KIO 1069/16 WYROK dnia 29 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1069/16 

WYROK 

z dnia 29 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2016 r. przez Qumak S.A., Aleje 

Jerozolimskie  134,  02-305  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Ministerstwo 

Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa 

przy udziale Sygnity S.A., ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Qumak  S.A.,  Aleje  Jerozolimskie  134,  02-305 

Warszawa i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Qumak  S.A.,  Aleje 

Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z  2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

-  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Ministerstwo  Rodziny,  Pracy  i  Polityki  Społecznej,  prowadzi 

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są usługi dotyczące 

aplikacji Zatrudnianie Cudzoziemców (ZC). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  10  kwietnia  2016  roku  pod  nr  2016/S  077-

W  dniu  17  czerwca  2016  roku  odwołujący  -  Qumak  S.A.-  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  niezgodnej  z  przepisami  prawa  czynności  Zamawiającego 

polegającej na podjęciu przez Zamawiającego w dniu 9 czerwca 2016 roku nieuzasadnionej 

decyzji o unieważnieniu postępowanie o zamówienie publiczne.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców; 

2.   art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego oceny oferty Qumak 

S.A. i zaniechanie wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej                     w 

postępowaniu; 

3.  art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp przez unieważnienie przez 

Zamawiającego postępowania mimo braku podstaw prawnych. 

4.  art.  93  ust.  3  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  brak  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego                 

o  unieważnieniu  Postępowania,  ze  wskazaniem  faktycznych  i  prawnych  podstaw 

zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał wpływu lub 

potencjalnego  wpływu  opisywanej  wady  postępowania  na  jego  wynik.  Zamawiający 

skupił się jedynie na samym naruszeniu, ale w ogóle nie wskazał, jaki to ma wpływ lub 

choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  na  podstawie  art.  192§2  ustawy  Pzp  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

1.  uwzględnienia odwołania w całości, 

2.  uchylenia  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego; 

3.  dokonania  oceny  ofert  i  dokonanie  wyboru  oferty  Qumak  S.A.  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

4.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  niniejszego 

postępowania. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  9  czerwca  2016  r.  Zamawiający  podjął 

decyzję  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia. 

Zamawiający  poinformował  oferentów,  że  w  dniu  9  czerwca  2016  r.  o  godz.  12:00  Komisja 

Przetargowa dokonała otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, otworzono i odczytano 

treść 7 ofert, złożonych w wymaganym terminie, tj. do dnia 9 czerwca 2016 r. do godz. 11.00. 

Do  Zamawiającego  wpłynęło  jednak  w  wymaganym  terminie  osiem  ofert,  jednakże  ósma 

oferta nie została przekazana Komisji Przetargowej przed terminem otwarcia ofert. 

Zdaniem Zamawiającego wystąpienie takiej wady jest nieusuwalne i ma kluczowy wpływ na 

wynik  postępowania.  W  piśmie  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego Zamawiający wskazał, jako podstawę prawną unieważnienia przepis art. 93 ust 1 

pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie ma 

podstaw do unieważnienia postępowania. Wskazał przede wszystkim, że „ósma" oferta, która 

nie  została  przekazana  do  Komisji  Przetargowej  na  czas  w  sposób  znaczący  przewyższa 

budżet  Zamawiającego  i  plasuje  się  na  ostatnim  miejscu  w  rankingu  ofert,  a  zatem  nie  ma 

ż

adnego  wpływu  na  wyniki  postępowania.  Budżet  Zamawiającego  na  realizację 

przedmiotowego  zamówienia  wynosi  2  285  340,00  zł  brutto,  podczas  gdy  cena  oferty 

nieprzekazanej na czas - firmy Przedsiębiorstwo Geodezyjno-kartograficzne OPGK Rzeszów 

S.A.  -  wynosi  4  508  589,60  zł  brutto  -  co  stanowi  197,28%  środków,  jakimi  dysponuje 

Zamawiający.  Powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  oznacza,  że  OPGK  nie  ma  żadnego 

wpływu  na  wynik  przedmiotowego  postępowania.  Odwołujący  podniósł  także,  że  oceniając 

okoliczności zastosowania przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy uwzględnić treść 

art.  146  ustawy  Pzp,  który  określa  przypadki  nieważności  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp pozwala 

Zamawiającemu  na  unieważnienie  postępowania,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym żadna z przesłanek 

wymienionych w art. 146 ustawy Pzp (w tym również przesłanka z ust 6 przywołanego art. 146 

ustawy  Pzp)  nie  miała  miejsca,  co  oznacza,  że  nie  ma  żadnych  podstaw  do  unieważnienia 

ewentualnej  umowy  zawartej  w  wyniku  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  niniejszym 

postępowaniu.  Na  obecnym  etapie  postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego  nie 

można  stwierdzić,  jakie  okoliczności  odpowiadające  wskazanej  przesłance  miały  wpływ  na 

wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania jakiegokolwiek wyniku postępowania. 

Zamawiający  nie  dokonał  jeszcze  oceny  ofert,  uznając  z  góry,  iż  nie  może  dokonać  takiej 

oceny na skutek nie przekazania do Komisji Przetargowej na czas ósmej oferty.  

To, że ósma oferta firmy Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A. 

nie została otworzona na czas, nie stanowi żadnej wady postępowania, gdyż oferta ta nie ma 

ż

adnego wpływu na jego wynik.  

Ponadto Odwołujący wykazał, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył również art. 

93  ust.  3  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  brak  wystarczającego  uzasadnienia  swojej  decyzji  o 

unieważnieniu postępowania. Zamawiający, opierając się o dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 

pkt  7  ustawy  Pzp  nie  wskazał  w  ogóle  faktycznego  wpływu  lub  potencjalnego  wpływu 

opisywanej  wady  postępowania  na  jego  wynik.  Zamawiający  skupił  się  jedynie  na  samym 

naruszeniu, ale w ogóle nie wskazał, jaki to ma wpływ lub choćby potencjalny wpływ na wynik 

postępowania.  Takie  postępowania  prowadzi  do  naruszenia  interesów  pozostałych 

uczestników  postępowania,  w  tym  Odwołującego,  którego  oferta  powinna  plasować  się  na 

pierwszym miejscu w rankingu. Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny złożonych 

ofert,  aby  móc  zweryfikować  czy  jego  niedopatrzenie  ma  jakikolwiek  wpływ  na  wynik 

przedmiotowego postępowania. 

Odwołujący podkreślił, że błąd Zamawiającego, co do otworzenia na czas „ósmej" oferty nie 

może  deprecjonować  ważności  całego  postępowania  i  trudu  Wykonawcy  włożonego  w 

przygotowanie  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający,  unieważniając  w 

obecnej  sytuacji  postępowanie  przetargowe  musi  się  liczyć  z  odpowiedzialnością 

odszkodowawczą  wobec  oferentów  zgodnie  z  art.  93  ust.  4  ustawy  Pzp.  Ponadto 

postępowanie  Zamawiającego  może  prowadzić  do  naruszenia  dyscypliny  finansów 

publicznych przez nieuzasadnione ponowienie czynności ogłaszania przetargu. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                            

i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje:  

W  dniu  9  czerwca  2016  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  unieważnieniu  postępowania                        

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując, że jest ono obarczone niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy                      w 

sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił, że w dniu                   9 

czerwca  2016  roku  o  godz.  12.00  Komisja  Przetargowa  dokonała  otwarcia  ofert  w 

przedmiotowym postępowaniu. Otworzono i odczytano treść 7 ofert, złożonych w wymaganym 

terminie tj. do dnia 9 czerwca 2016 roku do godz. 11.00. Do Zamawiającego wpłynęło jednak 

w  wymaganym  terminie  osiem  ofert,  jednakże  ósma  oferta  nie  została  przekazana  Komisji 

Przetargowej  przed  terminem  otwarcia  ofert.  Wystąpienie  takiej  wady  jest,  w  ocenie 

Zamawiającego nieusuwalne i ma kluczowy wpływ na wynik postępowania.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołujący,  jako  podmiot  ubiegający  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  

publicznego,  niewątpliwie  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  odwołania  a  na  skutek 

działań  i  zaniechań  Zamawiającego,  podnoszonych  w  odwołaniu  może  ponieść  szkodę              

w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały 

spełnione  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  uprawniające  Odwołującego  się  do 

wniesienia odwołania. 

Stan  faktyczny  sprawy  nie  jest  między  stronami  sporny.  Do  upływu  terminu  składania  ofert             

w  przedmiotowym  postępowaniu  tj.  do  dnia  9  czerwca  2016  roku  do  godz.11.00  do 

Zamawiającego  wpłynęło  osiem  ofert.  Podczas  otwarcia  ofert,  które  miało  miejsce  dnia                  

9 czerwca o godz.12.00 Komisja Przetargowa dokonała otwarcia i odczytania siedmiu ofert. 

Oferta ósma, złożona przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Katrograficzne OPGK Rzeszów 

S.A.,  nie  została  otwarta  podczas  publicznego  otwarcia  ofert,  bowiem  omyłkowo  została 

uznana za zwykłą korespondencję i dostarczona do Komisji Przetargowej już po publicznym 

otwarciu ofert. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił także, że oferta PGK OPGK Rzeszów 

S.A.  została  otwarta  przez  pracownika  Zamawiającego  po godzinie  11.00  i  przed  terminem 

wyznaczonym na otwarcie ofert. 

W ocenie Izby, w sprawie ziściły się przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 

skutkujące  koniecznością  unieważnienia  postępowania  o  zamówienie  publiczne  jako 

obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Niewątpliwym  jest,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  na  skutek  braku  publicznego  otwarcia  oferty  PGK  OPGK 

Rzeszów  S.A.,  doszło  do  naruszenia  zasady  jawności,  która  jest  fundamentalną  zasadą 

postępowania  o  zamówienie  publiczne.  Jawność  otwarcia  ofert  jest  jednym  z  praktycznych 

sposobów realizacji zasady jawności, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Otwarcie ofert jest 

jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, z tym że dzień, w którym 

upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia (art. 86 ust. 2 ustawy Pzp). Istotą tego 

przepisu jest z jednej strony zapobieżenie rozpatrywaniu przez zamawiających ofert złożonych 

po upływie terminu na ich składanie a z drugiej uniemożliwienie zapoznawania się z treścią 

ofert przed ich otwarciem.  

Jawna czynność otwarcia ofert ma także doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - 

pozwala  na  ustalenie  kręgu  podmiotów,  którzy  ubiegają  się  o  dane  zamówienie.  Oferta  nie 

może zostać otwarta na niejawnym posiedzeniu komisji przetargowej, ale publicznie, w sposób 

jawny.  W  analizowanej  sprawie,  Zamawiający  nie  dokonał  publicznego,  jawnego  otwarcia 

jednej  z  ofert,  która  została  złożona  w  terminie  na  składanie  ofert  a  dodatkowo  pracownik 

Zamawiającego  dokonał  otwarcia  tej  oferty  jeszcze  przed  terminem  otwarcia  ofert  tj.  przed 

godziną 12.00, co stanowi jaskrawe naruszenie przepisów art. 86 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Brak 

podania  do  publicznej  wiadomości  -  odczytania  nazwy,  adresu  wykonawcy,  informacji 

dotyczących  ceny  oferty  i  innych  elementów  wymienionych  w  art.  86  ust.  4  ustawy  Pzp 

powoduje,  że  postępowanie  obarczone  jest  wadą  niemożliwą  do  usunięcia,  która  to  wada 

uniemożliwia  zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Podkreślenia 

wymaga, że publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może 

zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego 

otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego 

typu  nieusuwalna  wada  istnieje  zawsze,  niezależnie  od  tego  czy  oferta,  która  nie  została 

publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny 

ofert.  Stąd  niezasadne  są  dywagacje  Odwołującego,  że  skoro  oferta  PGK  OPGK  Rzeszów 

S.A.  jest  ofertą  najdroższą  spośród  złożonych  ofert  a  dodatkowo  przekraczającą  znacznie 

budżet przeznaczony na realizację zamówienia, to błąd Zamawiającego polegający na braku 

publicznego  otwarcia  tej  oferty  nie  ma  żadnego  wpływu  na  wynik  postępowania.  Brak 

dokonania publicznego otwarcia oferty złożonej przed upływem terminu składania ofert, rodzi 

skutek w postaci braku możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W analizowanej sprawie zastosowanie znajdzie przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 

ust. 6 ustawy Pzp stanowiący przesłankę unieważnienia postępowania. Wada postępowania 

jest  nieusuwalna,  oraz  wywiera  tak  istotny  wpływ  na  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność. 

Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że 

zamawiający  w  piśmie  z  dnia  9  czerwca  2016  roku  podał  wystarczające  uzasadnienie 

faktyczne i prawne swojej decyzji.  

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów,  mających  lub  mogących  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania, stąd odwołanie należało oddalić, zgodnie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.                w 

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….….