KIO 1096/16 Sygn. akt: KIO 1096/16 WYROK dnia 4 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1096/16 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Renata Tubisz 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  czerwca  2016  r.  przez  odwołującego: 

Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i 

ERBUD  Rzeszów  Sp.  z  o.o.  –  Członek  Konsorcjum  ul.  Aleksandra  Fredry  4;  35-959 

Rzeszów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Samodzielny  Publiczny 

Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin  

przy  udziale  wykonawcy:  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800  Pruszków 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka 

1.  oddala odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum  ERBUD  S.A.  –  lider  Konsorcjum  ul. 

Franciszka  Klimczaka  1;  02-797  Warszawa  i  ERBUD  Rzeszów  Sp.  z  o.o.  –  członek 

Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959 Rzeszów i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Konsorcjum 

ERBUD  S.A.  –  lider  Konsorcjum  ul.  Franciszka  Klimczaka  1;  02-797  Warszawa  i 

ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959 

Rzeszów tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1; 

02-797  Warszawa  i  ERBUD  Rzeszów  Sp.  z  o.o.  –  Członek  Konsorcjum  ul. 

Aleksandra  Fredry  4;  35-959  Rzeszów  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych zero groszy) na rzecz Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 

1  w  Lublinie  ul.  Stanisława  Staszica  16;  20-081  Lublin    stanowiącą  koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

wynagrodzenia 

pełnomocnika 

zamawiającego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

                                                              Przewodniczący:     

…………… 

Uzasadnienie 

Stan faktyczny i prawny  

Odwołujący  zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniem  czynności  zamawiającego,  zarzucił 

naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.”: 

1)w  odniesieniu  do  czynności  wyboru  oferty  przystępującego/  wykonawcy  wybranego    jako 

najkorzystniejszej: 

a)naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty 

wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z 

uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej; 

b)naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.  w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  poprzez 

przyjęcie,  że  przystępujący  uprawniony  jest  do  wykazania  i  wykazał  za  pomocą  zasobów 

udostępnionych  mu  przez  Spółkę  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

polegającego  na  konieczności  posiadania  wskaźnika  płynności  bieżącej,  będącego 

stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań, na poziomie 

nie mniejszym niż 1,1; 

c)naruszenie,  w  konsekwencji  naruszeń  wskazanych  powyżej  w  pkt  a)  i  b),  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp.  poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie  zamówienia 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

2)w  odniesieniu  do  zaniechania  czynności  wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  i  w  konsekwencji  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy  

a)naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy 

wybranego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  pomimo  występowania  podstaw 

uzasadniających takie wykluczenie; 

b)naruszenie  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp.  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  poprzez 

przyjęcie,  że  wykonawca  wybrany  uprawniony  jest  do  wykazania  i  wykazał  za  pomocą 

zasobów  udostępnionych  mu  przez  Spółkę  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o. 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

polegającego  na  konieczności  posiadania  wskaźnika  płynności  bieżącej,  będącego 

stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań, na poziomie 

nie mniejszym niż 1,1; 

c)naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy wybranego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu; 

d)naruszenie,  w  konsekwencji  naruszeń  wskazanych  powyżej  w  pkt  a), b)  i  c),  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 

1)unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

wykonawcy 

przystępującego 

jako 

najkorzystniejszej; 

2)dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 

3)wykluczenia  wykonawcy  przystępującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  w 

konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy; 

4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący jest Konsorcjum mającym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego 

dotyczy  przedmiotowa  sprawa.  Odwołujący  jest  przy  tym  zainteresowany  uzyskaniem  tego 

zamówienia  publicznego.  W  tym  celu  odwołujący  złożył  ofertę,  której  treść  jest  zgodna  z 

wymaganiami  postawionymi  przez  zamawiającego.  Jednocześnie  odwołujący  spełnia 

postawione  przez  zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Jako  najkorzystniejsza 

oferta  została  jednak  przez  zamawiającego  wybrana  oferta  wykonawcy  przystępującego. 

Oferta  wykonawcy  przystępującego  nie  powinna  jednak  zostać  wybrana,  albowiem 

wykonawca  ten  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z 

uwagi  na  to,  że  nie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe  skutkuje 

powstaniem  po  stronie  Odwołującego  szkody  m.in.  w  postaci  utraty  korzyści  i  zysków 

wynikających  z  możliwości  realizacji  zamówienia,  którego  dotyczy  postępowanie 

przetargowe.  W  konsekwencji  stanowi  to  wystarczającą  przesłankę  do  skorzystania  przez 

odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. 

W  uzasadnieniu  odwołania  przedstawił  szczegółową  argumentacją  na  nie  osiągnięcie 

wymaganego  poziomu  1,1  wskaźnika  płynności  bieżącej  za  lata  2013  i  2015  przez 

przystępującego.  W  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym  w  niniejszej  sprawie 

zamawiający  wybrał  ofertę  wykonawcy  przystępującego  jako  najkorzystniejszą.  Takie 

rozstrzygnięcie  nie  zasługuje  na  aprobatę.  Przystępujący  nie  wykazał  w  prawidłowy  i 

dopuszczalny  sposób,  aby  spełniał  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  jako  taki  wykonawca  

powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  przetargowego.  W  konsekwencji  oferta 

przystępującego powinna zostać uznana za odrzuconą. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Izba ustaliła 

Postanowienia  SIWZ  część  V  –  Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu 

dokonywania  oceny  spełniania  tych  warunków  na  stronie  7  SIWZ  przewidują  wykazanie 

przez  wykonawcę  na  koniec  każdego  z  ostatnich  trzech  lat  obrotowych  określonych 

wskaźników  finansowych.  Między  innymi  obowiązuje  wskaźnik  płynności  bieżącej,  będący 

stosunkiem  posiadanych  aktywów  obrotowych  do  sumy  bieżących  zobowiązań  –  na 

poziomie  nie  mniejszym  niż  1,1.  Postanowienia  SIWZ  opisują  sposób  wyliczenia  tego 

wskaźnika  jak  i  definiują  co  rozumie  się  przez  wskaźnik  płynności  bieżącej,    wszędzie 

podkreślając  minimalny  jego  poziom  na  wysokości  nie  mniejszej  niż  1,1.  Według  wyliczeń 

odwołującego  wskaźnik  przystępującego  kształtuje  się  następująco:  za  2013  –  1,078,  za 

2014 – 1,134, za 2015 – 1,054. W przypadku wyliczenie wskaźnika nastąpiło to aż do 9 cyfr 

po  przecinku  (str.4  odwołania).  Odwołujący  podnosząc  zarzut  nie  spełnienia  poziomu 

wskaźnika w ofercie wykonawcy wybranego  przywołuje postanowienia SIWZ według których 

zamawiający  nie  zawarł  nigdzie  zasady  zwiększania  cyfr  niższych  wyżej,  tak  jak  w 

obowiązujących zasadach matematycznych, a jedynie wskazał, że wskaźnik ma wynosić nie 

mniej  niż  1,1,  czyli  stąd  odwołujący  uważa,  że  po  cyfrze  1  i  po  przecinku  następna  cyfra 

powinna  być  nie  niższa  niż  1,1,  to  jest  powinno  być  1,1  i  dalej  cyfry.  Stwierdza,  że  czym 

innym  jest  stosowanie  zasad  matematycznych  zaokrąglania  cyfr,  a  czym  innym  jest 

obowiązek  osiągnięcia  realnego  współczynnika  płynności  bieżącej  realnej  na  poziomie  1,1, 

innymi słowami spełnienie warunku SIWZ.  

Jako  kolejny  dowód  w  sprawie  przywołał  wezwanie  –  pismo  zamawiającego  kierowane  do 

przystępującego  z  dnia  6  czerwca  2016  r.,  to  jest  pkt  2  wezwania  i  pkt  2  uzasadnienia,  z 

którego wynika że „w państwa ofercie znajduje się ww. dokument (chodzi tu o sprawozdanie 

finansowe),  jednakże  nie  wynika  z  niego,  iż  wykonawca  posiada  wskaźnik  płynności 

bieżącej,  będący  stosunkiem  posiadanych  aktywów  obrotowych  do  sumy  bieżących 

zobowiązań  na  poziomie  nie  mniejszym  niż  1,1  za  lata  2013-2015”.  Pełnomocnik 

odwołującego  na  rozprawie  kwestionuje  stanowisko  zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, ponieważ wycofuje się z wezwania z 6 czerwca 2016 r. i stwierdza, że wskaźniki 

płynności bieżącej są na oczekiwanym poziomie nie mniejszym niż 1,1.  

Na  podstawie  dokonanych  ustaleń  na  rozprawie,  po  przeprowadzeniu  dowodów  z 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  dołączonych  do  akt  sprawy,  Izba 

zważyła jak poniżej.  

Izba zważyła   

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący  potwierdzając  istnienie  zasad  matematycznych  zaokrąglania  cyfr  po  przecinku, 

odmawia  stosowania  tej  zasady  w  niniejszym  postępowaniu.  Jako  główne  zasadnicze 

argumenty  przywołuje  postanowienia  SIWZ,  które  tej  zasady  nie  przyjmują  wprost  do 

stosowania.  Idąc  dalej  odwołujący  stwierdza,  że  skoro  zamawiający  oczekuje  wskaźnika 

płynności bieżącej na poziomie 1,1 to wskaźnik wyliczony według wzoru podanego w SIWZ 

powinien  wynosić  bez  względu  na  liczbę  cyfr  po  przecinku  cyfrę  „1”  bezpośrednio  po 

przecinku.  Odwołujący  przedstawiając w odwołaniu własne wyliczenie wskaźnika płynności 

bieżącej  na  podstawie  sprawozdań  finansowych  przystępującego  przedstawia  wskaźnik 

zawierający  dziewięć  cyfr  po  przecinku.    Faktycznie  wyliczenia  za  lata  2013  i  2015 

przedstawiają  po  przecinku  cyfrę  „zero”.  Niemniej  bezpośrednio  po  tych  zerach  następują 

cyfry: w jednym przypadku „5” a w drugim przypadku „7”. Według odwołującego nie oznacza 

to, że w myśl istniejących nie kwestionowanych przez niego zasad matematycznych powinno 

się w obydwu zaistniałych przypadkach cyfrę „0” zmienić na cyfrę „1” w związku z wymogiem 

wskaźnika  z  liczbą  dziesiętną  po  przecinku  (1,1).  W  ocenie  Izby  tak  właśnie  zamawiający 

powinien  postąpić  wyliczając  wskaźnik  na  podstawie  przedstawionych  przez  wykonawców 

sprawozdań  finansowych.  Wówczas  po  przecinku  w  kwestionowanych  latach  2013  i  2015  

poziom  wskaźnika  u  przystępującego  wyniesie  po  przecinku  oczekiwany  poziom  „1”.    Nie 

można  przyjąć  za  słuszną  argumentację  odwołującego,  że  wynik  powinien  wynosić  po 

przecinku „1” i to bez stosowania zaokrągleń w górę w związku z następującymi kolejno po 

przecinku  cyframi.  Taka  argumentacja  mogłaby  mieć  miejsce  tylko  wtedy,  jeżeli  wynik 

działań  matematycznych  według  wzoru  SIWZ  dawałby  wynik  z  jednym  miejscem  po 

przecinku  to  jest  bez  ciągu  kolejnych  cyfr  po  przecinku.  Natomiast  jak  przedstawił  sam 

odwołujący  na  str.  4  odwołania,  jego  własnego  wyliczenia  według  sposobu  podanego  w 

SIWZ, wynik wskaźnika po przecinku sięgał dziewięciu cyfr. Natomiast według postanowień 

SIWZ  wymaga  się    wskaźnika  co  najmniej  na  poziomie  1,1.  Nie  przekonuje  stanowisko 

odwołującego, że uzyskując liczbę z dziewięcioma cyframi po przecinku i doprowadzając ją 

do  jednego  miejsca  po  przecinku,  nie  należy  stosować  zasady  matematycznej 

doprowadzania  cyfry  do  jednego  miejsca  po  przecinku.  Tym  bardziej,  że  zamawiający  w 

SIWZ  nie  opisał  procedury  doprowadzania  cyfry    z  wieloma  miejscami  po  przecinku  do 

jednego  miejsca  po  przecinku  a  wymaga  po  przecinku  liczby  dziesiętnej  (1.1),  należy 

stosować  zasadę  matematyczną.  Zamawiający  na  poparcie  stanowiska  przedstawił  na 

rozprawie  Polską  Normę  PN-70/N-02120  Polskiego  Komitetu  Normalizacyjnego  „Zasady 

zaokrąglania  i  zapisywania  liczb”.  Zgodnie  punktem    Normy:  2.  Zasady  zaokrąglania  liczb. 

Podpunkt  2.1. Zasada pierwsza. Jeśli pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr 

jest  mniejsza  niż  5,  to  ostatnia  pozostawiona  cyfra  nie  ulega  zmianie.  Przykład  3. 

Zaokrągleniem  do  pierwszego  miejsca  dziesiętnego  liczby  14,24  jest  14,2.  Podpunkt  2.2. 

Zasada druga. Jeśli pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr jest większa od 5, 

to  ostatnią  z  pozostawioną  cyfrę  powiększa  się  o  jednostkę.  Przykład  4.  Zaokrągleniem  do 

pierwszego  miejsca  dziesiętnego  liczby  26,48  jest  26,5.  Podpunkt  2.3.  Zasada  trzecia  Jeśli 

pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr jest równa 5, lecz następuje po niej co 

najmniej  jeszcze  jedna  cyfra  inna  niż  zero,  ostatnią  pozostawioną  cyfrę  powiększa  się  o 

jednostkę.  Przykład 5. Zaokrągleniem do pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 1,0501 jest 

1,1.  Przedstawione  w  sprawie  wskaźniki  zarówno  przez  odwołującego  i  zamawiającego  za 

lata  2013  i  2015    (według  uzyskanych  wyliczeń  księgowych)  to  kwoty  „1,054”  i  „1,078” 

(odwołanie str. 4 wyliczenie Księgowej A.L. i wyliczenie przedstawione przez zamawiającego 

–  sporządzone  przez  Główną  Księgową  A.F.).  Doprowadzając  te  kwoty  do  dziesiętnej  po 

przecinku według powyżej opisanych zasad Polskiej Normy uzyskuje się kolejno „1,1” i 1,1”. 

Uzyskane kwoty stanowią wymagalny najniższy poziom wskaźnika płynności bieżącej to jest 

„1,1”.  W  związku  z  tym  wezwanie  zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających zdolność ekonomiczną wymaganą według wskaźnikiem płynności bieżącej 

na poziomie 1,1 jest bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.  

Zeszytą  przystępujący  w  piśmie  z  dnia  09.06.2016  roku  w  odpowiedzi  na  pismo 

zamawiającego z dnia 06.06.2016 roku przedstawił swoje stanowisko, z którego wynika, że 

osiągnął bieżącą płynność w latach 2013/2014/2015na poziomie 1,1. Przedstawiając w tym 

piśmie  wyliczone  wyniki  według  metody  przyjętej  przez  zamawiającego  w  pkt  V.1.4.  SIWZ 

wykazał,  że  wezwanie  jest  bezprzedmiotowe.  W  związku  z  tym  nie  podlega  ocenie  Izby 

kwestia  udostępnionych  cudzych  zasobów  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  skoro 

przystępujący posiada samodzielnie zdolność ekonomiczną.  

W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, która 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  co  do  kwestionowanej  zdolności  ekonomicznej 

przystępującego. Odwołujący nie wykazał naruszenia art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.22 ust.1 

pkt  4  ustawy  Pzp.  a  tym  samym  art.89  ust.1  pkt  5  i  art.7  ust.1  ustawy  Pzp.  w  zakresie 

zdolności  ekonomicznej  wykonawcy  wybranego/przystępującego.  W  związku  z  tym 

bezprzedmiotowy  jest  zarzut  naruszenia  art.26  ust.2b  ustawy  Pzp.  skoro  we  własnym 

zakresie przystępujący/wykonawca wybrany spełnił warunki zdolności ekonomicznej.  

W  tym  stanie  rzeczy  skoro  odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  wskazanych  w  odwołaniu 

przepisów  prawa,  w  myśl  art.192  ust.2  ustawy  Pzp.  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 

pkt  1  i  pkt  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania  wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2010r.  nr  41  poz.238)  zaliczając  uiszczony 

wpis  przez  odwołującego  w  kwocie  20.000,00  zł.  w  koszty  postępowania  odwoławczego  i 

zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia 

pełnomocnika   

Przewodniczący:      ……………