KIO 1060/16 WYROK dnia 1 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1060/16 

WYROK 

z dnia 1 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o 

udzielenie  zamówienia 

Impel  Catering  "Company"  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Ślężna  118,  53-

111  Wrocław  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital  Specjalistyczny  „Inflancka” 

im. Krysi Niżyńskiej Zakurzonej SPZOZ, ul. Inflancka 6, 00-189 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

IZAN+  Sp.  z  o.o.  ul. 

Ż

abiniec 46, 31-215 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

o sygn. akt: 1060/16 po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  modyfikację  treści  SIWZ  oraz 

ogłoszenia o zamówieniu poprzez:  

-  usunięcie  z  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania 

odpowiednim  potencjałem  technicznym  oraz  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia 

wymagania,  zgodnie  z  którym  jeden  z  kucharzy  winien  posiadać  udokumentowane 

odpowiednimi  certyfikatami  zdolności  wykonywania  posiłków  dietetycznych  dla  diet 

medyczno-zdrowotnych  oraz  wyznaniowo-poglądowych  (wegetariańska,  wegańska,  jarska, 

muzułmańska, koszerna), 

-  wprowadzenie  do  treści  Załącznika  do  SIWZ  -  „projekt  umowy”  postanowień 

gwarantujących  wykonawcy  realizację  prawa  określonego  w  art.  142  ust.  5  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych  

2. kosztami postępowania obciąża

 zamawiającego Szpital Specjalistyczny „Inflancka” im. 

Krysi Niżyńskiej Zakurzonej SPZOZ, ul. Inflancka 6, 00-189 Warszawa i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 0gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Impel 

Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego 

Szpitala  Specjalistycznego  „Inflancka”  im.  Krysi 

Niżyńskiej  Zakurzonej  SPZOZ,  ul.  Inflancka  6,  00-189  Warszawa  na  rzecz 

odwołującego 

Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 

Wrocław kwotę 18 600 zł 0  gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione  

z tytułu tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt: KIO 1060/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający Szpital Specjalistyczny „Inflancka” im. Krysi Niżyńskiej „Zakurzonej” SPZOZ w 

Warszawie  prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług 

całodobowego  żywienia  pacjentów  w  oparciu  o  wynajęte  pomieszczenia  kuchni  wraz  z 

dzierżawą wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno- handlowej w oparciu 

o wynajęte pomieszczenia bufetu.”  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod numerem 2016/S 109-194424. 

Odwołujący  zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ 

na  wynik  postępowania  w  sprawie  zamówienia  publicznego:  1)  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  Wykonawców  przy  formułowaniu 

postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia; 

2) art. 22 ust. 1 pkt. 3 i art. 22 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy 

opis  przez  Zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  3)  art.  142  ust.  5  ustawy 

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia w treści 

SIWZ  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości 

wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

W  ocenie  Odwołującego  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  naruszają 

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zgodnie  z  Rozdziałem  I  §  17  pkt.  1.1.3  tiret  1  SIWZ  Zamawiający  wymaga  „dysponowania 

odpowiednim  potencjałem  technicznym  oraz  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia: 

Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  spełnia  warunek  dysponowania  odpowiednim 

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: jeśli wykaże, że 

dysponuje  (i  na  jakiej  podstawie)  co  najmniej:  -  2  kucharzy,  z  minimum  3  letnim 

doświadczeniem  w  pracy  na  tożsamym  stanowisku,  w  zakresie  świadczenia  usługi 

zbiorowego  żywienia  pacjentów  w  szpitalach  specjalistycznych  lub  ginekologiczno  - 

położniczych,  posiadających  aktualną  książeczkę  do  celów  sanitarno-epidemiologicznych, 

przy  czym  minimum  jeden  z  nich  winien  posiadać  udokumentowane  odpowiednimi 

certyfikatami  zdolności  wykonywania  posiłków  dietetycznych  dla  diet  medyczno- 

zdrowotnych 

oraz 

wyznaniowo-poglądowych 

(wegetariańska, 

wegańska, 

jarska, 

muzułmańska,  koszerna);(...).  Zdaniem  Odwołującego,  wymóg  aby  jeden  z  kucharzy 

posiadał  udokumentowane  odpowiednimi  certyfikatami  zdolności  wykonywania  posiłków 

dietetycznych  dla  diet  wyznaniowo  -  poglądowych  (wegetariańska,  wegańska,  jarska, 

muzułmańska, koszerna), należy uznać za nadmierny na gruncie przepisu art. 22 ust. 1 pkt. 

3  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  w  związku  z  art.  22  ust.  4  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych. Według  tego  przepisu  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków,  o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  1,  powinien  być  związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  rozdziałem  I  §  1  SIWZ,  przedmiot 

zamówienia  stanowi  wyłącznie  świadczenie  usług  całodobowego  żywienia  pacjentów 

hospitalizowanych  przez  Zamawiającego  realizowanego  w  systemie  dystrybucji  posiłków  w 

oddziałach  szpitalnych.  Osobą  przygotowującą  jadłospisy  i  odpowiedzialną  za  zachowanie 

zasad  dietetyki  w  dietach  medyczno  -  zdrowotnych  stosowanych  w  szpitalach  jest  dietetyk. 

Osoba na stanowisku kucharza posiadająca odpowiednie wykształcenie i doświadczenie ma 

za  zadanie  realizację  przygotowanych  i  zbilansowanych  przez  dietetyka  jadłospisów. 

Posiadanie  certyfikatu  przez  kucharza  w  żaden  sposób  nie  determinuje  czy  wykonawca 

dysponuje  osobami  zdolnym  do  wykonania  zamówienia.  W  konsekwencji  żądanie  przez 

Zamawiającego  dla  kucharzy  certyfikatu  dotyczącego  diet  wyznaniowo-poglądowych  z 

oczywistych  względów  wykracza  w  sposób  istotny  poza  tak  określony  opis  przedmiotu 

zamówienia,  a  przez  to  bezsporny  stanowi  warunek  dyskryminujący,  ograniczający 

konkurencję  w  postępowaniu  oraz  preferuje  ograniczony  krąg  podmiotów  kosztem 

pozostałych.  

Odwołujący  wniósł  o  usunięcie  z  treści  postanowienia  Rozdziału  I  §  17  pkt.  1.1.3  tiret  1 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zwrotu,  jeden  z  nich  winien  posiadać 

udokumentowane 

odpowiednimi 

certyfikatami 

zdolności 

wykonywania 

posiłków 

dietetycznych 

dla 

diet 

medyczno-zdrowotnych 

oraz 

wyznaniowo-poglądowych 

(wegetariańska, wegańska, jarska, muzułmańska, koszerna)”  

Zgodnie  z  Rozdziałem  I  §  5  SIWZ  termin  realizacji  umowy  o  przedmiotowe  zamówienie 

publiczne  ustalony  został  przez  Zamawiającego  na  3  lata  od  dnia  podpisania  umowy. 

Zamawiający  w  Załączniku  do  SIWZ  –  „projekt  umowy”  nie  przewidział  możliwości  zmiany 

wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i 

usług;  2)  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2 

ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  ze  prace;  3) 

zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zdaniem Odwołującego, 

ww.  opis  dopuszczalnych  i  przewidywanych  zmian  wysokości  wynagrodzenia  Wykonawcy 

jest  niezgodny  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Przepisy  przywołanej 

ustawy  w  treści  obowiązującej  po  19  października  2014  r.  tj.  w  treści,  którą  stosuje  się  do 

przedmiotowego  postępowania  nakazują,  aby  „umowa  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy zawiera postanowienia o zasadach  wprowadzania odpowiednich zmian wysokości 

wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i 

usług;  2)  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2 

ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2001  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę;  3) 

zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą 

miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez wykonawcę.” (art. 142 ust. 5).  

Mając na względzie, że termin umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został 

na  36  miesięcy,  a  postanowienia  ogłoszenia  i  siwz  nie  zawierają  regulacji  o  warunkach 

zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy,  w  zakresie  wskazanym  w  powyższym  pkt  1,  2  i  3, 

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  dokumentacji  postępowania  poprzez  dodanie  pominiętych 

przesłanek  zmiany  wynagrodzenia.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  wprowadził  w 

sposób  wadliwy  w  §  2  ust  5  projektu  umowy  postanowienie  zawierające  zobowiązanie 

Wykonawcy  do  gwarancji  niezmienności  ceny  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  ww.  działania  Zamawiającego  stoją  w  sprzeczności  z  celem 

nowelizacji  przepisu  art.  142  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Uzasadnieniem 

nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy Prawo zamówień publicznych było m.in., 

ż

e:  „w  praktyce  zamawiających  właściwie  nieobecne  było  włączanie  do  wzorów  umów  tzw. 

klauzul  waloryzacyjnych.  Przygotowana  przez  zamawiających  treść  wzorów  (projektów) 

umów,  nie  pozwalała  na  uwzględnienie  w  ostatecznych  rozliczeniach  nawet  znacznych, 

niezależnych  od  wykonawców,  zmian  kosztów  wykonania  zamówienia,  zwłaszcza 

dotyczących  zmian  wysokości  obciążeń  publicznoprawnych.  W  efekcie,  przy  niewysokich 

marżach,  pozornie  niewielka  zmiana  np.  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  powodowała 

utratę  marży,  a  w  konsekwencji  prowadziła  do  pogorszenia  sytuacji  finansowej 

przedsiębiorcy.  Powyższe  prowadziło  do  znacznego  ograniczania  przez  przedsiębiorców 

kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do 

umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów 

publicznoprawnych  oraz  kosztami  określanymi  przez  przepisy  prawa.  Ponadto,  skutki 

dotyczące  zmian  wynagrodzenia  odczuwają  także  pracownicy,  przy  czym  jednocześnie 

zamawiający  są  narażeni  na  pogorszenie  jakości  wykonywanego  zamówienia,  np.  przez 

zastąpienie  materiałów  potrzebnych  do  wykonania  zamówienia  materiałami  tańszymi,  które 

zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić 

dzięki  wprowadzeniu  zasady  obowiązku  wprowadzania  do  umów  zapisów  dotyczących 

odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  winien  wskazać  również  reguły,  według  których 

będzie  wprowadzana  zmiana  wysokości  wynagrodzenia  w  przypadku  nowelizacji  ww. 

przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że zawarte w treści siwz postanowienia nie realizują 

dyspozycji  przepisu  art.  142  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  zostało 

opisane:  1)  termin,  od  którego  będzie  obowiązywało  zwaloryzowane  wynagrodzenie;  2)  o 

jaką  wartość  lub  wielkość  waloryzacja  będzie  dokonywana;  3)  jaki  będzie  mechanizm 

waloryzowania  wynagrodzenia  wykonawcy  przewidziany  w  zawartej  umowie.  Odwołujący 

zaznaczył,  że  negocjacje  nie  są,  w  świetle  art.  142  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

„mechanizmem 

waloryzacji” 

wynagrodzenia 

wykonawcy. 

Zgodnie 

z 

przywołanym  przepisem  art.  142  ust.  5,  wykonawca  w  chwili  składnia  oferty  powinien  mieć 

pewność,  że  kalkulacja  jego  ceny  wykonana  została  z  uwzględnieniem  wszystkich  ryzyk 

rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich zakończeniu, a 

więc  w  czasie  realizacji  umowy,  wykonawca  uzyska  wiedzę  o  ostatecznej  wysokości 

kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacja zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  usunięcie  z  treści  Załącznika  do  SIWZ  -  „projekt  umowy”  całego 

postanowienia  §  2  ust.  5  zawierającego  zobowiązanie  Wykonawcy  do  gwarancji 

niezmienności ceny przez pełny okres obowiązywania. Wniósł o dodanie w treści Załącznika 

do SIWZ - „projekt umowy” następujących postanowień: 1. Strony postanawiają, iż dokonają 

w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian 

przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych,  tj.  zmiany:  a.  stawki  podatku  od  towarów  i  usług,  b.  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  c.  zasad  podlegania 

ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki 

na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne.  2.  Zmiana  wysokości  wynagrodzenia 

obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust, 1. 3. W wypadku 

zmiany,  o  której mowa  w  ust.  1  lit.  a)  wartość  netto  wynagrodzenia Wykonawcy  nie  zmieni 

się,  a  określona  w  aneksie  wartość  brutto  wynagrodzenia  zostanie  wyliczona  na  podstawie 

nowych  przepisów.  4.  W  przypadku  zmiany,  o  której  mowa  w  ust  1  lit.  b)  wynagrodzenie 

Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu i Wykonawcy wynikającą 

ze  zwiększenia  wynagrodzeń  osób  bezpośrednio  wykonujących  zamówienie  do  wysokości 

aktualnie  obowiązującego  minimalnego  wynagrodzenia,  z  uwzględnieniem  wszystkich 

obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia. 5. W przypadku 

zmiany, o którym mowa w ust 1. lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość 

wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w 

celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia 

osób  bezpośrednio  wykonujących  zamówienie  na  rzecz  Zamawiającego.  6.  Za  wyjątkiem 

sytuacji,  o  której  mowa  w  ust.  1  lit.  a),  wprowadzenie  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

wymaga  uprzedniego  złożenia  przez  Wykonawcę  oświadczenia  o  wysokości  dodatkowych 

kosztów  wynikających  z  wprowadzenia  zmian,  o  których  mowa  w  ust  1  litera  b)  i  c).  7. 

Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.  

Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 3 i art. 22 ust. 4 ustawy prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  wadliwy  opis  przez  Zamawiającego  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Zamawiający  postawił  warunek,  aby  wykonawcy  wykazali,  że  dysponują  odpowiednim 

potencjałem  technicznym  oraz  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia.  Wskazał,  że 

uzna,  że  Wykonawca  spełnia  warunek  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: jeśli wykonawca wykaże, że 

dysponuje  osobami  (i  na  jakiej  podstawie)  co  najmniej:  -  2  kucharzy,  z  minimum  3  letnim 

doświadczeniem  w  pracy  na  tożsamym  stanowisku,  w  zakresie  świadczenia  usługi 

zbiorowego  żywienia  pacjentów  w  szpitalach  specjalistycznych  lub  ginekologiczno  - 

położniczych,  posiadających  aktualną  książeczkę  do  celów  sanitarno-epidemiologicznych, 

przy  czym  minimum  jeden  z  nich  winien  posiadać  udokumentowane  odpowiednimi 

certyfikatami  zdolności  wykonywania  posiłków  dietetycznych  dla  diet  medyczno- 

zdrowotnych 

oraz 

wyznaniowo-poglądowych 

(wegetariańska, 

wegańska, 

jarska, 

muzułmańska,  koszerna);  osobą  1  dietetyka  posiadającego  odpowiednie  uprawnienia  oraz 

aktualną  książeczkę  do  celów  sanitarno  –  epidemiologicznych,  z  minimum  3  letnim 

doświadczeniem w układaniu diet dla pacjentów placówek medycznych. 

Stosownie  do  art.  22  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  opis  sposobu  dokonania 

oceny  spełniania  warunków,  powinien  być  związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. 

W ocenie Izby, sformułowany warunek dotyczący dysponowania odpowiednimi osobami jest 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.  

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w § 1 ust 

1  SIWZ  oraz  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ,  nie  określa  żadnych  wymagań  w  zakresie 

sporządzania diet w odniesieniu do kucharza. Opis przedmiotu zamówienia nie określa, aby 

to  kucharz  miał  określać  rodzaje  posiłków  w  ramach  poszczególnych  diet,  tym  bardziej,  że 

do  obowiązków  wykonawców  należy  dysponowanie  również  dietetykiem.  Do  obowiązków 

kucharza powinno należeć przygotowanie posiłków zgodnie z jadłospisem określonym przez 

dietetyka.  Tym  samym  warunek  dysponowania  kucharzem,  posiadającym  certyfikat 

wykonywania  posiłków  w  ramach  diet  medyczno-  zdrowotnych  oraz  wyznaniowo-

poglądowych,  wykracza  poza  opis  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  jest 

nieproporcjonalny ograniczający krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. 

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  podkreślał,  że  ma  dowolność  w  określeniu,  jaki  produkt 

chce  nabyć.  Wbrew  twierdzeniu  Zamawiającego  należy  podkreślić,  że  postawione  przez 

Zamawiającego wymogi powinny być obiektywnie uzasadnione i zgodne z wymogami prawa. 

W  toku  niniejszego  postępowania  Zamawiający  nie  wykazał,  że  wymagane  przez 

Zamawiającego  certyfikaty  istnieją  i  że  możliwe  jest  ich  uzyskanie.  Zamawiający  w  trakcie 

rozprawy  przyznał,  że  brak  jest  w  Polsce  jednostek  certyfikujących  w  zakresie  zdolności 

przygotowywania posiłków dietetycznych. Zamawiający co prawda twierdził, że do określania 

prawidłowości  posiłków  sporządzanych  w  zakresie  diet  wyznaniowych  właściwe  są  gminy 

wyznaniowe,  jednakże  nie  wykazał,  aby  przyznawały  one  jakiekolwiek  certyfikaty  osobom 

przyrządzającym  posiłki.  Nie  przedstawił  żadnego  certyfikatu.  Przeczył  twierdzeniom 

Odwołującego, iż w zakresie diety koszernej wydawany jest certyfikat koszerności dotyczący 

jedynie obiektów, a nie określonych osób, jednakże takiego certyfikatu nie okazał.  

Nadto,  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  diety  jarskiej, 

wegetariańskiej  czy  wegańskiej  można  odbyć  szkolenie,  po  odbyciu  którego  przyznawany 

jest certyfikat ukończenia szkolenia, potwierdzający znajomość diety. Jednakże Zamawiający 

sam wskazał, że nie występują certyfikaty, wydawane dla co najmniej 3 ww. diet. W ocenie 

Izby  Zamawiający  nie  wykazał  również,  aby  konieczne  były  jakiekolwiek  dodatkowe 

wymagania  w  zakresie  przygotowania  diety  wegetariańskiej,  jarskiej  czy  wegańskiej.  Tym 

samym  Zamawiający  postawił  wymogi,  które  nie  tylko  są  całkowicie  niezasadne,  ale  w 

odniesieniu do których Zamawiający nie wykazał również, aby możliwe było spełnienie tych 

wymogów zgodnie z zapisami SIWZ.  

Zamawiający wyjaśnił, że wymagania takie zostały wprowadzone z uwagi na zmieniające się 

podejście  szpitali  do  kwestii  diety.  W  ocenie  Zamawiającego,  jest  ona  bardzo  ważna  w 

kwestiach  leczenia.  Zamawiający  od  pół  roku  przewiduje  możliwość  wyboru  posiłków  przez 

pacjentów.  Nadto  Zamawiający  podniósł,  że  poszukuje  możliwości  zwiększenia  ilości 

pacjentów, gdyż w chwili obecnej nie ma pełnego obłożenia.  

Odnosząc  się  do  powyższych  stwierdzeń  podnieść  należy,  że  Izba  nie  neguje  uprawnienia 

Zamawiającego  do  podnoszenia  standardu  świadczonych  przez  Zamawiającego  usług 

leczniczych  i  podejmowania  działań,  mających  na  celu  uwzględnienie  wszelkich  potrzeb 

pacjentów. Jednakże nie może to prowadzić do stawiania wykonawcom warunków nie tylko 

nieproporcjonalnych,  ale  także  nie  znajdujących  odzwierciedlenia  w  prawidłowo 

sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia. Trafnie zauważył Odwołujący, że nic nie stało 

na  przeszkodzie,  aby  w  samym  opisie  zamówienia  Zamawiający  zawarł  opis  sposobu 

przygotowania  posiłków  (wymagania  techniczne,  jakie  powinny  spełniać  posiłki 

przygotowywane zgodnie z wymogami poszczególnych diet), co umożliwiłoby także większą 

konkurencyjność postępowania. Trafnie także zauważył Odwołujący, że to dietetyk powinien 

posiadać wiedzę, dotyczącą warunków, jakie powinny spełniać posiłki przygotowane zgodnie 

z  wymaganiami  poszczególnych  diet.  Tymczasem  zgodnie  z  SIWZ,  zakres  wymagań  w 

odniesieniu  do  dietetyka  jest  inny  niż  w  stosunku  do  kucharza.  Kucharz  musi  posiadać 

większą  wiedzę  na  temat  diet  niż  dietetyk.  Jak  wyżej  zauważono,  w  samym  opisie 

zamówienia  Zamawiający  mógł  zawrzeć  opis  sposobu  przygotowania  posiłków,  tj. 

wymagania techniczne, jakie powinny spełniać posiłki przygotowywane zgodnie z wymogami 

poszczególnych diet. 

Izba  za  uzasadniony  uznała  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  142  ust.  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  ustalenia 

w  treści  SIWZ  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości 

wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Stosownie do art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa zawarta na okres 

dłuższy  niż  12  miesięcy  zawiera  postanowienia  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany:  1)  stawki 

podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego 

na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę,  3)  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub 

ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenie  społeczne  lub 

zdrowotne  –  jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez 

wykonawcę.  

Zamawiający  wprowadził  w  §  2  ust  5  projektu  umowy  postanowienie  zawierające 

zobowiązanie Wykonawcy do gwarancji niezmienności ceny przez cały okres obowiązywania 

umowy.  W  ocenie  Izby,  powyższe  postanowienie  jest  niezgodne  z  art.  142  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Zawarte  w  treści  SIWZ  postanowienia  nie  realizują  dyspozycji 

przepisu  art.  142  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  dokonał 

modyfikacji  ww.  postanowienia,  jednak  dopiero  po  wniesieniu  odwołania  w  niniejszym 

postępowaniu.  W  treści  zmienionego  postanowienia  Zamawiający  wprowadził  wymaganą 

waloryzację.  W  ocenie  Izby  oznacza  to,  że  Zamawiający  co  do  zasady  uznał  zarzut 

odwołania.  

Jednakże  wprowadzone  przez  Zamawiającego  nowe  brzmienie  §  15  wzoru  umowy,  nie 

stanowi  gwarancji  dokonania  zmiany  wysokości  ceny  w  sytuacjach  określonych  w  art.  142 

ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zmieniony  przez  Zamawiającego  §  15  wzoru 

umowy  zawiera  zapis,  że:  „(…)  Zamawiający  przewiduje  możliwość  dokonania  zmiany 

umowy” w sytuacjach wymienionych w treści tego paragrafu wzoru umowy. Zatem z zapisu 

tego  wynika,  że  zmiana  umowy  jest  uprawnieniem  (możliwością),  a  nie  obowiązkiem 

Zamawiającego.  Od  uznania  Zamawiającego  zależy  więc,  czy  zmiana  taka  zostanie 

dokonana. Oznacza to, że zmieniony § 15 wzoru umowy nie spełnia wymogów art. 142 ust. 5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który  kwestii  zmiany  wysokości  ceny  nie  pozostawia 

dowolnemu uznaniu Zamawiającego ani negocjacjom stron umowy. 

Należy  podkreślić,  że  art.  142  ust  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ma  charakter 

bezwzględnie  obowiązujący,  zatem  wola  stron  nie  jest  tu  elementem  podstawowym, 

istotnym. 

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  wykonawca  w  chwili  składnia 

oferty powinien mieć pewność, że kalkulacja jego ceny wykonana została z uwzględnieniem 

wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich 

zakończeniu,  a  więc  w  czasie  realizacji  umowy,  wykonawca  uzyska  wiedzę  o  ostatecznej 

wysokości  kosztów, które  zobowiązany  będzie  ponieść  w  związku  z  realizacją  zamówienia. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  powinien  wprowadzić  do  treści  Załącznika  do 

SIWZ  -  „projekt  umowy”  postanowień  gwarantujących  wykonawcy  realizację  prawa 

określonego w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………