KIO 1128/16 WYROK dnia 12 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1128/16 

WYROK 

z dnia 12 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:  

Paulina Zielenkiewicz 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 
do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  czerwca  2016  r.  przez  wykonawcę  - 

Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus – August – Otto – Str. 7a, D-56357 

Holzhausen w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum 

Onkologii, ul. Garbary 15; 61-866 Poznań, 

 
przy  udziale  wykonawcy  Monrol  Poland  Ltd.  sp.  z  o.o.,  ul.  Piękna  15/lok.  12;  00-549 

Warszawa  -  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty  Advanced  Accelerator  Applications 

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwanie wykonawcy Monrol Poland Ltd. 

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp, udostępnienie wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH 

wyjaśnień  złożonych  przez  Monrol  Poland  Ltd.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  

w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  z  zastrzeżeniem  ograniczeń  wskazanych  

w uzasadnieniu orzeczenia, ponowne badanie i ocenę ofert. 

 
2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Wielkopolskie  Centrum  Onkologii,  ul.  Garbary  15;  

61-866 Poznań i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eckert & Ziegler 

f-con  Deutschland  GmbH,  Nicolaus  –  August  –  Otto  –  Str.  7a,  D-56357 

Holzhausen, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii, ul. Garbary 15; 61-866 Poznań 

na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus – August – Otto – 

Str. 7a, D-56357 Holzhausen kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy  wyrok - w terminie 7 dni od dnia 
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1128/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wielkopolskie  Centrum  Onkologii,  ul.  Garbary  15;  61-866  Poznań 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Zakup  i  dostawa  radiofarmaceutyku  18F-FDG  dla  Pracowni  PET  Zakładu  Medycyny 

Nuklearnej”. 

Dnia  15  czerwca  2016  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 24 czerwca 2016 roku wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH (dalej 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z 
przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez  MONROL Poland Ltd. Sp. z o.o. 

(dalej „Monrol”) i zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w trybie art. 
90  ust.  1  Pzp,  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  minio,  iż  zawiera  ona  cenę 
rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  względnie  zaniechanie  wezwania 
wykonawcy do uzupełnienia oferty; 

- zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Advanced Accelerator Applications Poiska 

Sp. z o.o. (dalej „AAA”) mimo, iż zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu 
zamówienia, względnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił: 
1)  naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  u.z.n.k)  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 
poprzez  błędną  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Monrol  jako  tajemnicy 
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 
Pzp i niezasadne utajnienie tego dokumentu, 

2)  naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp  

w  zw.  z  art.  7  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Monrol  
w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym 
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 
zamówienia  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 
Monrol mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, 

3)  naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art 90 ust. 2 Pzp  

w  zw.  z  art.  7  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  AAA  
w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym 
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AAA 
mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, 

4)  naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania  AAA  i  Monrol  do  uzupełnienia  oferty  o  zezwolenie  na  transport  FDG 
wydane w oparciu o przepisy ustawy - Prawo atomowe, 

5)  naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania Monrol do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające, że wykonawca 
dysponuje wiedzą i doświadczeniem wymaganym zapisami s.i.w.z., 

6)  naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z § 7 ust. 2 

rozporządzenia  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być 
składane, poprzez zaniechanie wezwania AAA do złożenia dokumentów dotyczących 
podmiotu  trzeciego  w  wymaganej  formie,  tj.  w  formie  oryginałów  lub  kopii 
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci, 

7)  naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b Pzp, art. 22 

ust.  5  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  AAA  do  uzupełnienia 
oferty  i  przyjęcie  przez  zamawiającego,  że  AAA  spełnia  warunek  udziału  
w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  mimo  że  AAA  nie udowodniło, 

ż

e będzie realnie dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy 

przez inny podmiot, 

8)  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  
w  szczególności  wybór  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  rozumieniu 
obowiązujących przepisów. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 
a w ramach tej czynności: 

1)  udostępnienie  odwołującemu  całości  wyjaśnień  złożonych  przez  Monrol  w  trybie  art. 

90 ust. 1 Pzp, 

2)  odrzucenie ofert złożonych przez Monrol i AAA, jako ofert zawierających rażąco niską 

cenę, 

ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że oferty wskazanych wykonawców nie podlegają 

odrzuceniu: 

3)  wezwanie wykonawców Monrol i AAA do uzupełnienia oferty o dokumenty wskazane 

w treści uzasadnienia przedmiotowego odwołania. 

Interes odwołującego. 
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej 

przepisów  ustawy  Pzp,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  może  doznać 
uszczerbku.  Skutkiem  zaskarżonej  czynności  zamawiającego  jest  wybór  jako 
najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu i tym samym pozbawienie odwołującego 
możliwości  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  odwołujący  złożył  ofertę 
sporządzoną  w  sposób  prawidłowy  i  która  stanowi  dla  zamawiającego  „ofertę 
najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert 
niepodlegających  odrzuceniu,  w  szczególności  jest  ofertą  z  ceną  rynkową,  gwarantującą 
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  
Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca Monrol Poland Ltd. sp. z o.o. (dalej jako „przystępujący” lub „Monrol”). 
 
Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 
procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 
naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Izba wskazuje, że na obecnym etapie postępowania, odwołujący kwestionuje wybór oferty 

najkorzystniejszej  oraz  ocenę  ofert  dokonaną  przez  zamawiającego.  Nie  sposób  zatem 
odmówić  odwołującemu  prawa  do  kwestionowania  czynności  zamawiającego,  które  przy 
pozytywnym  rozstrzygnięciu  dla  odwołującego  może  doprowadzić  do  uznania  oferty 
odwołującego,  jako  najkorzystniejszej.  Okoliczność,  iż  oferta  odwołującego  zawiera  cenę, 
która  na  dzień  wniesienia  odwołania  przekracza  kwotę,  która  zamawiający  oświadczył,  że 
zamierza  przeznaczyć  na  finansowanie  zamówienia,  nie  oznacza  jeszcze,  że  oferta 
odwołującego  nie  będzie  mogła  zostać  wybrana.  Powyższe  kwestie  mogą  być  dopiero 
rozważane w oparciu o wynik powtórzonych przez zamawiającego czynności. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy 
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. 
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy  

z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, 
poprzez  błędną  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Monrol,  jako  tajemnicy 
przedsiębiorstwa  wyjaśnień  złożonych  przez  tego  wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  
i niezasadne utajnienie tego dokumentu, Izba stwierdziła, co następuje. 

Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 
udziału  w  postępowaniu  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  
iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 
zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 
konkursu.  

Odwołujący podniósł, iż  zaniechanie przez zamawiającego udostępnienia odwołującemu 

całości wyjaśnień złożonych przez Monrol jest niezgodne z obowiązującym prawem, bowiem 
wykonawca  nie  wykazał  w  sposób  prawidłowy,  że  zastrzegane  przez  niego  informacje 
spełniają  wymogi  wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o  zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 
Monrol na trzech kolejnych stronach wyjaśnień przedstawił obszernie orzecznictwo Krajowej 
Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wskazujące na to, jakie informacje mogą mieć 
walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie można uznać za „wykazanie” spełnienia przesłanek 
z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  względem  konkretnych,  zastrzeganych  przez  danego  wykonawcę  
w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  informacji.  Ponadto 
odwołujący  wskazał,  iż  w  szczególności  Monrol  nie  wykazał,  by  względem  zastrzeganych 
informacji  spełniony  był  wymóg  podjęcia  przez  wykonawcę  odpowiednich  kroków  ku  temu, 
by zachować zastrzegane informacje w tajemnicy. Zdaniem odwołującego Monrol poprzestał 
na kilku ogólnych zapewnieniach, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów, które mogłyby 
potwierdzać  okoliczności  podawane  przez  niego  w  wyjaśnieniach.  Przykładowo:  wskazując 
na ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do zastrzeganych informacji i zobowiązanie 
ich do zachowania poufności, przystępujący nie przedstawił ani informacji o tym, o jaki krąg 
osób  w  istocie  chodzi,  ani  nie  przedstawił  kopii  umów  zawartych  z  tymi  osobami,  które 
takowe zobowiązanie zawierają. Co za tym idzie, przystępujący uniemożliwił zamawiającemu 
ocenę,  czy  rzeczywiście  mamy  tu  do  czynienia  z  „odpowiednim”  sposobem  postępowania  
z tego typu informacjami. 

Co  do  zasady  Izba  podziela  stanowisko,  iż  wykonawca  może  zastrzec  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  treść  wyjaśnień  dotyczących  ceny  w  zakresie  czy  nie  nosi  ona  znamion 

ceny rażąco niskiej. Ocena czy wyjaśnienia dotyczące ceny zasługują na ochronę objęcia ich 
tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 
konkurencji  musi  być  zatem  dokonana  na  podstawie  oświadczenia  wykonawcy  złożonego 
wraz  z  udzielonymi  wyjaśnieniami.  Ustawodawca  wskazał,  iż  złożone  przez  wykonawcę 
oświadczenie  o  zastrzeżeniu  informacji,  które  mają  być  objęte  ochroną  tajemnicy 
przedsiębiorstwa  musi  być  przez  tego  wykonawcę  wykazane.  Ustawodawca  nie 
doprecyzował  sposobu  wykazania  przez  wykonawcę  zasadności  zastrzeżenia  objęcia 
tajemnicą  przedsiębiorstwa  treści  przez  siebie  wskazanych,  dlatego  też,  w  ocenie  Izby, 
należy  przyjąć  w  tym  względzie  normy  ogólne  obowiązujące,  a  związane  z  procesem 
dowodzenia,  tj.  określone  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  powtórzone  w  art.  190  ust.  1  ustawy 
Pzp. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przystępujący  Monrol  nie  wykazał,  co  do  zasady 

zasadności  zastrzeżenia  swoich  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 
przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wyjaśnienia  Monrol  są  ogólnikowe,  nie 
przywołują żadnych konkretnych okoliczności, które mogłyby być uznane za zasadne, oparte 
są  jedynie  na  bardzo  lakonicznych  twierdzeniach,  które  w  żaden  sposób  nie  zostały 
udowodnione.  Zdaniem  Izby,  wyjaśnienia  co  do  zasadności  zastrzeżenia  treści  oferty  czy 
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, nie zawsze mogą być na tyle pełne i konkretne, gdyż 
już  same  w  sobie  mogą  przenosić  informacje,  które  muszą  być  objęte  tajemnicą 
przedsiębiorstwa.  Mogą  więc  się  zdarzyć  przypadki,  gdzie  treść  wyjaśnień  wykazujących 
zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa również tą tajemnicą będzie objęta. Aby 
wykluczyć  takie  sytuacje,  zdaniem  Izby  zasadne  byłoby,  aby  oświadczenie  wykonawcy,  
co  do  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  oraz  same  wyjaśnienia  były  ze  sobą  spójne  
i  stanowiły  jednolitą  całość,  a  podniesione  w  oświadczeniu  argumenty,  dały  się  wykazać  
w samym wyjaśnieniu. 

Dlatego też Izba przyjęła, biorąc pod uwagę obydwa dokumenty, że jedynie informacje, co 

do  kalkulacji,  z  ich  wyliczeniem,  strona  7  wyjaśnień,  akapit  1  –  zaczynający  się  od  słów 

„Należy zauważyć, iż cena, jaką zaoferował Wykonawca (…)” do słów „Razem: (…) zł brutto 

za  jedną  dawkę”  oraz  te  wskazane  na  stronie  8,  akapit  4  –  zaczynający  się  od  słów  „Na 

potrzeby  produkcji  Wykonawca  zdecydował  się  na  (…)”  do  słów  „(…)  –  co  pozwala 

ograniczyć  koszty  (…)”  mogą,  w  ocenie  Izby,  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Pozostała  treść  stanowi  niejako  powielenie  informacji  podniesionych  w  części  jawnej 
oświadczenia oraz przytoczenie bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Należy  zauważyć,  że  wykonawca  Monrol,  zarówno  w  zakresie  oświadczenia,  jak  też 

wyjaśnień, żadnych dowodów nie przedstawił, dlatego też czynność zamawiającego, co do 
zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień wykonawcy Monrol, składanych w trybie art. 90 ust. 
1 ustawy Pzp, należało uznać za wadliwą. 

Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej 
przez Monrol w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym 
samym  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 
przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 
Monrol mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, Izba stwierdziła, co następuje. 

Przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 
uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  Tym  samym,  w  toku  postępowania 
odwoławczego,  wykonawca  przystępujący  Monrol  posiada  przymiot  uczestnika 
postępowania odwoławczego, dlatego też to po jego stronie spoczywa obowiązek dowodowy 
dotyczący wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  w  odwołaniu  podnosił,  że  odnośnie  wyjaśnień  złożonych  przez  Monrol  - 

wobec  braku  wglądu  w  ich  treść  -  nie  może  wskazać  konkretnych  przykładów 
potwierdzających ogólność złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Niemniej, mając na 
uwadze  choćby  treść  udostępnionego  odwołującemu  uzasadnienia  dla  dokonania 
zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  odwołujący  wskazał,  że  Monrol  poprzestał  na 
złożeniu  wyjaśnień  ceny,  natomiast  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  które  mogły 
potwierdzać realność, rynkowy charakter zaoferowanej ceny. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  treści  złożonej  przez  przystępującego  oferty  wynika,  jaki 

podmiot  będzie  podwykonawcą  Monrol  w  zakresie  transportu  FDG  oraz  jaki  produkt,  skąd 
pochodzący będzie przedmiotem dostawy (w szczególności wobec zawartej w ofercie Monrol 
informacji o rodzaju cyklotronu wykorzystywanego do produkcji FDG wiedza o parametrach 
technicznych  urządzenia  wykorzystywanego  przez  Monrol  jest  powszechna,  parametry 
dostarczanego  FDG  wynikają  zaś  z  s.i.w.z.  oraz  charakterystyki  produktu  leczniczego 
zawartej w ofercie wykonawcy). Z kolei s.i.w.z. zakłada szczegółowe zasady logistyki dostaw 
FDG (godziny dostaw,  wielkości partii, ilości dostaw  w ciągu dnia itd.), które w powiązaniu  
z  wymogami  obowiązującego  prawa  co  do  zasad  transportu  materiałów  radioaktywnych  
i  specyfikami  samego  FDG  (kwestie  związane  z  rozpadem  materiału  promieniotwórczego) 
powodują, iż tylko w niewielkim zakresie wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie 
mieli możliwość zastosowania optymalizacji  w zakresie organizacji i kosztów dostaw. W tej 
sytuacji,  pewne  oszczędności  wykonawcy  mogą poczynić  jedynie  na  etapie  produkcji  FDG 
oraz  optymalizacji  kosztów  ogólnych  działalności,  przy  czym  należałoby  oczekiwać  od 
wykonawcy  składającego  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  że  istnienie  takich 
oszczędności  wykonawca  wykaże  stosownymi  dowodami.  Treść  udostępnionych 
odwołującemu  dokumentów  sugeruje,  że  jako  źródło  ewentualnych  oszczędności  Monrol 
może  wskazywać  „odpowiednią”  organizację  pracy  i  system  wynagradzania  pracowników, 

jeśli  tak  jest  w  istocie,  to  należałoby  oczekiwać  od  Monrol  nie  tylko  przedstawienia,  o  jaką 
organizację  pracy  chodzi,  ale  i  wykazania,  jaki  wpływ  ta  organizacja  pracy  ma  na  koszty 
wykonania  zamówienia.  Koszt  zatrudnienia  pracowników,  choćby  z  uwagi  na  wymagany 
poziom ich specjalizacji i wiedzy, jest co najmniej wyższy od kosztów minimalnych pracy. 

W  tym  miejscu,  uprzedzając  ewentualną  argumentację  Monrol,  odwołujący  wskazał,  że 

każdy  z  wykonawców  składających  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  należy  do 
międzynarodowej  grupy  kapitałowej,  a  co  za  tym  idzie  korzysta  z  efektu  skali  w  zakupach 
materiałów  niezbędnych  do  produkcji  FDG.  Nadto,  stopień  wykorzystania  cyklotronu 
dostępnego poszczególnym wykonawcom jest zbliżony. 

Nie  jest  także  wystarczające,  w  ocenie  odwołującego,  przedstawienie  przez  wykonawcę 

ogólnej informacji przykładowo o realizowanych kontraktach na rzecz innych zamawiających, 
o cenach oferowanych w innych postępowaniach. Każdy z tych elementów, jeśli znalazły się 
w  wyjaśnieniach  wykonawcy  -  powinien  zostać  przełożony  na  konkretną  wartość  liczbową,  
tj. na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy. 

Zdaniem  odwołującego,  Monrol  nie  znajduje  się  w  wyjątkowo  korzystnej  sytuacji,  która 

uzasadniałaby zaoferowanie aż tak niskiej ceny ofertowej. 

Po  pierwsze,  w  zasadzie  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu  dysponują  cyklotronem  do  produkcji  18-FDG,  który  zlokalizowany  jest  
w  Polsce  (w  przypadku  odwołującego  jest  to  cyklotron  należący  do  .spółki  z  grupy 
zlokalizowany  w  Berlinie,  a  więc  w  bliższej  lokalizacji  niż  gdyby  FDG  dostarczać  
z  Warszawy).  Przewaga  konkurencyjna,  jaką  jeszcze  kilka  lat  temu  miałby  wykonawca 
dysponujący cyklotronem zlokalizowanym w Polsce obecnie nie istnieje. 

Po drugie, każdy z podmiotów składających ofertę w tym postępowaniu należy do grupy 

kapitałowej,  której  spółki  trudnią  się  produkcją  i  dostawą  FDG  w  różnych  krajach  Europy. 
Każda ze spółek korzysta więc z efektu skali, dokonując wspólnych zakupów, korzystając ze 
wspólnych ubezpieczeń, środków kredytowych itd. 

Po  trzecie,  każdy  producent  FDG  ponosi  w  związku  z  produkcją  radiofarmaceutyku 

określone  koszty  stałe  i  zmienne.  Monrol,  składając  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu, 
powinien  więc  uwzględnić  w  swojej  ofercie:  koszty  zakupu  materiałów  niezbędnych  do 
produkcji  18-FDG,  w  tym  koszt  zakupu  fiolek,  kaset  do  syntezy  oraz  wody  O18.  Do 
wskazanych  kosztów  materiałów  dochodzą  koszty  materiałów  eksploatacyjnych  cyklotronu. 
Łącznie koszty materiałów, o których mowa sięgają od 12 do 20% ceny ofertowej.  

W  ocenie  odwołującego  Monrol,  nawet  jeśli  wskazał  w  swoich  wyjaśnieniach,  jaka  jest 

wysokość  tychże  kosztów  produkcji,  podał  wartości  zaniżone.  Znając  bowiem  specyfikę 
rynku i wysokość rynkową kosztów produkcji 18-FDG nic sposób przyjąć, że cena ofertowa 
Monrol  wszystkie  te  koszty,  zwłaszcza  zaś  koszty  materiałów  niezbędnych  do  produkcji 
FDG, pokryje. Prawdopodobne wydaje się także zaniżenie przez Monrol kosztów transportu 

FDG do zamawiającego. Z uwagi na specjalistyczny charakter transportu FDG, koszty z tym 
związane są wyższe niż koszty transportu innych produktów leczniczych. 

Na rozprawie odwołujący złożył na dowód, iż ceny za poszczególne dawki/ fiolkę produktu 

na  rynku  nie  były  dotychczas  oferowane  na  tak  niskim  poziomie,  zestawienie  cen 
oferowanych  w  latach  2014-2015  i  2016.  Ponadto  odwołujący  złożył  również  dowód  
w postaci zestawienia wykonawców istniejących na rynku polskim - na okoliczność jaki jest 
udział poszczególnych wykonawców w dostawie przedmiotu zamówienia; zwracając uwagę, 

ż

e  zarówno  odwołujący,  przystępujący,  jak  i  trzeci  z  wykonawców  biorący  udział  

w postępowaniu (AAA), udział w rynku mają zbliżony - przy czym odwołujący z tych trzech 
wykonawców ma nieznacznie  wyższy udział  w tym rynku. Dowód powyższy  złożony  został 
również  na  okoliczność,  że  efekt  skali,  na  który  może  się  powoływać  w  wyjaśnieniach 
przystępujący,  nie  ma  w  przedmiotowym  postępowaniu  znaczenia.  Odwołujący  złożył 
również  dowód  w  postaci  oferty  wykonawcy  InterFreight,  tj.  wykonawcy,  który  zajmuje  się 
transportem tego przedmiotu zamówienia – na okoliczność, jakie są faktyczne koszty, które 
należałoby  ponieść  na  trasie  Berlin  –  Poznań  (to  jest  z  miejsc  z  których  odwołujący 
produkuje ten preparat do siedziby zamawiającego). Złożył również ofertę wykonawcy, który 
zajmuje  się  transportem  tego  specyfiku  ze  szczegółową  kalkulacją,  jakie  koszty  należy 
uwzględnić przy transporcie jednej fiolki specyfiku - z tym zastrzeżeniem, że oferta ta została 
zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Na dowód, iż koszty produkcji jednej fiolki mogą wynosić od 155 do 177 euro za sztukę, 

przy uwzględnieniu całej serii, składa dowód w postaci wydruku z artykułu z prasy fachowej 
wraz  z  tłumaczeniem,  zwracając  uwagę,  że  co  prawda  artykuł  ten  został  opublikowany  
w 2007 r., jednakże koszty, jakie należałoby uwzględnić w roku bieżącym są wyższe, gdyż 
wzrosły chociażby koszty wody aktywnej. 

Zamawiający podniósł, w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych 

przez odwołującego, że fakt, iż na rynku jest określony podział wskazujący na udział w rynku 
określonych podmiotów, nie stanowi jeszcze faktu, że cena złożona przez przystępującego 
jak i drugiego wykonawcy jest rażąco niska. Zwraca również uwagę, że cena nie jest również 
uzależniana  od  wielkości  zamówienia,  a  ta  zaoferowana  przez  przystępującego  w  tym 
postępowaniu  nie  odbiega  w  sposób  rażący  od  cen  uzyskanych  przez  innych 
zamawiających,  zarówno  w  bieżącym  roku  jak  i  w  latach  poprzednich.  Kwestionuje  dowód  
w postaci artykułu, gdyż zawiera on dane z 2007 r. Zwrócił uwagę, że elementy cenotwórcze 
z biegiem lat się zmieniają i artykuł ten może przedstawiać dane nieaktualne. 

Przystępujący  podtrzymał  swoje  stanowisko  wyrażone  w  zgłoszeniu  przystąpienia  oraz  

w  piśmie  procesowym  z  dnia  7  lipca  2016  roku.  Co  do  kosztów  transportu  oświadczył,  
iż korzysta z usług lokalnej firmy, w której uzyskuje bardzo korzystne ceny. Na dowód czego 
przedłożył  aneksy  do  umowy,  oświadczając  jednocześnie,  że  stawka  jaka  obowiązuje  dla 

tego zamawiającego mieści się w przedziałach cen jednostkowych wynikający z tych dwóch 
aneksów,  i  że  jest  to  1,35  zł  za  kilometr.  Złożył  również  zestawienie  kosztów,  jakie 
zobowiązany  jest  ponieść  w  zakresie  produkcji  jednej  dawki.  Koszty  te  odpowiadają 
wyjaśnieniom  złożonym  zamawiającemu,  jednakże  na  obecnym  etapie  zostały  bardziej 
rozbite. Dowody powyższe zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  dopuściła  dowodu  zgłoszonego  przez  odwołującego  – 

artykuł z 2007 roku, stwierdzając, iż zawiera on dane mało aktualne, z przed prawie dekady, 
co  przy  dynamicznie  rozwijającym  się  rynku  radiofarmaceutyków,  może  mieć  wpływ  na 
poczynienie  prawidłowych  ustaleń  w  sprawie.  Dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  
w sprawie. 

Izba  nie  dopuściła  dowodów  zgłoszonych  przez  odwołującego  –  zestawień 

tabelarycznych,  stwierdzając,  iż  informacje  tam  zawarte  mają  jedynie  charakter  poglądowy  
i  informacyjny.  Ponadto  fakt  oferowania  określonych  cen  w  innych  postępowaniach  
w  poprzednich  latach  oraz  istota  podziału  rynku  nie  były  kwestionowane  przez 
zamawiającego  czy  przystępującego  Monrol.  Dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 
sprawy. 

Izba  dopuściła  natomiast  dowody  zgłoszone  przez  odwołującego  i  przystępującego 

dotyczące kosztów transportu oraz kosztów pozostałych. 

Jak  wynika  z  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  -  OPIS  TECHNICZNY 

PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA  –  przedmiotem  zamówienia  są  Dostawy  radiofarmaceutyku 
18F-FDG  dla  Pracowni  PET  Zakładu  Medycyny  Nuklearnej.  Zamówienie  obejmuje 
jednodniowe  dostawy  aktywności  FDG  niezbędnej  do  wykonania  badań  od  5  do  10 
pacjentów dziennie – łącznie 1600 dawek. 

Zasady  realizacji  dostaw,  jakie  ustalił  zamawiający,  zobowiązują  wykonawcę  do 

wykonywania  dostaw  dostawy  od  poniedziałku  do  piątku  na  każde  pisemne  zamówienie, 
przekazywane  e-mailem  lub  faxem  przez  zamawiającego.  Zamawiający  dopuścił  dostawę 
radiofarmaceutyku  w  dwóch  fiolkach  i  nie  dopuścił  dzielenia  dostaw  na  więcej  niż  jeden 
transport dziennie. 

W  ocenie  Izby,  sposób  i  termin  dostaw,  ustalony  przez  zamawiającego  prowadzi  do 

wniosku, iż w okresie 12 miesięcy, codziennie od poniedziałku do piątku ma być dostarczana 
określona ilość radiofarmaceutyku, która może być konfekcjonowana, maksymalnie w dwóch 
fiolkach, ale zasadą jest dostawa radiofarmaceutyku w jednej fiolce. 

Przedkładając  powyższe  ustalenia  na  stan  faktyczny  sprawy,  stwierdzić  należało,  co 

następuje.  

Odległość  zakładu  produkcyjnego  Monrol  od  siedziby  zamawiającego  to  około  276 

kilometrów  w  jedną  stronę,  w  dwie  strony  to  552  kilometry.  Przyjmując  stawkę,  co  do 
wysokości  której  wypowiedział  się  przystępujący  Monrol,  określając  ją  na  poziomie  1,35  zł 

brutto za kilometr, biorąc pod uwagę odległość jaką należy pokonać, daje to koszt rzędu ok. 
745 zł za 1 transport/1 fiolkę. Przyjmując, że w ciągu 12 miesięcy świadczenia zamówienia 
mamy  250  dni  pracujących  daje  nam  to  koszt  dostawy  rzędu  ok.  186 250  zł  brutto.  Cena 
oferty  przystępującego  Monrol  to  zaś  575 424,00  zł  brutto.  Tym  samy  odejmując  od  ceny 
ofertowej koszt transportu pozostaje nam kwota 389 174 zł brutto, w której to skład wchodzić 
muszą  wszystkie  koszty  wyprodukowania  radiofarmaceutyku  (materiały,  robocizna,  koszty 
pośrednie,  itp.).  Z  powyższego  wynika,  że  koszt  wyprodukowania  1  dawki/1  fiolki 
radiofarmaceutyku powinien kształtować się na poziomie ok. 243 zł brutto. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  z  wyliczeń  przedstawionych  przez 

przystępującego  Monrol,  które  znalazły  się  w  wyjaśnieniach  złożonych  na  wezwanie 
zamawiającego, jak i tych złożonych na rozprawie wynika, że oferta przystępującego Monrol 
nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej,  ponadto  została  ustalona  przy  założeniu  osiągnięcia 
określonego  zysku.  Z  uwagi  na  okoliczność,  że  wysokość  kosztów  (poza  transportem) 
została  zastrzeżona  przez  przystępującego  Monrol  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Izba  nie 
mogła się wypowiedzieć szerzej w tym zakresie. 

 
Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 

ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  AAA  
w  sytuacji,  gdy  wykonawca  złożył  ogólnikowe  i  lakoniczne  wyjaśnienia,  a  tym  samym  nie 
wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AAA mimo, 
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, Izba stwierdziła co następuje. 

Na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wyjaśnienia 

czy  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  wykonawca  AAA  złożył  zamawiającemu 
wyjaśnienia.  Jednakże  ocena  złożonych  wyjaśnień,  w  ocenie  Izby,  musiał  prowadzić  do 
zgoła odmiennych wniosków, niż te, który przyjął zamawiający.  

W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę AAA nie mogą zostać uznane za 

wystarczające. Przywołane w wyjaśnieniach okoliczności, nie są poparte żadnymi dowodami 
w  postaci  faktur,  czy  umów  z  personelem,  a  jednocześnie  tożsame  dla  większości 
wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienia  publiczne.  Poza  wskazanymi  argumentami, 
wyjaśnienia  AAA  nie  zawierają  żadnych  dodatkowych  argumentów,  czy  wyjaśnień 
odnoszących  się  do  sposobu  kalkulacji  ceny  przez  wykonawcę.  AAA  nie  wykazało  więc,  
w  jaki  sposób  osiąga  efekt  skali  (np.  jakiego  rzędu  oszczędności  uzyskuje  prowadząc 
wspólny system zakupów), ani jak ów efekt przekłada się na cenę ofertową podaną  w tym 
postępowaniu.  Wyjaśnienia  odnoszą  się  przy  tym  tylko  do  kosztu  wytworzenia  FDG, 
natomiast  całkowicie  pomijają koszt  jego  transportu  z  miejsca  wytworzenia  (Warszawa)  do 
zamawiającego  oraz  fakt,  iż  konieczność  transportu  FDG  na  dłuższe  odległości  w  sposób 

istotny  przekłada  się  na  cenę  wytworzenia  FDG,  w  zakresie  w  jakim  z  uwagi  na  czas 
rozpadu  promieniotwórczego  tego  produktu  -  wymusza  konieczność  produkcji  produktu  
o większej „początkowej” radioaktywności. 

Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest 
uczestnikiem postępowania. Z akt sprawy wynika, że wykonawca AAA nie jest uczestnikiem 
postępowania odwoławczego, a zatem ciężar udowodnienia, że oferta wykonawcy AAA nie 
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na  zamawiającym. Izba stwierdziła, że  zamawiający 
nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na  okoliczność  prawidłowości  ceny  przedstawionej  przez 
wykonawcę  AAA,  a  uznając  wyjaśnienia  złożone  przez  tego  wykonawcę  za  lakoniczne  
i  ogólnikowe,  Izba  stwierdziła,  że  oferta  tego  wykonawcy  (AAA)  podlega  odrzuceniu,  gdyż 
wykonawca ten nie  wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny  w stosunku do 
przedmiotu zamówienia. 

 
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 

Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  AAA  i  Monrol  do  uzupełnienia  oferty  o  zezwolenie  na 
transport FDG wydane w oparciu o przepisy ustawy - Prawo atomowe, Izba stwierdziła, co 
następuje.  

Zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  postawił  warunek 

dotyczący  posiadania  uprawnienia  do  wykonywania  określonej  działalności  lub  czynności, 
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W celu wykazania spełnienia w/w 
warunku należało złożyć: 

-  Koncesję/zezwolenie  na  wykonywanie  działalności  związanej  z  narażeniem  na 

promieniowanie jonizujące zgodnie z wymogiem art. 4 ustawy Prawo atomowe (Dz. U. 
z 2012r. poz. 264), 

-  Zezwolenie  Prezesa  Państwowej  Agencji  Atomistyki  na  prowadzenie  działalności 

związanej z obrotem materiałami objętymi niniejszym zamówieniem. 

Zgodnie z przywołanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia art. 4 pkt 1 ustawy 

Prawo  atomowe  -  wykonywanie  działalności  związanej  z  narażeniem,  polegającej  na 
wytwarzaniu, przetwarzaniu, przechowywaniu, transporcie, stosowaniu materiałów jądrowych 
lub źródeł promieniotwórczych i obrocie tymi materiałami lub źródłami - wymaga zezwolenia. 

Z  uwagi  na  opis  przedmiotu  zamówienia,  wykonawcy  ubiegający  się  o  niniejsze 

zamówienie  będą  dokonywali  obrotu  źródłami  promieniotwórczymi  oraz  ich  transportu,  
a w przypadku, gdy są oni jednocześnie producentem FDG - także będą je wytwarzać, 

Wykonawca  Monrol  oraz  wykonawca  AAA,  zaniechali  załączenia  do  swoich  ofert 

stosownych zezwoleń na transport FDG wydanych w oparciu o wskazane powyżej przepisy 

Prawa  atomowego  oświadczając,  iż  tę  część  zamówienia  zamierzają  powierzyć 
podwykonawcom. 

Stosownie  do  art.  22  ust.  2b  ustawy  Pzp,  warunek  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa  powyżej  nie  może  zostać  spełniony  poprzez  wykorzystanie  potencjału  podmiotu 
trzeciego, w szczególności przyszłego podwykonawcy. 

W  zakresie  powyższego  zarzutu,  Izba  w  całości  identyfikuje  się  z  rozstrzygnięciem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  przyjętym  w  wyroku  z  dnia  14  lutego  2012  roku,  w  sprawie  
o  sygn.  akt  KIO  225/12,  uznając  je  za  własne,  cyt.  „Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba 

stwierdziła, że Odwołujący nie dołączył do swojej oferty dokumentu zezwolenia na transport 

ź

ródeł  promieniotwórczych  na  terenie  Polski  i  Unii  Europejskiej  co  do  fluorowanej 

deoksyglukozy  (FDG),  stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  Tej  okoliczności  Przystępujący 

nie  kwestionował  tak  zgłoszeniu  przystąpienia,  w  swoim  piśmie  procesowym  złożonym  do 

akt sprawy, w sprzeciwie od uwzględniania zarzutów odwołania, jak i w toku rozprawy. Tym 

samym powyższa okoliczność należało uznać za niesporną. Przystępujący po uwzględnieniu 

przez Zamawiającego odwołania kwestionował tylko zasadność żądania takiego dokumentu. 

W ocenie Izby argumentacja w tym zakresie podnoszona przez Przystępującego sprowadza 

się  do  kwestionowania  wymogu  zawartego  w  SIWZ  w  zakresie  postawionego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  co  do  wymaganych  uprawnień,  jak  i  żądania  w  tym  zakresie 

przedłożenia  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  to  zamówienie  stosownych 

dokumentów.  Powyższe  formalnie  byłoby  dopuszczalne  przed  otwarciem  ofert  na  etapie 

upublicznienia przez Zamawiającego na stronie internetowej SIWZ, a nie na etapie badania i 

oceny  ofert.  Według  Izby  postanowienia  SIWZ  w  zakresie  określenia  warunku  co  do 

uprawnień  i  żądanych  w  tym  kontekście  dokumentów  nie  budzą  żadnych  wątpliwości. 

Lektura  tych  postanowień  wskazuje  na  to,  że  Zamawiający  żądał  od  wykonawców 

dostarczenia  zarówno  dokumentów  koncesji,  zezwolenia  czy  licencji  na  podjęcie 

działalności,  której  dotyczy  przedmiot  zamówienia,  wydanych  na  podstawie  Prawa 

farmaceutycznego,  jak  i  dokumentów  –  zezwolenia,  tak  na  obrót,  jak  i  na  transport  źródeł 

promieniowania, które to dokumenty są wydawane na podstawie Prawa atomowego. Izba na 

tym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  dokonywała  oceny 

przydatności,  czy  celowości  tych  wszystkich  zezwoleń  dla  Zamawiającego  w  związku  z 

realizacja  przedmiotowego  zamówienia.  Izba  w  tym  zakresie  także  nie  dokonywała  oceny 

tego,  czy  żądanie  tych  dokumentów  w  jakikolwiek  sposób  prowadzi  do  ograniczenia 

konkurencji  na  rynku  dostaw  takiego  radiofarmaceutyku,  jakim  jest  fluorowana 

deoksyglukoza,  także  w  kontekście  przywoływanego  przez  Przystępującego  wyroku  KIO 

wydanego  w  sprawie  KIO  1792/11,  czy  też  dokumentów  przedłożonych  w  tym  zakresie  w 

toku rozprawy przez Odwołującego (wyciąg z KRS firmy Biker Sp. z o.o. i wydruk ze strony 

internetowej  tej  firmy)  oraz  Przystępującego  (pismo  z  Urzędu  Rejestracji  Produktów 

Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych).  Zarzuty  w  tym  zakresie 

aktualnie  należało  uznać  za  spóźnione.  Na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  zgodność  czynności  Zamawiającego  (czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej)  należy  bowiem  oceniać  z  postanowieniami  SIWZ. 

Nieuprawnione jest na tym etapie kwestionowania zasadności określonych wymogów SIWZ, 

na  podstawie  których  określona  ocena  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  była 

dokonywania,  co  de  facto  czynił  Przystępujący  w  swojej  argumentacji  podnoszonej  w 

związku  z  zarzutami  odwołania  nieuprawnionego  przyjęcia  za  poprawne  dokumentów 

uprawnień  przedłożonych  przez  Przystępującego  oraz  w  związku  z  uwzględnieniem 

zarzutów  odwołania  przez  Zamawiającego.  12  Izba  nie  oceniała  przedłożenia  przez 

Przystępującego dokumentów dotyczących uprawnień w kontekście powoływania się w tym 

zakresie  na  potencjał  podmiotu  trzeciego,  na  co  wskazywał  Odwołujący,  choć  oczywistym 

dla  Izby  i  bezspornym  jest,  że  w  zakresie  uprawnień,  w  oparciu  o  aktualny  stan  prawny, 

niemożliwym  jest  powoływanie  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego.  Izba  nie  stwierdziła  w 

oparciu o ofertę Przystępującego takiego powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w 

trybie  art.  26  ust.  2  b  ustawy  Pzp.  Powyższe  zresztą  Przystępujący  potwierdził  w  swoich 

pismach, jak i w toku rozprawy. Przystępujący nie powoływał się w tym zakresie na potencjał 

podmiotu trzeciego, a jedynie twierdził – jak wskazano powyżej – że zezwolenie na transport 

ź

ródeł  promieniotwórczych  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  było  w  ogóle  wymagane  w 

SIWZ,  co  Izba  oceniła  w  sposób  wskazany  powyżej.  Uwzględniając  powyższe  należało 

nakazać  Zamawiającemu  w  tym  względzie  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. W związku z tym, 

ż

e  Zamawiający  w  tym  zakresie  nie  korzystał  wobec  Przystępującego  z  procedury 

wynikającej  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  należało  także  nakazać  Zamawiającemu,  aby  w 

trakcie  ponownej czynności  badania  i  oceny ofert wezwał  Przystępującego  do  uzupełnienia 

brakujących dokumentów w ofercie tego wykonawcy, które odnoszą się do wymogów SIWZ 

opisanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. a i b SIWZ.”. 

W  ocenie  Izby,  zamawiający  winien  wezwać  wykonawcę  Monrol  do  uzupełnienia  oferty,  

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  o  brakujące  zezwolenie  na  transport  źródeł 
promieniotwórczych zgodnie z art. 4 ustawy – Prawo atomowe. 

W  powyższym  zakresie  nie  jest  konieczne,  po  stronie  zamawiającego,  dokonanie 

czynności  wezwania  wykonawcy  AAA  o  uzupełnienie  brakującego  zezwolenia,  z  uwagi  na 
okoliczność,  iż  Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  AAA  nie  udowodnił,  że  oferta  nie  zawiera 
rażąco niskiej ceny, tym samym podlega odrzuceniu. 

 
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 

Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Monrol  do  uzupełnienia  oferty  o  dokumenty 

potwierdzające,  że  wykonawca  dysponuje  wiedzą  i  doświadczeniem  wymaganym  zapisami 
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje. 

Zamawiający w treści s.i.w.z. postawił warunek, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia.  

W  celu  wykazania  spełnienia  w/w  warunku  należało  złożyć  wykaz  wykonanych,  

a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  głównych 
dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo 
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy 
– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na 
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały 
wykonane  lub  są  wykonywane  należycie.  Zamawiający  wskazał,  że  uzna  warunek  za 
spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi, co najmniej 1 zamówienie odpowiadającego swoim 
rodzajem zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia oraz wartością złożonej oferty na kwotę 
wskazaną  pkt.  rozdz.V.1.4  s.i.w.z.  (zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli 
wykonawca  przedstawi  co  najmniej  1  zamówienie  odpowiadającego  swoim  rodzajem 
zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia oraz wartością złożonej oferty w danym pakiecie 
na kwotę minimum 670 000,00 PLN). 

Przystępujący Monrol złożył wykaz głównych dostaw, w którym oświadczył, że zrealizował 

dostawę na rzecz SP CSK w Warszawie, data wykonywania od 29 maja 2015 r. do 29 maja 
2017 r., a wartość zrealizowanej dostawy w ramach umowy wynosiła 1 814 400,00 zł brutto. 
Na potwierdzenie prawidłowości wykonanej dostawy, wykonawca Monrol załączył do wykazu 
referencje z dnia 8 lutego 2016 roku, w których zostało poświadczone, że „Biont a.s. i Monrol 

Poland  Ltd  sp.  z  o.o.  realizują  na  rzecz  SP  CSK  w  Warszawie  zamówienie  na  dostawę 

radiofarmaceutyku FDG o wartości 1 814 400,00 zł brutto. Umowa była zawarta 29.05.2015 

r.  na  okres  24  miesięcy.  Wszystkie  dostawy  do  dzisiaj  zostały  wykonane  w  sposób 

prawidłowy oraz nie budzący zastrzeżeń.”.  

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przystępujący  Monrol  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia,  albowiem  nie 
udowodnił  zamawiającemu,  że  na  dzień  składania  ofert  zrealizował  przynajmniej  jedno 
zamówienie,  odpowiadające  swoim  przedmiotem  przedmiotowi  tego  zamówienia,  którego 
wartość  (zrealizowanej  dostawy)  odpowiadałaby  kwocie,  co  najmniej  670 000,  00  zł. 
Zdaniem Izby  warunek udziału  w postępowaniu był opisany jasno, tak jak i precyzyjnie był 
opisany  sposób  jego  spełnienia.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  przystępującego,  iż  aby 
spełnić rzeczony warunek wystarczyłoby jedynie złożyć ofertę w jakimkolwiek postępowaniu. 
Izba zwraca uwagę, iż samo złożenie oferty na określoną kwotę w danym postępowaniu, nie 
może  stanowić  i  nie  przesądza  o  tym,  że  wykonawca  zrealizował  zamówienie  w  sposób 
prawidłowy,  upoważniający  go  do  pozyskania  pozytywnych  referencji.  W  przedmiotowym 

postępowaniu,  jako  że  wykonawca  Monrol  nie  był  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów  
w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  zamawiający  winien  wezwać  tego  wykonawcę  do 
uzupełnienia wykazu oraz poświadczeń. 

 
Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przepisów  art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  24 

ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie 
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 
te  dokumenty  mogą  być  składane,  poprzez  zaniechanie  wezwania  AAA  do  złożenia 
dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego  w  wymaganej formie,  tj.  w formie  oryginałów 
lub  kopii  poświadczonych  za  zgodność  z  oryginałem  przez  podmiot  trzeci  oraz  zarzutu 
dotyczącego naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b 
Pzp,  art.  22  ust.  5  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  AAA  do 
uzupełnienia  oferty  i  przyjęcie  przez  zamawiającego,  że  AAA  spełnia  warunek  udziału  
w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  mimo  że  AAA  nie  udowodniło,  że 
będzie realnie dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy przez inny 
podmiot, Izba stwierdziła, co następuje. 

Wykonawca AAA warunek odnoszący się do wiedzy i doświadczenia wykazał posiłkując 

się  na  zasadzie  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  potencjałem  podmiotu  trzeciego  -  Advanced 
Accelerator  Applications  S.A.  z  siedzibą  w  Saint  Genis  Pouilly  Francja.  Poświadczenia 
należytego  wykonania  usług  wykonanych  przez  podmiot  trzeci  zostały  złożone  w  kopiach 
potwierdzonych  za  zgodność  z  oryginałem  przez  samego  wykonawcę,  w  sytuacji  gdy 
wykonawca  nie  dysponował  stosownym  umocowaniem  do  składania  tego  typu  oświadczeń  
w imieniu podmiotu trzeciego. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich 

mogą  być  poświadczone  wyłącznie  przez  te  osoby  trzecie.  Świadczy  o  tym  użycie 
sformułowania „odpowiednio” w przepisie § 7 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. 
w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), co wskazuje na 
to,  że  poświadczanie  dokumentów  przez  wykonawcę  lub  przez  podmiot  trzeci  uzależnione 
jest  od  tego,  czy  dokument  dotyczy  wykonawcy  czy  tego  podmiotu.  Alternatywnie 
dopuszczalne  jest,  w  ocenie  Izby,  dokonanie  poświadczenia  dokumentów  dotyczących 
podmiotu  trzeciego  przez  wykonawcę  składającego  ofertę  w  przypadku  upoważnienia  tego 
wykonawcy przez ten podmiot trzeci do dokonywania tego rodzaju czynności. 

Ponadto wykonawca AAA przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia 

wiedzy i doświadczenia (zobowiązanie z dnia 26.04.2016 r.), w którym wskazano, że (cyt.): 

„Wykonawca będzie uzyskiwał doradztwo, konsultacje oraz opinie w sprawie przestrzegania 

procedur  przy  realizacji  zamówień"  (pkt  1).  Nadto,  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do 

systematycznego kontaktu oraz konsultacji co do sposobu wykorzystania potencjału wiedzy  

i  doświadczenia"  (pkt  2)  oraz  przestrzegania  procedur  realizacji  świadczenia  polegającego 

na dostawie przedmiotu umowy, do koordynowania tych czynności w szczególności poprzez 

okresowe wizyty koordynatora przez cały okres zawartej umowy (pkt 4). 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  tak  określony  w  zobowiązaniu  zakres  i  sposób 

udostępnienia  potencjału  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  jest  wystarczający  przy 
zamówieniu,  które  dotyczy  de  facto  dostawy.  Tym  samym  Izba  nie  podziela  stanowiska 
odwołującego,  że  przedłożone  zobowiązanie  nie  potwierdza,  by  udostępnienie  potencjału 
przez  podmiot  trzeci  miało  charakter realny,  rzeczywisty  i  zarazem  odpowiedni  do  zakresu 
potencjału niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

W zakresie powyższych zarzutów (zobowiązania podmiotu trzeciego) Izba winna nakazać 

zamawiającemu wezwanie wykonawcy AAA do uzupełnienia dokumentów, jednakże z uwagi 
na  okoliczność,  iż  oferta  wykonawcy  AAA  podlega  odrzuceniu,  Izba  nie  nakazywała 
dokonania wskazanych wyżej czynności. 

 
W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez 

przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  
i  równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności  wybór  oferty,  która  nie  jest  ofertą 
najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów, Izba stwierdziła, że zamawiający 
naruszył  wskazany  przepis  w  szczególności  poprzez  niezastosowanie  w  sposób  tożsamy 
określonych  przez  siebie  norm,  w  odniesieniu  do  wszystkich  wykonawców  składających 
oferty w przedmiotowym postępowaniu.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  mając  na  względzie  przepis  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

orzeczono  jak  w  sentencji.  Izba  uwzględniła  odwołanie,  albowiem  stwierdziła  naruszenie 
przepisów  ustawy,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik  przedmiotowego  postępowania  
o udzielenie zamówienia. 

O kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 
wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 
rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez  odwołującego 
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………