KIO 1093/16 WYROK dnia 7 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1093/16 

WYROK 

 z dnia 7 lipca  2016 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20.06.2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Trecom  Enterprise  Solutions  Sp.  z  o.o. (Lider 

konsorcjum) ul. Mokotowska 4/6; 00-641 Warszawa oraz Trecom Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  ul.  Mokotowska  4/6;  00-641  Warszawa  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 

Energa Operator S.A., ul. Marynarki 

Polskiej  130,  80-557  Gdańsk  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Modernizacja 

infrastruktury sieciowej CISCO" (postępowanie nr P/l/AZL/00059/15) 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania,  jak  również  nakazuje  dokonania  czynności  badania  i 

oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.    

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości

    18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Zamawiającego  - 

Energa  Operator  S.A.,  ul. 

Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk  i: 

1)  zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 

 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia 

Trecom  Enterprise  Solutions  Sp.  z  o.o.  (Lider 

konsorcjum)  ul.  Mokotowska  4/6;  00-641  Warszawa  oraz  Trecom  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  ul.  Mokotowska  4/6; 

00-641 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od  zamawiającego 

Energa  Operator  S.A.,  ul.  Marynarki  Polskiej  130, 

80-557  Gdańsk    na  rzecz  wykonawców  -  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Trecom  Enterprise  Solutions  Sp.  z  o.o.  (Lider  konsorcjum)  ul. 

Mokotowska  4/6;  00-641  Warszawa  oraz  Trecom  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  ul.  Mokotowska  4/6;  00-641 

Warszawa  kwotę  w  wysokości  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od  odwołania  i 

kosztów zastępstwa procesowego. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1093/16  

Zamawiającego  –  Energa  Operator  S.A.,  ul.  Marynarki  Polskiej  130,  80-557  Gdańsk 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  pn.:  „Modernizacja 

infrastruktury sieciowej CISCO" (postępowanie nr P/l/AZL/00059/15). 

W dniu  31.12.2015  r.  Zamawiający  przekazał  ogłoszenie  o  zamówieniu  do  publikacji 

Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.   

W dniu 05.01.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie 

do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 002-002104.  

W  dniu  10.06.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu 

przedmiotowego postępowania. 

Na  powyższą  czynności  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

20.06.2016 r. wniosło Konsorcjum Wykonawców: Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. oraz 

Trecom Spółka z o. o. Spółka k. 

Odwołujący  zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy  Pzp  z uwagi na 

fakt,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  zaszły  okoliczności  wskazane  w  powyższym 

przepisie,  w  szczególności  opisane  okoliczności  wskazane  w  treści  uzasadnienia 

unieważnienia zawarte w piśmie z 10 czerwca 2016 roku nie dają podstaw do zastosowania 

tego przepisu. 

Z  uwagi  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następujących czynności: 

1. Unieważnienia Czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania; 

2. Dokonania czynności badania i oceny ofert; 

3. Uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. 

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a będące 

przedmiotem  odwołania  czynności  Zamawiającego  wprost  skutkują  powstaniem  po  stronie 

Odwołującego  szkody  z  uwagi  na  fakt,  iż  niezgodne  z  ustawą  Pzp  unieważnienie 

postępowania wprost może pozbawić Odwołującego uzyskania tego zamówienia. 

W  uzasadnieniu  odwołania  zostało  wskazane,  że  każdy  Zamawiający  (również  sektorowy) 

wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje swojego rodzaju 

publicznego  przyrzeczenia  wszystkim  potencjalnym  Wykonawcom  polegającego  na 

obowiązku  udzielenia  zamówienia  Wykonawcy,  który  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  a  jego  oferta  jest  najkorzystniejsza  w  świetle  ustalonych 

kryteriów  oceny  ofert, jest  zgodna  z  treścią  SIWZ,  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  „mieści 

się" w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ta ustalona reguła ma na celu 

nie tylko zapewnienie pewności obrotu gospodarczego (zapewnienia praw Wykonawcom pod 

kątem  możliwości  określenia  przez  nich  ryzyk  finansowych  związanych  ze  składaniem 

ofert/wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  pod  kątem  uzyskania 

zamówienia),  ale  także  zachowania  w  toku  postępowania  zasad  uczciwej  konkurencji 

poprzez  wyeliminowanie  możliwości  manipulacji  przez  Zamawiającego  dotyczących 

uzyskania  zamówienia  w  danym  przedmiocie  tj.  preferowania  przez  Zamawiających  ofert  „z 

góry  upatrzonych"  lub  dyskryminowania  Wykonawców,  którym  Zamawiający  jest  niechętny 

(możliwości  unieważnienia  postępowania  i  wszczęcia  nowego  w  tym  samym  przedmiocie 

celem wybrania oferty „właściwego" Wykonawcy). Przesłanki unieważnienia jako wyjątek od 

reguły, zgodnie z którym postępowanie prowadzi się w celu udzielenia danego zamówienia, 

winny być interpretowane ściśle. 

Na  potwierdzenie  swojej  argumentacji  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3 

czerwca  2014  roku  (KIO  991/14,  KIO  1001/14),  w  którego  uzasadnieniu  zostało  wskazane, 

ż

e:  „Zamawiający,  mimo  że  jako  wszczynający  i  prowadzący  postępowanie  jest  niejako  w 

pozycji  uprzywilejowanej  w  stosunku  do  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, pozbawiony został m.in. możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, nie może 

też  według  swego  uznania  odstąpić  od  czynności  zmierzających  do  zawarcia  umowy. 

Publicznoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem realizowany 

przez zamawiającego w granicach wyznaczonych przez przepisy prawa. 

Następnie Zamawiający wskazał, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  powinno  być  stosowana  rozważnie. 

Celem  postępowania  jest  przecież  -  zgodnie  z  art.  2  pkt  7a  Pzp  -  wyłonienie  wykonawcy, 

który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  i  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Unieważnienie  postępowania  wywiera  skutek  ex  tunc  i  znosi 

wszystkie  czynności  dokonane  w  postępowaniu  przez  zamawiającego.  Przesłanki 

unieważnienia  postępowania  podlegają  wykładni  ścisłej,  a  ciężar  udowodnienia  ich 

zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym 

(wyrok z 23 września 2011 r., KIO 1948/11)." 

W  dalszej  części  uzasadnienia  zostało  wskazane,  że  Zamawiający  (również  sektorowy)  po 

wszczęciu  postępowania,  nie  ma  swobody  decyzyjnej  w  unieważnieniu  postępowania,  w 

szczególności  poprzez  stosowanie  zasad  korporacyjnych  np.  zmiany  w  toku  postępowania 

swoich  preferencji  inwestycyjnych.  Odwołujący  przywołał  wyroku  Sąd  Okręgowy  w 

Warszawie  z  dnia  10  lipca  2002  r.  (V  Ca  960/02),  w  którym  Sąd  wskazał,  iż  „nie  można 

postawić  znaku  równości  pomiędzy  interesem  publicznym  a  brakiem  środków  na  realizację 

przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy  więc przyjąć, że 

inne (…) potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia 

wydatków  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  nie  może  być  samoistną  przyczyną 

unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w 

interes publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane,, a 

zamówienie nie powinno być udzielone."  

W  kontekście  uwarunkowań  korporacyjnych  Odwołujący  wskazał  wyrok  Sądu  Okręgowego 

Warszawa-Praga w Warszawie, IV Ca 527/11 niepubl. zgodnie z którym zmiana okoliczności, 

o  której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp  musi  mieć  charakter  zewnętrzny  wobec 

zamawiającego,  w  tym  znaczeniu,  że  jej  zaistnienie  jest  niezależne  od  samego 

zamawiającego.  Zmiana  taka  może  wynikać  z  aktu  prawnego  wiążącego  zamawiającego  i 

stanowiącego  źródło  prawa.  Z  pewnością  za  źródło  prawa  nie  może  być  uznana  decyzja 

zarządu spółki lub inna uchwała zobowiązująca kierownika zamawiającego do unieważnienia 

postępowania. 

Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający w piśmie o unieważnieniu przedmiotowego 

postępowania jako podstawę prawną podał art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, zgodnie z którym 

podstawą do unieważnienia postępowania jest łączne wystąpienie trzech przesłanek: 

1) Wystąpienie istotnych zmian okoliczności, 

2) Prowadzenie postępowania lub wykonania zamówienia nie leży w interesie publicznym, 

3) Brak możliwości przewidzenia istotnych okoliczności, które spowodowały brak interesu 

publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia.  

W  ocenie  Odwołującego  analiza  uzasadnienia  faktycznego  wskazuje,  iż  Zamawiający  nie 

udowodnił żadnej z powyższych przesłanek. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO to na 

Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania ziszczenia się okoliczności wskazanych w art. 93 

ust. 1 uprawniających do unieważnienia danego postępowania. Stanowisko takie zajęła Izba 

m.in. w wyroku z dnia 1 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1792/11) stwierdzając:  "Tym  samym 

wykazanie  i  udowodnienie,  że  dokonanie  czynności  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa 

zawsze na zamawiającym. To na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia przesłanek 

unieważnienia  postępowania,  gdyż  on  wywodzi  z  nich  skutki  prawne.  Samo  wskazanie 

okoliczności  faktycznych,  z  którymi  Zamawiający  wiąże  konieczność  unieważnienia 

postępowania nie jest wystarczające." 

Zdaniem  Odwołującego  wskazane  w  treści  uzasadnienia  ustalenia  Zamawiającego  mają 

charakter ogólnikowy, nie oparty o żadne dowody (dokumenty). W miejscu wskazał na wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  marca  2014  roku  (KIO  293/14,  KIO  294/14):  „(...) 

podkreślenia  wymaga,  że  określona  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  podstawa  unieważnienia 

postępowania  odnosi  się  do  sfery,  o  której  wiedza  leży  w  wyłącznej  gestii  Zamawiającego. 

Następnie,  katalog  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  ma  charakter  zamkniętego, 

pozostającego  poza  sferą  uznania  Zamawiającego.  Oznacza  to,  że  dla  unieważnienia 

postępowania, konieczne jest nie tylko  wystąpienie opisanych  w tym przepisie okoliczności, 

dających  podstawy  do  unieważnienia  postępowania,  ale  także  kompletne  i  czytelne 

zaprezentowane ich w postępowaniu. Pełne, klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji 

jest  obowiązkiem  Zamawiającego,  tylko  wtedy  bowiem  wykonawcy  mają  szansę  poznać 

motywy,  którymi  kierował  się  Zamawiający,  gdy  zostaną  one  w  sposób  pełny  i  czytelny 

zaprezentowane.  Tylko  wtedy  decyzja  Zamawiającego  może  zostać  poddana  rzeczywistej 

kontroli.” 

W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że treść uzasadnienia decyzji nie zawiera 

kluczowych  informacji  (dokumentów)  pozwalających  na  przyjęcie  zaistnienia  przesłanki 

określonej  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  w  szczególności  odpowiedzi  na  następujące 

pytania: 

1) Kiedy Zamawiający powziął wiadomości o konieczności zwiększenia inwestycji w obszarze 

budowy i modernizacji sieci elektroenergetycznej? 

2) Czy powołane przez zamawiającego okoliczności są od niego niezależne, w szczególności 

czy środki inwestycyjne zostały należycie zaplanowane? 

3) Jaki dokument, ewentualnie jakie informacje stanowiły podstawę do zwiększenia wartości 

planowanych inwestycji? 

4) Jaka była wartość planowanych inwestycji w planie rzeczowo-finansowym na rok 2016 w 

obszarze  budowy  i  modernizacji  sieci  elektroenergetycznej,  wartość  na  dzień  wszczęcia 

postępowania, wartość na dzień składania ofert a jaka jest wartość planowanych inwestycji w 

obszarze budowy i modernizacji sieci elektroenergetycznej w dniu dzisiejszym? 

5)  Jakie  inne  wydatki  zostały  zmniejszone  w  wyniku  zwiększenia  zapotrzebowania 

inwestycyjnego w obszarze budowy i modernizacji sieci elektroenergetycznej? 

6)  Czy  unieważniono  także  inne  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  powodu 

zwiększenia  wartości  inwestycyjnych  w  obszarze  budowy  i  modernizacji  sieci 

elektroenergetycznej,  zarówno  tych  prowadzonych  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  jak  i  w  oparciu  o  Regulamin  zamawiającego  (wedle  nazewnictwa 

Zamawiającego „niepublicznych"). Jeśli tak to jakich? 

7)  Jakie  były  kryteria  wyboru  inwestycji  lub  wydatków  podlegających  wycofaniu  lub 

zmniejszeniu  środków  finansowych  z  uwagi  na  konieczność  zwiększenia  inwestycji  w 

obszarze budowy i modernizacji sieci elektroenergetycznej? 

8) Czy istniała/istnieje inna forma finansowania przedmiotowych inwestycji? 

9)  Jaki  organ  spółki  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania.  Czy 

decyzja komisji przetargowej była poprzedzona zgodą korporacyjną? 

Jak  wskazał  Odwołujący  żadna  z  tych  informacji  i/lub  dokumentów  nie  znajduje  się  w 

protokole  postępowania  o  udzielenia  zamówienia  publicznego  (lub  w  załącznikach).  Nie 

sporządzono również żadnych notatek z posiedzeń komisji przetargowej. Powyższe pozwala 

przypuszczać,  iż  Zamawiający  nie  dokonał  żadnej  prawnej  i  ekonomicznej  analizy  w 

kontekście obowiązków i praw inwestycyjnych Operatorów Sieci Dystrybucyjnej wynikających 

z ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 roku Prawo energetyczne (t.j, Dz. U. z 2012 r. poz. 1059 z 

późn.  zm.),  w  szczególności  obowiązku  planowania  inwestycji  wynikającego  z  art.  16  oraz 

przesłanek zawarcia i odmowy zawarcia umowy i współfinansowania inwestycji zawartych w 

art. 7 ustawy Prawo energetyczne, jak i rzeczywistego spełnienia przesłanek o których mowa 

w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  iż  jeden  z  celów  publicznych,  na  które  powołuje  się 

Zamawiający  w  piśmie  dotyczącym  unieważnienia  -  obowiązku  publicznoprawnego 

określonego  w  art.  4  ustawy  Prawo  energetyczne  dotyczącego  konieczności  utrzymywania 

zdolności  urządzeń,  instalacji  i  sieci  do  realizacji  zaopatrzenia  w  energię  w  sposób  ciągły  i 

niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych jest zbieżny  z celem 

przedmiotowego  postępowania  wskazanym  przez  Zamawiającego  w  treści  OPZ  (punkt  1.1 

ppkt 1.1 - Stan istniejący oraz cel jaki zamierza uzyskać Zamawiający): 

„Na obszarze swojego działania, obejmującym sześć Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA, 

Zamawiający  dysponuje  jednorodną,  teletransmisyjną  siecią  technologiczną  określaną  w 

wewnętrznej nomenklaturze jako TAN. Sieć ta, powstała i wykorzystywana jest głównie przez 

Rejonowe  Dyspozycje  Mocy  do  sterowania  siecią  elektroenergetyczną  Zamawiającego.  Z 

uwagi  na  pełnienie  przez  sieć  TAN  kluczowej  roli  w  utrzymaniu  sprawności  działania  sieci 

elektroenergetycznej, 

ciągłości 

działania 

oraz 

bezpieczeństwa 

odbiorców 

energii 

elektrycznej, Zamawiający wymaga od niej wysokiego poziomu niezawodności. (...) Z uwagi 

na  fakt,  że  sieć  TAN  jest,  jak  podkreślono  wcześniej,  elementem  krytycznej  infrastruktury, 

Zamawiający  zmierza  do  dalszego  podniesienia  niezawodności  i  zapewnienia  ciągłości 

działania.  Realizacja  niniejszego  zamówienia  ma  na  celu  przede  wszystkim  doposażenie 

istniejących  węzłów  sieci  TAN  w  routery  backupowe  i  podniesienie  w  ten  sposób 

niezawodności działania ciągów technologicznych." 

Odwołujący  na  zakończenie  wskazał,  iż  jak  wskazano  powyżej  dla  oceny  możliwości 

unieważnienia  postępowania  konieczne  jest  wykazanie  przez  Zamawiającego  zajścia 

istotnych zmiany okoliczności. Wykładni tego pojęcia dokonał Sąd Apelacyjny  w Warszawie 

w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. akt I ACa 13/11 (LEX nr 1120068), odnoszącym się do 

art. 145 ust. 1 Pzp jednak mającym znaczenie dla tej samej przesłanki wskazanej w art. 93 

ust.  1  pkt  6  Pzp.  "Istotna  zmiana  okoliczności"  jest  wprawdzie  zdarzeniem  o  mniejszym 

stopniu  intensywności  niż  "nadzwyczajna  zmiana  stosunków"  wymieniona  w  art.  3571  k.c., 

tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą 

następstwem  zdarzeń  występujących  bardzo  rzadko,  niezwykłych.  Tym  samym  ujawniające 

się  potrzeby  inwestorów  w  zakresie  przyłączeń  do  sieci  (nawet  niemożliwe  wcześniej  do 

przewidzenia  przez  Zamawiającego)  wynikające  ze  zwykłego  rozwoju  gospodarczego  i 

stanowiące 

o 

konieczności 

wydatkowania 

większych 

niż 

przewidywane 

przez 

Zamawiającego  środków  inwestycyjnych,  nie  mogą  stanowić  o  konieczności  unieważnienia 

przedmiotowego postępowania.  

Biorąc  pod  uwagę  argumenty  wskazane  powyżej  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia  oraz  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania 

pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia, 

jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co 

następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie 

uwzględniła  złożonego  na  posiedzeniu  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  ze  względu  na  nie  przedłużenie  przez 

Odwołującego terminu związania ofertą. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż po 

pierwsze  za  podmiot  nieuprawniony  nie  sposób  uznać  wykonawcy  tylko  i  wyłącznie  z  tego 

powodu,  iż  nie  przedłużył  on  terminu  związania  ofertą.  W  tym  bowiem  zakresie,  co  do 

skutków nieprzedłużenia takiego terminu, nie ma w doktrynie i orzecznictwie jednoznacznego 

stanowiska.  Taki  argument  bowiem  mógłby  zostać  poddany  ocenie  w  kontekście  brzmienia 

art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  lub  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  –  jednakże  dopiero  w  ramach 

merytorycznego  rozpoznania  odwołania.  Po  drugie  w  tym  zakresie  Izba  uwzględniła 

argumentację  i  fakty  przywołane  przez  Odwołującego  wskazujące,  iż  pierwotny  termin 

związania ofertą, który upływał w dniu 30.06.2016 r. uległ zawieszeniu w dniu 20.06.2016 r. 

na mocy art. 182 ust. 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw 

do odrzucenia odwołania.        

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. W 

przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania  i  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu, treści SIWZ, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym 

a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  Zamówienia  publicznego.  Izba  uwzględniła 

również  przedłożony  przez  Odwołującego  dowód  w  postaci  pisma  zawierającego 

oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium wraz z aneksem do gwarancji bankowej, jak 

również  kopie  pism  wzywających  Zamawiającego  do  udzielenia  odpowiedzi  na  pytania 

związane z unieważnieniem postępowania.  

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż w ramach niniejszego postępowania złożono dwie 

oferty,  w  tym  przez  wykonawcę  SEVENET  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  oraz  przez 

Odwołującego. 

Następnie Izba ustaliła, iż Odwołujący w kolejnym piśmie (z dnia 5 maja 2016 r.) dokonał 

powtórnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu 

ważności wadium do dnia 30.06.2016 r. 

Następnie  Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  10.06.2016  r.  Zamawiający  poinformował 

wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że w trakcie trwania czynności badania 

ofert  Zamawiający,  jako  Operator  Sieci  Dystrybucyjnej  realizujący  publicznoprawne 

obowiązki  wynikające  z  ustawy  Prawo  energetyczne,  powziął  informację  o  konieczności 

znacznego zwiększenia planowanych do wydatkowania w 2016 r. środków inwestycyjnych w 

obszarze  budowy  i  modernizacji  sieci  elektroenergetycznej.  Zamawiający,  określając  z 

należytą  starannością  planowane  do  wydatkowania  w  danym  roku  środki  inwestycyjne,  ma 

na  uwadze  potrzeby  publiczne  w  zakresie  przyłączenia  nowych  obiektów  do  sieci 

elektroenergetycznej  Zamawiającego  jak  również  obowiązki  publicznoprawne  określone  w 

art.  4  ustawy  Prawo  energetyczne,  nakładające  na  przedsiębiorstwa  energetyczne 

obowiązek  utrzymywania  zdolności  urządzeń,  instalacji  i  sieci  do  realizacji  zaopatrzenia  w 

energię  w  sposób  ciągły  i  niezawodny,  przy  zachowaniu  obowiązujących  wymagań 

jakościowych. Skala zgłoszonych po zatwierdzeniu planu rzeczowo-finansowego na 2016 rok 

potrzeb  w  zakresie  przyłączenia  obiektów  do  sieci  Zamawiającego  i  związanej  z  nim 

rozbudowy  sieci  istniejącej  uniemożliwia  ich  realizację  w  ramach  posiadanych  środków 

inwestycyjnych,  przy  czym  Zamawiający  nie  mógł  przewidzieć  tych  okoliczności  przed 

wszczęciem  postępowania  publicznego  w  przedmiotowej  sprawie  ze  względu  na  fakt,  iż 

proces przyłączenia obiektów do sieci charakteryzuje się wieloma zmiennymi wynikającym z 

rozwoju  gospodarczego  i  gotowości  inwestorów  do  realizacji  procesów  inwestycyjnych 

(głównie  w  obszarze  przyłączania  do  sieci  obiektów  typu  farmy  wiatrowe,  duże  obiekty 

handlowo – usługowe). Potrzeby, które zostały zgłoszone Zamawiającemu po otwarciu ofert 

w  przedmiotowym  postępowaniu,  głównie  w  zakresie  realizacji  przyłączeń  do  sieci  nowych 

obiektów  w  2016  roku,  wymuszają  konieczność  ich  zaspokojenia,  kosztem  realizacji 

unieważnianego  postępowania  publicznego.  Korzyści,  z  jakimi  wiązałoby  się  wykonanie 

unieważnianego  zamówienia  publicznego,  stoją  w  sprzeczności  z  interesem  publicznym 

rozumianym jako zapewnienie przez Zamawiającego potrzeb ogółu w zakresie zgłaszanego 

zapotrzebowania na dystrybucję energii elektrycznej.                        

 Na  powyższą  czynność  Odwołujący  wniósł  w  dniu  20  czerwca  2016  r.  odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  6 

ustawy  Pzp  znajduje  oparcie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym 

rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Wskazać należy następnie, iż zarówno w doktrynie, jak również w jednolitym pod tym 

względem orzecznictwie sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej reprezentowany jest pogląd, 

iż  wszczęcie  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  ma  doniosły  skutek  i 

porównywane jest, jak wskazał w uzasadnieniu odwołania oraz w toku rozprawy Odwołujący, 

do  przyrzeczenia  publicznego.  Powyższe  jest  bowiem  oceniane  w  kontekście  celu 

postępowania,  a  więc  zawarcia  w  drodze  procedury  uregulowanej  w  ustawie  Pzp  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego. W tym też kontekście, co również zostało potwierdzone w 

licznym orzecznictwie sądów oraz Izby, przesłanki unieważnienia postępowania jako wyjątki 

od ww. zasad nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Powyższe następnie wskazuje, iż 

ciężar  dowodu  pozwalający  ocenić  prawidłowość  czynności  podmiotu  zamawiającego 

obejmującą  unieważnienie  wszczętego  i  prowadzonego  postępowania  spoczywa  na  tym 

ostatnim. Zatem to Zamawiający ma obowiązek wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, 

w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  opiera  się  na  okolicznościach  wiadomych  tylko  i  wyłącznie 

jemu, iż okoliczności te zaistniały i wpisują się one w hipotezę normy prawnej uregulowanej w 

treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Podkreślenia  wymaga  także  to,  że  zgodnie  z  art.  93  ust.  3  ustawy  Pzp  podmiot 

zamawiający  zawiadamiając  wykonawców  o  czynności  unieważnienia  postępowania 

obowiązany  jest  przekazać  wykonawcom  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swej  czynności. 

Doręczane wykonawcom uzasadnienie jest o tyle istotne, że umożliwia im podjęcie decyzji co 

do tego czy będą korzystać ze środków ochrony prawnej.   

W  ramach  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  ograniczając  się  jedynie  w  ramach 

uzasadnienia do dość lakonicznej informacji o znacznym zwiększeniu wydatków w roku 2016 

w  stosunku  do  planowanych  w  zakresie  środków  inwestycyjnych  w  obszarze  budowy  i 

modernizacji  sieci  energetycznej  w  związku  z  nie  dającą  się  wcześniej  przewidzieć 

koniecznością przyłączenia do sieci nowych odbiorców energii elektrycznej. Kwestia budowy 

w centrum Gdańska dużego centrum handlowego, okoliczność wcześniejszego zakończenia 

tej  inwestycji,  jak  również  wpływ  tych  okoliczności  na  bilans  energetyczny  śródmieścia 

Gdańska i nieprzewidywalność tej sytuacji nie są faktami notoryjnymi, nie są również znane 

Izbie z urzędu.   

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  wskazać  należy,  iż  przedmiotem  oceny  w 

ramach  środków  ochrony  prawnej  jest  czynność  podmiotu  zamawiającego  dokonana  na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Uwzględniając  zatem  fakt 

pisemności  postępowania  o  udzielne  zamówienia  publicznego,  zasady  transparentności 

wyrażonej w dyrektywach oraz rozkładu ciężaru dowodu na etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wynikającego  z  ogólnej  zasady  wyrażonej  w  treści  art.  6  ustawy 

Kodeks  cywilny  stosowanej  na  zasadzie  art.  14  ustawy  Pzp  czynność  unieważnienie 

postępowania  powinna  być  szczególnie  przemyślana  i  objęta  obostrzonym  obowiązkiem 

dowodowym. 

Analizując  treść  zawiadomienia  o  wynikach  postępowania  z  dnia  10.06.2016  r.  nie 

sposób  uznać,  iż  zawarte  tam  uzasadnienie  jest  wyczerpujące.  Ponadto  Zamawiający  na 

poparcie swojej decyzji nie przedstawił żadnych dowodów – zarówno w aktach postępowania 

przetargowego,  jak  również  nie  uczynił  tego  na  etapie  rozprawy.  W  tym  zakresie  Izba  w 

niniejszym  składzie  w  całej  rozciągłości  przychyla  się  do  stanowiska  zaprezentowanego  w 

orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz na rozprawie. Izba 

w szczególności podzieliła pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 

czerwca  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  919/16,  KIO  937/16,  KIO  938/16,  KIO  939/16,  KIO  943/16, 

KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO 949/16, KIO 951/16), w którym wskazano, że: „W 

pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  że  polski  ustawodawca  zdecydował  się  na 

sformułowanie  w  art.  93  ustawy  Pzp  zamkniętego  katalogu  przesłanek,  które  obligują, 

względnie umożliwiają zamawiającemu unieważnienie postępowania. Powyższe oznacza, że 

wolą  ustawodawcy  było  aby  –  w  razie  niespełnienia  przesłanek  z  art.  93  ustawy  Pzp  – 

postępowanie  toczyło  się  dalej  i  kończyło  wyborem  oferty  najkorzystniejszej.  Zamknięty 

katalog  przesłanek  unieważnienia  oznacza  także,  że  unieważnienie  postępowania  jest 

instytucją wyjątkową, zatem przesłanki z art. 93 ustawy Pzp należy interpretować ściśle.

Z  przywołanego  przepisu  wynika,  że  unieważnienie  postępowania  na  tej  podstawie 

możliwe jest wyłącznie w razie łącznego, kumulatywnego spełnienia się 3 przesłanek: 

a)  nastąpiła istotna zmiana okoliczności, 

b)  istotna  zmiana  okoliczności  spowodowała,  że  prowadzenie  postępowania  lub  zawarcie 

umowy nie leży w interesie publicznym, 

c)  istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. 

Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której nie 

można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, 

a  także  zewnętrznej  wobec  stron  postępowania  odwoławczego.  Nie  może  być  uznana  za 

okoliczność  nieprzewidywalną  taka  zmiana  sytuacji, która  została  wywołana  przez  jedną  ze 

stron.  Istotna  zmiana  okoliczności  musi  wystąpić  w  dacie  podejmowania  czynności 

unieważnienia  postępowania,  na  co  wskazuje  posłużenie  się  przez  ustawodawcę  czasem 

przeszłym  („nastąpiła”).  Nie  można  zatem  powoływać  się  na  okoliczność,  która  ulegnie 

zmianie  dopiero  w  przyszłości.  Wreszcie  to  owa  zmieniona  okoliczność  musiała 

spowodować, że dalsze prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie 

publicznym.”. 

Powyższe wskazuje, odnosząc ujęte w powyższym orzeczeniu tezy do przywołanych na 

początku uzasadnienia argumentów, iż kwestia ta jest traktowana w doktrynie i orzecznictwie 

jednoznacznie  i  jednolicie.  Jednakże  przechodząc  na  kanwę  niniejszej  sprawy  nie  sposób 

dokonać  merytorycznej  oceny  decyzji  Zamawiającego  ze  względu  na  brak  jakichkolwiek 

dowodów  uzasadniających  fakty,  które  stały  się  podstawą  jego  decyzji.  Nota  bene  takiej 

oceny  nie  mógł  dokonać  również  Odwołujący  ze  względu  na  lakoniczność  uzasadnienia 

decyzji o unieważnieniu. Została ona rozwinięta w toku rozprawy o pewne szczegóły – jednak 

stanowiły one jedynie tylko twierdzenia Zamawiającego nie poparte żadnymi dowodami, czy 

choćby  szczegółowymi  wyliczeniami.  Nie  sposób  zatem  uznać,  iż  Zamawiający  wykazał,  że 

istniały  faktyczne  i  prawne  podstawy  do  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Izba  w  kontekście  powyższych  uchybień,  mając  na  względzie  argumentację 

Zamawiającego  i  Odwołującego  odnoszącą  się  do  treści  przepisów  ustawy  Prawo 

energetyczne, ustawy o planowaniu i  zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawy Prawo 

budowlane, nie mogła dokonać oceny zachowań Zamawiającego w kontekście przywołanych 

przepisów  ww.  aktów  prawnych,  gdyż  brak  jest  przedmiotu  subsumcji,  tj.  brak  jest  bowiem 

wykazanych  w  ramach  postępowania  dowodowego faktów,  które  mogą być  objęte  hipotezą 

przywołanych przez Odwołującego przepisów innych ustaw. Przedstawiona przez Strony na 

rozprawie  w  tym  zakresie  argumentacja  miała  bowiem  charakter  czysto  teoretyczny  i 

hipotetyczny  bowiem  nie  sposób  dokonać  oceny  zachowań  adresatów  wskazanych  w 

powyższych  aktach  prawnych  norm  bez  identyfikacji  faktów  wypełniających  ich  hipotezy. 

Jakakolwiek ocena zasadności ewentualnej odmowy przyłączenia do sieci energetycznej ze 

względów  technicznych  czy  ekonomicznych,  jak  również  zbadanie  aspektów  formalnych 

prowadzonych  inwestycji  pod  kątem  ich  przygotowania,  czy  ocena  miejscowych  planów 

zagospodarowania  przestrzennego  i  możliwości  przewidzenia  na  ich  podstawie  wzrostu 

obciążenia  sieci  obsługiwanej  przez  Zamawiającego  przy  uwzględnieniu  przywołanych 

przepisów  jest  bowiem  możliwa  jedynie  wówczas,  gdy  istnieje  substrat  podlegający  takiej 

ocenie.  Z  tych  też  względów  Izba  oparła  swoje  rozstrzygnięcie  w  przeważającej  mierze  na 

podstawie dowodu w postaci zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 10.06.2016 r. 

oceniając  je  jako  niewystarczające  dla  uznania  za  poprawną  czynności  unieważnienia  oraz 

na  podstawie  stanowisk  Stron  postępowania  odwoławczego.  W  niniejszej  sprawie 

Odwołujący  miał  bowiem  utrudnione  zadanie,  gdyż  formułując  zarzuty  odwołania  wobec 

czynności unieważnienia postępowania ze względu na braki jego uzasadnienia faktycznego i 

prawnego,  nie  mógł  przeprowadzić  dowodów  w  pozytywnym  znaczeniu,  lecz  w  ramach 

argumentacji  odnosić  się  jedynie  do  zaniechań  i  braków  w  realizacji  ciążącego  na 

Zamawiającym obowiązku.           

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.       

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  się  zarzutu  wskazanego  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono,  stosownie  do  wyniku 

postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z 

uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w 

tym w szczególności  §  5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący: 

……………………