KIO 1019/16 WYROK dnia 23 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1019/16 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  22  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

10  czerwca  2016  r.    przez 

wykonawcę 

MJB Polska sp. z o.o. ul. Karola Szajnochy 11,   50-076 Wrocław; adres do 

korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 50-076 Wrocław w postępowaniu prowadzonym 

przez

Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 54-118 Wrocław 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w następujący sposób:   

a)  w  dziale  III  pkt  7  SIWZ  poprzez  zmianę  istniejących  postanowień  SIWZ  przez 

dodanie na końcu nowego zdania: „Dopuszcza się możliwość świadczenia usług 

bez  wykorzystania  wskazanych  w  zdaniu  wcześniejszym  pomieszczeń  przy 

zachowaniu  najwyższych  standardów  obowiązujących  podczas  obsługi  klienta 

VIP  oraz  z  uwzględnieniem  obowiązku  świadczenia  usług  przy  zachowaniu 

przepisów sanitarnych, bhp i ppoż ”;  

b)  w  dziale  VII  pkt  2.1)  SIWZ  poprzez  zmianę  istniejących  postanowień  SIWZ  na 

następujący:  „Zamawiający  stwierdzi,  iż  Wykonawca  spełnił  warunki  określone 

w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli w szczególności wykaże on, że: 

1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: 

co najmniej 16 (szesnaście) usług polegających na przygotowaniu i podawaniu przez 

kelnerów  posiłków,  w  tym  obiadu  (minimum  2  ciepłe  dania),  każdorazowo  dla 

minimum  400  osób,  podczas  bankietów  odbywających  się  w  trakcie  imprez 

masowych*, o wartości usługi nie mniejszej niż 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć 

tysięcy  złotych)  netto  każda,  w  tym  co  najmniej  10  (dziesięć)  usług,  o  których  mowa              

w  zdaniu  poprzednim,  świadczonych  podczas  imprez  masowych  o  charakterze 

sportowym 

*  impreza  masowa  w  rozumieniu  ustawy  o  z  dnia  20  marca  2009  roku                                   

o  bezpieczeństwie  imprez  masowych  (Dz.  U.  z  2009  roku,  Nr  62,  poz.  504,  ze  zm.)”  .

2.  kosztami postępowania obciąża Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 54-118 Wrocław 

i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

MJB  Polska 

sp.  z  o.o.  ul.  Karola  Szajnochy  11,  50-076  Wrocław;  adres  do 

korespondencji:  ul.  Karola  Szajnochy  11  50-076  Wrocław  tytułem  wpisu  od 

odwołania;

zasądza  od

  Wrocław  2012  Sp.  z  o.o.,  al.  Śląska  1,  54-118  Wrocław  na  rzecz 

MJB  Polska  sp.  z  o.o.  ul.  Karola  Szajnochy  11,  50-076  Wrocław;  adres  do 

korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 50-076 Wrocław kwotę w wysokości 

18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt KIO 1019/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na:  „Świadczenie  usług  cateringowych  na  Stadionie  Miejskim  we 

Wrocławiu.”  (znak  postępowania:

  WROCŁAW  2012  -  5/PN/2016),  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za 

numerem 2016/S 104 - 186333 z 01.06.2016 r., przez Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 

54-118  Wrocław  zwaną  dalej:  „Zamawiającym”.  W  tym  samym  dniu  publikując  na  swojej 

stronie  internetowej  Specyfikacje  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zwaną  dalej:  „SIWZ”.                   

W dniu 08.06.2016 r. Zamawiający udzieli z kolei odpowiedzi na pytanie 1 zamieszczając je 

także na swojej stronie internetowej. 

W  dniu  10.06.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  MJB  Polska  Sp.  z  o.o.,                

ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 

50-076  Wrocław

  zwana  dalej:  „MJB  Polska  Sp.  z  o.o.”  albo  „Odwołującym”  wniosła 

odwołanie  na  postanowienia  SIWZ.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu 

10.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 

a)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania 

niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

b)  art.  29  ust.  2  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, który utrudnia uczciwą konkurencję. 

c)  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji                    

i  równego  traktowania  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  i  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  ukierunkowany  na  wybór  jednego  wykonawcy  będącego  najemcą 

powierzchni na Stadionie Miejskim. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie 

Zamawiającemu: 

a)  dokonanie  modyfikacji  SIWZ  w  sposób  dostosowujący  ją  do  zgodności  z  Pzp  poprzez 

odstąpienie od kryterium dysponowania zapleczem cateringowym na Stadionie Miejskim (Pkt 

III.7 SIWZ) i dopuszczenie możliwości świadczenia usług bez jego wykorzystania; 

b)  dokonanie  modyfikacji  SIWZ  w  sposób  dostosowujący  ją  do  zgodności  z  Pzp  poprzez 

dopuszczenie 

(Pkt 

VII.2.1)SIWZ) 

do 

udziału 

w 

postępowaniu 

Wykonawców 

niedysponujących  doświadczeniem  w  obsłudze  imprez  masowych  o  charakterze  meczów 

piłki  nożnej  ale  mających  doświadczenie  w  obsłudze  imprez  masowych  o  charakterze 

sportowym,  bowiem  rodzaj  wydarzenia  sportowego  nie  ma  wpływu  na  jakość  świadczonej 

usługi cateringowej. 

Odnośnie  –  Działu  III.7  SIWZ.  Zgodnie  z  treścią  działu  III.7.  SIWZ  Wykonawca  na 

własny  koszt  musi  zapewnić,  niezbędne  dla  prawidłowej  realizacji  zamówienia, 

pomieszczenia kuchni cateringowych, stref dostaw, zaplecza kuchennego, znajdujące się na 

poziomach 0, 1 i 3 Stadionu Miejskiego we Wrocławiu, należące do Konsorcjum w składzie: 

1)  Stadion Catering Sp. z o. o. 

2)  Industry Personnel Services Sp. z o. o. 

3)  J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Nelson J. N.”.              W ocenie 

Odwołującego,  wskazane  kryterium  narusza  zasadę  równego  traktowania  i  nie  zapewnia 

uczciwej  konkurencji  albowiem  wspomniane  konsorcjum  jest  aktualnie  wykonawcą  usług 

objętych  przedmiotowym  Zamówieniem,  a  co  za  tym  idzie  nie  jest  zainteresowane 

udostępnianiem najmowanych powierzchni pozostałym wykonawcom, którzy są podmiotami 

konkurencyjnymi wobec konsorcjum oraz ubiegają się o udzielenie zamówienia w niniejszym 

postępowaniu.  Ponadto  nawet  gdyby  konsorcjum  wyraziło  zgodę  na  podnajem  zaplecza 

gastronomicznego  istnieje  duże  prawdopodobieństwo,  że  warunki  biznesowe  podnajmu  nie 

pozwoliłoby  na  złożenie  innym  wykonawcom,  w  tym  Odwołującemu,  konkurencyjnej  oferty 

pozwalającej  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  Niezależnie  od  powyższego 

Odwołujący  wskazuje,  iż  zarówno  Odwołujący  jak  i  inne  podmioty  zainteresowane 

uzyskaniem Zamówienia, dysponują potencjałem technicznym pozwalającym na świadczenie 

na Stadionie Miejskim usług cateringowych bez wykorzystania wspomnianego zaplecza przy 

zachowaniu wszystkich wymaganych standardów. 

Odnośnie  –  Działu  VII.2.1)  SIWZ.  Zgodnie  z  treścią  działu  VII.2.1.)  SIWZ 

„Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, 

jeśli w szczególności wykaże on, że: 

1)  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: 

co  najmniej  16  (szesnaście)  usług  polegających  na  przygotowaniu  i  podawaniu  przez 

kelnerów posiłków, w tym obiadu (minimum 2 ciepłe dania), każdorazowo dla minimum 400 

osób, podczas bankietów odbywających się w trakcie imprez masowych*, o wartości usługi 

nie mniejszej niż 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych) netto każda, w tym 

co  najmniej  10  (dziesięć)  usług,  o  których  mowa  w  zdaniu  poprzednim,  świadczonych 

podczas imprez masowych o charakterze meczów piłki nożnej 

*  impreza  masowa  w  rozumieniu  ustawy  o  z  dnia  20  marca  2009  roku  o  bezpieczeństwie 

imprez masowych (Dz.  U.  z 2009 roku, Nr 62, poz. 504,  ze  zm.)”. W ocenie Odwołującego 

wskazany  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

jest  nieuzasadniony  i  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania. 

Odwołujący  oraz  inni  wykonawcy  dysponują  doświadczeniem  w  organizacji  imprez 

masowych o charakterze sportowym oraz  zapewnianiu tym imprezom obsługi cateringowej, 

przy czym dziedzina sportu w żaden sposób nie wpływa na zdolność do świadczenia usługi                

i jej jakość, a zatem opis wspomnianego kryterium nie jest niczym uzasadniony i winien być 

zmodyfikowany  w  sposób  zapewniający  uczciwą  konkurencję.  Podsumowując,  w  ocenie 

Odwołującego  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

warunków  udziału                               

w postępowaniu (w szczególności łącznie traktowane kryteria opisane w dziale III.7 i VII.2.1), 

zmierza  do  niedopuszczalnego  ograniczenia  kręgu  podmiotów  zdolnych  do  uzyskania 

zamówienia  -  do  wykonawcy  aktualnie  świadczącego  usługi  cateringowe  na  Stadionie 

Miejskim  we  Wrocławiu.  Podsumowując,  argumentacja  przytoczona  w  odwołaniu 

jednoznacznie  wskazuje,  iż  Zamawiający  naruszył  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  w  dniu  13.06.2016  r.  (umieszczając  na  stronie  internetowej)  wezwał 

wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  185  ust.1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164)  zwanej  dalej:  „Pzp”, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca. 

W  dniu  20.06.2016  r.  (e-mailem),  a  21.06.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa 

KIO)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie 

art.  186  ust.  1  Pzp,  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie  w  całości 

odwołania. Kopia odpowiedzi przekazana Zamawiającemu na posiedzeniu.  

Ad.  I.  Zamawiający  jest  właścicielem  Stadionu  Miejskiego  we  Wrocławiu  (dalej  jako 

„Stadion"),  obiektu,  który  powstał  w  związku  z  przyznaniem  miastu  Wrocław  organizacji 

meczów grupowych w ramach turnieju Mistrzostw Europy w piłce nożnej UEFA EURO 2012 

™,  a  obecnie  rozgrywane  są  tutaj  mecze  drużyny  Śląsk  Wrocław  w  ramach  rozgrywek 

najwyższej  ligi  polskiej  piłki  nożnej,  tj.  Ekstraklasy  i  Pucharu  Polski,  podczas  których 

ś

wiadczone są usługi gastronomiczne, zarówno w strefie publicznej, jak i w tzw. strefie VIP 

obejmującej Loże biznesowe, jak również miejsca biznesowe w Biznes Klubie oraz w Klubie 

Diamentowym.  Grupę  docelową  produktu  jakim  jest  strefa  VIP  stanowią  przedstawiciele 

najwyższego   szczebla   zarządzania,   właściciele   średnich   i   małych   przedsiębiorstw, 

Dyrektorzy  Zarządzający,  Prezesi  firm  i  korporacji.  Są  to  osoby  mające  wysoki  status 

społeczny, a co za tym idzie wymagające od oferowanych im produktów i usług najwyższych 

standardów  jakościowych.  Należy  przy  tym  dodać,  iż  na  Stadionie  odbywają  się  również 

mecze towarzyskie reprezentacji Polski, podczas których wśród klientów strefy VIP znajdują 

się  najważniejsze  osoby  w  kraju  zarówno  z  branży  sportowej,  jak  również  ze  sfery  polityki 

oraz biznesu. Klienci VIP nabywają odpłatnie od Zamawiającego produkty wysoko marżowe 

oferowane  w  postaci  tzw.  pakietów  Strefy  VIP  (średni  koszt  pakietu  wynosi  600  zł  netto  za 

jeden mecz, za jedną osobę, a minimalny koszt wynajęcia Loży VIP na jeden sezon piłkarski 

wynosi  178  000  zł  netto).  W  ramach  przedmiotowych  pakietów  klient  VIP,  w  tym  najemca 

Loży  VIP,  ma  prawo  wstępu  na  mecze  drużyny  piłkarskiej  Śląsk  -  Wrocław  (średnio  19 

meczów w ciągu roku) wraz z pełną usługą cateringu. Do każdej loży przypisany jest kelner 

serwujący posiłki a"la carte wszystkim z 12 jej gości. Łączna liczna lóż wynosi 30, z czego 12 

zlokalizowanych  jest  w  najbardziej  prestiżowej  strefie  -  na  trybunie  głównej.  Klient  VIP  jest 

najważniejszym  klientem  Zamawiającego  z  uwagi  na  fakt,  iż  generuje  ok.  1/3  przychodu 

Wrocław  2012  sp  z  o.o.  Stąd  też  został  on  objęty  obsługą  na  najwyższym  poziomie, 

porównywalną do 5-gwiazdkowych hoteli. Dotyczy to również świadczonych na rzecz owego 

klienta  usług  cateringowych,  których  specyfika  polega  m.in.  na  serwowaniu  -dla  minimum 

400 osób - ciepłych posiłków przez 6-7 godzin non stop podczas meczu (tj. od otwarcia strefy 

VIP  na  dwie  godziny  przed  meczem  +  dwie  godziny  w  trakcie  meczu,  aż  do  zamknięcia 

strefy  VIP  -  dwie  godziny  po  meczu)  lub  innej  imprezy,  np.  koncertu.  Postanowienie  SIWZ 

zawarte  w  dziale  III  pkt  7  SIWZ,  mówiące  o  tym,  iż  wykonawca  na  własny  koszt  musi 

zapewnić,  niezbędne  dla  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  pomieszczenia  kuchni 

cateringowych,  stref  dostaw,  zaplecza  kuchennego,  znajdujące  się  na  poziomach  0,  1  i  3 

Stadionu Miejskiego we Wrocławiu, należące do wskazanego tam konsorcjum wykonawców 

(dalej  jako  „Konsorcjum"),  miało  na  celu  zapewnienie  możliwości  świadczenia  usług 

cateringowych na możliwie najwyższym poziomie - z uwagi na rangę klienta, o którym mowa 

powyżej  -  poprzez  stworzenie  warunków  do  przygotowywania  posiłków  na  miejscu,  na 

bieżąco,  nie  zaś  serwowanie  posiłków  wcześniej  przygotowanych,  a  następnie 

odgrzewanych,  co  miałoby  niewątpliwy  wpływ  na  obniżenie  ich  wartości.  Odwołujący, 

twierdząc,  iż  dysponuje  potencjałem  technicznym  pozwalającym  na  świadczenie  na 

Stadionie,  podczas  imprez  masowych,  usług  cateringowych  przy  zachowaniu  wszystkich 

wymaganych  standardów,  bez  wykorzystania  zaplecza  wynajmowanego  przez  Konsorcjum, 

zakłada przygotowywanie posiłków na zewnątrz budynku Stadionu, albowiem Stadion, poza 

wspomnianymi  pomieszczeniami  cateringowymi  wynajmowanymi  przez  Konsorcjum,  nie 

dysponuje  żadnymi  innymi  -  odpowiednio  przystosowanymi  zgodnie  z  przepisami 

sanitarnymi, bhp - pomieszczeniami, które można by adaptować na prowizoryczne zaplecze 

kuchenne.  W  związku  z  powyższym  sformułował  pytanie:  w  jaki  sposób,  jakimi  ciągami 

komunikacyjnymi, posiłki te miałyby zostać dostarczone bezpośrednio do strefy VIP. Otóż na 

Stadionie  znajdują  się  wyłącznie  dwa  takie  ciągi  komunikacyjne,  z  których  każdy  prowadzi 

przez pomieszczenia kuchni cateringowych wynajmowanych przez Konsorcjum: 

1)  pierwszy  ciąg  komunikacyjny  to  winda  zlokalizowana  na  poziomie  0,  którą  wykonawca 

wjeżdża  na  poziom  I  i  III  bezpośrednio  do  strefy  czystej  kuchni  cateringowych 

Konsorcjum,  a  następnie  przez  pomieszczenia  tejże  kuchni  może  się  dostać 

bezpośrednio do strefy VIP na poziomie I i III 

2)  drugi  ciąg  komunikacyjny  to  winda  zlokalizowana  na  poziomie  0,  którą  wykonawca 

wjeżdża  na  poziom  I  i  III  bezpośrednio  do  strefy  brudnej  kuchni  cateringowych 

Konsorcjum,  a  następnie  przez  pomieszczenia  tejże  kuchni  może  się  dostać 

bezpośrednio do strefy VIP na poziomie I i III 

Obok  wskazanych  powyżej  ciągów  komunikacyjnych,  na  terenie  Stadionu  znajdują  się 

jeszcze dwa inne ciągi prowadzące do strefy VIP, jednakże nie ma możliwości wykorzystania 

ich do transportu posiłków.

Jeden z tych ciągów stanowi winda zlokalizowana na poziomie 0 

tzw. strefy mediów zajmowanej w trakcie imprez przez dziennikarzy. Winda ta przeznaczona 

jest  do  wyłącznego  użytku  wspomnianych  dziennikarzy  obsługujących  medialnie  daną 

imprezę.  W  tym  samym  ciągu  komunikacyjnym  znajduje  się  druga  winda,  która  w  trakcie 

imprez masowych rusza z poziomu 0  i  wykorzystywana jest do transportu osób na poziom 

VI,  gdzie  mieści  się  tzw.  centrum  dowodzenia  zajmowane  przez  służby  odpowiedzialne  za 

bezpieczeństwo  imprez  masowych  (policja,  straż  pożarna,  służby  medyczne  etc). 

Przedmiotowa  winda  dedykowana  jest  wyłącznie  dla  osób  z  centrum  dowodzenia, 

posiadających  stosowną  akredytację  i  wyłącznie  te  osoby  mogą  z  niej  skorzystać.

Ostatni 

ciąg komunikacyjny prowadzący do pomieszczeń strefy VIP to, znajdujące się na poziomie 

0,  wejście  główne  przeznaczone  wyłącznie  dla  gości  strefy  VIP, którym dostają  się  do  Lóż 

VIP, Biznes Klubu oraz Klubu Diamentowego.

Dodatkowo na esplanadzie Stadionu znajdują 

się wejścia do strefy VIP na poziomie I, jednakże są to wejścia ewakuacyjne, które w trakcie 

imprez masowych nie mogą być wykorzystywane do innych celów aniżeli ewakuacja osób w 

sytuacji zagrożenia. Ponadto, łączą one przestrzeń publiczną-w której przebywają pozostali 

uczestnicy  imprezy  masowej  nie  będący  klientami  VIP  -  z  przestrzenią  VIP  bez  żadnych 

pomieszczeń  pośredniczących.

Z  uwagi  na  powyższe,  nawet  gdyby  wykonawca  usługi 

cateringowej  miał  możliwość  przygotowania  wszystkich  potraw  poza  budynkiem  Stadionu, 

nie będzie miał możliwości dostarczenia ich do strefy VIP w inny sposób jak tylko korzystając 

z  ciągów  komunikacyjnych  prowadzących  przez  pomieszczenia  kuchni  cateringowych 

Konsorcjum lub krzyżując się z innymi uczestnikami imprezy masowej i lub dziennikarzami, 

co  jest  dla  Zamawiającego  jest  nieakceptowane.  Co  więcej  Konsorcjum  nie  ma  zakazu 

podnajmowania  owych  pomieszczeń  innym  podmiotom,  które  w  ten  sposób  mogą  uzyskać 

możliwość  wykonywania  usługi  cateringowej  na  Stadionie  podczas  imprez  masowych.                  

Z  informacji  uzyskanych  od  przedstawicieli  Konsorcjum,  wynika  iż,  dotychczas  żaden                    

z  podmiotów  nie  zwrócił  się  z  zapytaniem  o  warunki  wykorzystania  tych  pomieszczeń. 

Podnoszony  zatem  przez  Odwołującego  zarzut,  iż  warunki  biznesowe  podnajmu  nie 

pozwoliłyby  na  złożenie  innym  wykonawcom  konkurencyjnej  oferty  opiera  się  wyłącznie  na 

założeniach i domysłach.

Istotny również fakt, że w strefie VIP nie ma również pomieszczeń 

o charakterze magazynowym, gdzie wykonawca mógłby składować chociażby napoje, które 

stanowią  również  istotną  część  usługi  cateringowej,  czy  przechować  brudne  naczynia 

zbierane  na

bieżąco  w  trakcie  obsługi  imprezy  masowej.  Niedopuszczalne  jest  też 

magazynowanie takich naczyń w strefie VIP, a tym bardziej w strefach z nią graniczących - 

czyli  na  widowni  strefy  publicznej.

Dodatkowym  argumentem  przemawiającym  za 

koniecznością  wykorzystania  zaplecza  kuchennego  należącego  do  Konsorcjum  celem 

należytego  wykonania  usługi  jest  kwestia  dostępu  do  toalet  przez  pracowników 

Wykonawcy..  W  Klubie  Biznesowym  toalety  takie  znajdują  się  wyłącznie  na  terenie  strefy 

zaplecza kuchennego i nie ma do nich dojścia innego, aniżeli przez tę strefę. Na III piętrze, 

tj.  na  poziomie  lóż  i  Klubu  Diamentowego,  toalety  personelu  stanowią  również  element 

zaplecza wynajmowanego przez Konsorcjum.

Ad. II. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, 

o  którym  mowa  w  dziale  VII  pkt  2  ppkt  1  SIWZ,  jest  ściśle  związany  z  przedmiotem 

zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nawiązuje on bezpośrednio do 

charakteru  usług  cateringowych  świadczonych  podczas  imprez  masowych  organizowanych 

na Stadionie, a w szczególności imprez masowych o charakterze meczów piłki nożnej.

Piłka 

nożna  jest  od  wielu  lat  najpopularniejszą  dyscypliną  sportową  w  wielu  krajach  i  posiada 

najbardziej  rozbudowany  system  rozgrywek.  Żadna  też  inna  dyscyplina  sportowa  nie 

gromadzi  tak  wielu  uczestników  w  jednym  miejscu.  Również  strefy  VIP  w  obiektach 

piłkarskich  należą  do  najbardziej  rozbudowanych  przestrzeni.  Strefa  VIP  wrocławskiego 

stadionu jest w stanie przyjąć jednorazowo 2025 osób, dla których Zamawiający musi mieć 

możliwość zapewnienia najwyższych standardów obsługi podczas imprez masowych, w tym 

w  szczególności  usługi  cateringowej.  Należy  przy  tym  podkreślić,  iż  90%  przedmiotowych 

imprez  stanowią  mecze  piłki  nożnej. W odróżnieniu  od  innych  obiektów  sportowych,  takich 

jak  np.  hale  sportowe,  w  których  organizowane  są  inne  niż  mecze  piłki  nożnej  imprezy 

masowe o charakterze sportowym, stadiony dysponują o wiele  większą powierzchnią, a co 

za tym idzie proporcjonalnie większą liczbą osób przebywających na nich w trakcie imprez -

w tym również w strefach VIP - którym to osobom należy dostarczyć usługę cateringową na 

najwyższym  poziomie.  Posiłki  serwowane  w  ramach  świadczonych  usług  cateringowych 

przeznaczone  są  bowiem  dla  ściśle  wybranej  grupy  klientów  Zamawiającego,  tj.  dla  tzw. 

klientów VIP, których charakterystykę przedstawiono w pkt I niniejszego pisma.

Specyfika tej 

usługi  to  m.in.  serwowanie  dla  minimum  400  osób  ciepłych  posiłków  przez  6-7  godzin  non 

stop  podczas  meczu  (tj.  od  otwarcia  strefy  na  dwie  godziny  przed  meczem,  dwie  godziny             

w trakcie meczu aż do zamknięcia - na dwie godziny po meczu - przy czym klienci lóż VIP 

mogą  pozostać  w  strefie  znacznie  dłużej).  Niezależnie  od  powyższego,  kluczowym 

momentem  świadczenia  usługi  jest  piętnastominutowa  przerwa,  w  trakcie  której  wszyscy 

klienci  VIP  wracają  z  trybun  do  stref  VIP  oczekując  na  dostarczenie  posiłków  bez  żadnej 

zwłoki.

Dlatego  też  wykonawca  musi  posiadać  doświadczenie  w  świadczeniu  usług 

cateringowych  polegających  na  obsłudze  na  najwyższym  poziomie  dużej  liczby  osób                     

w  bardzo  krótkim  czasie  (15  minut).

Mając  powyższe  na  uwadze,  opis  sposobu  dokonania 

oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w dziale VII pkt 2 ppkt 1 

SIWZ,  jest  dla  Zamawiającego  kluczowy  z  punktu  widzenia  wykazania  przez  wykonawcę 

zdolności  do  należytego  wykonania  zamówienia,  i  nie  narusza  on  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  zasady  uczciwej  konkurencji.  Tym  samym  zarzut 

Odwołującego należy uznać za chybiony.

Skład 

orzekający 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

po 

zapoznaniu 

się  

z 

przedstawionymi 

poniżej 

dowodami, 

po 

wysłuchaniu 

oświadczeń, 

jak  

i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co 

następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący  odwołanie  posiadał  niewątpliwie  na  etapie  postanowień  SIWZ  interes                           

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                    

w szczególności postanowień SIWZ.  

Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożony na rozprawie przez Odwołującego – 

wydruk ze strony internetowej – urządzenia do transportowania i przechowywania gorących 

posiłków  na  okoliczność  istnienia  urządzeń  zapewniających  wymaganą  temperaturę                        

i świeżość. Izba dopuściła także jako dowód w sprawie w postaci przesłuchania strony – P.Z. 

Odwołującego  p.  B.  S.  -  na  okoliczność  istnienia  na  terenie  Zamawiającego  pomieszczeń 

pozwalających  na  magazynowanie  oraz  dotarcie  do  strefy  VIP  z  ominięciem  przestrzeni 

znajdujących się w gestii konsorcjum. 

 Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożone na rozprawie przez Zamawiającego 

– 7 zdjęć strefy VIP . Nadto, dopuszczono – załączone do odpowiedzi na odwołanie – cztery 

rzuty strefy VIP stadionu.    

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  ustnie 

do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W tym zakresie, Izba przywołuje treść przywołanych w odwołaniu postanowień SIWZ. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  zagadnień  w  ramach  rozpatrywania  poszczególnych 

zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego - art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu 

sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  który  utrudnia 

uczciwą konkurencję, Izba uwzględniła zarzut tak w zakresie działu III pkt 7 SIWZ, jak i działu 

VII pkt 2.1 SIWZ – uzasadnienie poniżej. 

Względem  zarzutu  dotyczącego  działu  III  pkt  7  SIWZ.  W  pierwszej  kolejności  Izba 

stwierdza, że Zamawiający podczas rozprawy nie przeczył, że na jego obiekcie odbywały się 

imprezy, w ramach których była świadczona usługa cateringowa z pominięciem pomieszczeń 

wynajętych przywołanemu w dziale III pkt 7 konsorcjum. Podnosił, przy tym, że nie miały one 

charakteru  masowego,  lecz  charakter  imprez  zamkniętych  –  według  oświadczenia 

Odwołującego złożonego na rozprawie (a nie  zakwestionowanego przez  Zamawiającego) – 

owe imprezy obejmowały od 300 do 1000 osób. Jednocześnie, Zamawiający nie przeczył, że 

strefa VIP wyłączona jest z regulacji dotyczących imprez masowych, zarazem wskazując, że 

pozostały obszar nie jest wyłączony, a przez ten obszar należy się przedostać. 

W ocenie Izby, istnieje konieczność uwzględnienie zarzut w tym zakresie i nakazanie 

zmiany postanowień SIWZ zgodnie z sentencją, gdyż przedmiotem zamówienia nie są tylko 

imprezy  masowe,  zaś  na  samym  obiekcie  miały  miejsca  imprezy  generujące  udział  nawet 

1000  osób. W konsekwencji,  nie  można  wykluczyć,  że  świadczenie  usługi  cateringowej  dla 

ponad  2000  osób  bez  zaplecza  kuchennego  wynajętego  przywołanemu  w  dziale  III  pkt  7 

konsorcjum jest możliwe, skoro dla 1000 osób miało to miejsce, naturalnie z zastrzeżeniem 

wszystkich  obostrzeń  jak  w  sentencji.  W  tym  zakresie  należy  wskazać  także  ponownie  na 

wyłączenie  strefy  VIP  z  regulacji  dotyczących  imprez  masowych,  co  obie  strony  zgodnie 

przyznały  na  rozprawie.  Izba  także  wzięła  pod  uwagę,  złożone  jako  dowód  przez 

Zamawiającego  zdjęcia,  które  dowodzą,  że  znaczna,  jeśli  nie  cała  żywność  serwowana 

(szwedzki stół) w strefie VIP nie jest przygotowana na miejscu, lecz pochodzi bezsprzecznie 

z  zewnątrz.  Naturalnie,  istnieje  konieczność  zapewnienia  odpowiedniego  miejsca  na 

przechowywanie  i  zapewnienie  odpowiedniej  jakości.  Istnieją  w  tym  zakresie  odpowiednie 

urządzenia  (ich  przykłady  były  widoczne  chociażby  na  złożonych  przez  Zamawiającego 

zdjęciach, na co wskazywał także P.Z. Odwołującego w ramach przeprowadzonego dowody 

z  przesłuchania  strony,  jak  i  w  potwierdzał  to  dowód  -  wydruk  ze  strony  internetowej  – 

urządzenia  do  transportowania  i  przechowywania  gorących).  Zaś  tak  napoje,  jak  i  brudne 

naczynia mogą być przechowywane na obiekcie – skoro były organizowane imprezy na 1000 

osób  i  problem  ten  został  rozwiązany.  Przedstawione  zdjęcia  przez  Zamawiającego  także           

w tym zakresie nasuwają pewne rozwiązania – w zakresie tymczasowego magazynowania - 

biorąc pod uwagę rozmiary stołów i obszary  zakryte przez  wykorzystane na stołach obrusy 

do  ziemi.  Sama  zaś  żywność,  niewątpliwie  może  być  dostarczona  ze  stosownym 

wyprzedzeniem,  tak  aby  nie  blokować  ciągów  komunikacyjnych  przywołanych  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Naturalnie  istniej  konieczność  zachowania 

stosownych  przepisów,  stąd  odpowiednie  zastrzeżenie  w  nakazanej  zmianie  postanowień 

SIWZ zawartej w sentencji.  

Izba  dodatkowo  wskazuje,  że  uwzględniając  zarzut  w  tym  zakresie  kierował  się 

koniecznością  zapewnienia  realnej  konkurencji  i  równego  traktowania  oraz  zapewnienia 

dostępu  dla  innych  wykonawców,  jak  i  zapewnienia  rzeczywistej,  a  nie  hipotetycznej  

alternatywy rynkowej w realizacji zamówienia. W tym zakresie, Izba uznała za uzasadnione 

wszystkie  argumenty  i  okoliczności  wskazywane  na  rozprawie  przez  Odwołującego.  Należy 

także  podkreślić,  że  wzór  umowy  nie  przewidywał  obowiązku  realizacji  zamówienia,  tj. 

przygotowywania  żywności  na  miejscu.  Kwestia  lóż,  z  kolei  winna  być  zrealizowana  także  

w  zgodzie  z  wymaganiami  wynikającymi  z  nakazanej  zmiany.  Zamawiający  w  tym  zakresie 

posiada atrybuty weryfikacyjne. Przyjęcie nowych postanowień SIWZ pozwoli na ewentualną 

weryfikację w praktyce zapewnień Odwołującego, może także pozytywnie wpłynąć na cennik 

przywołanego w dziale III pkt 7 konsorcjum.      

Względem  zarzutu  dotyczącego  działu  VII  pkt  2.1)  SIWZ.  W  ocenie  Izby, 

sformułowany  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego  pierwotny  wymóg  był  przesadny                   

i w zupełności wystarczy rozwiązanie nakazane w sentencji. Mecze piłki nożnej niewątpliwe 

mieszczą się w imprezach masowych o charakterze sportowym. Przy czym, Izba wskazuje, 

ż

e  porównywalnymi  do  meczy  piłki  nożnej  imprezami  masowymi  o  charakterze  sportowym 

mogą  być  przykładowo  zawody  lekkoatletyczne  organizowane  na  stadionach.  Podnoszona, 

jako  koronny  argument  przez  Zamawiającego  kwestia  15  minutowej  przerwy,  nie  znajduje,           

w  ocenie  Izby,  uznania  albowiem  wszystkie  gry  zespołowe  przewidują  przerwy  w  grze, 

podczas których wydawane są posiłki.  

Kwestia  postanowień  działu  XVII  SIWZ  nie  była  objęta  zakresem  zarzutu  zawartego              

w  odwołaniu  stąd,  Izba  uznaje  w  tym  zakresie  stanowisko  Odwołującego  z  rozprawy  za 

spóźnione i nie podlegające rozpoznaniu z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp.                                  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W  konsekwencji  wobec  naruszenia  art.  29  ust.  2  Pzp,  doszło  także  do  naruszeniu 

przez  Zamawiającego  –  art.  7  ust.  1

  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  sposobu  dokonywania 

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego 

traktowania  niezapewniający  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji

i  równego  traktowania  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  i  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  ukierunkowany  na  wybór  jednego  wykonawcy  będącego  najemcą 

powierzchni na Stadionie Miejskim. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  uznała  wniosek 

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. 

zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).  

Przewodniczący: 

………………………………