KIO 1047/16 WYROK dnia 30 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1047/16 

WYROK 

z dnia 30 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Wojciech Świdwa  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  czerwca  2016  r.  przez 

Odwołującego – 

KENNAMETAL  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żorach,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój, 

przy  udziale  Dalin  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszającej  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża

 Odwołującego, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 160 zł 50 gr (słownie: 

cztery  tysiące  sto sześćdziesiąt  złotych  zero  pięćdziesiąt  groszy)  stanowiącą  zwrot 

kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1047/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju  – 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.)  –  dalej:  Pzp  lub  Ustawa;  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  dostawy  do  kopalń  JSW  S.A.  noży  do  kombajnów  ścianowych  oraz 

chodnikowych z terminem realizacji 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.    

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr 

2016/S 061-105871 z dnia 26 marca 2016 r.   

W  dniu  15  czerwca  2016  r.,  Odwołujący  –  KENNAMETAL  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Żorach  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności 

Zamawiającego polegającej na skierowaniu zaproszeń do udziału w aukcjach elektronicznych 

w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na dostawy dla kopalń JSW S.A. noży do 

kombajnów  ścianowych  oraz  chodnikowych  z  terminem  realizacji  12  miesięcy  od  daty 

zawarcia umowy przy jednoczesnym zaniechaniu unieważnienia postępowania, podczas gdy 

w ocenie Odwołującego zaistniały przesłanki dla: 

Unieważnienia  prowadzonego  postępowania  w  oparciu  o  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp, 

wobec  obarczenia  go  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,  

a w każdym bądź razie do: 

Odrzucenia  części  z  ofert  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  5  Pzp,  które wpłynęły  w 

postępowaniu,  a  które  zostały  bezzasadnie  dopuszczone  przez  Zamawiającego  do 

dalszego toku postępowania, przy braku wykluczenia składających je wykonawców; 

oraz 

Wykluczenia części z wykonawców (wskazanych w pkt 5 odwołania), w oparciu o art. 

24 ust. 2 pkt 4 Pzp, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

Art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  oraz  art.  22  ust.  4  Pzp,  poprzez 

wprowadzenie  w  postępowaniu  wymogów  niezwiązanych  i  nieproporcjonalnych  do 

przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie  wymagań  co  do  twardości  oraz  struktury 

(uziarnienia)  oferowanych  węglików  spiekanych,  co  doprowadziło  tak  do  naruszenia 

zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i jest 

niekorzystne  dla  samego  Zamawiającego,  który  w  istocie  próbuje  zastosować 

rozwiązanie,  które  nie  zostało  nigdy  wcześniej  sprawdzone  w  przemyśle 

wydobywczym, co stanowi niczym nieuzasadnione szafowanie środkami publicznymi, 

w  tym  także  od  strony  samego  procesu  wytwarzania  dostarczanych  produktów,  zaś 

wedle specjalistycznych opracować, które pozyskał Odwołujący, są także niemożliwe 

do spełnienia z punktu widzenia aktualnego stanu techniki oraz wiedzy specjalistycznej 

(od strony technicznej wykonalności); 

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania: 

Dalin Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – wobec przedstawienia przez ten podmiot 

wyników badań (str. 39 – 41 oferty tego wykonawcy), których nie sporządziła jednostka 

specjalistyczna,  o  której  mowa  w  pkt  7.4  Specyfikacji  Technicznej,  stanowiącej 

Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  gdyż  ekspertyza  sporządzona  przez  Dział  Zapewnienia 

Jakości producenta węglików, tj. Węgliki Spiekane Baildonit Sp. z o.o. w Katowicach 

(dalej:  Baildonit),  nie  stanowi  oceny  niezależnej  jednostki  specjalistycznej,  której 

wymagał  Zamawiający,  lecz  samego  producenta,  ponadto  wbrew  oczekiwaniom 

Zamawiającego, które sformułował wyraźnie w wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 5 

kwietnia 2016 r., opartych o art. 38 Pzp, przedstawione przez wykonawcę wyniki badań 

nie  odnoszą  się  do  „(…)  wzorca  oferowanego  węglika  spiekanego  użytego  do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  tj.  węglika  o  określonym  kształcie  (stożkowo-

walcowego  lub  wielostożkowo-walcowego  lub  paraboliczno-walcowego)  oraz  o 

określonej wielkości (średnicy i długości)”, lecz do bliżej niesprecyzowanego „słupka z 

węglików spiekanych”, bez przytoczenia także materiałów z przeprowadzanych badań, 

które  umożliwiłyby  prześledzenie  ich  przebiegu  oraz  przyjętej  metodologii  ich 

przeprowadzania; 

Centrali  Zbytu Węgla  „Węglozbyt”  Sp.  z  o.o.  w  Katowicach  –  wobec  przedstawienia 

przez  ten  podmiot  wyników  badań  (str.  59  –  70 oferty  tego  wykonawcy), których  nie 

sporządziła  jednostka  specjalistyczna,  o  której  mowa  w  pkt  7.4  Specyfikacji 

Technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, gdyż ekspertyza sporządzona przez 

Dział Zapewnienia Jakości producenta węglików, tj. Węgliki Spiekane Baildonit Sp. z 

o.o.  w  Katowicach  (dalej:  Baildonit),  nie  stanowi  oceny  niezależnej  jednostki 

specjalistycznej,  której  wymagał  Zamawiający,  lecz  samego  producenta,  ponadto 

wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, które sformułował wyraźnie w wyjaśnieniach do 

treści  SIWZ  z  dnia  5  kwietnia  2016  r.,  opartych  o  art.  38  Pzp,  przedstawione  przez 

wykonawcę  wyniki  badań  nie  odnoszą  się  do  „(…)  wzorca  oferowanego  węglika 

spiekanego użytego do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. węglika o określonym 

kształcie  (stożkowo-walcowego  lub  wielostożkowo-walcowego  lub  paraboliczno-

walcowego)  oraz  o  określonej  wielkości  (średnicy  i  długości)”,  lecz  do  bliżej 

niesprecyzowanego  „słupka  z  węglików  spiekanych”,  bez  przytoczenia  także 

materiałów  z  przeprowadzanych  badań,  które  umożliwiłyby  prześledzenie  ich 

przebiegu oraz przyjętej metodologii ich przeprowadzania. Co więcej treść ekspertyz 

wskazuje, iż nie zostały one przygotowane na zamówienie wykonawcy, lecz podmiotu 

trzeciego,  który  nie  uczestniczy  bezpośrednio  w  postępowaniu  przetargowym,  co 

nakazuje  poddać  w  wątpliwość  czy  przedmiotem  badania  był  węglik,  który  jest 

przedmiotem  złożonej  oferty,  i  jaki  właściwie  jest  status  wykorzystania  takiego 

dokumentu w prowadzonym postępowaniu; 

„Sandvik Polska” Sp. z o.o. w Warszawie – wobec przedstawienia przez ten podmiot 

wyników badań (str. 177-201 oferty tego wykonawcy), które sporządzono odrębnie dla 

wartości oraz struktury (uziarnienia) oferowanych węglików, co powoduje uzasadnioną 

wątpliwość  co  do  przyczyn  takiego  stanu  rzeczy  oraz  tego,  czy  w  obu  badaniach 

badano  tożsamy  materiał  –  tj.  cechujący  się  jednocześnie  wymaganymi  przez 

Zamawiającego parametrami, czy też odrębnie wykonano i zbadano próbki cechujące 

się  wysoką  twardością  oraz  odrębnie  próbki  cechujące  się  gruboziarnistością  (przy 

uwzględnieniu  fizykochemicznych  powiązań  między  tymi  parametrami  –  na  które 

zwraca  się  uwagę  w  opracowaniu  naukowców,  które  Odwołujący  złożył  wraz  z 

odwołaniem.  Ponadto  badań  w  zakresie  struktury  (uziarnienia)  nie  przeprowadziła 

jednostka  specjalistyczna,  o  której  mowa  w  pkt  7.4  Specyfikacji  Technicznej 

stanowiącej  Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  gdyż  ekspertyzy  sporządzone  przez  Dział 

Zapewnienia  Jakości  producentów  węglików,  tj.  BAILDONIT,  nie  stanowią  oceny 

niezależnej  jednostki  specjalistycznej,  której  wymagał  Zamawiający,  lecz  samego 

producenta. Odwołujący wskazał w tym miejscu, że w przypadku przedmiotowej oferty 

najłatwiej  jest  dostrzec  dysonans,  gdy  weźmie  się  pod  uwagę,  iż  ocenę  w  zakresie 

twardości  wyraziła  Katedra  Maszyn  Górniczych,  Przeróbczych  i  Transportowych 

Akademii  Górniczo-Hutniczej  w  Krakowie,  przy  profesjonalnym  przedstawieniu 

przebiegu  oraz  rezultatu  badań,  podczas  gdy  badania  struktury  (uziarnienia)  miał 

wykonać  Dział  Zarządzania  Jakością  BAILDONIT.  Wreszcie,  wbrew  oczekiwaniom 

Zamawiającego, który sformułował w wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 5 kwietnia 

2016  r.  opartych  o  art.  38  Pzp,  przedstawione  przez  wykonawcę  wyniki  badań 

wykonanych przez BAILDONIT nie odnoszą się do „(…) wzorca oferowanego węglika 

spiekanego użytego do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. węglika o określonym 

kształcie  (stożkowo-walcowego  lub  wielostożkowo-walcowego  lub  paraboliczno-

walcowego)  oraz  o  określonej  wielkości  (średnicy  i  długości)”,  lecz  do  bliżej 

niesprecyzowanego  „słupka  z  węglików  spiekanych”,  bez  przytoczenia  także 

materiałów  z  przeprowadzanych  badań,  które  umożliwiłyby  prześledzenie  ich 

przebiegu oraz przyjętej metodologii ich przeprowadzania. 

Zarzuty  i  okoliczności  podniesione  w  pkt.  5  uzasadniają  jednocześnie  stanowisko  o 

naruszeniu w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

5  Pzp,  gdyż  treść  wskazanych    w  poprzedzającym  punkcie  ofert  przywołanych 

wykonawców  nie  odpowiada  wymaganiom  SIWZ  w  opisanym  zakresie  i  winni  oni 

podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu (ich oferty odrzuceniu); 

art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  22  ust.  4  i  5  Pzp  oraz  art.  29  ust  2  Pzp  poprzez 

wprowadzenie  w  SIWZ  wymogów  co  do  twardości  oraz  struktury  (uziarnienia) 

oferowanych węglików spiekanych, które nie przystają do potrzeb Zamawiającego, nie 

są stosowane w przemyśle wydobywczym, a ponadto wedle opracowań które pozyskał 

Odwołujący  nie  są  możliwe  do  uzyskania  z  punktu  widzenia  aktualnej  wiedzy  oraz 

stanu  techniki,  co  rodzi  ryzyko  zmarnotrawienia  środków  publicznych,  którymi 

dysponuje  w  przedmiotowym  przypadku  Zamawiający,  bez  pozyskania  przez  niego 

jakichkolwiek realnych korzyści i przy niewykonalności zawieranej umowy - w zakresie 

możliwości  dostarczenia  towaru  zgodnego  z  wszystkimi  parametrami  określonymi  w 

SIWZ;  jednocześnie  zaś  przyjęty  przez  Zamawiającego  sposób  weryfikacji  tychże 

kryteriów  uniemożliwia  w  istocie  realne  zweryfikowanie  spełniania  przez 

poszczególnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu (w oderwaniu nawet 

od  kwestii  technicznej  niemożliwości  dostarczenia  produktu  o  parametrach 

oczekiwanych przez Zamawiającego). 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 

rozpoznanie odwołania; 

dopuszczenie  w  postępowaniu,  poza  dowodem  z  akt  postępowania  przetargowego 

które winny obejmować w przedmiotowym przypadku również wszystkie oferty złożone 

przez  wykonawców  w  postępowaniu,  dla  unaocznienia  różnic  pomiędzy  wynikami 

badań przedstawionych Zamawiającemu – przy uwzględnieniu treści normy z § 10 ust. 

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy 

rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  964  ze  zm.),  także  dowodów  z 

następujących dokumentów: 

opinii prof. W. L. z Uniwersytetu Technicznego w Wiedniu z dnia 10 czerwca 2016 r. 

wraz z jej uwierzytelnionym tłumaczeniem na język polski, w której po przeprowadzeniu 

pracy  badawczej  stwierdził,  iż  z  punktu  widzenia  obecnego  poziomu  wiedzy  oraz 

techniki nie jest możliwe otrzymanie twardości węglików spiekanych na poziomie HV

≥

  1050  z  jednoczesnym  osiągnięciem  uziarnienia  na  poziomie  >  6  µm,  przy 

parametrach  właściwych  dla  przyjętych  w  SIWZ  dla  niniejszego  postępowania,  jak 

przyjął Zamawiający dla zadań o nr 1 – 7 w przeprowadzonym postępowaniu; 

opinii prof. M. B. z Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie z dnia 16 czerwca 2015 

r., w której po przeanalizowaniu materiałów z postępowania przetargowego wskazano 

na wadliwość metodologii przeprowadzenia badań, które miały weryfikować spełnienie 

warunków  udziału  w  poszczególnych  zadaniach  postępowania,  w  szczególności  zaś 

na brak jakiejkolwiek możliwości ich weryfikacji oraz miarodajnego porównania, a także 

potwierdzono stanowisko prof. W. L.a, co do braku możliwości otrzymania twardości 

węglików  spiekanych  na  poziomie  HV

  ≥  1050  z  jednoczesnym  osiągnięciem 

uziarnienia  na  poziomie  >  6  µm  i  >  2,5  µm  (w  zależności  od  zadania),  jak  przyjął 

wadliwie Zamawiający dla wszystkich zadań w przeprowadzonym postępowaniu; 

dopuszczenie  w  postępowaniu,  w  trakcie  rozprawy,  zeznań  prof.  M.  B.,  celem 

umożliwienia  przedstawiania  składowi  KIO  stanowiska  w  zakresie  prawidłowości 

założeń,  na  których  Zamawiający  oparł  postępowanie,  tak  w  zakresie  możliwości 

osiągnięcia  parametrów,  które  przyjęto  w  SIWZ  co  do  twardości  oraz  struktury 

(uziarnienia) wykorzystywanych węglików spiekanych, jak i sposobu ich weryfikacji w 

ramach dokumentów przedstawionych przez poszczególnych wykonawców. 

Uwzględnienie odwołania w całości. 

Nakazania Zamawiającemu: 

Unieważnienia postępowania dla wszystkich objętych nim zadań na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 7 Pzp, przy uwzględnieniu, iż przyjęte przez Zamawiającego założenia nie są 

możliwe  do  spełnienia  z  punktu  widzenia  aktualnego  stanu  wiedzy  oraz  techniki, 

ponadto  zaś  ukształtował  on  zasady  ich  weryfikacji  w  na  tyle  niejasny  i 

nieweryfikowalny sposób, iż uniemożliwił w istocie przeprowadzenie transparentnego 

postępowania, z naruszeniem podstawowych na gruncie Prawa zamówień publicznych 

zasad  związanych  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

na  wypadek  zaś  nieuwzględnienia  wniosku  zawartego  w  pkt  12.  1  odwołania  –  nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności: 

a) 

Skierowania przez Zamawiającego zaproszeń do udziału w aukcjach elektronicznych 

do wykonawców, 

b) 

Weryfikacji złożonych w postępowaniu ofert, 

c) 

Samych  aukcji,  które  Zamawiający  zaplanował  w  postępowaniu  w  okresie  jeszcze 

przed upływem terminu do wniesienia odwołania; 

Przeprowadzenia  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  złożonych  w  postępowaniu 

ofert  wraz  z  wykluczeniem  wykonawców,  którzy  nie  spełniają  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  szczególności  zaś  przedstawili  badania  przeprowadzone  przez 

BAILDONIT, która nie jest niezależną jednostką specjalistyczną oraz odrzucenia ofert, 

które nie pozostają w zgodzie z SIWZ. 

Obciążanie Zamawiającego kosztami postępowania wraz z zasądzeniem od JSW S.A. 

na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

równowartości uiszczonego wpisu od odwołania, według norm przepisanych.  

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że: 

Zamawiający  zainicjował  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  dla 

kopalń JSW S.A. noży do kombajnów ścianowych oraz chodnikowych z terminem realizacji 12 

miesięcy od daty zawarcia umowy publikując stosowne ogłoszenie - w Dzienniku Urzędowym 

linii Europejskiej - w dniu 26 marca 2016 r. Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający 

zamawia  cyklicznie  przedmiotowe  noże,  zwykle  zaś  jednym  z  głównych  dostawców  była 

KENNAMETAL, będąca jednym z ich wiodących światowych producentów, które są niezbędne 

dla prowadzenia jego podstawowej działalności – wydobycia węgla.  

W  ramach  zainicjowanego  postępowania  KENNAMETAL  została  przy  tym  zaskoczoną 

sformułowanymi przez Zamawiającego, W treści SIWZ wymaganiami, które dotyczą wymogów 

co  do  twardości  węglików  spiekanych  na  poziomie  HV

  ≥  1050  (dla  wszystkich  zadań)  z 

jednoczesnym osiągnięciem uziarnienia (struktury) na poziomie > 6 µm (dla zadań o nr 1 – 7) 

i > 2,5 µm (dla zadań o nr 8 - 12). Wypada przy tym zauważyć, iż z wielkością ziaren (strukturą) 

węglika  powiązano  'kryterium  oceny  ofert  -  uznając,  iż  podana  wartość  odpowiada  za  20% 

ostatecznej oceny złożonej oferty, co ma oczywisty wpływ na dalszych przebieg postępowania 

- ostateczne rozstrzygnięcia. 

KENNAMETAL  -  po  Zapoznaniu  się  z  treścią  SIWZ  -  podjęła  niezwłocznie  pracę 

techniczne  oraz  badawcze,  które  miały  przygotować  materiał  zgodny  z  wymaganiami 

Zamawiającego:. Dostrzegała przy tym, iż nikt w zasadzie nie stosuje narzędzi (noży), które 

odpowiadałyby  podanym  parametrom  -  nie  są  też  one  dostępne  w  normalnym  obrocie. 

Prowadzone  wewnętrznie  testy  wykazały  przy  tym,  iż  o  ile  możliwe  jest  osiągnięcie 

parametrów, które Zamawiający wymagał dla zadań o nr 8 - 12, co skutkowało złożeniem przez 

KENNAMETAL oferty, o tyle w zakresie zadań o nr 1 - 7 nie jest to technicznie możliwe. Dla 

potwierdzenia  rezultatów  przeprowadzonych  prac  KENNAMETAL  zwróciła  się  tak  do 

Uniwersytetu Technicznego w Wiedniu, jak i Akademii Górniczo - Hutniczej w Krakowie, by 

uzyskać  niezależne  potwierdzenie  wskazanych  okoliczności  ze-  strony  przywołanych 

ośrodków naukowych. 

Rezultaty prac badawczych, oraz wnioski płynące z wiedzy technicznej, przedstawiają 

załączone do odwołania opinie rof. W. L.a oraz prof. M. B.. Obaj autorzy zgodnie wskazali, iż 

wedle ich wiedzy, doświadczenia oraz  wyników przeprowadzonych testów, nie jest możliwe 

uzyskanie  węglika  spiekanego,  który  przy  twardości  na  poziomie  HV

  ≥  1050  ((jak  przyjął 

Zamawiający  dla  wszystkich  zadań)  osiągnąłby  jednocześnie  uziarnienie  (strukturę)  na 

poziomie  >  6  µm.  Ponadto  prof.  M.  B.  wskazał  na  przyczyny,  dla  których  nie  jest  możliwa 

miarodajna  weryfikacja  tego  stanu  rzeczy,  przy  wykorzystaniu  pomiaru  wielkości  ziaren 

zgodnie  z  wymaganą  przez  Zamawiającego  normą  ISO  4499-2;  zastrzegł  on  przy  tym 

wyraźnie, iż byłoby możliwe teoretycznie zastosowanie przywołanej metody, lecz tylko wtedy, 

gdy  pomiary  wykona  jedna  osoba  na  obrazach  mikroskopowych  wykonanych  w  ten  sam 

sposób dla każdego z materiałów, co nie było spełnione w niniejszym postępowaniu.  

Ponadto  w  ocenie  KENNAMETAL  Dział  Zapewnienia  Jakości  BAILDONIT,  tj. 

producenta węglików, który w naturalny sposób jest zainteresowany dostarczaniem produktów 

poszczególnym wykonawcom, nie jest niezależną jednostką specjalistyczną, o której mowa w 

pkt. 7.4. Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. Tym samym nie można 

aprobować w postępowaniu ofert, które bazują na przedstawieniu badań wykonanych przez 

wskazany podmiot, jako podstawy dopuszczenia do udziału w postępowaniu. 

Wydaje  się  zresztą,  iż  Zamawiający  wpadł  tu  niejako  w  pułapkę  –  nie  wybierając 

jednego  niezależnego  ośrodka  naukowego,  który  wykonałby  miarodajne  pomiary,  według 

identycznej  procedury  i w  tym  samym  czasie.  Miarodajność  wskazanej  przez  niego metody 

badań zależy bowiem od wielu drobnych zmiennych, które przekonująco opisał prof. M. B., w 

tym nawet tak drobnych kwestii, jak sposobu doboru kierunku linii cięć, w przypadku zaś badań 

przeprowadzonych w BAILDONIT brak jest w zasadzie w ich treści jakichkolwiek materiałów 

(np. zdjęć / zrzutów spod mikroskopu), które umożliwiałyby weryfikację tego, jak zostały one 

wykonane,  co  świadczy  jednocześnie  samo  w  sobie  o  braku  przymiotu  jednostki 

specjalistycznej (pomijając nawet kwestię niezależności) – w porównaniu ze szczegółowością 

i sposobem przedstawienia opracowań pochodzących z Politechniki Śląskiej, czy też Akademii 

Górniczo-Hutniczej w Krakowie, które przedstawili niektórzy spośród wykonawców. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  iż  wbrew  oczekiwaniom  Zamawiającego,  które 

sformułował w wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 5 kwietnia 2016 r. opartych o art. 38 Pzp, 

wyniki badań przeprowadzanych w BAILDONIT nie odnoszą się do „(…) wzorca oferowanego 

węglika spiekanego użytego do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. węglika o określonym 

kształcie  (stożkowo-walcowego  lub  wielostożkowo-walcowego  lub  paraboliczno-walcowego) 

oraz o określonej wielkości (średnicy i długości)”, lecz do bliżej niesprecyzowanego „słupka z 

węglików  spiekanych”  (tak  jest  on  określony  w  wynikach  przedstawionych  wraz  z  ofertami 

wskazanymi  w  pkt  5  odwołania),  bez  przytoczenia  także  materiałów  z  przeprowadzonych 

badań,  które  umożliwiłyby  prześledzenie  ich  przebiegu  oraz  przyjętej  metodologii  ich 

przeprowadzania. Powyższe powoduje, że przedmiotowe badania, wykonane w BAILDONIT, 

nie  zostały  sporządzone  w  zgodzie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  które  sprecyzował  we 

wskazanym  piśmie  z  dnia  5  kwietnia  2016  r.  (powtórzonych  następnie  w  kolejnym  piśmie 

Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2016 r.). 

Odwołujący  argumentował  następnie,  iż  jeden  z  wykonawców  –  tj.  „Sandvik  Polska” 

Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  –  rozbił  nawet  przeprowadzone  badania,  weryfikując  odrębnie 

twardość w Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie oraz odrębnie uziarnienie (strukturę) w 

BAILDONIT.  Akceptacja  tak  złożonej  oferty  –  niezależnie  nawet  od  zastrzeżeń  względem 

spełnienia przez BAILDONIT kryterium podmiotowego niezależnego jednostki specjalistycznej 

– budzi najwyższe zaskoczenie. W sposób oczywisty nasuwają się bowiem wątpliwości, co do 

tego,  czy  badano  tożsamy  materiał  oraz  co  stało  na  przeszkodzie  wykonaniu  tych  badań 

jednocześnie  –  tak  jak  w  przypadku  pozostałych  wykonawców.  Wobec  zaś  stwierdzonej 

niemożliwości  otrzymania  równocześnie  parametrów  twardości  oraz  uziarnienia,  które 

sygnalizuje się w złożonych z odwołaniem opiniach naukowców, rodzi się pytanie, jak w takich 

warunkach wskazany wykonawca miałby osiągnąć wartości ziarna (strukturę) przewyższające 

znacząco  6  µm,  skoro  już  samo  osiągnięcie  wskazanej  wartości  granicznej  w  ocenie 

specjalistów  jest  niemożliwe  w  praktyce.  Niedostrzeżenie  tej  okoliczności  przez 

Zamawiającego, oraz brak reakcji na wskazane nieprawidłowości, budzi istotne zastrzeżenia 

KENNAMETAL  –  potwierdzając  zarzucane  nieprawidłowości  w  zakresie  przeprowadzenia 

niniejszego postępowania.  

Odwołujący,  w  ślad  za  prof.  Bućko,  wskazał  następnie,  iż  z  ogólnych  zależności 

mikrostrukturalnych wynika, że w przypadku ziaren o jednomodalnym i stosunkowo wąskim 

rozkładzie, im większa jest średnia wielkość ziarna tym większe są obszary międzyziarnowe; 

w  konsekwencji  zaś  im  większe  jest  ziarno,  tym  bardziej  spada  twardość  węglika  (prosta 

zależność fizyczna). Tymczasem badania przedstawione przez „Sandvik Polska” Sp. z o.o. w 

Warszawie próbują potwierdzać dokładnie odwrotny – i sprzeczny z aktualnym stanem wiedzy 

oraz  uwarunkowaniami  fizycznymi  –  stan  oraz  zależność.  Zamawiający  przyjął  je  zaś 

bezkrytycznie nie wykluczając wskazanego wykonawcy z postępowania.  

Odwołujący  podniósł  jednocześnie,  iż  do  wniosku  o  niemożliwości  spełnienia 

parametrów technicznych określonych przez Zamawiającego dla zadań o nr 1 – 7 doszedł już 

po upływie terminu do odrębnego zaskarżenia SIWZ, zakładał bowiem, że stanowisko JSW 

S.A. wynika z rzetelnego zweryfikowania aktualnego stanu techniki oraz dostępnych na rynku 

produktów. Dlatego też Odwołujący starał się zaprząc ośrodki techniczne w ramach globalnej 

grupy  kapitałowej  KENNAMETAL,  której  jest  częścią,  by  sprostać  przedmiotowym 

wymaganiom – wierząc początkowo, że jest to możliwe, skoro JSW S.A. przyjęła takie, a nie 

inne kryteria, w ramach ogłoszonego postępowania przetargowego. Tymczasem okazuje się, 

ż

e  Zamawiający  nie  ma  w  istocie  wiedzy  o  tym,  co  zamawia  i  czy  ktokolwiek  jest  w  stanie 

dostarczyć  mu  oczekiwany  towar.  Powyższe  winno  uprawniać  KENNAMETAL  do 

kwestionowania  całości  postępowania  (także  przy  uwzględnieniu  momentu  pozyskania 

przekładanych  wraz  z  odwołaniem  opinii  naukowców),  którym  złożyłaby  ofertę  względem 

wszystkich jego części, jak w ubiegłych latach, gdyby zawierały one prawidłowo sprecyzowane 

kryteria,  które  ma  spełnić  węglik  –  tj.  zgodne  z  realnymi  potrzebami  Zamawiającego  oraz 

bieżącym stanem wiedzy i techniki stosowanej w przemyśle wydobywczym.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  świetle  powyższego  ma  interes  we  wniesieniu  środka 

odwoławczego – nie tylko bowiem uczestniczy  w postępowaniu, złożywszy ofertę, na której 

szanse  powodzenia  rzutuje  udział  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy  powinni  podlegać 

wykluczeniu  (ich  oferty  odrzuceniu),  ale  ponadto  miałby  możliwość  startowania  w  większej 

liczbie zadań, gdyby ich kryteria przedmiotowe zostały sporządzone w zgodzie z aktualnym 

stanem  wiedzy  oraz  techniki.  Tymczasem  wadliwe  postępowanie  Zamawiającego 

uniemożliwiło  takie  ukształtowanie  postępowania,  a  w  konsekwencji  odpowiednio  skutkuje 

oraz  może  skutkować  powstaniem  szkody  dla  KENNAMETAL  –  jeśli  zamówienie  zostanie 

udzielone  innemu  podmiotowi,  który  oparł  swoją  ofertę  na  wadliwych  dokumentach,  które 

potwierdzają  spełnienie  wymagań  technicznych,  które  wedle  wiedzy  naukowców  nie  są 

aktualnie możliwe do spełnienia – co potwierdzają załączone do odwołania niezależne opinie 

prof. L. oraz prof. B..  

W ocenie KENNAMETAL przywołane okoliczności winny skutkować unieważnieniem 

postępowania  w  całości  –  nie  tylko  bowiem  Zamawiający  wadliwie  wyznaczył  kryteria 

przedmiotowe zamówienia, oczekując realizacji przedmiotu, który wedle aktualnej wiedzy nie 

może zostać mu dostarczony (pomijając już nawet kwestie przydatności takiego rozwiązania, 

w warunkach, w których brak jest jego praktycznego wdrożenia w przemyśle wydobywczym), 

ale ponadto nie wprowadził mechanizmu ich weryfikacji, który zapewniałby porównywalność 

wyników  badań  oraz  ich  miarodajność  między  poszczególnymi  wykonawcami.  Taki  zaś 

sposób  ukształtowania  postępowania  narusza  zasady  związane  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  w  ramach  postępowań  o  udzielenie 

zamówień  publicznych,  prowadząc  jednocześnie  do  zagrożenia,  iż  w  postępowaniu  nie 

zostanie wybrana oferta, która faktycznie będzie ofertą najkorzystniejszą.  

Odwołujący  podniósł  końcowo,  iż  gdyby  przyjęto,  że  brak  jest  podstaw  do 

unieważnienia całego postępowania, lecz istnieją podstawy do wykluczenia z udziału w nim 

(odrzucenia ofert) wykonawców, którzy powołali się na opracowania BAILDONIT, wówczas nie 

ulega  wątpliwości,  iż  winno  dojść  do  unieważnienia  czynności  skierowania  zaproszeń  do 

udziału  w  aukcjach  (wraz  z  samymi  aukcjami),  które  toczą  się  jeszcze  przed  terminem  do 

wniesienia odwołania), wraz z nakazaniem Zamawiającemu powtórnej weryfikacji złożonych 

ofert  raz  wykluczenia  tych  wykonawców  (odrzucenia  ofert),  które  nie  spełniają  kryteriów 

przyjętych  w  SIWZ  –  co  do  potwierdzenia  zdolności  wywiązania  się  z  dostaw  objętych 

zamówieniem.  

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując w uzasadnieniu, 

ż

e: 

Zarzut 

„wprowadzenia 

w 

postępowaniu 

wymogów 

niezwiązanych 

i 

nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, w zakresie wymagań co do twardości oraz 

struktury (uziarnienia) oferowanych węglików spiekanych” jest w istocie zarzutem spóźnionym 

wobec treści SIWZ. Z uwagi na fakt, że publikacja SIWZ nastąpiła w dniu 26 marca 2016 r. 

należy uznać, że termin określony w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 1 Pzp upłynął znacznie przed 

wniesieniem odwołania. Pomimo, że ustawa Pzp nie zna instytucji częściowego odrzucenia 

odwołania,  a  więc  i  zarzut  spóźniony  nie  podlega  odrzuceniu,  to  jednak  nie  jest  wówczas 

przedmiotem  rozpoznania  przez  KIO.  Dla  poparcia  swojego  stanowiska  Zamawiający 

przywołał wyrok KIO z 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1165/15, wyrok KIO z 29 lipca 2013 

r., sygn. akt KIO 1718/13, wyrok KIO z 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 444/13). 

Zamawiający przywołał ponadto treść wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 

lutego  2011  r.,  wydanego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  II  Ca  9/11,  w  którym  stwierdzono,  że 

„legitymacja  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  (w  tym  wypadku  odwołania)  służy  tylko 

takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący 

musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania 

zamówienia,  lub  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  potrzebę  uzyskania  określonego 

rozstrzygnięcia. Interes, o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w 

którym  środek  ochrony  prawnej  jest  wnoszony.  Wnoszący  odwołanie  nie  może  więc 

powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego 

w  przyszłości.  Przepis  art.  179  ust.  1  p.z.p.  mówi  o  interesie  w  uzyskaniu  >danego 

zamówienia<, co oznacza, że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który 

może zostać rozpisany w przyszłości. W szczególności wykonawca nie może argumentować, 

ż

e jeśli toczące się postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w 

którym  będzie  mógł  wziąć  ponownie  udział,  a  do  tego  właśnie  zmierzało  przedmiotowe 

odwołanie".  

W analogiczny sposób kwestię stawiania zarzutów nakierowanych na unieważnienie 

postępowania oceniono w  wyroku Sądu Okręgowego z dnia 2 kwietnia 2015 r. wydanym w 

sprawie o sygn. akt: X Ga 85/15, w którym wskazano, że „słusznie ponadto wskazała Izba, iż 

zarzuty  kierowane  wobec  wyboru  wykonawców,  rozpatrywane  samodzielnie  zmierzają  do 

uzyskania stanu, w którym - wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają odrzuceniu a 

w  konsekwencji  -  do  unieważnienia  postępowania.  Wykonawca,  wnosząc  środek  ochrony 

prawnej  obowiązany  jest  posiadać  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  kwalifikowany 

możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  prawa  przez  zamawiającego.  Obie 

przesłanki  materialnoprawne,  wynikające  z  art.  179  ust.  1  ustawy  zrelatywizowane  zostały 

więc  przez  ustawodawcę  do  tego  konkretnego  postępowania,  a  nie  do  przyszłego, 

potencjalnego  postępowania,  jakie  może  ewentualnie  toczyć  się  w  wyniku  unieważnienia 

postępowania.  Skutek  w  postaci  unieważnienia  postępowania  nie  jest  generalnie  objęty 

interesem  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  ani  możliwością  poniesienia  szkody,  ponieważ 

obie  te  przesłanki  należy  rozpatrywać  w  odniesieniu  do  tego  konkretnego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  którym  składane  jest  odwołanie,  a  nie  jakiegoś 

potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia 

obecnego postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do 

udzielenia  określonego  zamówienia,  a  wykonawca  nie  ma  roszczenia  o  przeprowadzenie 

kolejnego  postępowania,  nie  ma  też  pewności,  że  będzie  miał  możliwość  ubiegać  się  o 

zamówienie  w  ewentualnym  przyszłym  postępowaniu.  W  tym  zakresie  podzielić  należy 

stanowisko KIO z powołaniem na cytowane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej." 

Stanowisko  sądów  powszechnych  potwierdza  także  bogate  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, w tym zwłaszcza: wyrok z dnia 15 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 977/13, wyrok z 

dnia 29 września 2013 r. sygn. akt: KIO 2173/13, wyrok z dnia 8 kwietnia 2013 r. sygn. akt: 

KIO 622/14, wyrok z dnia 16 lutego 2015 r. sygn. akt: KIO 208/15 oraz wyrok z dnia 22 lipca 

2013 r. sygn. akt: KIO 144/15. 

Wskazując na powyższe Zamawiający podniósł, że nie można upatrywać interesu w 

rozumieniu  art.  179  ust.  1  pzp  w  unieważnieniu  postępowania.  Interes,  o  którym  mowa  w 

przywołanym  przepisie  ma  bowiem  charakter  skonkretyzowany  w  odniesieniu  do 

postępowania,  w  którym  następuje  wniesienie  odwołania.  Interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

dotyczyć  musi,  zatem  „danego"  zamówienia,  czyli  konkretnego  postępowania,  w  którym 

wnoszone jest odwołanie, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia 

publicznego.  Domagając  się  unieważnienia  postępowania  Odwołujący  nie  posiada  zatem 

interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, co przesądza o konieczności oddalenia odwołania 

z przyczyn nader oczywistych. 

Na  marginesie  Zamawiający  wskazał,  że  z  treści  załączonego  do  odwołania 

dokumentu  prywatnego  Uniwersytetu  Technicznego  w  Wiedniu  wynika  jedynie,  że  badane 

próbki węglika spiekanego nie osiągnęły twardości 1050 µm dla wielkości ziarna wynoszącego 

6  µrn.  Dokument  ten  w  żaden  sposób  nie  wskazuje,  że  co  do  zasady  wyłączone  jest 

osiągnięcie  wymaganej przez  zamawiającego  wartości.  Ponadto  wypada  zaznaczyć,  że  dla 

prawidłowej oceny oświadczenia Uniwersytetu Technicznego w Wiedniu niezbędne wydaje się 

ustalenie treści zapytania odwołującego skierowanego do tej instytucji. Albowiem informacje 

zawarte w odpowiedzi nawiązują do treści zapytania, a ta nie jest znana. 

Argumentowano następnie, że zarzutu nie potwierdza także opinia Akademii Górniczo 

- Hutniczej z dnia 16.06.2016 r., zgodnie z którą „spełnienie przez materiał kryterium twardości 

na  poziomie  1050  HV30  zarówno  dla  kompozytów  zawierających  ziarna  WC  o  średniej 

wielkości > 6 µrn i > 2,5 µm bez zdecydowanej zmiany rozkładu wielkości ziaren może okazać 

się  niewykonalne".  Treść  przywołanego  dokumentu  jednocześnie  wskazuje,  że  osiągnięcie 

wymaganej  przez  zamawiającego  wartości  może  wymagać  zastosowania  bardziej  złożonej 

technologii produkcji, w tym wykorzystania na przykład specjalnie przygotowanych mieszanek 

lub  dokonania  odpowiedniego  doboru  frakcji.  A  zatem  cytowana  opinia  nie  wyklucza 

możliwości wykonania opisanych przez zamawiającego noży, określając jednocześnie sposób 

pozwalający na osiągnięcie zamierzonego skutku. 

Zamawiający wskazał również, że brak podstaw do uznania stanowiska Odwołującego 

za  słuszne  potwierdza  ponadto  złożenie  przez  konkurencyjnych  wykonawców  ofert  w 

zadaniach  nr  1 -  7,  w których  wykazali  oni  spełnienie  wymagań  zamawiającego  w  zakresie 

twardości i uziarnienia węglika spiekanego.  

Zamawiający  wskazał  następnie,  że  Odwołujący  odpowiedział  na  zaproszenie 

zamawiającego  i  złożył  ofertę  w  zapytaniu  ofertowym  nr  85/SZG16.  Przedmiotem 

wspomnianego postępowania była dostawa noży do kombajnów ścianowych i kombajnowych 

o  identycznych  parametrach  i  właściwościach,  jak te  stanowiące  przedmiot  postępowania  o 

znaku referencyjnym: 55/P/DZZ/16. Jednocześnie Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia publicznego (znak referencyjny: ZP/M/36A/2015), przeprowadzonym 

przez  innego  zamawiającego  -  Katowicki  Holding  Węglowy  S.A.  na  dostawy  noży 

kombajnowych,  charakteryzujących  się  parametrami  zbliżonymi  do  tych wymaganych  przez 

Zamawiającego.  W  poszczególnych  częściach  postępowania  o  znaku  referencyjnym: 

ZP/M/36A/2015  Odwołujący  przedstawił  najkorzystniejszą  ofertę  i  uzyskał  zamówienie.  

A zatem już działanie Odwołującego wskazuje, że nie istnieją żadne obiektywne przeszkody 

uniemożliwiające 

wytworzenie 

noży 

kombajnowych 

spełniających 

wymagania 

zamawiającego.  Jako  dowód  Zamawiający  powołał:  dokumentację  postępowania  nr 

85/SZG16  na  dostawę  noży  kombajnowych,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego o znaku ref.  ZP/M/36A/2015. 

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: 

Dalin sp. z o.o., Centrala Zbytu Węgla „Węglozbyt" sp. z o.o, oraz Sandvik Polska sp. z o.o., 

a  także  bezzasadnego  niewykluczenia  z  postępowania  wspomnianych  wykonawców 

Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że odrzucenie ofert tych wykonawców sprawia, 

ż

e najkorzystniejszą ofertę w zakresie wszystkich zadań złożyła spółka Gonar - Bis sp. z o.o. 

i to ona uzyska zamówienie. Oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana na drugiej pozycji 

rankingu  ofert.  Stąd  uwzględnienie  odwołania  pozostaje  bez  wpływu  na  sytuację 

odwołującego,  przesądzając  o  braku  interesu  we  wniesieniu  środków  ochrony  prawnej  (art. 

179 ust. 1 Pzp).  

Nawet  uznając,  że  spółka  Kennametal  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania, 

Zamawiający  wskazał,  że  punkt  7.4  Specyfikacji  technicznej,  stanowiącej  Załącznik  nr  do 

S1WZ jest jasny i jednoznaczny. Stwierdza on, że wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą 

dokument z badań wykonanych przez jednostkę specjalistyczną zawierający wyniki pomiarów 

twardości  oraz  struktury  oferowanych  węglików  spiekanych.  Przytoczone  postanowienie 

specyfikacji nie wprowadzało więc obowiązku przedłożenia dokumentu wystawionego przez 

niezależną jednostkę certyfikującą lub instytut badawczy, tj. podmioty określone w § 6 ust. 1 

pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  dokumentów  jakie  zamawiający 

może żądać od wykonawcy (...). Nie określało także wymogów co do treści przedmiotowego 

dokumentu. Wystarczającym więc było dołączenie dokumentu wystawionego przez jednostkę 

prowadzącą  stosowne  badania,  w  którym  poda  ona  wartości  wymaganych  przez 

zamawiającego  parametrów.  Możliwość  uznania  spółki  prawa  handlowego  za  jednostkę 

specjalistyczną  potwierdza  postanowienie  Sądu  Najwyższego  z  dnia  19  sierpnia  2009  r., 

wydane  w  sprawie  o  sygn.  akt:  III  CSK  7/09,  w  którym  SN  odniósł  się  do  zakresu 

podmiotowego pojęcia „instytutu naukowego", o którym mowa w przepisie art. 290 § 1 K.p.c, 

a  który  to  instytut  w  drodze  analogii  należy  odnieść  także  do  Jednostki  specjalistycznej", 

przewidzianej  w  punkcie  7.4  Specyfikacji  technicznej.  W  przywołanym  postanowieniu  Sąd 

Najwyższy jednoznacznie stwierdził, że „instytutem w rozumieniu art. 290 § 1 kp.c. może także 

być spółka z o.o.. Kryterium podstawowym pozwalającym dany podmiot uznać za instytut, na 

gruncie  omawianego  unormowania,  jest  prowadzenie  przez  niego  badań  naukowych".  W 

ramach prowadzonej działalności gospodarczej spółka Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. 

wykonuje także badania laboratoryjne węglików  spiekanych. Stąd odpowiada ona kryteriom 

instytutu  naukowego,  określonego  w  art.  290  §  1  K.p.c.  oraz  jednostki  specjalistycznej 

przewidzianej w punkcie 7.4. Specyfikacji technicznej, czyniąc przedstawione powyżej zarzuty 

odwołującego  oczywiście  chybionymi.  Jako  dowód  Zamawiający  powołał  wydruk  ze  strony 

internetowej Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. 

Argumentowano następnie, że wykonawca - Dalin sp. z o.o., w wykonaniu obowiązku 

nałożonego w punkcie 7.5. Specyfikacji technicznej, złożył wraz z ofertą wzorzec oferowanego 

spieku.  Ponadto  dołączył  do  oferty  dokument,  wskazany  w  punkcie  7.4.  Specyfikacji 

technicznej, tj. Ekspertyzę nr 7/2016, wydaną przez spółkę Węgliki Spiekane Baildonit. Treść 

ekspertyzy  nie  określała  średnicy  węglika  spiekanego  poddanego  badaniom.  Stąd 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnień.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca 

oświadczył,  że  przedmiotem  badań  przewidzianych  w  Ekspertyzie  nr  7/2016  był  węglik 

spiekany o średnicy ∅22, odpowiadający wzorcowi załączonemu do oferty. Wzorzec złożony 

do oferty posiadał odpowiedni kształt wielostożkowy i średnicę ∅22x35+-1 mm. 

Ponadto Zamawiający w celu identyfikacji oferowanych noży wymagał od wykonawców 

złożenia wraz z ofertą wypełnionej karty charakterystyki noża kombajnowego zgodnie z pkt. 

7.3. Specyfikacji technicznej. Wykonawca w treści oferty (str. 35 - 38) oraz jej uzupełnieniu z 

dnia 24.05.2016 r. jasno określił typ węglika oraz podał rodzaj spieków, a także ich parametry. 

Przytoczone  powyżej  informacje  w  pełni  odpowiadały  wymaganiom  przewidzianym  przez 

zamawiającego  w  przedmiotowej  Specyfikacji  technicznej.  Stąd  wbrew  stanowisku 

Odwołującego brak jest podstaw do odrzucenia oferty spółki Dalin. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  kategoriach  zupełnego  nieporozumienia  należy 

rozpatrywać zarzut Odwołującego, zgodnie z którym ekspertyza „nie przytacza materiałów z 

przeprowadzonych  badań  które  umożliwiłyby  prześledzenie  ich  przebiegu  oraz  przyjętej 

metodologii". Przedmiotowa ekspertyza jednoznacznie określa metodykę badań, wynikającą 

z  treści  Specyfikacji  technicznej.  Natomiast  nie  zawiera  dalszym  szczegółowych  informacji, 

które  w  ocenie  Odwołującego  powinny  znaleźć  się  w  treści  przedmiotowego  dokumentu. 

Odwołujący  nie  zauważa  bowiem,  że  punkty:  1.18.4  oraz  7.4  Specyfikacji  technicznej 

nakładają  obowiązek  przedstawienia  dokumentu,  który  potwierdza  twardość  i  uziarnienie 

węglika spiekanego, ustalone w wyniku badań przeprowadzonych zgodnie z normą ISO 4499-

2  lub  równoważną.  Stąd  Zamawiający  nie  wymagał  przedstawienia  w  wynikach  badań 

jakichkolwiek  dodatkowych  informacji.  Stąd  ich  brak  w  Ekspertyzie  nr  7/2016  nie  może 

stanowić  podstaw  do  uznania,  że  oferta  nie  spełnia  wymogów  SIWZ  i  jako  taka  podlega 

odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym kwestionowana Ekspertyza nie odnosi 

się do węglika spiekanego, zgodnego ze złożonym wraz z ofertą wzorcem, a dotyczy „bliżej 

niesprecyzowanego słupka z węglików spiekanych" Zamawiający podniósł, że zwrócił się do 

jednostki  specjalistycznej  o  wyjaśnienie  znaczenia  zwrotu:  „słupek  z  węglików  spiekanych". 

Uzyskane  informacje  pozwalają  w  pełni  uznać,  że  odnosi  się  on  do  wzorca  węglika 

spiekanego,  przedłożonego  wraz  z  ofertą  spółki  Dalin.  Jako  dowód  Zamawiający  powołał 

korespondencję mailową.  

Odnośnie oferty Centrali Zbytu Węgla Węglozbyt sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że 

wykonawca  załączył  do  oferty  dokumenty  wystawione  na  rzecz  producenta  oferowanych 

wyrobów. Wykonawca przedstawił między innymi Ekspertyzy nr: 10/2016 - 13/2016 (str. 59 - 

61, 62 - 64, 65 - 67, 68 - 70 oferty), potwierdzające spełnienie wymagań w zakresie twardości 

i uziarnienia. Jednocześnie złożył wraz z ofertą wzorzec oferowanego spieku, który to wzorzec 

został  wyprodukowany  przez  Zakład  Wyrobów  Metalowych  CARBONEX.  Ponadto  spółka 

Centrala  Zbytu  Węgla  Węglozbyt  załączyła  do  oferty  oświadczenie  wytwórcy  o  prawie  do 

korzystania  z  dokumentacji  technicznej  producenta  noży.  W  tym  miejscu  zaznaczono,  że 

Zamawiający  nie  wyłączył  w  siwz  możliwości  oferowania  produktów  innego  podmiotu  oraz 

przedłożenia dokumentów, które zostały dla niego wystawione. Podobne działanie stanowiłoby 

bowiem  niczym  nieuzasadnione  ograniczenie  dostępu  do  zamówienia  i  naruszenie  zasady 

ochrony konkurencji. Powyższe nie może także rodzić wątpliwości co do tego czy przedmiotem 

badania  jednostki  specjalistycznej  były  spieki  odpowiadające  wzorcowi,  określonemu  w 

punkcie  7.5  Specyfikacji  technicznej.  Zwłaszcza,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów,  które  by  choćby  uprawdopodobniły,  że  przedmiotem  badań  jednostki 

specjalistycznej były inne węgliki niż te złożone do oferty. 

Ponadto  wskazano,  że  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnienia  korelacji 

pomiędzy  treścią  ekspertyz  oraz  poszczególnymi  wzorcami  spieków.  W  piśmie  z  dnia 

25.05.2016 r. wykonawca udzielił wyczerpujących wyjaśnień. 

Zamawiający  argumentował  następnie,  że  pozostałe  zarzuty  bezpodstawnego 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Centrali  Zbytu Węgla Węglozbyt  sp.  z  o.o.  powielają  zarzuty 

dotyczące nieodrzucenia oferty Dalin sp. z o.o. Dlatego przedstawiona powyżej argumentacja 

dotycząca oferty spółki Dalin pozostaje aktualną w odniesieniu do oferty spółki Centrali Zbytu 

Węgla Węglozbyt sp. z o.o. 

Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 

- Sandvik Polska sp. z o.o. wskazano, że pismem o znaku DZP/LL. 2280-55/P/DZZ/16-42/16 

z dnia 20.05.2016 r. Zamawiajmy zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty 

i  określenie  czy  przedmiotem  badań  węglików  wykonanych  przez  Akademię  Górniczo  - 

Hutniczą  (str.  177-189  oferty)  oraz  badań  węglików  wykonanych  przez  Węgliki  Spiekane 

Baildonit  (str.  191-203  oferty)  były  te  same  typy  węglików.  Wykonawca,  pismem  z  dnia 

30.05.2016 r., oświadczył, że w obu instytucjach do badań złożone zostały identyczne spieki. 

W wyniku powyższego zamawiający ustalił, że badany typ spieków jest oczywiście zgodny z 

typem zaoferowanym przez wykonawcę w niniejszym przetargu. Wykonawca wyjaśnił również 

powody, dla których zlecił przeprowadzenie badań dwóm różnym instytucjom. Jednocześnie 

wskazano,  iż  siwz  nie  zawiera  wymogu  przeprowadzenia  badań  wszystkich  parametrów 

węglików w jednej jednostce. Zatem załączone do oferty wyniki badań spełniają wymagania 

specyfikacji. 

Odnosząc się do zarzutu, że załączone do oferty Sandvik Polska sp. z o.o. ekspertyzy 

spółki Węgliki Spiekane Baildonit nr: 2/2016/1 - 4/2016/1 (str. 191 - 193, 195 - 197, 199 - 201, 

177  -  189  oferty)  nie  zostały  wydane  przez  jednostkę  specjalistyczną  Zamawiający  powielił 

przytoczoną  powyżej  argumentację,  dotyczącą  ekspertyz  złożonych  przez  wcześniej 

omówionych wykonawców. Informacje przedstawione w ekspertyzach spełniają wymagania w 

zakresie  twardości  i  uziarnienia.  Spółka  Węgliki  Spiekane  Baildonit  zajmuje  się  oceną  i 

badaniem wyrobów, wykonanych z węglików spiekanych. Natomiast okolicznością notoryjną 

jest, że Akademia Górniczo - Hutnicza, jako renomowana techniczna szkoła wyższa, posiada 

specjalistyczną infrastrukturę oraz wysoko wykwalifikowaną kadrę naukową, pozwalające na 

przeprowadzenie  badań  parametrów  węglików  spiekanych.  Stąd  zarówno  spółka  Węgliki 

Spiekane Baildonit, jak i AGH jest jednostką, o której mowa w pkt. 7.4. Specyfikacji technicznej, 

co kolejny już zarzut odwołania czyni oczywiście chybionym. 

Na marginesie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący dokonał modyfikacji odpowiedzi 

na zapytanie dotyczące treści siwz. W uzasadnieniu odwołania zawarł bowiem jedynie część 

oświadczenia  Zamawiającego,  które  dotyczyło  wzorca  oferowanego  węglika  spiekanego,  o 

którym mowa w pkt. 7.5., a nie dokumentu przewidzianego w pkt. 7.4. Specyfikacji technicznej. 

Przywołane działanie odwołującego należy kwalifikować jako nadużycie. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Dalin Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego 

przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu.  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zgłosił 

wykonawca Gonar-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Z uwagi na fakt, iż przystąpienie 

nie zostało zgłoszone i doręczone do Prezesa Izby w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 

2 Pzp, Izba na posiedzeniu nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu. Należy 

wskazać, że przystąpienie – jeżeli jest składane w formie pisemnej, tak jak w sprawie niniejszej 

–  powinno  „fizycznie”  wpłynąć  do  Izby  w  terminie,  o  którym  mowa  w  art.  185  ust.  2  Pzp. 

Złożenie pisma w placówce pocztowej nie oznacza zachowania terminu.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W niniejszej sprawie 

odwołanie,  obok  zarzutów,  które  zostały  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  terminu. 

zawierało  również  zarzuty  spóźnione.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie  przewidują  instytucji 

częściowego odrzucenia odwołania. Niemniej jednak w sytuacji, gdy dany zarzut odwołania 

jest zarzutem spóźnionym, aktualizuje się możliwość i obowiązek pozostawienia tego zarzutu 

bez rozpoznania. Na taki sposób procedowania wskazuje orzecznictwo sądów okręgowych. 

Warto  wskazać  w  tym  miejscu  na  uzasadnienie  zawarte  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  

w  Przemyślu  z  dnia  11  maja  2015  r.,  sygn.  akt  I  Ca  131/15.  Ocenie  sądu  podlegała  inna 

materia, dotycząca zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i terminu na zaskarżenie uznania 

tego zastrzeżenia za skuteczne, niemniej jednak pogląd prawny wyrażony w tym orzeczeniu 

może  zostać  przeniesiony  także  na  grunt  niniejszej  sprawy.  W  uzasadnieniu  sąd  wskazał 

mianowicie, że gdyby zarzut stanowił samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie 

do  regulacji  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp,  odwołanie  podlegałoby  odrzuceniu.  Jednakże  wobec 

tego, iż ten spóźniony zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych 

zarzutów,  wniesionych  w  ustawowym  terminie,  winien  być  na  podstawie  odpowiedniego 

stosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, pozostawiony bez rozpoznania.  

Stosownie  do  art.  182  ust.  2  pkt  1  Pzp,  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  

o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, 

także  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wnosi  się  

w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub 

zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej  -  jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8. 

W  niniejszej  sprawie  publikacja  specyfikacji  miała  miejsce  w  dniu  26  marca  2016  r.  

W  konsekwencji  podnoszenie  obecnie  zarzutów  nakierowanych  na  wykazanie  wadliwości 

treści  specyfikacji,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia,  należało  uznać  za  działanie 

spóźnione.  

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

oraz art. 22 ust. 4 Pzp (pkt 4 według numeracji odwołania) oraz naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp  

w  zw.  z  art.  22  ust.  4  i  5  Pzp  oraz  art.  29  ust.  2  Pzp  (pkt  7  według  numeracji  odwołania). 

Powyższe  zarzuty  Izba  uznała  za  spóźnione  i  pozostawiła  je  bez  rozpoznania.  Z  treści 

odwołania  wynika  bowiem,  że  poprzez  powyższe  zarzuty  Odwołujący  kwestionował  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający 

wprowadził  wymogi  niezwiązane  i  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia, 

wprowadzone  wymogi  pozostawały,  zdaniem  Odwołującego  niemożliwe  do  spełnienia  

bowiem  niemożliwe  jest  ich  uzyskanie  w  świetle  aktualnej  wiedzy  oraz  stanu  techniki,  jak 

również,  że  przyjęty  przez  Zamawiającego  sposób  weryfikacji  uniemożliwia  realne 

zweryfikowanie uzyskania, a co za tym idzie spełnienia tych wymogów. Główna teza, na której 

Odwołujący  opierał  swoje  stanowisko,  sprowadza  się  do  tego,  że  Zamawiający  postawił 

wymagania,  których  nie  da  się  spełnić  –  na  tą  też  okoliczność  Odwołujący  składał  dowody  

w  postaci  opinii  prywatnych.  Wszystkie  te  kwestie  Odwołujący  mógł  podnosić  w  ramach 

zaskarżenia  treści  specyfikacji,  na  co  miał  termin  10  dni  od  dnia  publikacji  specyfikacji. 

Obecnie,  wszystkie  okoliczności  eksponowane  przez  Odwołującego  w  uzasadnieniu 

odwołania,  czy  eksponowane  na  rozprawie  kwestie,  które  również  odnoszone  były  do 

wadliwości  lub  braków  specyfikacji,  należało  uznać  za  okoliczności  nie  podlegające 

rozpoznaniu  z  uwagi  na  ich  podniesienie  w  ramach  zarzutów  spóźnionych.  Na  marginesie 

należy wskazać na wadliwość zarzutów, gdzie Odwołujący w ramach zarzutu naruszenia art. 

22 ust. 4 Pzp, powoływał kwestie technicznej niemożliwości spełnienia przedmiotu zamówienia 

(co  nie  mieści  się  w  materii  dotyczącej  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tzw.  warunków 

podmiotowych).  

Za spóźniony należało konsekwentnie uznać także zarzut dotyczący naruszenia art. 93 

ust.  1  pkt  7  Pzp.  Także  podstawą  tego  zarzutu  były  kwestie  odnoszącego  się  do  opisania 

przedmiotu zamówienia  i postawienia  w nim  wymogów, które według Odwołującego, nie są 

możliwe  do  spełnienia.  W  ramach  tego  zarzutu  Odwołujący  argumentował  więc  na 

okoliczności, dla których termin zaskarżenia już upłynął.  

Na marginesie należy przy tym wskazać, że przesłanki unieważnienia umowy zawiera 

art.  146  ust.  1  Pzp.  Tezy  Odwołującego,  dotyczące  niemożliwości  uzyskania  wymogów 

postawionych  przez  Zamawiającego,  nie  korespondują  z  żadną  z  przesłanek  wskazanych  

w tym przepisie. W wyroku KIO z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 912/15, wskazano m.in., 

ż

e „Art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej 

umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego przepisu jest 

nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  że  powoduje  jej  bezwzględną  nieważność  ab 

initio,  a  tym  samym  prawną  bezskuteczność.  Podstawy  do  unieważnienia  ewentualnej 

przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 p.z.p., i to właśnie te przepisy muszą 

stanowić  podstawę  oceny  pod  kątem  wypełniania  przesłanki  ustawowej  wskazującej  na 

konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o 

tzw. "wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.)”. 

Dodatkowo,  w  orzecznictwie  Izby  konsekwentnie  wskazuje  się,  że  żądanie 

unieważnienia postępowania nie mieści się w przesłankach określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. 

Przykładowo, w wyroku z dnia 19 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2605/14, Izba wskazał, że: 

„Skutek  w  postaci  unieważnienia  postępowania  nie  jest  generalnie  objęty  interesem  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  ani  możliwością  poniesienia  szkody,  ponieważ  obie  te 

przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  którym  składane  jest  odwołanie,  a  nie  jakiegoś  potencjalnego, 

które  hipotetycznie  może  toczyć  się  w  przyszłości  jako  rezultat  unieważnienia  obecnego 

postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia 

określonego  zamówienia,  a  wykonawca  nie  ma  roszczenia  o  przeprowadzenie  kolejnego 

postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie w 

ewentualnym przyszłym postępowaniu”.  

Nawet więc, gdyby Izba nie pozostawiła bez rozpoznania także zarzutu dotyczącego 

zaniechania  unieważnienia  postępowania,  jako  spóźnionego,  odwołanie  podlegałoby 

oddaleniu, z uwagi na brak spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Izba  w  całości  podzieliła  w  powyższym  zakresie  stanowisko  i  argumentację 

Zamawiającego, przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, przyjmując ją w konsekwencji za 

własną.  

Sekwencja zdarzeń, jaka miała miejsce w niniejszym postępowaniu przedstawia taki 

obraz sprawy, że Odwołujący po publikacji treści specyfikacji nie zakwestionował w terminie 

jej postanowień, w tym dotyczących postawionych wymogów, czy zaniechań w zakresie opisu 

ich  weryfikacji,  następnie  przeprowadził  wewnętrzne  testy  uznając,  że  nie  jest  możliwe 

osiągnięcie  parametrów  wymaganych  przez  Zamawiającego,  po  czym  podjął  starania  

o  uzyskanie  opinii  zewnętrznych,  które  miały  potwierdzać  stanowisko  Odwołującego,  

a  następnie  dopiero  podjął  się  wykazywania  błędów  Zamawiającego.  Własne  działania 

wykonawcy, czy nawet poszukiwanie dowodów zewnętrznych, nie zawiesza, nie wydłuża, ani 

nie uprawnia do przywracania terminu do wnoszenia zarzutów wobec treści specyfikacji, który 

jest jednoznacznie wyznaczony przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp i wynosi 10 dni od dnia 

zamieszczenia  specyfikacji  na  stronie  internetowej.  To,  że  Odwołujący  jest  w  100% 

przekonany  o  błędach  Zamawiającego  popełnionych  na  etapie  specyfikacji,  to,  że  trudno 

Odwołującemu  pogodzić  się  z  postępowaniem  Zamawiającego,  nie  mogło  samo  w  sobie 

stanowić  podstawy  do  tego,  by  Izba  dopuszczała  wbrew  przepisom  prawa  do  orzekania  

w zakresie zarzutów spóźnionych lub by dopuszczała, by kwestie nie zaskarżone wcześniej 

mogły  być  niejako  przenoszone  do  podstawy  faktycznej  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

unieważnienia  postępowania.  W  zakresie  tego  ostatniego  zarzutu  mógł  on  być  również 

podnoszony wcześniej, a więc w terminie na zaskarżenie treści specyfikacji (skoro podstawy 

tego  zarzutu  referowały  w  istocie  do  opisu  przedmiotu  zamówienia).  Należy  ponownie 

wskazać, że decyzja wykonawcy o poszukiwaniu dowodów dla potwierdzenia swoich ocen, co 

do wadliwości postępowania zamawiającego, nie chroni wykonawcy przed skutkami upływu 

ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Jeżeli sporny jest stan faktyczny, tak jak w tym 

przypadku – kwestia niemożliwości spełnienia wymogów postawionych przez Zamawiającego 

– to przepisy ustawy Pzp dają wykonawcy odpowiednie instrumenty prawne, by odpowiednie 

kwestie dowodzić w toku postępowania odwoławczego, a tym samym, by uchronić się przed 

ryzykiem  upływu  terminu  zaskarżenia  (jeżeli,  tak  jak  w  sprawie  niniejszej  Odwołujący 

pozyskiwał  przekonanie  i  dowody  o  wadliwości  działań  Zamawiającego  przez  okres  kilku 

miesięcy). Zgodnie z art. 190 ust. 3 Pzp, dowodami są m.in. opinie biegłych, stosownie zaś do 

art.  190  ust.  4  Pzp,  Izba  może  powołać  biegłego  spośród  osób  wpisanych  na  listę  biegłych 

sądowych  prowadzoną  przez  prezesa  właściwego  sądu  okręgowego,  jeżeli  ustalenie  stanu 

faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych.  

Należy również wskazać na niekonsekwentne stanowisko Odwołującego. Odwołujący 

żą

dał unieważnienia postępowania w całości, pomimo że w samym odwołaniu wskazywał, iż 

możliwe jest osiągnięcie parametrów dla zadań nr 8-12. Złożył też w tym zakresie ofertę, jak 

również  przystąpił  do  aukcji,  wygrywając  w  dwóch  częściach.  W  ocenie  Izby,  Odwołujący 

swoim  żądaniem  dążył  do  unicestwienia  całego  postępowania,  tak  by  ponownie  otworzyć 

sobie możliwość ubiegania się o całe zamówienie, pomimo tego, że w terminie nie zaskarżył 

specyfikacji,  pomimo  tego,  że  w  części  zadań  akcentowany  brak  możliwości  osiągnięcia 

parametrów w ogóle nie występował, a ponadto, pomimo tego, że w części zadań wygrał (nie 

sposób więc w tym zakresie uznawać, by Odwołujący mógł chociażby ponieść szkodę, o której 

stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, bądź by w wygranych przez Odwołującego częściach mogły zostać 

spełnione przesłanki z art. 192 ust. 2 Pzp).  

Mając powyższe na uwadze, Izba na rozprawę skierowała jedynie zarzuty dotyczące 

zaniechania wykluczenia wykonawców Dalin Sp. z o.o., Centrala Zbytu Węgla „Węglozbyt” Sp. 

z o.o., Sandvik Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców (pkt 5 i 

6 według numeracji odwołania).  

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, 

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na brak wykazania przesłanek z art. 179 ust. 

1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  niniejszej  ustawy.  Wykazanie  legitymacji  do  skorzystania  ze  środka  ochrony 

prawnej w postaci odwołania wymaga więc kumulatywnego spełnienia przesłanek w postaci – 

posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia bądź możliwości poniesienia 

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.  

O ile można uznać, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia (w odniesieniu 

do  części,  na  które  złożył  ofertę,  gdyż  w  tym  zakresie  jest  uczestnikiem  postępowania  – 

wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia), to należało stwierdzić, że Odwołujący 

nie wykazał drugiej z obligatoryjnych przesłanek, tj. poniesienia bądź możliwości poniesienia 

szkody (również w odniesieniu do części, na które złożył ofertę, gdyż w zakresie części, na 

które  Odwołujący  nie  złożył  oferty,  w  ogóle  nie  można  mówić  o  szkodzie  –  tą  Odwołujący 

wywodził  nie  z  braku możliwości  wyboru  jego  oferty,  ale  z  braku możliwości  złożenia  oferty  

z  uwagi  na  wadliwą  treść  specyfikacji,  co  jak  wskazano  wcześniej  nie  zostało  zaskarżone  

w terminie).  

W  wyroku  z  dnia  22  lipca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1447/15,  Izba  wskazał  m.in.,  że 

„Wykazanie  szkody,  o  której  stanowi  przepis  art.  179  ust.  1  p.z.p.  jest  możliwe  wyłącznie 

wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem czego możliwe byłoby zawarcie umowy”. 

W innym orzeczeniu (wyrok z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt KIO 891/15), Izba wyraziła 

stanowisko,  zgodnie  z  którym  „Odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej  zmierzającym  do 

uzyskania  przez  podmiot  z  niego  korzystający  zamówienia  publicznego,  a  przez  to  -  do 

uniknięcia  poniesienia  (możliwości  poniesienia)  szkody  związanej  z  utratą  zysku 

przewidzianego z jego realizacji. Nie jest zatem wystarczająca jakakolwiek poprawa sytuacji 

odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż taka 

wykładnia przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. byłaby sprzeczna z przesłanką interesu w uzyskaniu 

zamówienia,  a  nadto  powodowałaby,  że  odwołanie  można  byłoby  wnosić  w  oderwaniu  od 

okoliczności związanych z poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody”. 

Konieczność istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być, w świetle 

art.  179  ust.  1  Pzp,  kwalifikowana  poniesieniem  bądź  możliwością  poniesienia  szkody  

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Sama przesłanka interesu nie jest zatem wystarczająca (tak przykładowo: wyrok KIO z dnia 

27  maja  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1138/13).  Dodatkowo,  wykazywana  przez  odwołującego 

szkoda  musi  pozostawać  w  adekwatnym  związku  przyczynowym  z  uchybieniem  przez 

zamawiającego przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem odwołującego 

jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu 

zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo 

ma  charakter  normalny  wówczas,  gdy  w  danym  układzie  stosunków  i  warunków  oraz  

w  zwyczajnym  biegu  rzeczy,  bez  zaistnienia  szczególnych  okoliczności,  szkoda jest  zwykle 

następstwem  określonego  zdarzenia  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  9  września  2010  r.,  sygn.  akt 

KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2396/12; wyrok KIO z 

dnia 2 października 2012 r., sygn. akt KIO 1989/12; wyrok KIO z dnia 8 maja 2012 r., sygn. 

akt KIO 829/12, wyrok KIO z dnia 26 marca 2012 r., sygn. akt KIO 495/12). 

Powyższe rozumienie normalnego związku przyczynowo-skutkowego znajduje oparcie 

także w stanowisku Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 czerwca 2008 

r. (sygn. akt V CSK 18/08) wskazał m.in., że następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy 

w danym układzie stosunków i warunków oraz w  zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia 

szczególnych  okoliczności,  szkoda  jest  zwykle  następstwem  określonego  zdarzenia.  W 

piśmiennictwie  wskazuje  się,  że  następstwa  normalne  to  typowe,  oczekiwane  w  zwykłej 

kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają. W sytuacji, gdy szkoda wynikać 

ma  z  pozbawienia  możliwości  uzyskania  zamówienia  publicznego,  wniesienie  odwołania 

powinno  w  zasadzie  zmierzać  do  stworzenia  dla  wykonawcy  ponownie,  realnej,  szansy  na 

wygranie  przetargu,  której  został  pozbawiony  wskutek  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jak  wskazane  zostało  w  wyroku  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  15  marca  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  445/12,  „(...)  oferta  wnoszącego 

odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów, powinna być uznana za najkorzystniejszą i 

dane  postępowanie  powinno  zakończyć  się  zawarciem  umowy  z  odwołującym”.  Podobny 

pogląd wyrażony został w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2012 r., 

sygn.  akt  KIO  1989/12,  gdzie  podkreślone  zostało,  iż  „(...)  należy  postulować  powiązanie 

szkody  wynikającej  ze  wskazywanego,  w  ramach  składanego  środka  ochrony  prawnej, 

naruszenia przepisów, z możliwością uzyskania bądź nieuzyskaniem danego zamówienia, do 

którego wprost referuje przesłanka interesu”.  

Nie  może  legitymować  się  przesłanką  w  postaci  poniesienia  bądź  możliwości 

poniesienia szkody wykonawca, który finalnie i tak nie zostałby wybrany do realizacji kontraktu. 

W  niniejszej  sprawie,  wykazanie  poniesienia  bądź  możliwości  poniesienia  szkody  powinno 

więc  wyrażać  się  w  tym,  że  gdyby  Zamawiający  nie  dopuścił  się  określonych  naruszeń, 

wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie (wygrał w częściach, na które złożył ofertę).  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  ewentualne  uwzględnienie 

wykluczenia  wykonawców  wskazanych  w  treści  odwołania,  bądź  odrzucenia  ofert  tych 

wykonawców,  skutkowałoby  tym,  że  najkorzystniejszą  ofertą  byłaby  oferta  spółki  Gonar-Bis 

Sp. z o.o. Zamawiający złożył wraz z odpowiedzią na odwołanie zestawienie potwierdzające 

ww. ocenę. Odwołujący nie podważył tego stanowiska, a jedynie wyraził przypuszczenie, że 

„w przypadku odrzucenia lub wykluczenia wykonawców wskazanych w treści odwołania jego 

oferta w którymś z zadań mogłaby być najkorzystniejsza, ale nie jest w stanie wskazać w tym 

momencie w którym zadaniu” (vide: protokół z posiedzenia i rozprawy). To na Odwołującym 

spoczywa  ciężar  wykazania  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Izba  nie  znalazła  żadnych 

podstaw,  by  odmówić  trafności  ocenie  przedstawionej  przez  Zamawiającego,  co  do 

konsekwencji i wpływu na sytuację Odwołującego ewentualnego wykluczenia bądź odrzucenia 

ofert innych wykonawców. Z oceny tej wynika jednoznaczny wniosek, że Odwołujący i tak nie 

uzyskałby  zamówienia  w  określonych  częściach  –  a  tym  samym  nie  sposób  uznawać,  by 

mogła w tej sprawie zaistnieć przesłanka w postaci poniesienia bądź możliwości poniesienia 

szkody. 

Należy zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący złożył ofertę na zadania od 8 do 13.  

Wykonawca Sandvik Polska Sp. z o.o. złożył ofertę na zadania: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 

Wykonawca Centrala Zbytu Węgla „Węglozbyt” S.A. złożył ofertę na zadania: 2, 3, 4, 

Wykonawca Gonar BIS Sp. z o.o. złożył ofertę na zadania, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 

Wykonawca Dalin Sp. z o.o. złożył ofertę na zadania: 8, 9, 10, 11.  

(Protokół z postępowania w trybie przetargu nieogranicznego). 

Wykluczenie  bądź  odrzucenie  ofert  wykonawców  wskazanych  w  treści  odwołania 

skutkowałoby  tym,  że  w  zadaniach,  na  które  ofertę  złożył  Odwołujący  pozostałoby  dwóch 

wykonawców – Odwołujący i Gonar-BIS Sp. z o.o., którego oferta uzyskałaby większą ilość 

punktów niż oferta Odwołującego (zgodnie z kryteriami oceny ofert i dowodem złożonym przez 

Zamawiającego). Ponadto, w przypadku gdyby jedynie oferty dwóch wykonawców pozostały 

w postępowaniu, Zamawiający nie mógłby przeprowadzić aukcji elektronicznej, a co za tym 

idzie Odwołujący nie mógłby konkurować w dalszym ciągu z ofertą wykonawcy Gonar-BIS Sp. 

z o.o. Zgodnie z pkt 15.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że w przypadku złożenia co najmniej 

3 ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi  

w celu wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a-

91c  Pzp.  W  konsekwencji,  nawet  w  przypadku  ewentualnego  uwzględnienia  odwołania,  

z  uwagi  na  brak możliwości  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  oferta Odwołującego  nie 

byłaby  ofertą  najkorzystniejszą  (lecz  drugą  w  rankingu).  Odwołujący  nie  podnosił  zarzutów 

wobec  oferty  wykonawcy  Gonar-BIS  Sp.  z  o.o.  Uwzględnienie  odwołania  nie  otworzyłoby 

Odwołującemu możliwości uzyskania zamówienia, przeciwnie możliwość tą wyeliminowałoby, 

w tym poprzez brak możliwości konkurowania w ramach aukcji elektronicznej. Nie sposób w 

konsekwencji  uznawać,  by  Odwołujący  wykazał  przesłankę  w  postaci  poniesienia  bądź 

możliwości poniesienia szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.  

Mając na uwadze, iż przepis art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne 

przesłanki  warunkujące  skuteczność  środka  ochrony  prawnej,  brak  ich  ziszczenia  skutkuje 

koniecznością  oddalenia  odwołania,  bez  rozpatrywania  zarzutów,  niezależnie  od  ich  treści 

merytorycznej i ich zasadności. Jak wskazano przykładowo w wyroku Izby z dnia 3 lipca 2014 

r., sygn. akt KIO 1231/14, „Stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia 

ś

rodka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia 

zarzutów podniesionych w odwołaniu”. 

Jedynie  na  marginesie  rozważań  należy  wskazać  na  krytyczną  ocenę  zarzutów 

Odwołującego.  Izba  w  całości  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  i  argumentację 

Zamawiającego, przyjmując ją w konsekwencji za własną. Dodatkowo wymaga podkreślenia 

wadliwość zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  w  podstawie  tego  zarzutu 

koncentrował się na wynikach badań i podmiocie, który te badania wykonał, co w ogóle nie 

mieści  się  w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  dokumentach,  jakie  Zamawiający 

żą

dał do przedłożenia dla potwierdzenia spełniania tych warunków. Zgodnie z pkt 6 SIWZ – 

Warunki udziału w postępowaniu – o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, 

którzy spełniają warunki dotyczące: 

6.1.1. posiadania wiedzy i doświadczenia, 

6.1.2. sytuacji ekonomicznej i finansowej.  

W  pkt  8  SIWZ,  Zamawiający  wskazał  oświadczenia  i  dokumenty  potwierdzające 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Do warunku w postaci sytuacji ekonomicznej i 

finansowej odnoszą się dokumenty wyspecyfikowane w pkt 8.1.1., zaś do warunku w postaci 

posiadania wiedzy i doświadczenia – dokumenty wyspecyfikowane w pkt 8.1.2. W ramach tych 

dokumentów  nie  przewidziano  dokumentu  z  badań,  o  którym  mowa  w  pkt  7.4  Specyfikacji 

technicznej,  stanowiącej  Załącznik  nr  1  do  SIWZ.  Nie  był  to  dokument  odnoszący  się  do 

potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Wyniki pomiarów twardości oraz struktury 

oferowanych węglików spiekanych nie stanowiły w ogóle warunku udziału w postępowaniu.  

Należy  wskazać,  że  pkt  8  SIWZ  został  zatytułowany  –  „Oświadczenia  i  dokumenty 

potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego”. 

W  ramach  tego  punktu  zostały  wyspecyfikowane  dokumenty  dotyczące  warunków  udziału  

w  postępowaniu  i  jednocześnie  dokumenty  dotyczące  potwierdzenia  wymagań 

Zamawiającego  (pkt  8.2.  –  Dokumenty  wskazane  w  Specyfikacji  technicznej,  stanowiącej 

złącznik nr 1 do SIWZ). Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych 

do 

przeprowadzenia 

postępowania. 

Oświadczenia 

lub 

dokumenty 

potwierdzające  spełnianie:  1)  warunków  udziału  w  postępowaniu,  2) przez  oferowane 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego  – 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.  

Dokumenty  wskazane  w  pkt  8.2  SIWZ  można  klasyfikować,  jako  dokumenty 

potwierdzające  spełnienie  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  (dokumenty 

dotyczące  oferowanych  dostaw,  przedmiotu  zamówienia  –  a  więc  tzw.  dokumenty 

przedmiotowe).  Są  to  kwestie  całkowicie  odrębne  od  tzw.  dokumentów  podmiotowych  – 

składanych  dla  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący 

natomiast dokumenty przedmiotowe (a więc dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań 

Zamawiającego,  co  do  przedmiotu  zamówienia;  potwierdzające  w  istocie  zgodność  oferty  

z treścią SIWZ) błędnie potraktował, jako warunek udziału w postępowaniu.  

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 

1 pkt 5 Pzp, należy – odnośnie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – wskazać tytułem uwagi ogólnej, że 

przepis  ten  nakłada  obowiązek  na  zamawiającego  polegający  na  odrzuceniu  oferty,  jeżeli 

została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert.  Forma  gramatyczna  omawianego 

przepisu odnosi się do czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp,  znajduje  swoje  zastosowanie  do  trybów  dwuetapowych  (takich,  jak  np.  przetarg 

ograniczony), gdzie w pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-prawna wykonawcy. 

Wynik tej oceny decyduje o zakwalifikowaniu bądź też nie, do dalszego etapu, tj. zaproszenia 

do składania oferty. Przedkładając powyższe na grunt omawianego przepisu wskazać należy, 

ż

e  znajduje  on  swoje  zastosowanie  właśnie  do  trybów  dwuetapowych,  gdyż  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  pierwszy  etap  postępowania  dwuetapowego 

zakończył się wynikiem negatywnym dla wykonawcy (został wykluczony z postępowania), a 

mimo to wykonawca ten złożył ofertę. Druga z okoliczności, to sytuacja, w której wykonawca 

pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie został wykluczony), ale ze względu na ograniczoną 

(wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu) liczbę wykonawców zaproszonych do składnia ofert 

(drugi etap) nie został zaproszony do złożenia oferty, a mimo to złożył ofertę. Taka okoliczność 

wymusza na zamawiającym zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie 

obowiązku odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. 

Niniejsze postępowanie nie jest zaś prowadzone w trybie postępowania dwuetapowego – jest 

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego – pkt 3 SIWZ). 

Niezależnie  od  tego  Izba  wskazuje  dodatkowo,  że  Odwołujący  nie  udowodnił 

stawianych  zarzutów,  ani  nie  podważył  dowodów  Zamawiającego.  Odwołujący  winien 

konkretnie  wykazać  i  udowodnić,  w  jakiej  części  oferta  nie  odpowiada  wymaganiom 

merytorycznym specyfikacji. W zakresie tego zarzutu Odwołujący także starał się nawiązywać 

do tego, że wymagania postawione przez Zamawiającego były niemożliwe do spełnienia, a to 

jak Izba już wskazała nie mogło podlegać rozpoznaniu i ocenie. W zakresie zgodności ofert z 

treścią SIWZ Zamawiający złożył rzeczowe i przekonujące wyjaśnienia oraz dowody. Izba w 

całości  uznała  te  argumenty  oraz  uznała  wiarygodność  i  wartość  dowodową  dokumentów 

przedstawionych przez  Zamawiającego. Należy wskazać, że to na Odwołującym spoczywał 

ciężar udowodnienia, że oferty konkurentów są niezgodne z treścią specyfikacji. W myśl art. 

190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Samo  stawianie  pytań, 

sygnalizowanie  wątpliwości,  poddawanie  w  wątpliwość  wiarygodności  dokumentów,  czy 

stawianie  pewnych  hipotez,  nie  stanowi  wywiązania  się  z  obowiązku  udowodnienia  swoich 

twierdzeń.  Odwołujący  skoncentrował  się  w  tym  zakresie  na  dyskredytowaniu  podmiotu 

wykonującego badania, co jednak nie jest, w ocenie Izby,  wystarczające lub równoznaczne  

z podważeniem wyników samych badań. Odwołujący nie udowodnił w szczególności tego, że 

wyniki  pomiarów  twardości  oraz  struktury  ofertowanych  przez  konkurentów  węglików 

spiekanych,  stwierdzone  złożonymi  dokumentami  z  badań,  nie  odpowiadają  treści  SIWZ. 

Opinie  złożone  przez  Odwołującego  należało  uznać  za  opinie  prywatne,  dodatkowo 

odnoszące  się  do  głównej  tezy  odwołania,  a  więc  postawienia  wymogów  niemożliwych  do 

spełnienia.  Opinie  te  nie  dotyczyły  konkretnych  ofert,  ani  konkretnego  wzorca  oferowanego 

węglika. Nie był to materiał dowodowy, który mógłby przesądzać o niezgodności ofert innych 

wykonawców z treścią specyfikacji. Trafnie argumentował przy tym Zamawiający, że złożone 

opinie  nie  wykluczają  w  sposób  jednoznaczny  możliwości  wykonania  opisanych  przez 

Zamawiającego noży. Dowód z przesłuchania świadka został przez Odwołującego wycofany. 

Dowód  ten  miał  się  przy  tym  odnosić  do  kwestii,  które  Izba  uznała  za  zarzuty  spóźnione 

(stanowiska  w  zakresie  prawidłowości  założeń  Zamawiającego).  W  przypisie  zawartym  w 

odwołaniu,  Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  zakwestionowania  przez  Izbę  możliwości 

wystąpienia  świadka,  Odwołujący  wnosi  o  ustanowienie  wskazanego  z  imienia  

i nazwiska biegłego, celem umożliwienia przedstawienia stanowiska na rozprawie. Wniosek 

ten, formalnie ujmując, nie zaktualizował się w postępowaniu (skoro Odwołujący złożył go z 

ostrożności, gdyby „skład chciał zakwestionować możliwość wystąpienia świadka” – zaś Izba 

wniosku o przesłuchanie świadka nie oceniała, skoro Odwołujący sam go wycofał, nie mogła 

więc,  go  też  „zakwestionować”).  Na  rozprawie  dowodu  o  opinię  biegłego  Odwołujący  nie 

zgłaszał.  Ponadto,  skoro  wniosek  o  przesłuchanie  świadka  (i  ewentualny  wniosek  

o ustanowienie biegłego) odnosił się do okoliczności, które Izba pozostawiła bez rozpoznania, 

to  tak  ujęty  przez  Odwołującego  wniosek  dowodowy  musiałby  podlegać  oddaleniu,  jako 

wniosek powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 Pzp).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  Pzp.  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego,  

a  w  związku  z  oddaleniem  odwołania  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego  –  na  podstawie  faktury  oraz  kserokopii  biletów  złożonych  do  akt  sprawy  – 

uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 

3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: ……………………………….