KIO 1086/16 WYROK dnia 8 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1086/16 

WYROK 

z dnia 8 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Grzegorz Matejczuk 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2016 r.

 w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez

 Odwołującego Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez

  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie, 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

S. Rail Polska 

Sp. z o.o., S. Baugesellschaft m.b.H. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  Polski  Związek  Pracodawców 

Budownictwa z siedzibą w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  Odwołującego  Polski 

Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od 

odwołania,

2.2.  zasądza

  od  Odwołującego  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  

z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  

z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  Zamawiającego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1086/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na  budowę  dla  robót  budowlanych  I 

inżynieryjnych  projektowanych  przez  zamawiającego  dla  Przetargu  nr  2  -  Wykonanie  robót 

budowlanych  na  odcinku  Kraków  Mydlniki  -  Kraków  Główny  Towarowy  w  ramach  zadania: 

„Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II odcinek Zabrze-Katowice-Kraków". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 421600-2014-

PL, w dniu 12 grudnia 2014 roku. 

Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ w dn. 10 czerwca 2016 roku. 

Odwołujący  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  nieprawidłowym  określeniu  treści  SIWZ,  w  szczególności 

subklauzuli 10.1. Tom II Warunki Umowy w zw. z subklauzulą 1.1.6.26 oraz subklauzulą 2.7 w 

ten  sposób,  że  nie  można  jednoznacznie  określić  terminu  ani  zakreślić  ram  czasowych  dla 

skutecznego  Odbioru  końcowego  oraz  precyzyjnego  określenia  kompetencji  Komisji 

Odbiorowej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

 naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP oraz 

art. 31

 ust. 2 PZP poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku 

z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz 

czasu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  rezultacie  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców. 

W  powyższym  zakresie  Odwołujący  wniósł  o

  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  treści 

ogłoszenia 

o 

zamówieniu 

poprzez 

uwzględnienie 

odwołania 

oraz 

modyfikacji 

zakwestionowanego zapisu SIWZ poprzez usunięcie subklauzuli 10.1 Tom II Warunki Umowy 

(zastąpienie  jej  oryginalnym  brzmieniem  zgodnie  z Warunkami  Ogólnymi  Kontraktu  FIDIC), 

ewentualnie wykreślenie zapisu o Odbiorze końcowym. 

Odwołujący  wniósł  także  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

nieprawidłowym  określeniu  treści  SIWZ,  w  szczególności  subklauzuli  10.2  Tom  II  Warunki 

Umowy,  w  ten  sposób  że  to  wykonawcy  są  zmuszeni  do  ponoszenia  kosztów  eksploatacji 

zbudowanej  infrastruktury  kolejowej,  ponoszenia  ryzyk  związanych  z  jej  uszkodzeniami  w 

wyniku  eksploatacji  przez  Zamawiającego,  a  także  kosztów  związanych  z  opóźnieniem  w 

rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne elementy infrastruktury. 

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, art. 29

 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, 

art. 31 ust. 2

 PZP, art. 5, 353

 oraz 471 i 473 par. 1 kodeksu cywilnego poprzez: ukształtowanie 

warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  wzajemnego  stosunku 

zobowiązaniowego,  powodujące  rażącą  nierównowagę  stron  cywilnoprawnego  oraz 

naruszające  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  -  w  związku  z  przerzuceniem  na 

wykonawcę  kosztów  eksploatacji  zbudowanej  infrastruktury  kolejowej,  ponoszenia  ryzyk 

związanych z jej uszkodzeniami w wyniku eksploatacji przez Zamawiającego, a także kosztów 

związanych z jej z opóźnieniem w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne 

elementy  infrastruktury  a  także  poprzez  nieopisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny  oraz  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do podejmowania czynności, 

których  treści  ani  rozmiaru  nie  sposób  przewidzieć,  będą  wynikać  z  następstw  eksploatacji 

zbudowanej infrastruktury kolejowej, m.in. z jej uszkodzeń, a także z opóźnienia w rozpoczęciu 

biegu  terminu  gwarancyjnego  na  poszczególne  elementy  infrastruktury,  a  w  rezultacie 

naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców. 

W  powyższym  zakresie  odwołujący  wniósł  o

  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  treści 

ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji SIWZ poprzez 

usunięcie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy (zastąpienie jej oryginalnym brzmieniem 

zgodnie z Warunkami Ogólnymi Kontraktu FIDIC), ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia 

wniosku wskazanego w punkcie a - o unieważnienie postępowania, ponieważ umowa zawarta 

w wyniku rozstrzygnięcia będzie nieważna z mocy prawa. 

Zdaniem  Odwołującego,  treść  SIWZ  nie  pozwala  na  jednoznaczne  określenie  terminu  ani 

nawet zakreślenie ram czasowych dla skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala 

na precyzyjne określenie kompetencji Komisji Odbiorowej. W szczególności, nie pozwala na 

to  -  dodana  względem  Warunków  Ogólnych  -  subklauzula  1.1.6.26,  gdzie  odbiór  końcowy 

opisano jako finalną ocenę rzeczywistego wykonania części lub całości Robót w odniesieniu 

do  ilości  oraz  jakości,  ani  też  Subklauzula  2.7,  również  dodana  względem  Warunków 

Ogólnych. Nadto, jeżeli wystawienie Świadectw Przejęcia wymaga przekazania dokumentacji 

powykonawczej odbieranych Robót oraz pozwolenia na użytkowanie, to całość postępowania 

o  wystawienie  Świadectwa  Przejęcia  nastąpi  dopiero  po  zakończeniu  danych  Robót, 

ograniczając tym samym Czas na Ukończenie. 

Powyższy stan rzeczy, zdaniem Odwołującego powoduje, że naruszono art. 7 ust. 1 PZP, art. 

29  ust.  1  PZP,  art.  29  ust.  2  PZP,  art.  31  ust.  2  PZP.

  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiot 

zamówienia  powinien  być  opisany  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w  tym  ceny  (art.  29-31  PZP). 

Przedmiot  zamówienia  nie  może  być  określony  w  sposób  niejasny,  nieprecyzyjny, 

hipotetyczny,  czy  taki,  który  wprowadziłby  w  błąd  wykonawcę.  Obowiązek  rzetelnego  i 

precyzyjnego  opisania  przedmiotu  zamówienia  m.in.  w  zakresie  dokumentacji  opisującej 

przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. Opis i postanowienia umowy 

nie  mogą  przerzucać  na  Wykonawcę  wyłącznie  ryzyka  związanego  z  wadliwym  czy 

nieprecyzyjnym  opisem  zamówienia  oraz  związanych  z  dokumentacją  przekazywaną  przez 

Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego,  SIWZ  nie  spełnia  żadnego  z  powyższych  postulatów,  skoro  nie 

pozwala  na  jednoznaczne  określenie  terminu  ani  nawet  zakreślenie  ram  czasowych  dla 

skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala na precyzyjne określenie kompetencji 

Komisji Odbiorowej. 

II. Zdaniem Odwołującego, SIWZ w zakresie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy, została 

nieprawidłowo  sformułowana.  Zgodnie  z  jej  brzmieniem  to  wykonawcy  są  zmuszeni  do 

ponoszenia  kosztów  eksploatacji  zbudowanej  infrastruktury  kolejowej,  ponoszenia  ryzyk 

związanych z jej uszkodzeniami w wyniku eksploatacji przez Zamawiającego, a także kosztów 

związanych z jej z opóźnieniem w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne 

elementy infrastruktury. 

Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 

2 PZP, art. 31 ust. 2 PZP, art. 5, 353  oraz 471 i 473 par. 1 kodeksu cywilnego.  

Warunki  umowy  ukształtowano  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  wzajemnego  stosunku 

zobowiązaniowego, powodując rażącą nierównowagę stron cywilnoprawnego oraz naruszając 

zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.  

W dalszej części odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację:  

Zaniechano opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - skoro zobowiązano 

Wykonawcę do podejmowania czynności, których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć, 

a które będą wynikać dopiero z następstw eksploatacji zbudowanej infrastruktury kolejowej, 

m.in. z jej uszkodzeń, a także z opóźnienia w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na 

poszczególne elementy infrastruktury. W ten sposób naruszono zasady uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania przedsiębiorców. 

Przedmiot  zamówienia  nie  może  być  określony  w  sposób  niejasny,  nieprecyzyjny, 

hipotetyczny,  czy  taki,  który  wprowadziłby  w  błąd  wykonawcę.  Obowiązek  rzetelnego  i 

precyzyjnego  opisania  przedmiotu  zamówienia  m.in.  w  zakresie  dokumentacji  opisującej 

przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na Zamawiającym.

Opis i postanowienia umowy 

nie  mogą  przerzucać  na  Wykonawcę  wyłącznie

  ryzyka  związanego  z  obowiązkami 

Zamawiającego, czy też wadliwym czy nieprecyzyjnym opisem zamówienia oraz związanych 

z

 dokumentacją przekazywaną przez Zamawiającego. 

SIWZ nie spełnia tych postulatów. 

Postanowienia  SIWZ  powinny  być  także  zgodne  z  właściwością  (naturą)  stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  z  zasadami  współżycia  społecznego,  a  także  nie  mogą  przekraczać 

granic  swobody  umów.  A  tymczasem  pierwszorzędną  cechą  stosunków  cywilnoprawnych, 

wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania treści 

umowy,  stanowiącej  źródło  stosunku  zobowiązaniowego,  w  sposób  równomiernie 

rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. I postanowienia SIWZ nie mogą 

się temu sprzeciwiać.  

Niezależnie  od  tego,  czy  Zamawiający  jest  przedsiębiorcą  w  rozumieniu  stosownych 

przepisów, warto przyjrzeć się kwestionowanym postanowieniom przez pryzmat chociażby art. 

9 ust. 1 i ust. 2 pkt 9 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów zakazującego „narzucanie 

uciążliwych  warunków  umów  Celem  tej  ustawy  jest  przecież,  jak  stanowi  art.  1, 

„podejmowania] w interesie publicznym ochronka] interesów przedsiębiorców i konsumentów. 

A  tymczasem,  kwestionowane  postanowienie  PFU  właśnie  narzuca  Wykonawcy  uciążliwe 

warunki, z jednoznaczną korzyścią dla Zamawiającego. 

Artykuł 7 ust 1 PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o 

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe 

traktowanie  wykonawców.  Zasada  uczciwej  konkurencji  ma  zapobiegać  stawianiu 

nadmiernych  i  nieuzasadnionych  wymogów, które  utrudniałyby  dostęp  do  zamówienia  i  tym 

samym ograniczały albo eliminowały konkurencyjność postępowania. 

Swobodę  umów  ograniczają  m.in.  zasady  współżycia  społecznego  oraz  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  (art.  353

  KC).  I  tak,  w  dziedzinie  stosunków  zobowiązaniowych,  z 

których  znaczna  część  służy  wymianie  dóbr  i  usług,  podstawowe  znaczenie  ma  wymóg 

zapewnienia  tzw.  słuszności  (sprawiedliwości)  kontraktowej,  rozumianej  jako  równomierny 

rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans 

i  ryzyk  związanych  z  powstaniem  i  realizacją  tego  stosunku.  Przede  wszystkim,  choć  nie 

wyłącznie,  ocenie  z  punku  widzenia  słuszności  kontraktowej  podlega  stosunek  wartości 

ś

wiadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając 

umowę  pod  względem  słuszności  kontraktowej,  trzeba  pamiętać  o  podstawowym  założeniu 

prawa  cywilnego,  według  którego  umowy  służą  realizacji  woli  stron  je  zawierających.  O 

naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można 

więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i 

rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja 

ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a 

przyczyną  tego  nie  jest  niedbalstwo  samego  pokrzywdzonego.  Dalsza  przesłanka  uznania 

umowy  za  wykraczającą  poza  granice  kompetencji  stron  wynika  z  istoty  zasad  współżycia 

społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej 

strony  umowy.  Negatywna  ocena  umowy  ze  względu  na  kryteria  moralne  uzasadniona  jest 

tylko  w  tych  przypadkach,  gdy  kontrahentowi  osoby  pokrzywdzonej  można  postawić  zarzut 

złego  postępowania,  polegającego  na  wykorzystaniu  (świadomym  lub  spowodowanym 

niedbalstwem)  swojej  przewagi.  A  skoro  Zamawiający  jest  stroną  silniejszą  niż  Odwołujący 

oraz  jest  organem  administracji  terenowej,  to  tylko  tym  bardziej  zasady  współżycia  i  cel 

ustawowy oraz zaufanie do Państwa i jego organów winny być brane pod uwagę. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  przerzucił  na  Wykonawcę  całe  ryzyko  kosztów 

realizacji  prac,  które  mają  skonkretyzować  się  dopiero  po  rozpoczęciu  eksploatacji 

zbudowanej infrastruktury, a także uzależnionych od ewentualnego opóźnienia w rozpoczęciu 

biegu  terminu  gwarancyjnego  na  poszczególne  elementy  infrastruktury.  Taka  konstrukcja 

stanowi nadużycie prawa, nie ma uzasadnienia oraz nie powinna zostać zaaprobowana.  

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  uniemożliwiających  jego 

rozpoznanie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 

ust.1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie 

nieprawidłowego  określenia  treści  SIWZ,  w szczególności  subklauzuli  10.1. Tom  II Warunki 

Umowy w zw. z subklauzulą 1.1.6.26 oraz subklauzulą 2.7. 

Zdaniem  Odwołującego,  treść  SIWZ  nie  pozwala  na  jednoznaczne  określenie  terminu  ani 

nawet zakreślenie ram czasowych dla skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala 

na precyzyjne określenie kompetencji Komisji Odbiorowej.  

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał  podnoszonych  okoliczności.  Wbrew  twierdzeniu 

Odwołującego,  Zamawiający  wskazał  poszczególne  etapy  i  określił,  w  jaki  sposób  będzie 

następował odbiór.  

Zgodnie z definicją, zawartą w pkt. 1.1.6.26 WU, „Odbiór końcowy” to odbiór polegający na 

ocenie rzeczywistego wykonania części lub całości Robót w odniesieniu do ilości oraz jakości. 

Odbiór  końcowy  zatem  odnosi  się  do  sprawdzenia  zrealizowanych  prac  zgodnie  z 

wymaganiami  SIWZ,  przy  czym  w  ramach  czynności  odbiorowych,  sprawdzana  ma  być 

zarówno ilość (a więc kompletność wykonanych robót), jak i jakość. Przy tak określonej definicji 

Odbioru  końcowego,  termin  ten  nie  musi  być  ustalony  z  góry.  Przewidziana  została  zatem 

forma  elastyczna  określenia  terminu,  w  którym  Odbiór  końcowy  powinien  zostać 

przeprowadzony w zależności od tego, kiedy Wykonawca zgłosi prace do odbioru (całość prac, 

czy  jedynie  odcinek)  i  wtedy  nastąpić  ma  ocena  pod  kątem  wykonania  całości  prac.  Tym 

samym, zdaniem Izby, określone tak warunki są rozwiązaniem korzystnym dla wykonawców. 

Zgodnie  z  treścią  SIWZ,  termin  realizacji  zamówienia  wynosi  18  miesięcy.  W  tym  czasie 

przewidziany  jest  jeden  miesiąc  na  wcześniejsze  przekazanie  dokumentacji.  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  możliwe  jest  dokonywanie  Odbiorów  częściowych,  aby  zminimalizować  czas 

Odbioru  końcowego.  Odbiory  częściowe  odbywają  się  w  sposób  analogiczny,  jak  Odbiór 

końcowy.  

Treść subklauzuli 10.1. WU określa procedurę, prowadzącą do wystawienia Świadectwa 

Przejęcia dla Robót. Zgodnie z treścią tej subklauzuli: 

„Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy: 

a)  Roboty  zostaną  ukończone  zgodnie  z  Kontraktem  co  zostanie  potwierdzone  protokołem 

Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz 

b)  Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało 

wystawione zgodnie z niniejszą Subklauzulą. 

Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 

14 dni po dokonaniu (skutecznego – zgodnie ze zmianą dokonaną w dniu 23 czerwca 2016 r.) 

Odbioru  końcowego.  W  przypadku  konieczności  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie, 

powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty podzielone 

są  na  Odcinki,  to  Wykonawca  będzie  mógł  wystąpić  o  Świadectwo  Przejęcia  dla  każdego 

Odcinka.  

Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy: 

(i)  wystawi  Wykonawcy  Świadectwo  Przejęcia,  podając  datę,  z  którą  Roboty  lub  Odcinek 

zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wszelką drobną zaległą pracę i wady, nie 

mające w istocie wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do 

czasu ukończenia tej pracy i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności); 

lub  (ii)  odrzuci  wniosek,  podając  powody  i  wyszczególniając  pracę  wymaganą  do  zrobienia 

przez  Wykonawcę,  aby  umożliwić  wystawienie  Świadectwa  Przejęcia.  Wtedy  Wykonawca 

ukończy  tę  pracę  przed  wystawieniem  ponownego  powiadomienia  według  niniejszej 

Subklauzuli.”  

Powyżej  przytoczone  postanowienia  WU  potwierdzają,  że  procedura  odbioru  została  przez 

Zamawiającego  określona,  wskazane  zostały  także  terminy  dokonania  poszczególnych 

czynności,  składających  się  na  procedurę  odbioru.  Jednocześnie  określona  przez 

Zamawiającego procedura przewiduje elastyczne podejście do kwestii odbiorów, umożliwiając 

Wykonawcy zgłaszanie do odbioru poszczególnych części wykonanych robót.  

W świetle  powyższego,  nie  można  uznać,  że formułując postanowienia  SIWZ  Zamawiający 

naruszył przepisy prawa. 

W  ocenie  Izby  również  za  niezasadne  należy  uznać  zarzuty  Odwołującego  odnośnie 

„przedłużających  się  procedur  odbiorowych"  i  niemożności  oszacowania  terminów  realizacji 

umowy. Istotne jest tu brzmienie postanowienia: „Jeżeli Inżynier ani nie wystawi Świadectwa 

Przejęcia, ani nie odrzuci wniosku Wykonawcy w ciągu tego okresu 28 dni i jeżeli Roboty lub 

Odcinek (w zależności od przypadku) są w istocie zgodne z Kontraktem, to będzie się uważało, 

ż

e Świadectwo Przejęcia zostało wystawione  w ostatnim dniu tego okresu.” Oznacza to, że 

ewentualne opóźnienie lub zwłoka Zamawiającego w wystawieniu Świadectwa Przejęcia nie 

ma  wpływu  na  termin,  w  jakim  Świadectwo  to  zostanie  wystawione,  gdyż  umowa  zakłada 

automatyzm wystawienia tego Świadectwa z upływem określonego w umowie terminu – pod 

warunkiem nieodrzucenia wniosku Wykonawcy i zgodności Robót lub Odcinka z Kontraktem. 

Powyższe  oznacza  także,  że  został  wyraźnie  określony  koniec  procedury  odbioru,  nawet  w 

sytuacji braku działania Zamawiającego.  

W  ocenie  Izby,  twierdzenia  Odwołującego,  że  opis  i  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przerzucać  na  Wykonawcę  wyłącznie  ryzyka  związanego  z  wadliwym,  czy  nieprecyzyjnym 

opisem  zamówienia  oraz  związanych  z  dokumentacją  przekazywaną  przez  Zamawiającego 

jest ogólne i nie odnosi się do żadnych konkretnych okoliczności. 

W świetle powyższego, stawiany zarzut jest nieuzasadniony. 

Izba za bezzasadny uznała także zarzut dotyczący nieprawidłowego określenia treści SIWZ, 

w szczególności subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy. 

Stosownie do postanowień klauzuli 10.2. FIDIC: „Zamawiający nie będzie użytkował żadnej 

części  Robót  (inaczej  niż  jako  użytkowanie  tymczasowe,  które  jest  albo  uwzględnione  w 

kontrakcie,  albo  uzgodnione  przez  obie  Strony),  jeżeli  i  dopóki  Inżynier  nie  wystawi 

Ś

wiadectwa Przejęcia dla tej części.” Zatem postanowienia ogólnych warunków kontraktowych 

FIDIC  również  dopuszczają  możliwość  określenia  w  kontrakcie  zasad  użytkowania 

tymczasowego, jak również zasad ponoszenia ryzyka stron z nim związanych.  

Zamawiający określił, co rozumie przez użytkowanie tymczasowe. Stosownie do postanowień 

subklauzuli 10.2 WU: „Do czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia za wykonanie Odcinka lub 

całości  Robót,  użytkowanie  przez  Zamawiającego  jakiejkolwiek  części  Robót  będzie 

rozumiane jako użytkowanie tymczasowe.” Odwołujący nie kwestionował definicji użytkowania 

tymczasowego  określonej  przez  Zamawiającego.  W  tym  zakresie  nie  podnosił  żadnych 

okoliczności faktycznych. Izba nie dokonywała zatem badania ww. definicji. Stosownie bowiem 

do art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu.  

Odwołujący wnosił w treści odwołania o usunięcie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy i 

zastąpienie  jej  oryginalnym  brzmieniem  zgodnie  z  Warunkami  Ogólnymi  Kontraktu  FIDIC. 

Należy  ponownie  podkreślić,  że  klauzula  10.2.  warunków  kontraktowych  FIDIC  nie  zawiera 

postanowień  korzystniejszych  dla  wykonawcy.  Wręcz  dopuszcza  użytkowanie  tymczasowe, 

które przewiduje również subklauzula 10.2 Warunków Umowy w SIWZ. Trudno więc uznać, 

ż

e zapis subklauzuli 10.2 narusza powołane przez Odwołującego przepisy prawa w sytuacji, 

gdy  postanowienie  w  treści  SIWZ  (Warunki  Umowy)  zawiera  rozwiązanie,  które  dopuszcza 

klauzula FIDIC, na którą powołuje się Odwołujący.  

Nadto, w ocenie Izby odwołanie zawiera ogólne twierdzenia. Odwołujący nie wskazał żadnych 

konkretnych i możliwych do wystąpienia w czasie użytkowania tymczasowego ryzyk. Zakres 

ryzyk,  związanych  z  użytkowaniem  tymczasowym,  na  jakie  wskazał  Odwołujący,  to  czas  i 

koszty. Jednakże Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność wykazania, z 

czym  może  być  związane  wystąpienie  takich  kosztów.  Zamawiający  wskazywał,  że  w 

przypadku wystąpienia nieprawidłowości lub uszkodzenia torów, powoływane będą komisje, 

które zbadają okoliczności z tym związane. 

Należy także wskazać, że postanowienie klauzuli 10.2 jest prawnie dopuszczalne na gruncie 

przepisu  art.  353  (1)  KC;  istnieje  możliwość  dokonania  wyceny  ryzyka  związanego  z 

ponoszeniem ww. kosztów w cenie ofertowej.  

Za  nieuzasadniony  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasad  współżycia 

społecznego  i  społeczno-gospodarczego  przeznaczenia  prawa  (art.  5  Kodeksu  cywilnego). 

Podnosząc ten zarzut, Odwołujący nie sformułował zasady współżycia społecznego, jaka jego 

zdaniem  miała  zostać  naruszona  przez  Zamawiającego,  ani  też  nie  określił  społeczno-

gospodarczego  przeznaczenia  prawa,  z  którym  miałyby  być  sprzeczne  działania 

Zamawiającego.  Tym  samym  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  doszło  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 5 Kodeksu cywilnego. Samo przywołanie ww. artykułu nie może zostać 

uznane za skuteczne postawienie zarzutu. 

Odwołujący  podniósł  także  zarzut  naruszenia  art.  353

,  art.  471  i  art.  473  §  1

  Kodeksu 

cywilnego.  W  ocenie  Izby  także  ten  zarzut  nie  jest  uzasadniony.  Brak  jest  podstaw  do 

przyjęcia,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego  zapisy  WU  nie  mieszczą  się  w  zasadzie 

swobody umów, skoro zapisy analogiczne do kwestionowanych przez Odwołującego zawiera 

powoływana  przez  Odwołującego  klauzula  10.2  ogólnych  warunków  kontraktowych  FIDIC. 

Odwołujący nie sprecyzował dokładnie, w jaki sposób naruszony miałby zostać art. 473 §3 kc. 

Rozszerzenie  zasad  odpowiedzialności  wykonawcy  nie  może  zostać  uznane  za 

niedopuszczalne,  skoro  możliwość  takiego  rozszerzenia  wprost  przewiduje  art.  473  §  3 

Kodeksu cywilnego.  

W ocenie Izby nie jest także zasadny wniosek Odwołującego - o unieważnienie postępowania 

z uwagi na okoliczność, że umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia będzie nieważna z mocy 

prawa.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  okoliczności,  która  miałaby  doprowadzić  do 

nieważności umowy. Ponownie podkreślić należy, że postanowienie SIWZ (Warunki Umowy) 

zawiera  rozwiązanie,  które  dopuszczają  ogólne  warunki  kontraktowe  FIDIC,  na  które 

powoływał się Odwołujący.  

W świetle powyższego, zarzut Odwołującego należy uznać za nieuzasadniony. Zamawiający 

nie naruszył wskazanych w treści odwołania przepisów: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 

2, 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 KC, art. 353

, art. 471 i art. 473 § 

 Kodeksu cywilnego. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

……………………………….