KIO 1051/16 WYROK dnia 29 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1051/16 

WYROK 

z dnia 29 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  29  czerwca  2016  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  czerwca  2016r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S.K.  i  P.I. 

wspólników  spółki  cywilnej  Exon  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Romana  Maya  1  w 

postępowaniu  prowadzonym 

przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Główny  Urząd 

Statystyczny z siedzibą w Warszawie, Al. Niepodległości 208 

przy 

udziale

wykonawcy 

IBD 

Business 

School 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Panieńska  9

  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1051/16 po stronie zamawiającego

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  S.K.  i  P.I.  wspólników  spółki  cywilnej  Exon  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul. 

Romana Maya 1i : 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000zł.  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S.K.  i  P.I.  wspólników 

spółki  cywilnej  Exon  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Romana  Maya  1  tytułem 

wpisu od odwołania. 

 Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 1051/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

kompleksową  obsługę  spotkań  oraz  wydarzeń  organizowanych  przez  Główny  Urząd 

Statystyczny w Warszawie” zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w dniu 11 marca 2016r, za numerem 2016/S 050-083173. 

W dniu 6 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania 

tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy IBD Business School spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9. 

W dniu 16 czerwca 2016r. odwołujący - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana 

Maya 1 – wnieśli odwołanie drogą elektroniczną. Odwołanie zostało podpisane bezpiecznym 

podpisem  elektronicznym  zweryfikowanym  za  pomocą  ważnego  certyfikatu  przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  16  czerwca  2016r. 

udzielonego  przez  obu  wspólników  spółki  cywilnej.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

zamawiającemu w dniu 16 czerwca 2016r.  

W dniu 16 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania 

przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 17 czerwca 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  IBD  Business  School  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Panieńska  9  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Wskazał,  że  ma 

interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego,  gdyż  jego  oferta  została  wybrana,  a 

uwzględnienie  odwołania  pozbawiłoby  wykonawcę  zamówienia.  Zgłoszenie  zostało 

podpisane przez wiceprezesa zarządu, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 

czerwca  2016r.  udzielonego  przez  dwóch  wiceprezesów  zarządu  ujawnionych  w  KRS  i 

upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS  załączonym  do 

zgłoszenia. Brak dowodów przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu.  

W  odwołaniu  odwołujący  zaskarżył  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nr  9  IBD 

Business School sp. z o.o. (dalej: IBD) oraz czynności odmowy udostępnienia dokumentów z 

postępowania z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  t.j.  z  2015r.  poz.  2164  –  dalej  ustawy)  przez  uznanie,  że  oferta  IBD  nie  podlega 

odrzuceniu,  mimo  że  nie  była  zgodna  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej siwz), 

art.  24  ust.  2  pkt  1  ustawy  przez  uznanie,  że  IBD  wykazało  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, 

art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  przez  uznanie,  że  IBD  wykazało  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, 

art.  26  ust.  2b  ustawy  przez  uznanie,  że  doszło  do  rzeczywistego  udzielenia  IBD 

zasobów ekonomicznych i finansowych lub wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci 

§  3  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19.02.2013  r.  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 

te dokumenty mogą być składane, przez jego niezastosowanie mimo że podmiot trzeci (o ile 

udzielił zasobów) będzie brał udział w realizacji części zamówienia. 

art.  8  ust.  3  ustawy  przez  odmowę  udostępnienia  dokumentów  w  postaci 

oświadczenia  o  udostępnieniu  zasobów,  wykazu  usług,  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą, 

powołując się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że dokumenty te nie mogły 

zawierać informacji poufnych. 

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

nakazanie zamawiającemu ujawnienia dokumentów stanowiących element oferty IBD 

w  postaci  oświadczenia  o  udostępnieniu  zasobów,  wykazu  usług,  uzasadnienia  objęcia 

tajemnicą, 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

nakazanie  zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  IBD  i  odrzucenia  jego  oferty  a 

ewentualnie nakazanie wezwania IBD do uzupełnienia dokumentów podmiotowych podmiotu 

trzeciego (zawartych w pkt 8.1 siwz) 

nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru 

najkorzystniejszej oferty spośród ofert nieodrzuconych. 

obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, 

zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  oraz  udokumentowanych 

kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa. 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  zamówienia  zgromadzonej 

przez zamawiającego, w szczególności dokumentów wymienionych w treści odwołania. 

Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta 

została  sklasyfikowana  jako  druga  najkorzystniejsza,  zaś  w  razie  uwzględnienia  odwołania 

oferta ta byłaby uznana za najkorzystniejszą. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  podniósł.,  że  pismem  z  dnia  6  czerwca  2016  r.  zamawiający 

zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty nr 9 wykonawcy IBD 

Business  School  sp.  z  o.o.  Z  pisma  wynika,  że  drugą  najkorzystniejszą  ofertę  złożyli 

odwołujący. 

W  punkcie  12  formularza  ofertowego  IBD  oświadczyło,  że:  „w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1,  powołujemy  się  na 

zasadach określonych w art. 26 ust. 2B ustawy na zasoby PENTAD S.A. jednak podmiot ten 

nie będzie brał udziału w realizacji żadnej części zamówienia". 

Odwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  udostępnienie  informacji  jakie  dokumenty 

złożone  przez  wykonawcę  IBD  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  odpowiedzi, 

pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. zamawiający przedstawił wykaz trzech dokumentów: 

Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - uzasadnienie, 

Informacja o środkach finansowych, 

Wykaz usług z poświadczeniem należytego wykonania.  

W  związku  z  powyższym  odwołujący  zwrócił  się  o  udostępnienie  dokumentów  nieobjętych 

powyższym wykazem, tj. 

oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 

2b ustawy p.z.p, (Pentad S.A.), 

dokumenty wymienione w pkt 8.1 SIWZ dotyczące podmiotu trzeciego w rozumieniu 

art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. (Pentad S A), 

dokumenty  stanowiące  korespondencję  między  zamawiającym  a  wykonawcą  IBD 

Business School sp. z o.o.: (wnioski, wezwania, wyjaśnienia, uzupełnienia) sporządzone po 

terminie składania ofert. 

W  odpowiedzi  zamawiający  wskazał,  że  oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  (mimo,  że  wcześniej  nie  przekazał  takiej  informacji),  zaś  co  do 

dokumentów  wymienionych  w  pkt  8.1.  siwz  dotyczących  podmiotu  trzeciego  -  wykonawca 

IBD nie miał obowiązku ich przedkładania. 

Dostrzegając  istotne  braki  w  ofercie  wykonawcy  IBD,  odwołujący  skierował  do 

zamawiającego  pismo  zawierające  zarzuty  wraz  z  uzasadnieniem.  Pismem  z  dnia 

13.06.2016 r. zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, nie ustosunkowując się jednak do 

przedstawionych mu zarzutów. 

Odwołujący  w  świetle  powyższego  stanu  faktycznego  podniósł,  że  sformułowanie  przez 

odwołujących  zarzutów  i  wniosków  było  w  dużym  stopniu  utrudnione  z  uwagi  na  znaczną 

ilość  dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  szczególności  brak 

dostępu do treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci uniemożliwiał 

powzięcie  wiadomości  na  temat  tego  czy  udostępnienie  to  jest  realne  (rzeczywiste),  jakie 

zasoby podlegają udostępnieniu oraz czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części 

zamówienia.  Z  tego  też  względu  zarzut  nr  5,  należy  traktować  jako  ewentualny  względem 

zarzutów nr 1-4. 

Wykonawca  IBD  dokonał  zmiany  formularza  ofertowego.  W  pkt  12.  przekreślono  frazę:  i 

zamierzamy  powierzyć  im  wykonanie  następujących  części  zamówienia.  Zamiast  niej 

dopisano: jednak podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji żadnej części zamówienia. 

Tego  rodzaju  modyfikacja  oznacza,  zdaniem  odwołującego,  złożenie  oferty  niezgodnej  z 

siwz,  co  skutkuje  koniecznością  odrzucenia  takiej  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2) 

ustawy.  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  tych  warunków.  Postawione  warunki  są 

tego rodzaju, że ich spełnienie przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego (w rozumieniu 26 

ust.  2b  p.z.p.)  wiąże  się  nierozłącznie  z  udziałem  tego  podmiotu  w  wykonaniu  części 

zamówienia. Wynika  to  jednoznacznie  z  treści  formularza.  Postanowienie  to  jest  istotne  bo 

przesądza  o  sposobie  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Przesądza 

również  o  rodzaju  dokumentów  jakie  powinien  złożyć  W  postępowaniu  wykonawca. 

Oświadczając,  że  podmiot  trzeci  nie  będzie  brał  udziału  w  wykonaniu  jakiejkolwiek  części 

zamówienia, IBD dopuścił się złożenia oferty niezgodnej ze specyfikacją. 

W  punkcie  12  formularza  ofertowego  IBD  wskazało,  że  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  p.z.p.  powołuje  się  na 

zasadach art. 26 ust. 2b ustawy na zasoby PENTAD S.A. Spółka o takiej nazwie jednak nie 

istnieje.  Nie  jest  zarejestrowana  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym.  Jako  dowód  odwołujący 

powołał wydruk z rejestru Ministerstwa Sprawiedliwości 

Wykonawca IBD nie złożył w postępowaniu dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego 

(PENTAD  S.A.),  mimo  że  był  do  tego  zobowiązany.  W  odpowiedzi  na  wniosek  o 

udostępnienie dokumentów zamawiający odpowiedział, że obowiązek złożenia dokumentów 

wymienionych  w pkt 8.1. siwz nie dotyczył IBD. Stanowisko to jest, zdaniem odwołującego, 

błędne.  IBD  oświadczył,  że  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  będzie 

korzystał  z  zasobów  podmiotu  trzeciego.  W  związku  z  utajnieniem  oświadczenia  o 

udostępnieniu  zasobów  można  jedynie  domniemywać,  że  udostępnienie  to  dotyczyło: 

potencjału  ekonomicznego  i finansowego,  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia  albo  obu  tych 

potencjałów  jednocześnie.  W  pkt  7.3.7)  siwz  zamawiający  wskazał,  że:  Wykonawca 

powołujący  się  przy  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w art. 22 ust: 1 pkt 4 ustawy, na potencjał innych podmiotów na zasadach określonych 

w  26  ust.  2b  ustawy,  przedkłada  także  dokumenty  dotyczące  tego  podmiotu  w  zakresie 

wymaganym  dla  wykonawcy,  określonym  w  pkt  8.1  siwz.  Zamawiający  wprost  w  siwz 

zobowiązał  więc  wykonawców  do  przedłożenia  dokumentów  podmiotowych  podmiotu 

trzeciego w przypadku korzystania z jego zdolności ekonomicznej i finansowej. 

W  odniesieniu  do  korzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  zastosowanie  znajduje  zapis  pkt  8.1.8)  siwz;  jeżeli  wykonawca,  wykazując 

spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy,  polega  na  zasobach  innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy,  a  podmioty  te  będą  brały 

udział  w  realizacji  części  zamówienia,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  przedstawienia  w 

odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  pkt  8.1.  Kluczowy  jest,  w 

ocenie  odwołującego,  w  tym  kontekście  fakt,  iż  jak  powszechnie  uznaje  się  doktrynie  i 

orzecznictwie  korzystanie  w  realizacji  zamówienia  z  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia 

podmiotu  trzeciego  zawsze  będzie  się  wiązać  z  jakąś  formę  udziału  tego  podmiotu  w 

wykonaniu części zamówienia. Ten słuszny pogląd oparty jest na konstatacji prostego faktu: 

wiedza i doświadczenie firmy nie jest zasobem który podlega samodzielnemu obrotowi. Nie 

może  być  zbywany  i  udostępniany  jako  samodzielne  dobro.  Udostępnienie  może  nastąpić 

tyko w ramach określonych działań tego przedsiębiorstwa - jego aktywności. Choćby były to 

doradztwo  i  konsultacje,  to  występuje  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  części 

zamówienia.  Stanowisko  takie  zajmuje  Urząd  Zamówień  Publicznych  w  publikowanych 

opiniach prawnych.: 

„Zakres  dokumentów,  jakie  przedstawia  wykonawca  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

podmiotowych,  w  sytuacji,  w  której  korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego" 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/zakres- 

dokumentow,-jakie-przedstawia-wykonawca-na-potwierdzeme-spelniania-warunkow- 

podmiotowych,-w-sytuacji,-w-ktorej-korzysta-z-potencjalu-podmiotu-trzeciego 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretaeja-przepisow/opinie-archiwalne/warunki- 

dopuszcZalnosci-powolywania-sie-przez-wykonawce-na-referencje-dotyczace-osob-trzecich-

w- 

celu-Wykazania-spelnienia-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-art.-26-ust.-2b-ustawy-

prawo- 

ząmowien-publicznych 

Stanowisko to potwierdza także  w swoich wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza: 

Wyrok  Krajowe  Izby  Odwoławczej  z  dnia  18.03.2015  r.  (KIO  451/15),  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  07.08.2014  r.  (KIO  1502/14).  Reasumując  odwołujący  stwierdził,  że, 

korzystanie  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  zawsze  będzie  się  wiązać  z 

udziałem tego podmiotu w realizacji części zamówienia (nawet jeżeli nie nastąpi to w formie 

podwykonawstwa).  Udział  ten  może  przybrać  dowolną  formę,  także  doradztwa,  konsultacji 

czy  innej  formy  merytorycznego  wsparcia.  Niesie  to  za  sobą  obowiązek  przedłożenia 

dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  zbyt  bezkrytycznie  podchodzi  do  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  IBD.  Na  zamawiającym  spoczywa  obowiązek  należytego 

badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu 

bądź  nie  oferty  wykonawcy.  Zamawiający  obligatoryjnie  w  każdym  przypadku  powinien 

zbadać,  czy  faktycznie  zaistniały  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Według  art. art.  11 

ust. 4 u.z.n.k., za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli 

spełnia  łącznie  trzy  warunki:  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  jest  informacją  posiadającą  wartość  gospodarczą,  nie  została 

ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w 

celu zachowania poufności. 

Zamawiający powinien wystąpić do wykonawcy o wykazanie spełnienia przesłanek tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  przedstawienie  dowodów  w  tym  zakresie.  W  szczególności  za 

wątpliwą  należy  uznać  możliwość  zastrzeżenia  poufności  wykazu  usług. W przedmiotowym 

postępowaniu wykonawca winien wykazać się doświadczeniem w realizacji usług z zakresu 

organizacji  konferencji,  seminariów,  szkoleń  na  znaczną  kwotę.  Realizacja  tego  rodzaju 

usług  niezmiernie  rzadko  utrzymywana  jest  w  tajemnicy.  Zazwyczaj  organizacja  konferencji 

jest ujawniana w mediach czy Internecie. Od odpowiedniego rozpropagowania często zależy 

jej  powodzenie.  Definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga  podjęcia  przez  wykonawcę 

niezbędnych  działań  w  celu  utrzymania  niejawności  złożonych  informacji.  Stoi  to  w 

oczywistej sprzeczności z charakterem usług, których cechą jest również to, że objętych jest 

nimi  duża  ilość,  często  przypadkowych  osób.  Trudno  więc  uznać,  że  wiedza  o  wykonaniu 

tego rodzaju usługi jest informacja poufną. 

Odwołujący  odwołał  się  do  wyroku  KIO  z  dnia  23.04.2010  r.  (KIO/UZP  528/10)  (podobnie 

KIO 2784/14 oraz KIO 680/15). 

Zdaniem  odwołującego  nie  sposób  uznać,  że  przymiot  tajemnicy  przedsiębiorstwa  może 

posiadać  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  wykonawcy  określonych 

zasobów.  Treść  takiego  oświadczenia  jest  w  znacznym  stopniu  ograniczona  ustawą. 

Ograniczone są zasoby, które można udostępnić. W praktyce powtarzalne są również formy 

tego  udostępnienia.  Podobny  charakter  zdaniem  odwołującego  należy  przypisać  samemu 

uzasadnieniu  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  to  nie  jest 

informacją  handlową,  techniczną  organizacyjną.  Nie  ma  wartości  gospodarczej.  Nie  może 

więc być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2015 r. (KIO 2792/14) i w wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2014 r. (KIO 2360/14) 

Informacja  powinna  posiadać  wartość  gospodarczą  nie  tylko  na  użytek  konkretnego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć dla przedsiębiorstwa 

wartość  gospodarczą  przynajmniej  w  jakimś  okresie  czasu  stałą  dla  jego  funkcjonowania  i 

znaczenia  na  rynku  np.  źródła  zaopatrzenia  i  zbytu,  kooperanci,  wynalazki  i  patenty. 

Oświadczenie  podmiotu  trzeciego  oraz  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  z  pewnością 

takiej wartości gospodarczej nie posiadają. 

W dniu 28 czerwca 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie 

odwołania  w  całości.  Podniósł,  że  zarzuty  dotyczące  zaniechania  wykluczenia 

przystępującego z powodu niespełnienia  warunku potencjału finansowego i ekonomicznego 

oraz wiedzy i doświadczenia nie zostały uzasadnione i nie mogą podlegać rozpoznaniu. Tak 

Sąd Okręgowy w Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009r. sygn. akt X Ga 110/09 i KIO z dnia 8 

kwietnia  2015r.  sygn.  akt  KIO  569/15.  W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego  zamawiający  podniósł,  że  wprowadzenie  oświadczenia,  że  podmiot  trzeci 

nie  będzie  brał  udziału  w  realizacji  części  zamówienia  nie  stanowi  sprzeczności  pomiędzy 

treścią oferowanego świadczenia, a wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi 

postanowieniami  siwz.  Zamawiający  powołał  wyrok  z  dnia  19  lutego  2015r.  sygn.  akt  KIO 

945/15. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że spełnienie warunków 

udziału  w  postępowaniu  przy  pomocy  podmiotu  trzeciego  wiąże  się  nierozerwalnie  z 

udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Co do zarzutu  zaniechania  wykluczenia  z 

powodu nie wykazania potencjału finansowego, to zamawiający stwierdził, że przystępujący 

wykazał  spełnienie  tego  warunku.  W  zakresie  zaniechania  wykluczenia  z  powodu  nie 

wykazania  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia  zamawiający  stwierdził,  że  przystępujący 

wykazał  spełnianie  warunku.  W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  2b  ustawy,  to 

zamawiający podniósł, że istnieje spółka Pentad Investments SA. W zakresie naruszenia § 3 

ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to zamawiający podniósł, że zarzut 

odwołania  jest  chybiony  i  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zamawiający  podniósł  także,  iż 

pkt.  7.3.7  siwz  nie  można  odczytywać  w  oderwaniu  pkt.  8.1.8  siwz  oraz  §3  ust.  4  cyt. 

rozporządzenia i obowiązek składania dokumentów podmiotowych dotyczy tylko podmiotów 

trzecich, o ile będą one brały udział w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał wyrok z 

dnia  12  czerwca  2015r.  sygn.  akt  KIO  1127/15,  z  dnia  5  stycznia  2015r.  sygn.  akt  KIO 

2685/14,  z  dnia  27  maja  2011r.  sygn.  akt  KIO  1008/11.  W  ocenie  zamawiającego 

dysponowanie  zasobami  finansowymi  nie  wiązało  się  w  niniejszym  postępowaniu  z 

koniecznością  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Co  do  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  to  zamawiający  uznał,  że  została  ona  skutecznie  zastrzeżona,  gdyż 

zastrzeżone  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości 

publicznej, oraz podjęto działania w celu zachowania ich w poufności.  

Na  posiedzeniu  przystępujący  również  złożył  pisemne  stanowisko  i  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, argumentując tak jak zamawiający.   

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz 

z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, modyfikacji treści siwz, oferty IBD.  

Izba  pominęła  dowód  z  wydruku  ze  strony  internetowej  Ministerstwa  Sprawiedliwości 

załączony do odwołania stwierdzając, że okoliczność, iż firma Pentad SA nie istnieje nie jest 

sporna pomiędzy stronami.  

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że: 

Z treści siwz wynika, że w pkt 7.3.7) siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca powołujący 

się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 

22 ust. 1 pkt 4 ustawy (warunek ekonomiczny i finansowy), na potencjał innych podmiotów, 

na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, przedkładał także dokumenty dotyczące 

tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt 8.1 SIWZ. 

Zgodnie  z  pkt.  8.1.  siwz  zamawiający  żądał,  aby  w  zakresie  potwierdzenia  niepodlegania 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy, przedkładano: 

oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (wzór - załącznik nr 5 do SIWZ), 

aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji  

o  działalności  gospodarczej,  jeżeli  odrębne  przepisy  wymagają  wpisu  do  rejestru  lub 

ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 

ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, 

aktualne  zaświadczenie  właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego  potwierdzające, 

ż

e  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków  lub  zaświadczenie,  że  uzyskał 

przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub  rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub 

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, 

aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub 

Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  potwierdzające,  że  wykonawca  nie  zalega  z 

opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał 

przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub  rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub 

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, 

aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym  

w  art.  24  ust.  1  pkt  4-8,  10  i  11  ustawy,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed 

upływem terminu składania ofert, 

aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 

ust.  1  pkt  9  ustawy,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu 

składania ofert, 

w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, 

osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy, mają miejsce zamieszkania 

poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  wykonawca  składa  w  odniesieniu  do  nich 

zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania 

dotyczące  niekaralności  tych  osób  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  5-8,  10  i  11 

ustawy,  wystawione nie  wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z 

tym  że  w  przypadku  gdy  w  miejscu  zamieszkania  tych  osób  nie  wydaje  się  takich 

zaświadczeń  -  zastępuje  się  je  dokumentem  zawierającym  oświadczenie  złożone  przed 

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub 

gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem, 

jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22  ust. 1 

ustawy,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b 

ustawy,  a  podmioty  te  będą  brały  udział  w  realizacji  części  zamówienia,  zamawiający  żąda 

od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych 

w pkt.8.1. 

Z  wzoru  formularza  ofertowego  wynika,  że  zamawiający  żądał  złożenia  następującego 

oświadczenia: 

„Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  1,  powołujemy  się  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b 

ustawy na zasoby (nazwa/y (firm) podwykonawców): 

………………………………………………………………………………………………. 

i zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia: 

……………………………………………………………………………………………….” 

W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że postanowienia siwz nie 

są  wewnętrznie  spójne,  gdyby  bowiem  odczytywać  treść  poszczególnych  postanowień 

można byłby dojść do sprzecznych ustaleń i tak : 

-  z  pkt.  7.3.7  –  wynika,  że  zasoby  potencjału  ekonomicznego  i  finansowego  składania 

dokumentów, o których mowa w pkt. 8.1,  

-  z  pkt.  8.1.8  wynika,  że  wszystkie  zasoby  (potencjału  posiadania  uprawnień,  wiedzy, 

doświadczenia,  potencjału  technicznego,  kadrowego,  ekonomicznego  czy  finansowego)  – 

wymagają  od  podmiotu  trzeciego  składania  dokumentów,  o  których  mowa  w  pkt.  8.1,  o  ile 

podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części przedmiotu zamówienia,  

-  z  pkt.  10.2 formularza ofertowego  wynika,  że  dla  każdego  potencjału  (uprawnień,  wiedzy, 

doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego, ekonomicznego czy finansowego) o ile 

wykonawca  zamierza  korzystać  z  zasobów  innego  podmiotu,  to  powierza  mu  wykonanie 

części zamówienia.  

Biorąc to pod uwagę Izba oceniła, że nie można nadać szczególnego znaczenia właśnie pkt. 

7.3.7. jak chce tego odwołujący, gdyż treść siwz jest wewnętrznie sprzeczna i nie można na 

jej podstawie ustalić jednoznacznie rzeczywistej  woli  zamawiającego. W konsekwencji tego 

ustalenia  należało  przyjąć,  że  wolą  zamawiającego  było  podporządkowanie  się  przepisom 

ustawy  czemu  dał  wyraz  w  pkt.  8.1.8  siwz  i  żądanie  dokumentów  podmiotowych  od 

podmiotów  trzecich  tylko  w  sytuacji,  gdy  będą  one  brały  udział  w  realizacji  części 

zamówienia.  Dalszym  logicznym  wnioskiem  powyższych  ustaleń  jest  to,  że  skoro  wolą 

zamawiającego  było  żądanie  dokumentów  podmiotowych  od  podmiotów  trzecich  tylko  w 

sytuacji,  gdy  będą  one  brały  udział  w  realizacji  części  zamówienia,  to  wymóg  zamiaru 

powierzenia  podmiotom  trzecim  części  zamówienia  określony  w  formularzu  ofertowym  nie 

był  wymogiem  bezwzględnie  obowiązującym,  ale  podlegał  modyfikacjom  w  zależności  od 

sposobu korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów trzecich na etapie realizacji 

zamówienia.  Przyjęcie  rozumowania  przeciwnego,  w  oparciu  o  literalną  treść  pkt.  10.2 

formularza  ofertowego,  prowadziłoby  bowiem  do  ograniczenia  wykonawców  w  możliwości 

korzystania z zasobów podmiotów trzecich, choćby w zakresie potencjału technicznego, czy 

kadrowego, gdzie najem czy dzierżawa sprzętu czy delegowanie pracownika nie wiąże się z 

osobistym udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia.  

Z  oferty  IBD  wynika,  że  w  pkt.  12  formularza  ofertowego  wykonawca  złożył  następujące 

oświadczenie  

„Oświadczamy,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  1,  powołujemy  się  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b 

ustawy na zasoby : PENTAD SA 

i zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia: 

jednak podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji żadnej z części zamówienia” 

IBD  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  str.  47  –  55  swojej  oferty  tj.  dokumenty  o  nazwach 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  uzasadnienie,  informacja  o  środkach 

finansowych  –  dwa  dokumenty,  wykaz  usług  –  dwa  dokumenty.  Na  podstawie  powyższych 

dokumentów  Izba  ustaliła,  że  IBD  nie  korzysta  z  zasobów  innego  podmiotu  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia,  co  zostało  przyznane  przez  zamawiającego  i  przystępującego  na 

rozprawie,  gdyż  wskazując  na  badanie  poufności  informacji  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  zamawiający  wskazywał  na  badanie  strony  przystępującego  (a  nie  innego 

wykonawcy),  a  przystępujący  podał,  że  na  jego  stronie  internetowej  nie  ma  informacji 

dotyczących  zamówienia  wykazanego  w  wykazie  usług.  W  konsekwencji  nie  sposób  było 

uznać,  że  sam  fakt,  iż  przystępujący  powołuje  się  w  zakresie  w  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia na zasoby własne została zachowana w poufności.  

Izba  oceniła  złożone  dokumenty  i  stwierdziła,  że  w  dokumencie  „Informacje  stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienie” wykonawca podał ustawowe przesłanki objęcia 

informacji  klauzulą  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  następnie  w  zakresie  wykazu  usług  i 

referencji  wykonawca  nie  podał  informacji  o  podmiocie,  z  którym  współpracował,  wartości 

projektu,  datach  jego  wykonania,  czy  innych  danych  pozwalających  na  identyfikację 

informacji  stanowiących  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa  a  więc  jak  sam  wskazał  w  tym 

dokumencie, informacji o charakterze organizacyjnym mających wartość gospodarczą, które 

ma  interes  zachować  w  poufności.  W  dalszej  kolejności  IBD  odnosząc  się  do  informacji  o 

ś

rodkach  finansowych  ponownie  wskazał  na  wartość  gospodarczą  tych  informacji  i 

zachowanie ich przez siebie, bez ujawniania podmiotu z którym nawiązał współpracę, nazwy 

banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  informacji  o  tym  czy 

potwierdzenie dotyczy wysokości posiadanych środków finansowych czy zdolność kredytową 

wykonawcy, ani też ich wysokości. W ocenie Izby powyższy dokument nie zawiera informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  IBD  i  jego  ujawnienie  nie  szkodzi  interesom 

wykonawcy, gdyż zawiera wyłącznie wskazanie na przesłanki wynikające z przepisu art. 11 

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez możliwości ustalenia na podstawie 

tych  danych  jakie  informacje  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  dokumentach  zastrzeżonych 

na str. 50 – 55.  

Izba oceniła dokumenty załączonej jako informacje o środkach finansowych i stwierdziła, że 

zawarte  tam  informacje  stanowią  informacje  mogące  mieć  wartość  gospodarczą,  gdyż 

dotyczą  źródeł  finansowania  wykonawcy  IBD  oraz  wysokości  tych  źródeł,  a  także  sposobu 

ich  pozyskania.  W  ocenie  Izby  te  informacje  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykonawcy IBD.  

Izba  oceniła  dokumenty  załączone  jako  wykaz  usług  i  stwierdziła,  że  w  tych  dokumentach 

znajdują  się  informację  dotyczące  projektu  wykonanego  przez  IBD  na  rzecz  publicznej 

jednostki budżetowej.  

W  dniu  20  maja  2016r.  odwołujący  wystąpił  do  zamawiającego  o  udostępnienie  formularza 

ofertowego i cenowego oraz referencji z oferty przystępującego.  

W  dniu  24  maja  2016r.  zamawiający  odpowiedział,  że  jest  w  toku  badania  ofert  i 

niezwłocznie po ich zbadaniu prześle je odwołującemu. Wskazał planowany termin  na dzień 

25 maja 2016r.  

W  dniu  25  maja  2016r.  zamawiający  przekazał  wykonawcy  ofertę  IBD  w  zakresie  części 

jawnej.  

W  dniu  7  czerwca  2016r.  odwołujący  wystąpił  do  zamawiającego  o  udostępnienie  listy 

dokumentów (ich nazw) załączonych do oferty wykonawcy IBD – co do których wykonawca 

zastrzegł poufność.  

W dniu 7 czerwca 2016r. zamawiający odpowiedział, że udostępnia wykaz dokumentów: 

- informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienie,  

- informacja o środkach finansowych,  

- wykaz usług z poświadczeniem należytego wykonania. 

W dniu 8 czerwca 2016r. odwołujący wniósł do zamawiającego o udostępnienie dokumentów 

dotyczących postępowania w zakresie firmy IBD: 

- oświadczenia o udostępnieniu  zasobów przez  podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b 

ustawy (Pentad SA) 

- dokumentów wymienionych w pkt. 8.1. siwz dotyczących podmiotu trzeciego w rozumieniu 

art. 26 ust. 2 b ustawy (Pentad SA),  

-  dokumentów  stanowiących  korespondencję  między  zamawiającym,  a  wykonawcą  IBD 

(wnioski, wezwania, wyjaśnienia, uzupełnienia) sporządzone po terminie składania ofert.  

W  dniu  7  czerwca  2016r.  zamawiający  odpowiedział,  że  udostępnia  kopię  dokumentacji 

stanowiącej  korespondencję  między  zamawiający,  a  firmą  IBD  z  okresu  po  terminie 

składania ofert oraz poinformował, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot 

trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy (Pentad SA) – stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, 

a dokumenty wymienione w pkt. 8.1 siwz dotyczące podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 

ust.  2b  ustawy  (Pentad  SA)  –  nie  dotyczy.  Zamawiający  do  pisma  dołączył  pismo  IBD  do 

zamawiającego  z  dnia  1  czerwca  2016r.  dotyczącego  wskazania  istnienia  podstaw 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  KDK  sp.  z  o.o.,  wraz  z  wyjaśnieniami  treści  siwz  z  dnia  8 

kwietnia 2016r., pismo IBD z dnia 20 maja 2016r. o wgląd do dokumentacji postępowania i 

odpowiedź zamawiającego z dnia 23 maja 2016r.  

W  dniu  10  czerwca  2016r.  wykonawca  IBD  złożył  zamawiającemu  pismo  zatytułowane 

wyjaśnienia  do  oferty,  gdzie  wskazał,  że  w  formularzu  ofertowym  popełnił  omyłkę  pisarką 

polegającą  na  wskazaniu  nazwy  podmiotu  udostępniającego  zasoby  jako  Pentad  SA 

podczas, gdy powinno być Pentad Investments SA, tak jak nazwa wskazana w Informacji o 

ś

rodkach finansowych.  IBD  wskazał,  że  w  KRS  nie  figuruje  żadna  spółka  o  nazwie  Pentad 

SA, powołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 206/08. Wyjaśnienia nie 

zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszenie  przystąpienia  spełnia  wymagania formalne  wynikające  z  art. 

185 ust. 2 ustawy 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz 

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 

ustawy. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez uznanie, że oferta 

IBD nie podlega odrzuceniu, mimo że nie była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków 

Zamówienia 

Zarzut  nie  zasługuje  na uwzględnienie.  Zgodnie z  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  zamawiający 

odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 

ustawy.  Natomiast  dla  zastosowania  normy  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  konieczne  jest 

ustalenie  bezspornej  treści  siwz  i  podstawienie  pod  ten  wzorzec  treści  złożonej  oferty.  Jak 

wynika  z  ustaleń  stanu  faktycznego  treść  pkt.  7.3.7.  siwz  nie  jest  bezsporna  i  nadanie  jej 

treści  zgodnie  z  §  3  ust.  4  rozporządzenia    sprawie  rodzaju  dokumentów  czyni  ją  dopiero 

zgodną z pkt. 8.1.8 siwz. Tym samym sam ten przepis nie może być wzorcem do ustalenia 

czy treść oferty nie odpowiada treści siwz. Izba ustaliła, że jedynie spójna treść siwz to taka, 

w której zamawiający ograniczył żądanie dokumentów podmiotowych od podmiotów trzecich 

jedynie do tych sytuacji, gdy będą one brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Konsekwencją  tego  ustalenia  jest  to,  że  wymóg  składania  oświadczeń  o  zakresie  tego 

udziału  wynikający  z  formularza  ofertowego  mógł  być  odnoszony  jedynie  do  podmiotów 

trzecich uczestniczących w realizacji zamówienia. Skutkiem tego jest, że nie można uznać, iż 

wykreślenie  tego  postanowienia  i  zastąpienie  go  postanowieniem  oświadczającym  o  braku 

udziału  w  realizacji  zamówienia  podmiotu  trzeciego,  nie  jest  niezgodne  z  treścią  siwz.  Co 

więcej  ma  ten  sam  efekt,  co  gdyby  wykonawca  nie  wykreślił  zapisu  pkt.  10.2  formularza 

ofertowego a jedynie dodał wskazanie „nie dotyczy”. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła 

się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  2  pkt  1  ustawy  przez  uznanie,  że  IBD 

wykazało  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  i 

finansowej 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy z postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali 

bezpośrednio  czynności  związane  z  przygotowaniem  prowadzonego  postępowania,  z 

wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 

31a  ust.  1,  lub  posługiwali  się  w  celu  sporządzenia  oferty  osobami  uczestniczącymi  w 

dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni 

uczciwej  konkurencji,  przepisu  nie  stosuje  się  do  wykonawców,  którym  udziela  się 

zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt. 2 lub art. 67 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy. Powołana 

przez  odwołującego  podstawa  prawna  nie  konsumuje  się  w  przytoczonym  przez 

odwołującego  stanie  faktycznym,  tj.,  że  podmiot  udostępniający  zasób  finansowo-

ekonomiczny jest nierzeczywisty, gdyż nie figuruje w rejestrze przedsiębiorców. Tak opisany 

stan  faktyczny  można  podciągnąć  pod  normę  art.  24  ust.  2  pkt.  4  ustawy,  która  nakazuje 

zamawiającemu  wykluczyć  z  postępowania  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. Jednakże jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę: 

-  po  pierwsze  oświadczenie  o  brak  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  nie 

jest sprzeczne z pkt. 7.3.7 siwz, gdyż to postanowienie siwz nie może być odczytywane bez 

doprowadzenia do wewnętrznej sprzeczności siwz w oderwaniu od pkt. 8.1.8 siwz i pkt. 10.2 

formularza ofertowego,  

- po drugie fakt, iż przystępujący omyłkowo w pkt. 12 formularza ofertowego wskazał nazwę 

Pentad  SA  zamiast  nazwy  Pentad  Investments SA  była  znana  w  postępowaniu  od  dnia  10 

czerwca 2016r., gdzie przystępujący tę kwestię na wezwanie zamawiającego wyjaśnił. Pismo 

w  tej  sprawie  nie  było  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  zatem  nazwa  podmiotu 

udostępniającego  zasób  takiej  tajemnicy  nie  stanowiła.  Odwołujący  nie  kwestionował 

istnienia firmy Pentad Investments SA. Nadto Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że 

każdorazowo  potencjał  finansowy  musi  być  rozpatrywany  łącznie  z  potencjałem 

ekonomicznym,  gdyż  to  wynika  z  brzmienia  art.  22  ust.  1  pkt.  4  ustawy.  Izba  zauważa,  że 

również  w pkt. 3 ust. 1 art. 22 ustawodawca używa spójnika stanowiącego koniunkcję czyli 

„oraz”,  co  jednak  nie  oznacza,  że  w  przypadku,  gdy  zamawiający  nie  wymaga  wykazania 

spełniania potencjału technicznego, każdorazowo badając potencjał kadrowy musi to czynić 

przez  pryzmat  potencjału  technicznego.  A  właśnie  takiego  rozumowania  domaga  się 

odwołujący w niniejszej sprawie. Zamawiający wymagał środków finansowych lub zdolności 

kredytowej  na  poziomie  400 000zł.,  zaś  przystępujący  oczekuje,  że  ta  zdolność  będzie 

powiązana  z  renomą,  płynnością,  czy  innymi  wskaźnikami  ekonomicznymi,  które,  czemu 

Izba  nie  neguje  mogą  mieć  charakter  nieprzenaszalny.  W  ocenie  Izby  w  postawionym 

wymaganiu  zamawiający  wymagał  jedynie  zapewnienia  sobie  przez  wykonawców 

dostępności do środków finansowych określonej wysokości i takie dostęp może wiązać się z 

udziałem  w  realizacji  części  jakiego  zamówienia  np.  przyjmując  formę  zobowiązania  do 

zakupu  materiałów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  do  wysokości  udostępnionych 

ś

rodków,  ale  nie  musi  i  może  przyjąć  np.  formę  pożyczki  celowej.  W  konsekwencji  w 

przedmiotowym  postępowaniu  w  ocenie  Izby  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  zasób 

zdolności finansowej nie został zamawiającemu rzeczywiście udostępniony, a zatem izba nie 

stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z 

art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy.   

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  przez  uznanie,  że  IBD 

wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przepis  art.  24  ust.  2  pkt.  4  ustawy  nakazuje 

zamawiającemu  wykluczyć  z  postępowania  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia 

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 

2) posiadania wiedzy i doświadczenia. 

Odwołujący oparł zarzut na nierzeczywistym udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci. 

Wobec faktu, iż potencjał doświadczenia, był potencjałem własnym odwołującego zarzut nie 

odnosił się do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Natomiast ustalony stan faktyczny 

nie dawał podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia. W  tym  stanie  rzeczy  izba  nie 

dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z art. 

22 ust. 1 pkt. 2 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy przez uznanie, że doszło do 

rzeczywistego  udzielenia  IBD  zasobów  ekonomicznych  i  finansowych  lub  wiedzy  i 

doświadczenia przez podmiot trzeci 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 26 ust. 2b stanowi, że wykonawca może 

polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub  ekonomicznych  innych  podmiotów, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej 

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami 

w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby wykonania zamówienia. 

Zarzut oparty jest na przekonaniu odwołującego, że podmiotem udostępniającym zasoby jest 

firma  Pentad  SA.  Jak  wynika  z  ustaleń  stanu  faktycznego  podmiotem  udostępniającym 

zasoby  jest  firma  Pentad  Investments  SA,  której  istnienia  odwołujący  nie  kwestionował.  W 

tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 26 ust. 

2b ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  19.02.2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane,  przez  jego 

niezastosowanie  mimo  że  podmiot  trzeci  (o  ile  udzielił  zasobów)  będzie  brał  udział  w 

realizacji części zamówienia. 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  myśl    §  3  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  19.02.2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  (…),  jeżeli  wykonawca, 

wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy,  polega  na 

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty 

te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy 

przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  ust.  1–3. 

Przepis  ten  oznacza  zatem  prawo  zamawiającego  do  żądania  dokumentów  podmiotowych 

od podmiotu udostępniającego zasoby, pod tym wszakże warunkiem, że podmiot ten będzie 

brał  udział  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Izba  stwierdziła,  że  udostępnienie 

zasobów w niniejszym postępowaniu dotyczy potencjału ekonomiczno-finansowego i oceniła, 

ż

e  treść  postanowień  siwz  nie  nakłada  na  wykonawców  większych  obowiązków  niż 

przewiduje  to  §  3  ust.  4  powołanego  rozporządzenia.  Izba  podtrzymuje  także  swoje 

stanowisko, co do tego, że w niniejszym postępowaniu zasób potencjału finansowego może 

być  realnie  przeniesiony  bez  konieczności  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  W  konsekwencji  w  ocenie  Izby  przystępujący  nie  był  w 

niniejszej  sprawie  zobowiązany  do  składania  dokumentów  podmiotowych  podmiotu 

trzeciego.  Izba  nie  dopatrzyła  się  zatem  naruszenia  przez  zamawiającego  §  3  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19.02.2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów (…).  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  8  ust.  3  ustawy  przez  odmowę  udostępnienia 

dokumentów w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia 

objęcia  tajemnicą,  powołując  się  na  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  mimo  że 

dokumenty te nie mogły zawierać informacji poufnych. 

Izba pozostawiła zarzut bez rozpoznania. Izba przyznała rację zamawiającemu, że zarzut w 

tym  zakresie  jest  zarzutem  podniesionym  z  naruszeniem  art.  182  ust.  3  pkt.  1  ustawy. 

Zgodnie z tym przepisem odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi 

się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  -  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym 

powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o 

okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia.  Izba  ustaliła,  że  o  tym,  iż 

zamawiający  zakończył  badanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i 

odmówił odwołującemu wglądu z utajnioną treść oferty przystępującego, odwołujący powziął 

wiadomość  w  dniu  25  maja  2015r.  Tym  samym  termin  na  wniesienie  odwołania  na 

zaniechanie odtajnienia i odmowę udostępnienia odwołujący powinien był wnieść do dnia 4 

czerwca 2016r., zaś przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 16 czerwca 2016r., a 

więc  z  uchybienie  przedmiotowego  terminu.  W  konsekwencji  zarzut  nie  podlegał 

rozpoznaniu.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238)  obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  w  postaci  uiszczonego  przez 

odwołującego wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:……………………..