KIO 1049/16 POSTANOWIENIE dnia 1 lipca 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1049/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 1 lipca 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:    

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  30  czerwca  2016  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  czerwca  2016  roku  przez  wykonawcę

GEMALTO Sp. z o. o. z siedzibą w Tczewie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Ministerstwo  Infrastruktury  i  Budownictwa  

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Polska  Wytwórnia  Papierów  Wartościowych  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę 

GEMALTO Sp. z o. o. z siedzibą w Tczewie 

i: 

a) 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

GEMALTO Sp. 

z o. o. z siedzibą w Tczewie tytułem wpisu od odwołania 

b) 

zasądza  od  wykonawcy

  GEMALTO  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Tczewie  na  rzecz 

Ministerstwa Infrastruktury i Budownictwa w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

…………………. 

………………...... 

Sygn. akt: KIO 1049/16 

U z a s a d n i e n i e 

W dniu 16 czerwca 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  odwołanie  złożył  wykonawca  GEMALTO  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  

w Tczewie, zwany dalej „Odwołującym”.  

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego 

w  trybie  przetargu 

ograniczonego  prowadzi  Zamawiający:  Ministerstwo  Infrastruktury  i  Budownictwa  

w  Warszawie  na  „Wybór  podmiotu  wydającego  karty  do  tachografów  cyfrowych”.  Numer 

ogłoszenia  w  TED:  Dz.U./S  S108  z  07.06.2016  193574-2016-PL.  Wpis  od  odwołania  

w  wysokości  15.000  zł  został  wniesiony  na  rachunek  UZP,  kopia  odwołania  przekazana 

została Zamawiającemu.  

Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu.  

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert oraz dokonał opisu 

przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem  przepisów  prawa,  w  tym  z  naruszeniem  zasad 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców 

oraz 

proporcjonalności. W przypadku zgodnego z prawem działania Zamawiającego Odwołujący 

mógłby złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a co za tym idzie ofertę, 

co  stwarzałoby  Odwołującemu  możliwość  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  przepisów  rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  Nr  165/2014  z  dnia  4  lutego  2014  r.  w  sprawie  tachografów 

stosowanych  w  transporcie  drogowym  i  uchylającego  rozporządzenie  Rady  (EWG)  nr 

3821/85  w  sprawie  urządzeń  rejestrujących  stosowanych  w  transporcie  drogowym  oraz 

zmieniającego  rozporządzenie  (WE)  nr  561/2006  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  

w  sprawie  harmonizacji  niektórych  przepisów  socjalnych  odnoszących  się  do  transportu 

drogowego, w tym w szczególności art. 26 ust. 1, poprzez nadanie ogłoszeniu o zamówieniu 

treści  niezgodnej  z  przepisami  ww.  rozporządzenia  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  także 

poprzez pominięcie wymagań wynikających z ww. rozporządzenia UE, 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  18  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  lipca  2005  r.  

o  systemie  tachografów  cyfrowych,  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  

o którym mowa w pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne lit. A ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, 

niezgodnie  ze  wskazanymi  przepisami,  w  szczególności  z  wiążącymi  Zamawiającego 

wytycznymi  ustawowymi  odnoszącymi  się  do  doświadczenia  podmiotu  wybieranego  na 

podstawie ww. art. 18 ust. 1, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, poprzez 

opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  III.2.3)  Kwalifikacje 

techniczne  lit.  A  ppkt  1  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  z  naruszeniem  ww.  przepisów,  

w  szczególności  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasady proporcjonalności, 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pźp  oraz  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję  oraz  uprzywilejowuje  dotychczasowego  wykonawcę,  a  dyskryminuje 

pozostałych wykonawców, 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  91  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

sformułowanie w pkt IV.2.1) ppkt 1 i ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu, kryteriów oceny ofert: 

„gotowość  produkcyjna  systemu”  oraz  „projekt  deklaracji  praktyk  wykorzystywanych  przy 

wydawaniu kart”, które: 

a) 

odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy (potencjału technicznego 

wykonawcy), 

b) 

uprzywilejowuje  dotychczasowego  wykonawcę,  a  dyskryminuje  pozostałych 

wykonawców, 

c) 

nie  spełnia  cech  koniecznych  kryterium  oceny  ofert,  tj.  obiektywizmu,  lecz 

pozwala  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej  w  oparciu  o  subiektywne  odczucie  

i nieuzasadnione preferencje oceniającego. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

skreślenie  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt 

III.2.3)  Kwalifikacje  techniczne  lit.  A  ppkt  1  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  w  przypadku  nie 

uwzględnienia tego żądania - zmianę wskazanego warunku poprzez:  

a) 

wymaganie 10 000 000 zł brutto zamiast 35 000 000 zł brutto w odniesieniu do 

jednej usługi, 

b) 

wymaganie personalizacji 100 000 zamiast 200 000 spersonalizowanych kart, 

c) 

skreślenie wymagania dotyczącego wydawania kart, 

skreślenia z opisu przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt II.1.5) Krótki 

opis zamówienia lub zakupu ogłoszenia o zamówieniu wymagania stanowiącego, że podmiot 

wybrany  do  wydawania  kart  do  tachografów  będzie  zobowiązany  do  wydawania  kart  do 

tachografów  od  dnia  zawarcia  umowy,  oraz  wprowadzenie  do  treści  ogłoszenia  

o  zamówieniu  okresu,  w  wymiarze  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  na  wykonanie  przez  wykonawcę,  któremu  zostanie  udzielone 

zamówienie, czynności przygotowawczych niezbędnych do wydawania kart do tachografów, 

skreślenia kryteriów oceny ofert, o których mowa w pkt IV.2.1) ppkt 1 I ppkt 2 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  tj.  kryteriów:  „gotowość  produkcyjna  systemu”  oraz  „projekt 

deklaracji  praktyk  wykorzystywanych  przy  wydawaniu  kart”,  oraz  nakazanie  wprowadzenia 

dwustopniowej oceny ofert, poprzez: 

a) 

uwzględnienie 

obligatoryjnych 

technicznych 

testów 

rozwiązania 

informatycznego  i  jego  oceny  punktowej  w  zgodzie  z  rozporządzeniami  wykonawczymi  do 

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 165/2014 z dnia 4 lutego 2014 r. 

w  sprawie  tachografów  stosowanych  w  transporcie  drogowym  w  oparciu  o  udostępnione 

wykonawcom dopuszczonym do postępowania scenariusze testowe, 

b) 

dopuszczenie  do  złożenia  i  ich  oceny  punktowej  ofert  podmiotów,  których 

rozwiązania  w  zakresie  CA  (Centrum  Authority)  spełniają  wymagania  określone  

w  rozporządzeniu  wykonawczym  Komisji  wraz  z  załącznikami,  rozporządzeniu 

wykonawczym  Komisji  (UE)  2016/799  z  dnia  18  marca  2016  r.  w  sprawie  wykonania 

rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  165/2014  ustanawiającego 

wymogi dotyczące budowy, sprawdzania, instalacji, użytkowania i naprawy tachografów oraz 

ich  elementów  składowych  do  rozporządzenia  Rozporządzenie  Parlamentu  Europejskiego  

i  Rady  (UE)  nr  165/2014  z  dnia  4  lutego  2014  r.  w  sprawie  tachografów  stosowanych  

w transporcie drogowym, 

uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o wymagania wynikające z prawa 

UE,  w  szczególności  z  ww.  Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  Nr 

165/2014  z  dnia  4  lutego  2014  r.  w  sprawie  tachografów  stosowanych  w  transporcie 

drogowym, w szczególności w zakresie opisanym w lit. B.2. uzasadnienia odwołania. 

Z tych powodów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. 

W dniu 29 czerwca 2016 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

w  pierwszej  kolejności  wnosił  o  jego  odrzucenie  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy 

Pzp, gdyż w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.  

Zamawiający zauważył, że nie jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy. Bez 

znaczenia  dla  uprawnień  wykonawców  co  do  możliwości  składania  środków  odwoławczych 

jest  fakt,  że  zamawiający  dobrowolnie  do  prowadzonego  postępowania  stosuje  określony 

tryb  i  zasady  obowiązujące  w  Pzp.  Błędne  pouczenie  nie  rodzi  po  stronie  wykonawców 

uprawnień  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  (tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

w postanowieniu z dnia 9 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 2824/12). W niniejszej sprawie, 

takie  błędne  pouczenie  znalazło  się  w  ogłoszeniu  ale  fakt  ten  nie  tworzy  kognicji  Izy  do 

rozpoznania  odwołania.  Podobnie  Izba  orzekła  w  postanowieniu  z  dnia  15  czerwca  2012 

roku, sygn. akt KIO 1119/12 oraz w postanowieniu z dnia 3 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 

Prowadzone postępowanie nie jest z mocy prawa poddane regułom ustawy Pzp. Po 

pierwsze  wynika  to  z  art.  2  pkt  13  ustawy  Pzp,  gdzie  zamówienie  publicznym  jest  umowa 

odpłatna.  Pomiędzy  stronami  zaś  Zamawiający  a  wyłonionym  podmiotem  po 

przeprowadzeniu  procedury  nie  dojdzie  do  zawarcia  odpłatnej  umowy,  ponieważ  płatność 

taka  musi  wynikać  z  umowy.  W  stosunku  prawnym,  który  powstanie  wskutek 

przeprowadzonego  postępowania  nie  wystąpi  płatność.  Z  art.  20  ust.  3  w  związku  z  art.9 

ustawy  o  systemie  tachografów  cyfrowych  wynika,  że  opłaty  za  wydanie  karty  uiszcza 

bezpośrednio  na  rzecz  podmiotu  wydającego  karty,  wnioskodawca  (kierowca,  przewoźnik 

drogowy, podmiot prowadzący warsztat). Zamawiający jako organ, o którym mowa w art. 26 

ust.  1  rozporządzenia  UE  nr  165/2014  jest  jedynie  zobowiązany  do  zapewnienia,  by  karty 

były  wydawane.  Nie  jest  płatnikiem  i  nie  jest  obowiązany  żadnym  przepisem  do  zapłaty 

wynagrodzenia podmiotowi  wydającemu karty. Między  innymi  z tej przyczyny ustawodawca 

ustanowił  w  przepisach  ustawy  o  systemie  tachografów  odrębną  od  ustawy  Pzp  podstawę 

prawną wyłonienia podmiotu wydającego karty.  

Art. 18 ust. 1 ustawy o systemie tachografów cyfrowych stanowi, że minister właściwy 

do  spraw  transportu  wybiera  podmiot  wydający  karty,  mając  na  uwadze  znaczenie  zadań 

realizowanych przez podmiot wydający karty dla krajowej polityki bezpieczeństwa, posiadany 

przez  ten  podmiot  potencjał  techniczny  oraz  zdolność  i  gotowość  do  natychmiastowego 

poniesienia nakładów inwestycyjnych na uruchomienie procesów w zakresie wydawania kart, 

dotychczasowe  doświadczenie  w  dziedzinie  personalizacji  i  elektronicznych  zabezpieczeń 

dokumentów  istotne  z  punktu  widzenia  zapewnienia  właściwego  poziomu  bezpieczeństwa 

systemu  oraz  biorąc  pod  uwagę  możliwość  skutecznego  nadzoru  przez  administrację 

rządową.  Do  wyboru  podmiotu  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku – Prawo zamówień publicznych dotyczące przetargu ograniczonego.  

Przepis nakazuje jako procedurę wyłonienia podmiotu wydającego karty zastosować 

odpowiedni  „przepisy  ustawy  Pzp  o  przetargu  ograniczonym”.  „Odpowiednio”  oznacza,  że 

nawet  przy  identycznym  stosowaniu  przywołanych  norm,  podstawa  prawna  ich  stosowania 

jest odrębna. Nie mają więc zastosowania jako podstawa prawna przetargu przepisy ustawy 

Pzp,  nawet  gdyby  całość  postępowania  miała  być  prowadzona  w  sposób  analogiczny  do 

przewidzianego w ustawie Pzp. Odwołanie więc nie może być poddane pod rozstrzygnięcie 

KIO. 

Do  wyboru  podmiotu  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  ustawy  Pzp  dotyczące 

przetargu  ograniczonego,  a  zgodnie  z  zasadami  dobrej  legislacji  wskazywanymi  przez 

Rządowe  Centrum  Legislacji  (np.  A.  Kozak,  artykuł  „Odesłanie  do  przepisu  zawierającego 

upoważnienie  ustawowe  przez  użycie  sformułowania  przepisy  stosuje  się  odpowiednio”  

w  publikacja  RCL  „Dobre  praktyki  legislacyjne”,  str.  116)  przy  zastosowaniu  takiego 

odesłania  niezbędne  jest  jednoznaczne  wskazanie  przepisu  lub  przepisów  prawnych,  do 

których się odsyła. Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 1 odesłał 

wyłącznie  do  odpowiedniego  stosowania  przepisów  o  przetargu  ograniczonym  nie  zaś  do 

całości  przepisów  ustawy.  Przepisy  o  przetargu  ograniczonym  to  przepisy  art.  47  do  55 

ustawy  Pzp,  a  także  przepisy,  do  których  przepisy  tego  rozdziału  odsyłają,  w  tym  przepisy  

o  ogłoszeniach.  Stąd  Zamawiający  był  zobowiązany  do  zamieszczenia  ogłoszenia  

o zamówieniu, mimo że nie jest obowiązany do stosowania w całości przepisów ustawy Pzp. 

Potwierdza  to  także  wykładnia  autentyczna  przedstawiona  w  uzasadnieniu  zawartym  

w  druku  sejmowym  nr  4332  Sejmu  IV  kadencji,  w  której  Senat  jako  autor  przepisu  

w  ostatecznym  brzmieniu  wskazał,  że  obowiązek  stosowania  odpowiedniego  przepisów  

o  przetargu  ograniczonym  odnosi  się  do  procedury  przetargowej  rozpoczynającej  się 

ogłoszeniem a następnie do składania wniosków i ofert. 

Brak podstaw do wniesienia odwołania wynika także z faktu, że art. 18 ust. 1 ustawy 

stc  nakazując  jedynie  odpowiednie  stosowanie  przepisów  Pzp  o  przetargu  ograniczonym  

i zwalniając z obowiązku stosowania Pzp in extenso, stanowi że zadania realizowane przez 

wybierany  podmiot  są  objęte  krajową  polityką  bezpieczeństwa.  Norma  ta  przesądza  o  nie 

stosowaniu  wprost Pzp  do  wyłonienia podmiotu  wydającego karty tachografów. Wyłączenie 

to wynika z łącznej normy art. 18 ustawy stc i art. 4 pkt 5 ustawy Pzp będącego podstawą do 

odstąpienia  od  stosowania  ustawy  Pzp  ze  względu  na  istotny  interes  bezpieczeństwa 

Państwa lub ochronę bezpieczeństwa publicznego. Dane, do których uzyskuje się dostęp, to 

dane o szczególnym znaczeniu gospodarczo – społecznym.  

Ponadto  zakres  wyłączenia  wynikającego  z  art.  18  stc  odpowiada  regułom 

pierwotnego prawa UE w tym zakresie, w szczególności przepisom TFUE (art. 51) wskazując 

na  możliwość  ograniczenia  lub  wyłączenia  możliwości  prowadzenia  działalności 

gospodarczej, gdy wkracza w sferę wykonywania władzy publicznej.  

Przystępujący  przyłączył  się  do  stanowiska  Zamawiającego  i  poparł  przedstawioną 

przez niego argumentację. 

Odwołujący  odnosząc  się  do  argumentacji  Zamawiającego  o  zawarciu  umowy  

o charakterze nieodpłatnym, wskazał, że jest to zbyt wąskie rozumienie pojęcia odpłatności 

umowy.  Odwołał  się  do  treści  publikacji  Witolda  Czachórskiego  „Zobowiązania.  Zarys 

wykładu”, Warszawa 2007 str. 152, wskazując, iż od pojęciem odpłatności należy rozumieć 

uzyskanie określonej korzyści majątkowej dla każdej ze stron stosunku zobowiązaniowego. 

Wobec  takiego  rozumienia  pojęcia  odpłatności  umowa  w  przedmiotowym  postępowaniu 

będzie  zawierała  wynagrodzenie,  a  korzyść  majątkowa  skonkretyzuje  się  w  postaci 

przychodu  z tytułu opłat za  wydawanie karty. Korzyścią majątkową będzie zatem prawo do 

eksploatacji  usług.  Eksploatację  rozumieć  należy  jako  prawo  do  pobierania  opłat  za 

wydawanie kart. 

Odnosząc się do argumentacji z odpowiedzi na odwołanie związanej z treścią art. 18 

ustawy  o  systemie  tachografów  cyfrowych  i  znajdującego  się  tam  odniesienia  do  publikacji 

RCL  Odwołujący  zauważył,  iż  nie  dotyczy  powyższe  sytuacji  jak  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Owo  odesłanie  w  artykule  dotyczy  upoważnienia  do  wydawania 

rozporządzenia.  Podany  zatem  przykład  w  odpowiedzi  na  odwołanie  jest  nietrafny.  Nie 

dotyczy bowiem takiego odesłania jak znajduje się w art. 18 ustawy o systemie tachografów, 

gdzie  znajduje  się  odesłanie  do  innej  ustawy.  Ustawodawca  zdecydował  jednoznacznie,  że 

stosuje się przepisy Pzp do przetargu ograniczonego.  

Co  do  sformułowania  „odpowiednie  stosowanie”  przywołał  art.  128  ust.  7  Pzp  

w  brzmieniu  z  roku  2007  i  komentarz  do  tego  artykułu  z  publikacji  „Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz”  2007  r.  Wydawnictwo  CH  BECK  autorstwa  Grzegorz  Wicik,  Piotr 

Wiśniewski  str.  578  do  581  odnoszący  się  do  odpowiedniego  stosowania  przepisów  

w przypadku udzielania koncesji. Sformułowanie „odpowiednie stosowanie” rozumieć należy 

przez  konieczność  uwzględnienia  zachodzących  różnic.  Z  przepisu  ustawy  wynika  które 

przepisy się stosuje, których się nie stosuje, a które stosuje się z uwzględnieniem specyfiki. 

O odpowiednim stosowaniu przepisów przesądziła decyzja ustawodawcy o stosowaniu Pzp, 

stosowaniu odpowiedniego trybu i wskazaniu pewnych wytycznych przy prowadzeniu wyboru 

podmiotu.  Oznacza  to,  że  nie  stosuje  się  np.  przepisów  o  przetargu  nieograniczonym,  czy 

też  innych  trybach.  W  ocenie  Odwołującego  taki  zabieg  cechuje  prawidłową  technikę 

legislacyjną.  Wskazuje,  iż  art.  128  ust  7  w  ówczesnym  brzmieniu  oznacza,  że  do 

postępowania  mającego  na  celu  udzielanie  koncesji  stosuje  się  odpowiednio  wszystkie 

przepisy Pzp, także przepisy działu VI środki ochrony prawnej.  

Co  do  argumentacji  Zamawiającego,  iż  możliwość  stosowania  ustawy  nie  wynika  

z  błędnego  pouczenia  o  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  Odwołujący 

zaznaczył  i  przywołał  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  podnosząc,  że  treść  ta  jest  wiążąca 

zarówno dla Zamawiającego jak i Stron. Przywołał ogłoszenie o zamówieniu o nr 2012/S97-

161627  dotyczące  poprzedniego  postępowania,  gdzie  nie  było  żadnych  wątpliwości,  iż  

w postępowaniu tym stosuje się Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

W  dniu  20  czerwca  2016  roku,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego,  do 

postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca 

Polska 

Wytwórnia  Papierów  Wartościowych  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Przystąpienie 

spełniało  przesłanki  formalne,  wniesione  zostało  w  ustawowym  terminie  3  dni,  jego  kopia 

została  przekazana  Zamawiającemu  i  Odwołującemu,  tym  samym  więc  uznano  je  za 

skuteczne. Wykonawca wnosił o uznanie zarzutów za bezzasadne. 

W  ocenie  Izby  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  przepisu  art.  189  ust.  2 

pkt  1  ustawy  Pzp,  w  świetle  którego  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy.  

Izba  podziela  argumentację  Zamawiającego  przedstawioną  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  związaną  z  treścią  art.  18  ust.  1  ustawy  o  systemie  tachografów  cyfrowych. 

Przepis ten w swej treści wyraźnie stanowi, iż do wyboru podmiotu stosuje się odpowiednio 

przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczące 

przetargu  ograniczonego.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  „odpowiednie  stosowanie” 

przepisów  dotyczących  przetargu  ograniczonego  oznacza,  że  tylko  ten  zakres  ustawy  Pzp 

związany  z  regulacjami  odnoszącymi  się  do  określonego  trybu  postępowania  przy  wyborze 

podmiotu  wydającego  karty  znajduje  zastosowanie.  Podstawą  więc  prowadzenia 

postępowania  jest  nie  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych,  ale  art.  18  ustawy  o  systemie 

tachografów cyfrowych przy uwzględnieniu przepisów dotyczących przetargu ograniczonego 

opisanych  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych.  To  zaś  oznacza,  że  inne  przepisy 

przywołanej  ustawy  Pzp  nie  mogą  w  takiej  sytuacji  znaleźć  zastosowania  w  prowadzonej 

procedurze,  w  szczególności  dotyczy  to  przepisów  związanych  z  systemem  środków 

ochrony prawnej.  

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  odesłanie  o  podobnym  charakterze  znajduje  się  w  samej 

ustawie  Pzp,  z  art.  185  ust.  7  ustawy  Pzp  wynika  bowiem,  że  do  postępowania 

odwoławczego  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  ustawy  z  dnia  17  listopada  1964  r.  – 

Kodeks  postępowania  cywilnego  o  sądzie  polubownym  (arbitrażowym),  jeżeli  ustawa  nie 

stanowi  inaczej.  Stanowisko  doktryny  jest  w  tym  zakresie  jednoznaczne,  iż  w  takim 

przypadku  do  postępowania  odwoławczego  znajdują  zastosowanie  jedynie  przepisy  KPC  

o  sądzie  polubownym,  które  w  pewnych  kwestiach  odsyłają  do  regulacji  ogólnych  kodeksu 

postępowania  cywilnego,  ale  inne  uregulowania  KPC  nie  mogą  być  stosowane,  odesłanie 

obejmuje bowiem jedynie określone przepisy kodeksu postępowania cywilnego . 

Za orzecznictwem sądów okręgowych powtórzyć należy, iż „(…) odesłanie z art. 184 

ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (po  nowelizacji  art.  185  ust.  7  tej  ustawy)  ma 

charakter  szczególny,  wyjątkowy  i  w  pierwszej  kolejności  należy  stosować  przepisy  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  na  co  wskazuje  zawarty  w  art.  184  ust.  6  tej  ustawy  

(po  nowelizacji  art.  185  ust.  7  tej  ustawy)  zwrot: "jeżeli  ustawa  nie  stanowi  inaczej."  Z  tego 

względu odesłanie to winno być interpretowane i stosowane ściśle. Konkluzja ta prowadzi do 

wniosku,  że  brak  regulacji  dotyczących  pełnomocnictwa  w  przepisach  kodeksu 

postępowania cywilnego, do których odsyła przepis art. 184 ust. 6 tej ustawy (po nowelizacji 

art.  185  ust.  7  tej  ustawy),  skutkuje  tym,  że  poszukując  regulacji  dotyczących  tej  kwestii 

należy powrócić na grunt ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś - za pośrednictwem 

przepisu  art.  13  §  2  k.p.c.  -  przechodzić  do  innych  przepisów  kodeksu  postępowania 

cywilnego  aniżeli  te  wskazane  w  odesłaniu  ustawowym  z  art.  184  ust.  6  tej  ustawy  

(po nowelizacji art. 185 ust. 7 tej ustawy)” – tak stanowisko Sądu Okręgowego w Gorzowie 

Wielkopolskim (sygn. akt: VII Ga 36/09, niepubl.). 

Odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących przetargu ograniczonego w ustawie 

o systemie tachografów zakreśla obszar odesłania przez ustawodawcę do przepisów ustawy 

Pzp. Obszar ten ograniczono jedynie do wskazania jednego z trybów dopuszczalnych przez 

ustawę  Pzp.  Gdyby  przyjąć  inne  rozumienie  tegoż  odesłania,  regulacja  w  art.  18  ust.  1 

ustawy o systemie tachografów cyfrowych nie miałaby racji bytu. Zauważyć należy bowiem, 

ż

e  do  wyboru  podmiotu  wydającego  karty  zobowiązany  jest  organ  administracji  publicznej 

bezwzględnie  zobowiązany  do  stosowania  przepisów  ustawy  Pzp  w  każdym  przypadku 

związanym  z  gospodarowaniem  środkami  o  charakterze  publicznym.  Jednakże 

ustawodawca w ustawie o charakterze szczególnym w stosunku do Pzp zobowiązał podmiot 

administracji  publicznej  do  odpowiedniego  stosowania  przepisów  ustawy  w  pewnym 

zakresie,  którą  w  innych  przypadkach  podmiot  zobowiązany  jest  stosować  bez  żadnych 

ograniczeń. Zatem wskazanie na konieczność odpowiedniego stosowania przepisów ustawy 

Pzp w odniesieniu jedynie do przetargu ograniczonego miało na celu wyłączenie stosowania 

innych  przepisów  ustawy  Pzp  niż  te  o  przetargu  ograniczonym  do  wyboru  podmiotu 

wydającego  karty.  Gdyby  przyjąć  odmiennie,  wyłączenie  nie  byłoby  konieczne,  

a  Zamawiający  zobowiązany  byłby  do  stosowania  Pzp  w  całym  zakresie  lub  wyłączenie 

określono by jako możliwość zastosowania tylko jednego określonego trybu (np. Do wyboru 

podmiotu  stosuje  się  przetarg  ograniczony  w  uregulowany  w  ustawie  Prawo  Zamówień 

Publicznych).  Sam  Odwołujący  na  posiedzeniu  przed  Izbą  wskazywał,  że  zwrot 

„odpowiednie stosowanie” rozumieć można jako „konieczność uwzględnienia  zachodzących 

różnic. Z przepisu ustawy wynika które przepisy się stosuje, których się nie stosuje, a które 

stosuje  się  z  uwzględnieniem  specyfiki”.  Może  więc  dojść  do  sytuacji,  kiedy  odpowiednio 

pewne regulacje nie będą stosowane.  

Nie  sposób  nie  zauważyć,  że  ustawodawca  w  sytuacji  kiedy  zobowiązuje  określone 

podmioty do stosowania ustawy Pzp w całości posługuje się odmiennym odesłaniem, czego 

przykładem  może  być  art.  6g  ustawy  z  dnia  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach, gdzie zaznaczono, że do przetargów, o których mowa w art. 

6d  ust.  1,  w  zakresie  nieuregulowanym  w  niniejszej  ustawie  stosuje  się  ustawę  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji podmioty zobowiązane są 

do  stosowania  wszystkich  przepisów  ustawy  Pzp  z  uwzględnieniem  okoliczności 

szczególnych  wynikających  z  ustawy  odsyłającej.  W  przedmiotowej  sprawie  jednak 

odesłanie ustawowe ma charakter zawężający do jednego z trybów ustawy Pzp, nie zaś do 

jej innych uregulowań.  

Argumentację  powyższą  potwierdza  choćby  orzeczenie  Wojewódzkiego  Sądu 

Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2012 roku (sygn. akt II SA/Wa 2096/2011), 

w  którym  stwierdzono,  że  „Odpowiednie  stosowanie  przepisów  k.p.a.  oznacza,  że  jedne 

przepisy  Kodeksu  będą  stosowane  wprost,  bez  żadnych  modyfikacji,  a  niektóre  –  

z  dostosowaniem  do  charakteru  rozpoznawanej  sprawy.  Ustawodawca,  odsyłając  do 

odpowiedniego stosowania k.p.a., zwraca uwagę, że decyzje organów uczelni nie są takimi 

samymi  aktami,  jak  decyzje  podejmowane  przez  organy  administracji  publicznej.  Nakaz 

odpowiedniego  stosowania  k.p.a.  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  iż  wszystkie  gwarancje, 

jakie  przysługują  adresatowi  decyzji  administracyjnej  na  podstawie  Kodeksu,  winny  mieć 

także zastosowanie do decyzji organu uczelni, chyba że szczególne cechy sprawy wprost to 

uniemożliwiają - patrz wyrok NSA z dnia 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt I OSK 673/10 (publik. 

LEX nr 612172)”. Sprawa ta dotyczyła  zagadnienia interpretacji treści przepisu art. 207 § 1 

ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 164, poz. 1365 ze 

zm.) w brzmieniu: „Do decyzji, o których mowa w art. 169 ust. 7 i 8, decyzji podjętych przez 

organy  uczelni  w  indywidualnych  sprawach  studentów  i  doktorantów,  a  także  w  sprawach 

nadzoru  nad  działalnością  uczelnianych  organizacji  studenckich  oraz  samorządu 

studenckiego, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks 

postępowania  administracyjnego  (Dz.  U.  z  2000  r.  Nr  98,  poz.  1071,  z  późn.  zm.)  oraz 

przepisy o zaskarżaniu decyzji do sądu administracyjnego”. Gdyby ustawodawca chciał, aby 

z  ustawy  o  systemie  tachografów  cyfrowych  wynikało,  że  ustawę  Pzp  stosuje  się  w  całości  

z  możliwością  wykorzystania  tylko  jednego  z  trybów  tej  ustawy,  to  w  taki  sposób 

skonstruowałby odesłanie. Tymczasem z art. 18 ustawy stc wynika odmiennie, iż stosuje się 

tylko tę część ustawy Pzp, która dotyczy przetargu ograniczonego.  

Dalej  zauważyć  należy,  iż  obowiązku  stosowania  ustawy  Pzp  nie  można  wywodzić  

z  pouczenia  o  możliwości  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  zamieszczonego  przez 

Zamawiającego  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Błędne  pouczenie  wykonawców  w  tym 

zakresie  nie  rodzi  po  ich  stronie  uprawnień  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej 

przewidzianych  dla  postępowań,  w  których  stosowanie  przepisów  ustawy  Pzp  jest 

obligatoryjne. Brak możliwości stosowania ustawy Pzp skutkuje również brakiem możliwości 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  tej  ustawie,  co  potwierdziło 

orzecznictwo  przywołane  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Choć  dotyczy 

ono  w  dużej  mierze  zamówień  sektorowych,  to  teza  ta  niewątpliwie  pozostaje  aktualna  

w przedmiotowej sprawie.  

Bez  wpływu  także  na  ocenę  prawidłowości  obecnie  prowadzonego  postępowania  

i  prawidłowości  stosowania  ustawy  Pzp  pozostaje  uprzednio  przeprowadzone  w  2012  roku 

postępowanie.  Owo  postępowanie  nie  jest  i  nie  może  być  przedmiotem  zainteresowania 

składu orzekającego Izby wyznaczonego do rozpoznania niniejszej sprawy.  

Co  do  argumentacji  Odwołującego  związanej  z  treścią  art.  128  ust.  7  ustawy  Pzp  

w  brzmieniu  z  roku  2007,  to  zauważyć  należy,  że  odesłanie  znajdowało  się  w  obrębie 

jednego  aktu  prawnego,  tj.  ustawy  Pzp.  Przepisy  dotyczące  udzielania  zamówień  przez 

koncesjonariuszy  robót  budowlanych  (Rozdział  4)  miały  szczególny  charakter.  Odnosiły  się 

bowiem do trybu, który nie był trybem zwykłym, ale szczególnym, gdyż został umiejscowiony 

w  dziale  III  regulującym  przepisy  szczególne,  podobnie  jak  zasady  prowadzenia  konkursu, 

zawierania  umowy  ramowej,  czy  też  zamówienia  sektorowe.  Tak  więc  odesłanie  w  takim 

brzmieniu było konieczne do określenia, jaki zakres ustawy Pzp stosuje się w sytuacji trybów 

szczególnych.  Kwestia  środków  ochrony  prawnej  regulowana  była,  jak  i  jest  obecnie  

w ramach Działu VI. Istotna dla rozpatrywanego zagadnienia jest okoliczność tego rodzaju, 

ż

e  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  umiejscowiony  został  w  ramach  rozdziału  1,  co  oznacza,  że 

miał,  jak  i  ma  teraz  charakter  przepisów  wspólnych  dla  całej  ustawy  Pzp. W konsekwencji, 

gdy  stwierdza,  że  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  to  odnosi  się  także  do 

wykonawcy,  takiego  jak  koncesjonariusz.  Aktualnie  podobne  odesłanie  jak  podnoszone 

przez  Odwołującego  znajduje  się  w  art.  99  ustawy  Pzp  i  dotyczy  zawierania  umów 

ramowych. 

Izba  nie  podzieliła  rozważań  Zamawiającego  związanych  z  nieodpłatnym 

charakterem  umowy,  która  wiązała  będzie  Zamawiającego  i  podmiot  zobowiązany  do 

wydawania kart. O ile niewątpliwie regulacje ustawy Pzp stosuje się do umów odpłatnych, to 

pojęcie odpłatności umowy, ekwiwalentności świadczeń  w ocenie składu orzekającego Izby 

rozumieć  należy  w  sposób  szeroki.  Za  taką  ekwiwalentność  (wymianę)  świadczeń  uznać 

można  uzyskiwanie  przychodu  z  tytułu  otrzymywanych  od  podmiotów  trzecich  opłaty  za 

kartę.  Tym  niemniej  nie  uznanie  tej  argumentacji  nie  wpływało  na  decyzję  składu 

orzekającego Izby o odrzuceniu odwołania.  

Reasumując,  należało  uznać,  że  w  sprawie  nie  znajdują  zastosowania  przepisy 

ustawy. Konsekwencją takiego stanu jest konieczność odrzucenia odwołania. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  

charakteru  merytorycznego  rozstrzygnięcia  przedmiotu  sporu,  a  odnosiło  się  do  zbadania 

formalnych  przesłanek  skuteczności  złożonego  środka  ochrony  prawnej,  zatem  musiało 

przybrać postać postanowienia. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  1  ustawy  Pzp,  Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z 

art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  Odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo  wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie  z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

…………………. 

………………......