KIO 1125/16 WYROK dnia 7 lipca 2016 r.

Sygn. akt KIO 1125/16 

WYROK 

z dnia 7 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  lipca  2016  r.,  w Warszawie,  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  czerwca  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  

PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa,  

Trakcja PRKiI S.A. ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa oraz  

COMSA  S.A.  (COMSA  Corporatión  de  Infrastructuras  SL)  Calle  Viriato  47,  08014 

Barcelona, Hiszpania  

w postępowaniu prowadzonym przez 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  NDI  S.A.  

ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, NDI Sp. z o.o. ul. Powstańców Warszawy 

19, 81-718 Sopot zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  PKP  Energetyka  S.A.,  Trakcja  PRKiI  S.A.  oraz  COMSA 

S.A. (COMSA Corporatión de Infrastructuras SL) i: 

2.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PKP 

Energetyka S.A., Trakcja PRKiI S.A. oraz COMSA S.A. (COMSA Corporatión de 

Infrastructuras SL) tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

PKP  Energetyka  S.A.,  Trakcja  PRKiI  S.A.  oraz  COMSA  S.A.  (COMSA 

Corporatión  de  Infrastructuras  SL)  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1125/16 

U z a s a d n i e n i e 

I Stan faktyczny postępowania  

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.

  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

na 

„zaprojektowanie 

i 

wykonanie 

robót 

budowlanych 

<<Modernizacja  linii  kolejowej  nr  354  Poznań  Główny  POD  –  Chodzież  –  Piła  Główna>>  

w  ramach  Wielkopolskiego  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  na  lata  2014-2020”  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 

r. poz. 2164), w trybie przetargu ograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  3  października  2015  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2015/S  192-346703. Wartość  zamówienia  jest 

większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  złożyli  m.in.  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  PKP  Energetyka  S.A.,  Trakcja  PRKiI  S.A.  oraz 

COMSA  S.A.  (obecnie  COMSA  Corporatión  de  Infrastructuras  SL)  –  ostatnia  z  tych  spółek  

z siedzibą w Hiszpanii. 

Po  sprawdzeniu  złożonego  wniosku  pod  względem  formalnym,  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający  wezwał  ww.  wykonawców  do 

uzupełnienia  dokumentów  wskazując,  że  zgodnie  z  punktem  III.2.1)  ppkt  3  a)  ogłoszenia  

o  zamówieniu:  jeżeli  wykonawca  ma  siedzibę,  lub  miejsce  zamieszkania  poza  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej  składa  dokument  lub  dokumenty,  wystawione  w  kraju,  w  którym 

ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania,  potwierdzające  odpowiednio,  że  nie  otwarto  jego 

likwidacji  ani  nie  ogłoszono  upadłości.  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  z  przedstawionego  na 

stronie  128  wniosku  dokumentu  wynika,  że  COMSA  S.A.  posiada  zaświadczenie  o  braku 

ogłoszenia  upadłości  Spółki,  brak  natomiast  informacji  co  do  likwidacji  podmiotu. 

Zamawiający  wezwał  „do  uzupełnienia  wniosku  poprzez  przedstawienie:  •  dokumentu 

potwierdzającego  brak  postępowania  likwidacyjnego  w  stosunku  do  wykonawcy  COMSA 

S.A. ewentualnie wyjaśnienie, z których dokumentów ww. informacja wynika.” 

W  odpowiedzi  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  na  potwierdzenie,  że  nie  otwarto  likwidacji  i  nie 

ogłoszono  upadłości  złożono  dokument  KRS  (na  stronie  102-126,  tłumaczenie  127-148), 

załączył  też  oświadczenie  notarialne,  że  w  stosunku  do  Comsa  S.A.  nie  otwarto  likwidacji  

i nie ogłoszono upadłości. 

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  w  oparciu  o  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych w związku z niespełnieniem warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ze  względu  na  niewykazanie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  punktem  III.2.1)  ppkt  3  a) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  wykonawca  mający  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza 

terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  składa  dokument  lub  dokumenty,  wystawione  w  kraju,  

w którym ma siedzibę lub miejsce pomieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto 

jego  likwidacji  ani  nie  ogłoszono  upadłości.  Z  przedstawionego  przez  Odwołującego 

dokumentu  na  stronie  128  wniosku  wynikało,  że  COMSA  S.A.  posiada  zaświadczenie  

o  braku  ogłoszenia  upadłości  spółki,  brakowało  natomiast  informacji  co  do  likwidacji 

podmiotu.  Zamawiający,  działając  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

wezwał 

wykonawcę 

do 

uzupełnienia 

złożonego 

wniosku 

poprzez 

przedstawienie dokumentu potwierdzającego brak postępowania likwidacyjnego w stosunku 

do  tej  spółki,  ewentualnie  wyjaśnienie,  z  których  dokumentów  ww.  informacja  wynika. 

Wykonawca  wyjaśnił,  że  dokument  ze  strony  102-126  (tłumaczenie  str.  127-148)  został 

złożony na potwierdzenie, że nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości spółki. Ponadto 

wykonawca  załączył  oświadczenie  notarialne,  że  w  stosunku  do  Comsa  S.A.  nie  otwarto 

likwidacji  oraz  nie  ogłoszono  upadłości.  Zgodnie  z  punktem  III.2.1)  ppkt  5  ogłoszenia  

o zamówieniu, jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca 

ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  

w punkcie 3 zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się 

także  osoby  uprawnione  do  reprezentacji  wykonawcy,  złożone  przed  właściwym  organem 

sądowym,  administracyjnym  albo  organem  samorządu  zawodowego  lub  gospodarczego 

odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę 

lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Zgodnie z danymi uzyskanymi z systemu 

E-certis  w  Hiszpanii  istnieje  możliwość  uzyskania  informacji  z  Registro  Mercantil  lub  też 

Registro  Oficial  de  Licitadores  y  Empresas  Clasificafas  del  Estado,  w  celu  uzyskania 

zaświadczenia o braku postępowaniu likwidacyjnego wobec konkretnego podmiotu, stąd też 

wykonawca  powinien  był  przedłożyć  stosowny  dokument.  Wykonawca  nie  mógł  zatem 

posłużyć  się  oświadczeniem  złożonym  przed  notariuszem,  a  tym  samym  nie  uzupełnił  on  

w  sposób  należyty  wniosku.  Wykonawca  nie  wykazał  zatem  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców. 

II Stanowiska stron postępowania odwoławczego 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Energetyka 

S.A.,  Trakcja  PRKiI  S.A.  oraz  COMSA  S.A.  (COMSA  Corporatión  de  Infrastructuras  SL) 

wniósł odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania.  

Wskazał,  że  Zamawiający  wezwał  go  o  uzupełnienie  dokumentu  lub  ewentualnie 

wyjaśnienie, z których dokumentów wynika, iż nie otwarto likwidacji w stosunku do COMSA 

S.A.  Odwołujący  skorzystał  z  możliwości  wyjaśnienia,  że  informacja  o  braku  otwarcia 

likwidacji  wynika  z  odpisu  Registro  Mercantil  i  tłumaczenia  tego  odpisu  na  język  polski. 

Powyższymi  wyjaśnieniami  i  dokumentami,  których  te  wyjaśnienia  dotyczą,  Odwołujący 

wykazał  spełnienie  podmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  braku 

otwarcia  likwidacji  COMSA  S.A.  W  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  Odwołującego  

z postępowania, Zamawiający wskazał, że informację o braku postępowania likwidacyjnego 

można  uzyskać  m.in.  z  Registro  Mercantil  (Rejestru  Handlowego).  Odwołujący  zgadza  się  

w  tym  zakresie  z  Zamawiającym.  To  właśnie  dokument,  będący  odpisem  z  hiszpańskiego 

Rejestru Handlowego, został przez Odwołującego załączony do wniosku o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  na  stronach  102-126  wniosku  i  z  tego  dokumentu  bezsprzecznie 

wynika,  że  w  stosunku  do  COMSA  S.A.  nie  otwarto  likwidacji.  Na  stronie  103  wniosku,  

w  dokumencie  hiszpańskim,  i  na  stronie  128  wniosku,  w  tłumaczeniu  na  język  polski,  pod 

informacją,  że  na  karcie  spółki  nie  figuruje  wpis  dotyczący  upadłości  lub  zawieszenia  opłat 

ani  wpis  związany  z  przetargiem,  znajduje  się  informacja  o  sytuacjach  szczególnych 

dotyczących  spółki.  Informacja  ta  brzmi:  „Nie  ma  sytuacji  szczególnych”.  W  odpisie  

z  Registro  Mercantil  nie  wymienia  się  braku  wszystkich  możliwych  sytuacji  szczególnych 

dotyczących  spółki.  Wymieniony  jest  brak  figurowania  na  karcie  spółki  niektórych  sytuacji 

szczególnych.  Brak  ewentualnych  innych,  nie  wymienionych  na  karcie  spółki  sytuacji 

szczególnych, określono ogólnym stwierdzeniem – nie ma sytuacji szczególnych. Nie ulega 

wątpliwości,  że  otwarcie  likwidacji  spółki  zalicza  się  do  sytuacji  szczególnych.  Informacja  

w odpisie z  Registro Mercantil, iż nie ma sytuacji szczególnych, stanowi  poświadczenie,  że  

w  stosunku  do  COMSA  S.A.  nie  otwarto  likwidacji.  Odwołujący  ten  fakt  wykazał  poprzez 

załączenie  do  wniosku  odpisu  z  Registro  Mercantil  i  jego  tłumaczenia.  Nie  było  zatem 

podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  a  Zamawiający  wykluczając 

Odwołującego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający,  żądając  od  Odwołującego  dokumentu  potwierdzającego  brak  otwarcia 

likwidacji w stosunku do COMSA S.A., mimo że taki dokument do wniosku został załączony, 

i  jednocześnie  nie  uwzględniając  wyjaśnień  Odwołującego,  mimo  że  w  wezwaniu  umożliwił 

Odwołującemu  taką  formę  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo  zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania 

wykonawców.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  wydanie  wyroku  zgodnego  

z jego oczekiwaniami. 

Zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko  w  kwestii  wykluczenia  Odwołującego  i  wniósł  

o oddalenie odwołania.  

Stwierdził,  iż  jeśli  ustawodawca  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca 

powinien  je  wykazać.  Wykonawca  wskazał  jedynie  na  rejestr  handlowy,  natomiast  

z  dokumentu  tego  nie  wynika,  że  procedura  likwidacji  nie  została  rozpoczęta,  jest  jedynie 

wzmianka  o  braku  upadłości.  Odwołujący  nie  przedstawił  informacji,  z  których  wynika,  że 

sytuacja  szczególna  to  też  likwidacja.  Zamawiający  nie  mógł  przyjąć  oświadczenia  ani 

dokumentu  złożonego  przed  notariuszem,  ponieważ  wykonawca  sam  przyznał,  że  istnieją 

dokumenty urzędowe, które potwierdzają ten fakt. Także z dokumentów, które Zamawiający 

posiada od innych hiszpańskich wykonawców –  a także spółki COMSA złożonego w  innym 

postępowaniu  –  wynika,  że  w  rejestrze  taka  informacja  jest  zamieszczana.  Zdaniem 

Zamawiającego  nie  można  domniemywać,  że  brak  informacji  o  likwidacji  oznacza  brak 

likwidacji.  Tym  samym  Zamawiający  nie  mógł  uznać  ani  dokumentów  złożonych  przez 

Odwołującego, ani jego wyjaśnień.  

III Ustalenia Izby 

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  nie  jest  sporny  między  Stronami;  został  on 

opisany w punkcie I.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Nie  jest  sporne,  że  Odwołujący  przedstawił  wraz  z  wnioskiem  wskazany  powyżej  odpis  

z  hiszpańskiego  rejestru  handlowego  dotyczący  spółki  Comsa.  Zamawiający  jednak  po 

zapoznaniu  się  z  treścią  figurujących  tam  wpisów  wezwał  go  do  uzupełnienia  dokumentów  

w zakresie informacji o braku likwidacji, ewentualnie do wskazania, gdzie taka informacja się 

znajduje  w  dokumentach  już  złożonych.  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  na  stronie  128 

znalazł jedynie informację o braku ogłoszenia upadłości spółki.  

Wezwanie to należy uznać za poprawne pod względem treści (wystarczająco konkretne, by 

wykonawca mógł zidentyfikować problem). 

Tym  samym  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  złożone  dokumenty go nie  satysfakcjonują 

pod  względem  zawartej  w  nich  treści.  Z  kolei  Odwołujący  –  jak  podkreślił  w  odwołaniu  – 

skorzystał  z  możliwości  wyjaśnienia,  że  informacja  została  zawarta  w  już  złożonym 

dokumencie.  Jednak  należy  wskazać,  że  wobec  takiej  konkretnej  treści  wezwania 

Zamawiającego,  wyjaśnienia  Odwołującego  w  rzeczywistości  niczego  Zamawiającemu  nie 

wyjaśniły. Z wezwania wynika bowiem jasno, że Zamawiający przeanalizował treść spornego 

dokumentu  –  rejestru  handlowego,  ale  poszukiwanej  informacji  nie  znalazł  –  Zamawiający 

wskazał  nawet  stronę,  na  której  zawarto  informację  o  braku  upadłości.  Tym  samym 

wyjaśnienia  sprowadzające  się  do  tego,  że  informacja  wynika  z  rejestru,  bez  wskazania 

konkretnego miejsca w tym rejestrze, trudno uznać za wyjaśniające cokolwiek – sprowadzają 

się one zasadniczo do stwierdzenia, żeby Zamawiający poszukał sobie jeszcze raz. Nie były 

to więc wyjaśnienia, których Zamawiający oczekiwał i których można by oczekiwać  w takiej 

sytuacji  od  wykonawcy.  W  wyjaśnieniach  tych  Odwołujący  nie  powołał  się  nawet  na  punkt 

dotyczący braku sytuacji szczególnych, który stanowił jego koronny argument w odwołaniu. 

W zakresie tego punktu Izba podziela pogląd Zamawiającego – samo wskazanie, że „nie ma 

sytuacji szczególnych” bez żadnych dodatkowych informacji trudno zakwalifikować jako wpis 

przekazujący  konkretne  treści,  w  tym  o  braku  likwidacji  albo  miejsce,  w  którym  taka 

informacja  by  się  znajdowała,  gdyby  likwidację  otwarto.  Tym  bardziej,  że  wpis  o  braku 

ogłoszenia upadłości, którą przecież też można uznać za sytuację (szczególną) podobną do 

likwidacji,  znajduje  się  w  punkcie  poprzednim,  a  nie  w  punkcie  odnoszącym  się  do  braku 

sytuacji szczególnych.  

W  oparciu  o  dokument  przedstawiony  przez  Odwołującego  oraz  przedstawione  przez 

Zamawiającego  podczas  rozprawy  przykłady  innych  dokumentów  tego  typu  oraz  ich 

tłumaczenia  można  stwierdzić,  że  w  przeciwieństwie  do  odpisów  z  polskiego  Krajowego 

Rejestru  Sądowego  czy  informacji  z  Centralnej  Informacji  Krajowego  Rejestru  Sądowego, 

informacje z rejestru hiszpańskiego nie mają „zamkniętej” treści, w którą nie może ingerować 

osoba  sporządzająca  i  nie  polegają  jedynie  na  samym  wydruku  wpisów  zawartych  

w  rejestrze.  Pomimo  ustalonej  pewnej  formy  i  rodzaju  wpisów,  ich  charakter  bardziej 

przypomina  polskie  zaświadczenia,  w  których  urzędnik  zwany  „rejestratorem  handlowym” 

(lub podobnie, w zależności od tłumaczenia), na wniosek danego podmiotu, po sprawdzeniu 

odpowiednich  ksiąg  i  baz  informatycznych,  zaświadcza  o  danych  okolicznościach  ujętych 

(lub  nie  ujętych)  w  rejestrze  (zresztą  nazwy  „zaświadczenie”  nawet  figurują  

w  tłumaczeniach).  Tym  samym  zaświadczenie  to  (co  jest  charakterystyczne  dla 

zaświadczeń) obejmuje okoliczności, o których stwierdzenie wnioskodawca się zwrócił – stąd 

też różnią się one  w swojej treści i w niektórych figuruje informacja zarówno o braku wpisu  

o rozwiązaniu, likwidacji, postępowaniu upadłościowym, a w innych np. tylko odnosząca się 

do braku postępowania upadłościowego.  

Przedstawione przez Zamawiającego zaświadczenia wskazują też, że jeśli dany wykonawca 

zwróci się o zaświadczenie odnoszące się do konkretnych okoliczności, może je uzyskać, tj. 

w  tym  wypadku  może  uzyskać  zaświadczenie,  że  nie  otwarto  jego  likwidacji.  Tym  samym 

oświadczenie złożone przed notariuszem nie jest wystarczające. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…