KIO 1113/16 WYROK dnia 8 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1113/16 

WYROK 

z dnia 8 lipca 2016 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Krzysztof Wasilewski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę

W.F. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Hydrotechniczno-

Melioracyjnych  W.F.,  Ozimek  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę

W.F.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F., 

Ozimek,

i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W.F. 

prowadzący 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Zakład 

Usług 

Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F., Ozimek tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

od  wykonawcy  W.F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Usług 

Hydrotechniczno-Melioracyjnych 

W.F.,  

Ozimek  na  rzecz  zamawiającego:  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w 

Warszawie, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1113/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Warszawie,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbudowa 

brzegów  i  udrożnienie  Kanału  Niegocińskiego  w  m.  Giżycko”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  08.04.2016  r.  pod  nr 

81730-2016 (zmiany ogłoszenia - w dniu 14.04.2016 r. nr 87838- 2016, dniu 19.04.2016 r., 

nr 96136-2016, dniu 27.04.2016 r., nr 105112-2016). 

Wykonawca,  W.F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług 

Hydrotechniczno-Melioracyjnych  W.F.  z  siedzibą  w  Ozimku,  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą 

oraz  wobec  wyboru  jako  najkorzystniejszej  -  oferty  złożonej  przez  HYDROBUD  K.  Sp.j.  z 

siedzibą w Białymstoku.  

W dniu 21.06.2016 r. Odwołujący otrzymał pismo Zamawiającego z dnia 20.06.2016 

r. zawierające informację m.in. o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 

4  Pzp.  Uzasadniając  wykluczenie  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  z  pkt.  3.1  SIWZ  załączył  do  oferty  wykaz  robót  budowlanych 

obejmujących  siedem  inwestycji,  które  nie  spełniają  łącznie  przesłanek  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Zamawiający  stwierdził,  że  wymagane  zadania  miały  dotyczyć  ubezpieczeń 

brzegów  kanałów  lub  basenów  portowych  lub  rzek,  projektowana  odbudowa  kanału  polega 

na  obustronnym  umocnieniu  brzegów  kanału  ścianką  stalową  z  oczepem  żelbetowym, 

przedmiotowe  prace  będą  wykonywane  w  bezpośrednim  kontakcie  z  wodą  i  dlatego 

Zamawiający wymagał, aby opisane ubezpieczenia dotyczyły brzegów kanałów lub basenów 

portowych  lub  rzek  i  wykonawca  miał  doświadczenie  w  pracach  ubezpieczeniowych  tego 

typu, zaś wały przeciwpowodziowe są budowane w pewnej odległości od brzegów np. rzek 

i prace związane z ich ubezpieczeniem np. grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym są 

wykonywane  „na  sucho",  bez  kontaktu  z  wodą,  czego  nie  zmienia  okoliczność,  

ż

e w momencie wystąpienia rzeki z brzegu ubezpieczenie wału jest poddawane weryfikacji. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  2  pkt.  4  Pzp,  poprzez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  co 

skutkowało błędnym i nieuprawnionym zastosowaniem art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 w pkt. 5 

Pzp, 

art.  5a  ust.  2  Pzp,  poprzez  udzielenie  zamówienia  z  naruszeniem  wymogów 

przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, 

art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  

z naruszeniem przepisów ustawy, 

art.  22  ust.  1  Pzp,  poprzez  odmówienie  Odwołującemu  prawa  ubiegania  się  

o  udzielenie  zamówienia  pomimo  spełnienia  warunków  dotyczących  wymaganej  wiedzy 

i doświadczenia. 

art.  87  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  miał 

wątpliwości  dotyczące  spełnienia  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

(Odwołujący  sprostował  zarzut  na  rozprawie,  poprzez  wskazanie  zamiast  art.  87  ust.  1  – 

przepisu art. 26 ust. 4 Pzp). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  czynności  wykluczenia 

Odwołującego, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  również  o  obciążenie  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotą 

wpisu oraz pozostałymi kosztami postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  może  przy  dokonywaniu  oceny  i  badania 

ofert  formułować  i  stawiać  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  wskazanych  wyraźnie  

w SIWZ, czy też zmieniać, rozszerzać lub uzupełniać, ponad literalną treść SIWZ, znaczenia 

albo sposobu rozumienia tych warunków. 

W  treści  SIWZ  Zamawiający  nie  sformułował  warunku  wykazania  się  przez 

wykonawców  doświadczeniem  w  wykonywaniu  robót  w  kontakcie  z  wodą  i  nie  warunkował 

pozytywnej  oceny  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawców  wykazaniem  zrealizowania  zadań  

w  kontakcie  z  wodą.  Różnicowanie  sytuacji  prawnej  wykonawców  w  postępowaniu  według 

kryterium  wykonywania  zadań  określonych  w  SIWZ  „na  mokro”  czy  też  „na  sucho"  nie  ma 

jakiejkolwiek podstawy i  nie znajduje uzasadnienia. Dla oceny spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  znaczenie  ma  wyłącznie  treść  zawarta  w  S!WZ,  tj.  doświadczenie  

w realizacji zadań polegających na ubezpieczeniu brzegów kanałów lub basenów portowych 

lub rzek grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi. 

Zdaniem  Odwołującego,  wykonawca  wykazujący  wykonanie  co  najmniej  2  zadań  

o  wartości  każdego  z  nich  za  min.  1  000  000  zł  brutto,  polegających  na  ubezpieczeniu 

brzegów  kanałów  lub  basenów  portowych  lub  rzek  grodzicami  stalowymi  z  oczepem 

ż

elbetowym lub grodzicami winylowymi, spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu 

niezależnie od tego, czy prace takie wykonywał w kontakcie z wodą czy „na sucho". 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ze  względu  na  różną  głębokość  posadowienia  ścianek 

szczelnych  i  oczepu,  mając  na  uwadze  małą  odległość  od  koryta  rzeki,  wielokrotnie  prace 

były prowadzone w kontakcie z wodą, z koniecznością odwadniania, co w znacznym stopniu 

utrudniało  prowadzenie  robót.  Z  kolei  prowadzenie  robót  ubezpieczeniowych  brzegów  rzek 

i  kanałów,  w  tym  robót  polegających  na  zabiciu  ścianek  szczelnych  stalowych  z  oczepem, 

wcale nie musi być  wykonywane, jak to sugeruje Zamawiający,  w kontakcie z wodą, czego 

najlepszym  przykładem  są  zrealizowane  potężne  kontrakty  hydrotechniczne  w  ramach 

Wrocławskiego Węzła  Wodnego,  gdzie  całe  odcinki  kanałów  na  czas  robót  były  zamknięte 

przed napływem wody grodziami, a wodę odpompowano i wszelkie roboty prowadzone były 

na sucho. 

Odwołujący, mając na uwadze rodzaj robót stanowiących przedmiot zamówienia oraz 

określone  w  SIWZ  i  wyjaśnieniach  warunki  udziału  w  postępowaniu,  przedłożył  w  ofercie 

referencje,  które  w  ocenie  Odwołującego  potwierdzały  spełnienie  wymagań  dotyczących 

wykazania wiedzy i doświadczenia w zakresie ubezpieczenia brzegów kanałów lub basenów 

portowych lub rzek. 

Składając  ofertę,  Odwołujący  miał  też  na  uwadze,  że  w  odpowiedzi  na  zapytania 

wykonawców,  w  zestawie  nr  6  na  pytanie  nr  10,  które  brzmiało:  „Zgodnie  ze  SIWZ  pkt  3.1 

Wykonawca musi wykazać  że  zrealizował 2  zadania o wartości każdego  z  nich minimum 1 

000  000  złotych  brutto  polegające  na  ubezpieczeniu  brzegów  kanałów  lub  basenów 

portowych grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi; Prosimy 

o potwierdzenie, że kwota podana w warunku opisanym w pkt 3.1 SIWZ dotyczy wykonania 

ś

cianek szczelnych stalowych lub winylowych zwieńczonych oczepem, a nie całej inwestycji, 

na  której  roboty  te  zostały  wykonane”,  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

„

Kwota  dotyczy 

ubezpieczeń  brzegu",  a  tym  samym  Zamawiający  określił,  iż  kwota  wskazana  w  pkt.  3.1 

SIWZ dotyczy ubezpieczeń brzegu (bez żadnych ograniczeń) i że warunek określony w pkt. 

3.1 SIWZ nie oznacza konieczności wykazania się  wykonaniem w ramach danego zadania 

ś

cianek  szczelnych  stalowych  lub  winylowych  na  wartość  co  najmniej  1  000  000  zł  lecz 

odnosi się do całości robót. 

Odwołujący  w  celu  wykazania  spełnienia  powyższych  warunków  w  zakresie  wiedzy 

i doświadczenia, załączył do oferty między innymi referencje z dwóch zadań, dotyczące: 

1) zadania pn.: „Budowa lewostronnego wału rzeki Odry pn. Cisek - Dzielniczka zad. I". 

W  odniesieniu  do  tego  zadania  Odwołujący  przedłożył  dodatkowo  protokół  odbioru 

częściowego  wykazując  w  nim  wartość  wykonanych  robót  na  kwotę  2  288  429,84  zł  netto. 

Wartość  ścianek  szczelnych  wykonanych  w  ramach  wymienionego  zadania  wynosi  brutto:  

1  180  680,53  zł  brutto, na  dowód  czego  Odwołujący  przedłożył  wraz  z  odwołaniem  wyciąg  

z  kosztorysu  ofertowego  (z  uwagi  na  krótki  termin  wyznaczony  przez  Zamawiającego  na 

odpowiedź  uzupełniającą  do  oferty  oraz  okoliczność,  że  zadania  wymagające 

udokumentowania  referencjami  zgodnie  z  SIWZ  najczęściej  są  elementami  zadań 

zrealizowanych,  nie  zaś  wartościami  całych  zadań,  fizyczną  niemożliwością  było  uzyskanie 

uzupełnienia  do  referencji).  Ponadto,  zgodnie  z  wyjaśnieniami  Odwołującego  z  dnia 

04.06.2016  r.  których  Zamawiający  nie  kwestionował,  że  śluza  i  jaz  są  budowlami 

ubezpieczeniowymi  brzegu  rzek  a  roboty  związane  z  budową  śluzy  i  jazu  są  robotami 

konstrukcyjnymi  żelbetowymi  o  większym  stopniu  trudności  niż  wykonanie  oczepu 

ż

elbetowego  na  ściance  szczelnej,  wartość  robót  wykonanych  tylko  w  tym  zakresie 

przekroczyła kwotę 2 200 000 zł. Tym samym przedłożone referencje z ww. zadania w pełni 

spełniają  nałożone  na  wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  wymogi  w  zakresie 

wykazania wiedzy i doświadczenia. 

Jeżeli  Zamawiający  miał  wątpliwości  dotyczące  wartości  robót  obejmujących 

ubezpieczenia  brzegów  (co  wynika  z  treści  pisma  informującego  o  wykluczeniu),  to  winien 

był  zwrócić  się  do  Odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp  o  wyjaśnienie  tych 

wątpliwości. 

2)  zadania  inwestycyjnego  pn.:  „Odbudowa  koryta  cieku  Wapienica  wraz  z  nadbudową 

obwałowań  w  km  1+200  -  5+600  w  m.  Ligota gm.  Czechowice-Dziedzice,  pow.  bielski  woj. 

ś

ląskie w zakresie km 1+670-4+260”, tj. rzeki Wapienica. 

W  odniesieniu  do  tego  zadania  zarówno  w  referencjach,  jak  i  w  wyjaśnieniach 

wykazano,  że  całość  wykonanych  robót  wynosiła  5  058  805,56  zł  brutto,  z  czego  wartość 

robót  polegających  na  ubezpieczeniu  brzegów  rzeki  wynosiła  1  558  269,31  zł  brutto  (netto 

1  266  885,  62  zł).  Tym  samym  referencje  dla  ww.  zadania  spełniły  warunki  postawione  

w SIWZ i w wyjaśnieniach Zamawiającego. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  udokumentował  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  sformułowanych  w  SIWZ.  Chcąc  jednak  możliwie  najszerzej 

udokumentować Zamawiającemu doświadczenie własne w realizacji podobnych zadań, które 

również  spełniają  warunki  SIWZ,  Odwołujący  zawarł  w  wykazie  wykonanych  zadań 

i przedłożył w ofercie także referencje z kolejnych wykonanych zadań. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ubezpieczenie  brzegów  rzek  jest  jednym  z  zabiegów 

regulacji  rzek.  Regulację  prowadzi  się  w  celu  zwiększenia  przepustowości  koryta  oraz 

zmniejszenia  niebezpieczeństwa  wylania  wody,  regulacja  rzeki  ma  również  znaczenie  dla 

udostępnienia jej dla celów żeglugi. Najczęściej wprowadza się od razu cały szereg działań 

w  celu  uregulowania  nurtu  o  względnie  stałej  prędkości  oraz  by  nie  zagrażała  terenom  do 

niej  przyległym.  Osiąga  się  to  głównie  poprzez  ograniczenie  terenów  zalewowych  wałami 

przeciwpowodziowymi. 

Nie można rozpatrywać ubezpieczeń brzegów rzeki tylko i wyłącznie w odniesieniu do 

normalnych  stanów  wód,  nie  uwzględniając  okresów  wezbrań  czy  powodzi.  Dlatego 

rozwiązania  hydrotechniczne  z  reguły  są  rozwiązaniami  kompleksowymi.  Klasycznym 

przykładem  jest  ubezpieczenie  brzegów  rzeki  Odry  w  Opolu,  które  są  zarówno  budowlą 

regulacyjną  (ubezpieczeniem  brzegu  rzeki)  i  jednocześnie  wałami  przeciwpowodziowymi, 

gdzie  ścianka  szczelna  wraz  z  oczepem  jest  wałem  przeciwpowodziowym  będącym 

ubezpieczeniem brzegu rzeki. 

Kolejnym  przykładem,  że  wały  przeciwpowodziowe  stanowią  ubezpieczenie  brzegu 

rzeki, jest przygotowany do realizacji projekt pn.: „Budowa, przebudowa i modernizacja wału 

przeciwpowodziowego  rzeki  Odry  „Rataje  w  mieście  Brzeg  woj.  Opolskie”,  gdzie  ścianka 

szczelna  stalowa  wraz  z  oczepem  i  narzutem  kamiennym  oraz  koszami  siatkowo  - 

kamiennymi  stanowi  element  wału  przeciwpowodziowego  i  jednocześnie  ubezpieczenie 

brzegu rzeki. 

Wobec  powyższego,  również  pozostałe  referencje  dotyczące  zrealizowanych  zadań 

potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w SIWZ. 

Wykonawca  HYDROBUD  K.  Sp.j.  z  siedzibą  w  Białymstoku,  pismem  z  dnia  30 

czerwca 2016 r. doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2016 r., 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Zamawiający  w  dniu  6  lipca  2016  r.  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

pismo  z  dnia  5  lipca  2016  r.  –  zawierające  odpowiedź  Zamawiającego  na  wniesione 

odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  Odwołujący  błędnie  rozumie  warunek  udziału  

w  postępowaniu  określony  w  pkt  3.1  SIWZ.  W  myśl  tego  warunku  należało  wykazać  min. 

dwa zadania, spełniające łącznie trzy przesłanki: 

1.  zadanie musiało polegać na ubezpieczeniu brzegów kanałów lub basenów portowych 

lub rzek grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi, 

2.  wartość zadania miała wynosić minimum 1 000 000 zł brutto, 

3.  zadanie  musiało  być  wykonane  w  ciągu  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  projektowana  odbudowa  kanału  polega  na  obustronnym 

umocnieniu  brzegów kanału  ścianką  szczelną  stalową  z  oczepem  żelbetowym.  Prace  będą 

wykonywane w bezpośrednim kontakcie z wodą, dlatego zamawiający wymagał aby opisane 

ubezpieczenia  dotyczyły  brzegów  kanałów  lub  basenów  portowych  lub  rzek.  Zamawiający 

wyjaśnił,  powołując  się  na  portal  wikipedia,  że  umocnienie  brzegu  -  poprzez  ich 

ubezpieczenie np. grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi 

–  to  sposób  ukształtowania  brzegu  określonego  akwenu,  które  dzięki  podjęciu  określonych 

robót,  zapewnia  stateczność  i  utrwalenie  brzegu  oraz  zabezpiecza  go  przed  erozją,  

w szczególności erozją wodną. Co do zasady wał przeciwpowodziowy takiej funkcji nie pełni. 

Jego  rola  spełnia  się  dopiero  wówczas  gdy  brzeg  akwenu  zostaje  przerwany  na  skutek 

wzbierającej  wody.  Wały  przeciwpowodziowe  są  wymienione  w  art.  9  ust.  1  pkt  1a  Prawa 

wodnego  jako  przykład  budowli  przeciwpowodziowej.  Zamawiający  wskazał  również  na 

przepis art. 9 ust. 1 pkt 6c lit. c Prawa wodnego, który zawiera definicję obszaru szczególnie 

zagrożonego 

powodzią 

– 

jest 

to 

obszar 

pomiędzy 

linią 

brzegu 

a 

wałem 

przeciwpowodziowym  lub  naturalnie  wysokim  brzegiem,  w  który  wbudowano  trasę  wału 

przeciwpowodziowego. 

Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  lokalizacją  robót  będzie  brzeg  kanału,  

a zatem prace będą wykonywane w kontakcie z wodą. Zamawiający przewidział technologię 

„z  wody”  wykonania  robót  (projekt  wykonawczy),  poprzez  „Wykonanie  stalowej  ścianki 

szczelnej i oczepu żelbetowego przewiduje się z barki”. 

W  świetle  przedstawionego  warunku,  Odwołujący  nie  wykazał  dwóch  wykonanych 

robót,  spełniających  powyższe  wymagania,  o  określonej  wartości  (min.  1  mln  złotych). 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  tylko  jedno  zadanie  wskazane  w  wykazie  robót  (pkt  7),  spełnia 

wymaganie co do charakteru robót, jednak zadanie ma zbyt niską wartość. 

Zamawiający wyjaśnił także, że w odpowiedzi na pytanie nr 10 (zestaw 6) dotyczące 

potwierdzenia, czy kwota 1 000 000 zł dotyczy wykonania wymaganych prac, a nie wartości 

całej inwestycji, wyjaśnił, że „Kwota dotyczy  wyłącznie ubezpieczenia brzegu”, a zatem jest 

to  wymagana  wartość  robót,  które  należało  wykazać  w  ramach  warunku  doświadczenia,  

tj.  ubezpieczenia  brzegów  grodzicami  stalowymi  z  oczepem  żelbetowym  lub  grodzicami 

winylowymi i które stanowią kluczową część zamówienia w rozumieniu art. 36a ust. 2 Pzp. 

Zdaniem Zamawiającego, zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 

Pzp są gołosłowne i nieprawdziwe, a zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 5a ust. 2 Pzp, są 

wynikiem jedynie nieznajomości przepisów Prawa zamówień publicznych.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  uprawniony  do 

wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał, 

ż

e  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  przypadku 

potwierdzenia  się  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów 

ustawy Pzp.  

Izba  rozpoznała  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  tj.  zgodnie  

z art. 192 ust. 7 Pzp. 

Uwzględniając  przepis  art.  185  ust.  2  Pzp,  Izba  stwierdziła,  że  wykonawca 

HYDROBUD  K.  Sp.j.  dokonał  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  z  uchybieniem  ustawowego  3-dniowego  terminu  liczonego  od  dnia 

otrzymania 

powiadomieniu 

o 

wniesieniu 

odwołania. 

W 

związku  

z otrzymaniem kopii odwołania przez ww. wykonawcę w dniu 27 czerwca 2016 r., termin ten 

upłynął w dniu 30 czerwca 2016 r. Pismo zgłaszającego przystąpienie wykonawcy z dnia 30 

czerwca 2016 r. w sprawie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dopiero w dniu 

5  lipca  2016  r.  Wykonawca  HYDROBUD  K.  Sp.j.  nie  uzyskał  zatem  statusu  uczestnika 

postępowania odwoławczego, gdyż przystąpienie zostało zgłoszone po upływie ustawowego 

terminu. 

Zgodnie z pkt. 3.1 SIWZ, w postępowaniu, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia 

wykonawca  musiał  wykazać,  że  wykonał  w  ciągu  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie  -  co 

najmniej  2  zadania  o  wartości  każdego  z  nich  min.  1  000  000  zł  brutto,  polegające  na 

ubezpieczeniu  brzegów  kanałów  lub  basenów  portowych  lub  rzek  grodzicami  stalowymi  

z  oczepem  żelbetowym  lub  grodzicami  winylowymi.  Należało  zatem  wykazać  dwa  zadania 

spełniające łącznie następujące warunki: 

-  zadania  musiały  polegać  na  ubezpieczeniu  brzegów  kanałów  lub  basenów  portowych  lub 

rzek grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi, 

- wartość każdego zadania miała wynosić minimum 1 000 000 zł, 

-  zadanie  musiało  być  wykonane  w  ciągu  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, 

Powyższa treść warunku uwzględnia zmianę wprowadzoną w dniu 19 kwietnia 2016 

r. w wyniku wyjaśnień Zamawiającego na pytania wykonawców, poprzez dodanie dodatkowo 

określenia „lub rzek”.   

Z  opisu  przedmiotu  zamówienia  jednoznacznie  wynika,  że  projektowana  odbudowa 

kanału ma polegać na obustronnym umocnieniu brzegów kanału ścianką stalową z oczepem 

ż

elbetowym,  które  to  prace  będą  wykonywane  w  bezpośrednim  kontakcie  z  wodą. 

Odwołujący nie kwestionował tego faktu. 

Treść  warunku  udziału  w  postępowaniu  ma  kluczowe  znaczenie  przy  kwalifikacji 

wykonawców  zdolnych  do  realizacji  zamówienia.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  powinny 

być  zatem  określone  w  sposób  jasny,  jednoznaczny  i  nie  budzący  wątpliwości.  Nie  można 

jednak  wykluczyć  sytuacji, gdy  wobec  braku  zdefiniowania  użytych  w  treści  warunku  pojęć, 

interpretacja warunku budzi wątpliwości na etapie oceny ofert. Wątpliwości takie muszą być 

wyjaśnianie  w  oparciu  o  całościowe  brzmienie  SIWZ  oraz  wykładnię  celowościową  

i funkcjonalną. Nie można posługiwać się jedynie literalnym brzmieniem warunku, wówczas 

gdy  brzmienie  warunku  staje  się  nieadekwatne,  nieproporcjonalne  i  niezwiązane 

z  przedmiotem  z  przedmiotem  zamówienia.  Należy  mieć  na  uwadze,  że  warunek  udziału  

w postępowaniu służy weryfikacji m.in. doświadczenia wykonawcy, które powinno zapewniać 

prawidłową  realizację  zamówienia.  Nie  można  więc  interpretować  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  oderwaniu  od  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  

w oderwaniu od charakteru i specyfiki danego przedmiotu zamówienia.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  dla  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  istotne  jest  doświadczenie  w  pracach  ubezpieczeniowych  brzegu  zbiornika 

wodnego (kanału, basenu portowego lub rzeki) grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym 

wykonywanych  w  kontakcie  z  wodą.  Taki  rodzaj  prac,  tj.  wykonanie  ścianek  szczelnych  od 

strony wody, jest konieczny do wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Spór  interpretacyjny  w  tej  sprawie  koncentruje  się  wokół  pojęcia  „brzeg”  kanału  lub 

basenu  portowego  lub  rzeki.  Pojęcie  powyższe  w  odniesieniu  do  kanału  lub  basenu 

portowego  jest  jednoznaczne,  jako  miejsce  styku  wody  z  terenem  lądowym.  Nie  ma 

możliwości  innej  interpretacji,  w  związku  z  konstrukcją  tych  zbiorników.  Inaczej  jest  w 

przypadku  brzegu  rzeki,  który  można  interpretować  jako  miejsce  styku  wody  i  lądu,  ale 

również szeroko, jako obszar przylegający do rzeki, co podnosił Odwołujący.  

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  wszystkie  rodzaje  terenów  wodnych  wskazane  w  treści 

warunku  dotyczyć  mają  doświadczenia  w  wykonywaniu  takiego  samego  rodzaju  prac,  to 

oczywiste  jest,  że  w  ten  sam  sposób,  jak  brzeg  kanału  czy  basenu  portowego  należy 

rozumieć  pojęcie  brzegu  rzeki.  Pojęcie  „brzeg”  w  tym  przypadku  musi  być  rozumiane  – 

jednolicie  -  w  odniesieniu  do  wszystkich  trzech  rodzajów  obszarów  wodnych  wymienionych  

w  treści  warunku.  Nie  można  zatem  przyjąć,  że  brzeg  kanału  oznacza  krawędź  na  styku 

wody i lądu, a w przypadku rzeki brzeg oznacza teren lądowy (nieograniczony) przyległy do 

koryta  głównego  rzeki,  jak  to  proponuje  Odwołujący.  Stanowisko  Zamawiającego  w  tym 

zakresie  jest  słuszne  i  nie  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Biorąc  zatem  pod  uwagę  zarówno  charakter  robót  obejmujących  przedmiot 

zamówienia, jak i wykładnię celowościową, funkcjonalną i logiczną treści warunku, nie ulega 

wątpliwości,  że  warunek  dotyczy  wykonania  robót  polegających  na  ubezpieczeniu  brzegu 

kanału,  basenu  portowego,  a  w  przypadku  rzeki  –  brzegu  rzeki,  w  ścisłym  rozumieniu  –  tj. 

jako  styku  wody  i  lądu,  a  nie  jako  terenu  zalewowego,  ograniczonego  wałem 

przeciwpowodziowym.     

W  ocenie  Izby,  zrozumiała  jest  również  odpowiedź  Zamawiającego  na  pytanie  10  

w zestawie nr 6 o treści „Zgodnie ze SIWZ pkt 3.1 Wykonawca musi wykazać że zrealizował 

2  zadania  o  wartości  każdego  z  nich  minimum  1  000  000  złotych  brutto  polegające  na 

ubezpieczeniu  brzegów  kanałów  lub  basenów  portowych  grodzicami  stalowymi  z  oczepem 

ż

elbetowym  lub  grodzicami  winylowymi;  Prosimy  o  potwierdzenie,  że  kwota  podana  

w warunku opisanym w pkt 3.1 SIWZ dotyczy wykonania ścianek szczelnych stalowych lub 

winylowych  zwieńczonych  oczepem  a  nie  całej  inwestycji,  na  której  roboty  te  zostały 

wykonane”, iż „Kwota dotyczy ubezpieczeń brzegu". Z treści tego wyjaśnienia, w kontekście 

brzmienia  zadanego  pytania  wynika  jednoznacznie,  że  Zamawiający  wymagał  wykazania 

wartości  zadań  o  opisanym  zakresie  robót,  a  nie  wartości  całej  inwestycji,  

w  skład  której  wchodziły  wymagane  prace.  Izba  nie  podzieliła  w  tym  zakresie  stanowiska 

Odwołującego,  że  tym  samym  Zamawiający  określił,  iż  kwota  wskazana  w  pkt.  3.1  SIWZ 

dotyczy  ubezpieczeń  brzegu  o  zakresie  prac  „bez  żadnych  ograniczeń”,  ponieważ  takie 

rozumienie  wskazywałoby  na  brak  związku  i  nieproporcjonalność  warunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący, na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt. 3.1 SIWZ, załączył do oferty 

wykaz robót budowlanych obejmujących siedem inwestycji. 

W  wyniku  wezwania  przez  Zamawiającego  do  uzupełnienia  wykazu,  Odwołujący 

złożył  „wyjaśnienia  i  uzupełnienia”  zawierające  informacje  dotyczące  5  z  ww.  zadań  oraz 

jednego nowego zadania, niewymienionego w wykazie. 

Odwołujący  wskazał  w  odwołaniu  w  szczególności  na  dwa  zadania  spełniające, 

w  jego  ocenie,  warunek  określony  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  dotyczący  wymaganej 

wiedzy i doświadczenia, tj.: 

1)  zadanie pn.: „Budowa lewostronnego wału rzeki Odry pn. Cisek - Dzielniczka zad. I" 

(poz.3 wykazu).  

Zadanie  zostało  uznane  przez  Zamawiającego  jako  spełniające  wymaganie  co  do 

zakresu  robót  lecz  ze  względu  na  brak  informacji  co  do  wartości  wykonania  ubezpieczeń 

brzegu ścianką szczelną nie spełnia warunku w zakresie wymaganej wartości.  

W ramach uzupełnienia wykazu na wezwanie Zamawiającego, w odniesieniu do tego 

zadania  Odwołujący  przedłożył  protokół  odbioru  częściowego  wykazując  w  nim  wartość 

wykonanych robót ogółem na kwotę 2 288 429,84 zł netto. Dopiero w odwołaniu Odwołujący 

oświadczył,  że  wartość  ścianek  szczelnych  wykonanych  w  ramach  ww.  zadania  wynosi:  1 

180  680,53  zł  brutto,  na  dowód  czego  Odwołujący  przedłożył  wyciąg  z  kosztorysu 

ofertowego  stanowiący  załącznik  do  niniejszego  odwołania.  Informacja  ta  jest  tym  samym 

spóźniona.  Wobec  niewykazania  przez  Odwołującego  powyższej  wartości  w  ramach 

uzupełnienia  wykazu  robót,  Zamawiający  nie  miał  podstawy  do  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  po  raz  kolejny  uzupełnienia  wykazu  o  wymagane  oświadczenie  potwierdzającego 

spełnianie  warunku  w  zakresie  wartości  wykonanego  zadania.  Powyższe  stanowiłoby 

naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  gdyż 

wezwanie do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest 

możliwe tylko jednokrotnie.  

Co do zarzutu w zakresie krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentu – zarzut jest 

nieuprawniony, gdyż wykonawca zawsze może się zwrócić do zamawiającego o wydłużenie 

wyznaczonego terminu. W tym przypadku Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał. 

2)  zadanie  pn.:  „Odbudowa  koryta  cieku  Wapienica  wraz  z  nadbudową  obwałowań  w  km 

1+200 - 5+600 w m. Ligota gm. Czechowice-Dziedzice, pow. bielski woj. śląskie w zakresie 

km 1+670-4+260”, tj. rzeki Wapienica (poz.7 wykazu).  

Zadanie  zostało  uznane  przez  Zamawiającego  jako  spełniające  wymaganie  co  do 

zakresu  robót  lecz  ze  względu  na  brak  informacji  co  do  wartości  wykonania  ubezpieczeń 

brzegu ścianką szczelną nie spełnia warunku w zakresie wymaganej wartości.  

W  odniesieniu  do  tego  zadania  Odwołujący  wykazał  wartość  całości  wykonanych 

robót  na  tym  zadaniu  -  5  058  805,56  zł  brutto,  z  czego  wartość  robót  polegających  na 

ubezpieczeniu  brzegów  rzeki  wynosiła  1  558  269,31  zł  brutto  (netto  1  266  885,  62  zł). 

Wartości  te  obejmują  zakres  prac  znacznie  szerszy  niż  wymagany  przez  Zamawiającego 

jako ubezpieczenie brzegów polegające na wykonaniu ścianek szczelnych, a wobec tego nie 

potwierdzają spełnienia warunku określonego w SIWZ.  

Pozostałe 5 zadań wykazanych przez Odwołującego w wykazie dotyczy robót, które 

również  nie  spełniają  wymagań  zawartych  w  treści  warunku  określonego  w  pkt.  3.1  SIWZ. 

Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  w  celu  wykazania,  że  ww.  poszczególne  zadania 

spełniają wszystkie wymagania określone w postanowieniu pkt 3.1 SIWZ. Fakt, iż w ramach 

zrealizowanych zadań: 

1. „Pięczkowo - obwałowanie prawostronne rz. Warty, gm. Krzykosy, pow. Środa Wlkp., 

woj. wielkopolskie”, 

2. Lipki - Oława -modernizacja obwałowań , gm. Oława i Jelcz-Laskowice. Modernizacja 

wału W-4(S)” - obwałowanie rzeki Odry, 

3.  „Rozbudowa  prawego  wału  rzeki  Koprzywianki  w  zakresie  km  2+100  -  4+600  gm. 

Samborzec, woj. świętokrzyskie” 

4.  „Modernizacja  prawostronnego  obwałowania  rzeki  Warty  Krzykosy-Orzechowo- 

Strzodrzejewo, gm, Krzykosy, Miłosław, Nowe Miasto n/Wartą, 

Odwołujący  zrealizował  zadnia  inwestycyjne  z  branży  hydrotechnicznej,  w  ramach  których 

wykonał stalowe ścianki szczelne na łączną długość 17 092,50 m, tj. ponad 7-krotnie więcej 

niż  przewidziano  w  przedmiotowym  zadaniu,  nie  dowodzi,  że  określone  warunki  udziału  

w  tym  postępowaniu  zostały  przez  Odwołującego  wykazane,  gdyż  to  nie  łączna  długość 

wykonanej ścianki szczelnej stanowiła kryterium oceny spełniania warunków. 

Wały przeciwpowodziowe służą ograniczeniu terenów zalewowych rzeki. Z pewnością 

są to budowle mające na celu zmniejszanie niebezpieczeństwa wylania wezbranej wody. Nie 

są  to  jednak  umocnienia  brzegu  rzeki  (kanału)  lecz  terenów  przyległych  do  rzeki.  Jak 

zauważył  sam  Odwołujący,  wały  przeciwpowodziowe  stają  się  „brzegami”  rzeki  w  okresie 

powodzi,  gdy  poziom  wezbrania  wody  wykracza  poza  brzeg  koryta  głównego  rzeki.  

Odwołujący,  powołując  się  na  opinię  rzeczoznawcy  przesłaną  Zamawiającemu  wraz  

z  pismem  z  dnia  4  czerwca  2016  r.,  stwierdził,  że  „Zgodnie  z  powszechną  wiedzą  wały 

przeciwpowodziowe  w  czasie  wezbrań  i  powodzi  przejmują  rolę  brzegów  rzek.”,  a  tym 

samym  Odwołujący  przyznał,  że  pojęcie  „brzeg  rzeki”  i  „wał  przeciwpowodziowy”  nie  mogą 

być utożsamiane, są to dwa różne pojęcia (urządzenia) w branży robót hydrotechnicznych.   

W  przedmiotowym  postępowaniu  umocnienia  brzegów  będą  dotyczyły  kanału,  

a  zatem  całkowicie  nieuprawnione  jest  zrównywanie  rozumienia  pojęcia  „brzeg”  kanału 

(basenu portowego lub rzeki) z wałem przeciwpowodziowym. 

Słuszne  jest  stanowisko  Odwołującego,  który  wskazał,  jako  przykład  ubezpieczenia 

brzegów  rzeki  Odry  w  Opolu,  które  są  zarówno  budowlą  regulacyjną  (ubezpieczeniem 

brzegu  rzeki)  i  jednocześnie  wałami  przeciwpowodziowymi,  gdzie  ścianka  szczelna  wraz  

z oczepem jest jednocześnie wałem przeciwpowodziowym będącym ubezpieczeniem brzegu 

rzeki.  Zadanie  to  zostało  wskazane  przez  Odwołującego  jednak  wyłącznie  poglądowo  dla 

zobrazowania rodzaju inwestycji. W ocenie Izby, taka inwestycja z pewnością potwierdzałaby 

spełnianie  warunku  udziału  w  tym  postępowaniu  ale  nie  została  przez  Odwołującego 

wykazana w ramach wykonanych robót. 

Ponadto,  zauważyć  należy,  że  w  ramach  argumentacji  w  powyższym  zakresie 

Odwołujący  posługiwał  się  terminologią,  która  wskazuje,  iż  rozróżnia  się  wyraźnie  pojęcie 

„ubezpieczenia  brzegu  rzeki”  jako  budowli  regulacyjnej  rzeki  od  pojęcia  wału 

przeciwpowodziowego. Izba podziela pogląd, iż wał przeciwpowodziowy może jednocześnie 

stanowić  ubezpieczenie  brzegu  rzeki,  jednak  tego  rodzaju  zadanie  nie  zostało  przez 

Odwołującego wykazane w ramach wykazu wykonanych robót.    

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt.  4  Pzp,  poprzez 

wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  art.  24  ust.  4  Pzp,  przez 

uznanie  oferty  za  odrzuconą,  nie  potwierdziły  się.  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uznania,  

ż

e Zamawiający przy ocenie dokumentów złożonych przez Odwołującego na potwierdzenie 

spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  wykroczył  poza  zakres  wymagań  zawartych  

w SIWZ i bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania. 

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  art.  26  ust.  4  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wykazu robót. Informacje 

wymagane  w  wykazie  stanowią  oświadczenie  wykonawcy,  które  w  przypadku,  gdy  zawiera 

braki  –  podlega  uzupełnieniu,  a  nie  wyjaśnieniu.  Uzupełnienie  jest  dopuszczalne  tylko 

jednokrotnie.  Zamawiający  nie  miał  zatem  podstaw  do  wezwania  Odwołującego  do 

wyjaśnienia,  gdyż  to  wyjaśnienie  powodowałoby  de  facto  uzupełnienie  treści  złożonego 

i  uzupełnionego  już  raz  wykazu,  co  wprost  naruszałoby  zasadę  uczciwej  konkurencji 

i równego traktowania wykonawców.  

W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp  oraz art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp.  Decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  a  wobec  tego 

również decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, pozostają skuteczne i ważne w świetle 

rozpatrzonych zarzutów w niniejszej sprawie. 

Przepis  art.  5a  ust.  2  Pzp,  odnoszący  się  do  zamówień  na  usługi  o  charakterze  nie 

priorytetowym  nie  ma  zastosowania  do  niniejszego  postępowania,  zatem  zarzut  w  tym 

zakresie nie jest zasadny. 

Uwzględniając  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  na 

wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

…………………………………….