jako  takie  – 

byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad 

postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Izba  nie  nakazała  ujawnienia  informacji  zawartych  w  korespondencji  pomiędzy 

zamawiającym  a  Sputnik  dotyczących  oceny  oferty  Sputnik,  ponieważ  informacje  te  nie 

zostały  przez  zamawiającego  wskazane  w  piśmie  z  dnia  2  czerwca  2016  roku  jako 

informacje  tajne.  Zamawiający  wskazał,  że  w  ofercie  przystępującego  Sputnik  tajemnicę 

przedsiębiorstwa stanowią następujące dokumenty: 

uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

wykaz dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, 

zobowiązanie  podmiotów  trzecich  do  użyczenia  zasobów  wraz  z  dokumentami 

formalnymi 

informacja z banku, 

zestaw testowy, 

zaś w pozostałym zakresie oferta jest jawna.  

Tym  samym  brak  było  podstaw  do  nakazania  zamawiającemu  ujawnienia 

dokumentów,  które  zamawiający  uznał  za  jawne.  Dokumenty  te  będą  mogły  zostać 

udostępnione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy 

P.z.p. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………