KIO 1095/16 WYROK dnia 30 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1095/16 

WYROK 

z dnia 30 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

                                                     Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

   Protokolant: 

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  20  czerwca  2016  r.  przez 

wykonawcę  T  –  Mobile  Polska  S.  A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  T  –  Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr. 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawcę T 

– Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1095/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 

1655,  z późn.  zm.)  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na:  „Świadczenie  usług  telefonii  komórkowej  wraz  z  dostawą  aparatów 

telefonicznych  z  akcesoriami  oraz  modemów  transmisji  danych  z  aktywnymi  i 

skonfigurowanymi kartami SIM dla Centrali GDDKiA i Oddziałów GDDKiA".

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 077-137559.  

Wykonawca  T  –  Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  20  czerwca  2016  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  wobec  zaniechania  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego 

innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ oraz odrzucenia oferty Odwołującego 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niewypełnienie pozycji „Aktywacja 

usług  dodatkowych  dla  numerów  MSISDN”  w  Formularzu  „Jakość”  i  w  konsekwencji 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  mimo  że  oferta 

Odwołującego zawiera niższą cenę, niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na 

realizację zamówienia. Odwołujący  zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  oraz,  art.  87  ust.  1,  ust.  2  pkt  3,  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania,  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, ewentualnie wezwanie Odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  lub  poprawienia  omyłki  w  ofercie  Odwołującego, 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.  

Czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania z dnia 

10 czerwca 2016 r. stały się przedmiotem odwołania, wniesionego w dniu 20 czerwca 2016 r. 

przez wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  T  –  Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  -  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania  złożone 

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 20 czerwca 2016 r.  

Izba – wobec wniesionej przez Odwołującego opozycji - nie potwierdziła skuteczności 

zgłoszonych  przystąpień  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  (które 

wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2016 r.) następujących 

wykonawców: 

-    Orange  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego,  

-  Polkomtel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego,  

z uwagi na brak interesu w przystąpieniu obu wykonawców do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego.  Izba  uwzględniając  opozycję  Odwołującego  uwzględniła 

argumentację,  iż  oferta  wykonawcy  Orange  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  została 

odrzucona  w przedmiotowym postępowaniu, a podmiot ten nie wniósł odwołania od decyzji 

Zamawiającego.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony,  do  której  złożono  przystąpienie  wymaga,  by  ewentualne  rozstrzygnięcie 

postępowania  odwoławczego  rzutowało  w  sposób  pozytywny  na  pozycję  podmiotu 

zgłaszającego przystąpienie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – 

co nie ma miejsca w przypadku tego wykonawcy. Co do wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Warszawie,  jak  wskazał  Odwołujący  –  poprzez  czynność  unieważnienia 

postępowania,  Zamawiający  jednoznacznie  potwierdził,  iż  nie  zamierza  przeznaczyć 

większej  ilości  środków  na  realizację  zamówienia,  objętego  postępowaniem,  w  związku  z 

czym  wykonawca  Polkomtel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  nie  ma  i  nie  będzie  miał 

możliwości  uzyskania  zamówienia.  Wykonawca  ten  poza  tym  nie  kwestionował  poprzez 

wniesienie  odwołania  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest  „Świadczenie  usług  telefonii  komórkowej  wraz  z 

dostawą  aparatów  telefonicznych  z  akcesoriami  oraz  modemów  transmisji  danych  z 

aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM dla Centrali GDDKiA i Oddziałów GDDKiA". 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.  

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

●

 Pkt 9.4. Tomu I SIWZ (IDW): - Ofertę stanowią wypełniony i podpisany formularz „Oferta" 

wraz  z  Formularzem  Cenowym  (Załącznik  nr  4  do  Formularza  „Oferta")  oraz  Formularzem  

„Jakość"    (Załącznik    nr    5    do      Formularza    „Oferta")      ocenianym      w  pozacenowym 

kryterium oceny ofert, 

●

  Pkt  15.1.  Ad.  2  „Jakość"  Tomu  I  SIWZ  (IDW)  -  Formularz  „Jakość"  stanowić  będzie 

integralną  część  umowy  zawieranej  z  wyłonionym  w  drodze  niniejszego  postępowania 

Wykonawcą,  wobec  tego  Wykonawca  będzie  związany  proponowanymi  rozwiązaniami  i 

odpowiedzialny wobec Zamawiającego,  

●

  Pkt  15.1.  Ad.  2  „Jakość"  ppkt  c)  Tomu  I  SIWZ  (IDW)  -  formularz  „JAKOŚĆ"  nie  stanowi 

dokumentu składanego w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

wobec czego art 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie ma zastosowania, 

●

 § 7 ust. 1 pkt 1.2. Tomu II SIWZ „Istotne Postanowienia Umowy” – W razie niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  przedmiotu  Umowy  Zamawiający  naliczy  Wykonawcy  kary 

umowne: za każdorazowe nie wywiązanie się Wykonawcy z któregokolwiek z deklarowanych 

kryteriów  jakościowych  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości 

0,01% wartości wymienionej w § 5 ust. 1 Umowy.  

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  m.  in.  str.  8, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła,  że  w  niniejszym  postępowaniu  oferty  złożyli 

następujący wykonawcy:  

1.  Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 2.518.579,78 zł brutto; 

2.  Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 3.432.204,04 zł brutto; 

3.  T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty 2.215.408,96 zł brutto. 

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  10 

czerwca 2016 r., str. 1-2/ 

Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  oraz  o  odrzuceniu  ofert 

wykonawców:  T-  Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Orange  Polska  S.  A.  z 

siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając stanowisko 

dotyczące  odrzucenia  oferty  wykonawcy  T-  Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

Zamawiający  wyjaśnił  m.  in.,  iż  w  ofercie  złożonej  przez  T-  Mobile  Polska  S.A.  -  w 

Formularzu      „Jakość"  Wykonawca  nie  wskazał  czasu  wykonania  usługi  „Aktywacja  usług 

dodatkowych  dla  numerów  MSISDN"  (niewypełniona  kolumna  3  dla  wiersza  nr  1).  Dane 

podawane przez Wykonawców  w powyższym formularzu stanowiły podstawę do dokonania 

przez  Zamawiającego  oceny  ofert  w  kryterium  „Jakość".  Ponadto  Formularz  „Jakość” 

stanowił  deklarację  Wykonawcy  co  do  sposobu  realizacji  umowy.  Zatem  –  w  ocenie 

Zamawiającego - dokument ten miał wpływ zarówno na wynik postępowania jak i na warunki 

realizacji  zamówienia  publicznego.  W  związku  z  powyższym  oferta  Wykonawcy  T  -  Mobile 

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp. 

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  10 

czerwca 2016 r., str. 2/ 

Ponadto  w  piśmie  z  dnia  10  czerwca  2016  r.  Zamawiający  wskazał,  że  cena  oferty 

złożonej przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przewyższa kwotę, 

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wobec powyższego 

postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  10 

czerwca 2016 r., str. 2/ 

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca T-Mobile Polska S. A. z siedzibą 

w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 20 czerwca 2016 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie z dnia 20 czerwca 2016 r. /.  

Pismem  z  dnia  29  czerwca  2016  r.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie,  nie 

zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego 

odwołania.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  29  czerwca 

2016 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Izba  oceniając  zarzuty  Odwołującego  -  przedstawione  w  odwołaniu  –  uznała,  że 

powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.  

Izba  badając  postawione  przez  Odwołującego  zarzuty  -  wzięła  pod  uwagę 

następujące okoliczności faktyczne i prawne: 

Odwołanie podlega oddaleniu.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp.  Działanie  Zamawiającego  w  niniejszym  stanie  faktycznym  należy  uznać  za  zgodne  z 

przepisami ustawy Pzp. Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu „Jakość” nie wskazał 

czasu  wykonania  usługi  „Aktywacja  usług  dodatkowych  dla  numerów  MSiSDN”.  W  ocenie 

Izby  powyższy  element  nie  tylko  stanowił  informację  niezbędną  do  przyznania  punktacji  w 

kryterium  oceny  ofert,  ale  także  informację  która  miała  zostać  przeniesiona  do  umowy 

zawieranej z Wykonawcą jako jeden z istotnych jej elementów. Brak powyższej informacji – 

co  słusznie  zauważył  Zamawiający  –  stanowiłoby  istotny  brak  co  do  zakresu  świadczenia 

przedmiotowej  usługi.  Wobec  powyższego  zgodzić  należy  się  z  Zamawiający,  iż  owy  brak 

mógł  tylko  stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  SIWZ 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Ponadto  istotną  wagę  pozycji  Formularza 

„Jakość”  „Aktywacja  usług  dodatkowych  dla  numerów  MSiSDN”  potwierdza  pkt  9.4  Tomu  I 

SIWZ,  zgodnie  z  którym  element  ten  miał  być  przez  Zamawiającego  oceniany  w  kryterium 

pozacenowym, zaś pkt 15.1. Ad. 2 Tomu I SIWZ wskazywał, iż Formularz „Jakość” stanowi 

integralną część umowy, a art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie będzie miał zastosowania.  

W  ocenie  Izby  nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  w  niniejszym  stanie 

faktycznym  mamy  do  czynienia  z  omyłką  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zauważenia 

wymaga,  iż  pozycja  „Aktywacja  usług  dodatkowych  dla  numerów  MSiSDN”  stanowiła 

kryterium oceny ofert (jej podkryterium), którego wyjaśnienie po otwarciu  ofert mogłoby być 

uznane  za  niedozwolone  negocjacje  i  próba  manipulacji  przyznaną  punktacją  znaną 

wykonawcom  po  otwarciu  ofert  –  co  w  ocenie  Izby  jest  niedopuszczalne.  Po  drugie  nie 

można  uznać,  że  brak  tej  informacji  był  inną  omyłką  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  a 

Zamawiający  zaś  zobowiązany  był  do  wpisania  wartości  „8”  przy  pozycji  „Aktywacji  usług 

dodatkowych  dla  numerów  MSiSDN”.  Izba  nie  znalazł  podstaw  do  uznania,  że  usługi 

„Aktywacja  usług  dodatkowych  dla  konta  abonenckiego”  są  na  tyle  tożsame  z  usługami 

„Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”, aby należało przyjąć również wartość 

„8”.Usługi te zostały – jak zauważył Zamawiający – rozdzielone i odrębnie były badane przez 

Zamawiającego,  również  w  kryterium  oceny  ofert  (jako  odrębne  podkryterium).  Zatem 

Zamawiający  zakładał,  że  dla  tych  usług  mogą  być  wskazane  odrębne  wartości  w 

Formularzu i odrębnie mogą zostać przyznane punkty przez Zamawiającego w ramach tego 

kryterium.  Ponadto  zauważenia  wymaga,  iż  w  tym  kryterium  wykonawcy  podali  różne 

wartości, zatem nie można z góry założyć, że Odwołujący z całą pewnością podałby wartość 

„8”,  skoro  wartość  ta  była  istotnym  elementem  zawartym  w  treści  świadczonej  umowy. 

Zamawiający poprzez wydzielenie tych pozycji oraz przyjęcie odrębnego podkryterium uznał, 

ż

e może zaistnieć sytuacja w której wartości te będą się od siebie różniły.  

Odnosząc  się  do  poz.  Nr  3  Formularza  „Jakość”  „Zmiana  numeru  telefonu”  w 

stosunku do poz. numer 1 „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”, to wartości 

te  kształtowały  się  odmiennie,  różnie  dla  każdego  wykonawcy.  W  konsekwencji  nie 

potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 

art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec niedopatrzenia się naruszenia art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  Izba  nie  znalazła  również  podstaw  do  przypisania 

Zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.  

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w 

sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

              Przewodniczący:   

             ……………………