KIO 1138/16 WYROK dnia 12 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1138/16 

WYROK 

z dnia 12 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Krzysztof Wasilewski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27 czerwca  2016  r.  przez  wykonawcę 

Medtronic Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego 

– 

Tomaszowskie 

Centrum 

Zdrowia 

sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w  Tomaszowie  Mazowieckim,  przy  udziale  wykonawcy  Surg-Tech  L.  K.  sp.  j.  z siedzibą 

w Poznaniu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego,  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00 zł  

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2013.907  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1138/16 

Uzasadnienie 

Tomaszowskie  Centrum  Zdrowia  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tomaszowie  Mazowieckim 

(dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 

j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na 

części na dostawę staplerów i siatek do operacji przepuklin (znak sprawy: ZP/10/Sp./2016), 

zwane dalej: „Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  

Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 071-123984.  

W dniu 16 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia, za którą uznana 

została oferta złożona przez wykonawcę Surg-Tech L. K.sp. j. z siedzibą w Poznaniu (dalej 

„Wykonawca ST”). 

W  dniu  27  czerwca  2016  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  odwołanie  wykonawcy 

Medtronic  Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Odwołujący”),  w  którym 

zaskarżono: 

1.  zaniechanie  odrzucenia  i  wybór  jako  najkorzystniejszej  oraz  spełniającej  warunki 

udziału  w  Postępowaniu  oferty  Wykonawcy  ST  pomimo  zaistnienia  przesłanek 

obligujących Zamawiającego do odrzucenia tej oferty, 

2.  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  ocenie 

kryteriów  oceny  ofert  i  ich  znaczenia  z  prawidłowo  złożonych  i  niepodlegających 

odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w Postępowaniu, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  ST 

pomimo  zaistnienia  przesłanek  obligujących  Zamawiającego  do  jej  odrzucenia, 

jako że jej treść nie odpowiada treści specyfikami istotnych warunków zamówienia 

(dalej „SIWZ”), 

2.  art. 91 ust 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego 

jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo 

złożonych  i  niepodlegających  odrzuceniu  oraz  spełniającej  warunki  udziału 

w Postępowaniu, 

3.  art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  wybór  oferty  Wykonawcy  ST  jako 

najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej 

warunki  udziału  w  Postępowaniu,  pomimo  zaistnienia  przesłanek  obligujących 

Zamawiającego do jej odrzucenia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  wyboru  oferty  Wykonawcy  ST  jako  najkorzystniejszej  oraz 

spełniającej warunki udziału w Postępowaniu, 

2.  odrzucenia oferty Wykonawcy ST jako niespełniającej wymogów SIWZ, 

3.  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  z  prawidłowo  złożonych 

i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący wniósł ponadto o: 

1.  zasądzenie  na  jego  rzecz  kwoty  stanowiącej  uzasadnione  koszty  poniesione 

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

2.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 

2.1. treści dokumentów załączonych do odwołania oraz znajdujących się w aktach 

Postępowania,  w  tym  wskazanych  w  odwołaniu  oraz  ofert  Wykonawcy  ST 

i Odwołującego,  na  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu,  ze  szczególnym 

uwzględnieniem: 

−  niespełniania 

wymogów  SIWZ  przez  produkty  zaoferowane  przez 

Wykonawcę ST, 

−  spełniania przez ofertę Odwołującego kryteriów pozwalających uznać ją za 

najkorzystniejszą  spośród  prawidłowo  złożonych  i  niepodlegających 

odrzuceniu, 

2.2. okazania/oględzin  rzeczy  ruchomej  –  staplera  zaoferowanego  przez 

Wykonawcę ST na okoliczność ustalenia cech charakterystycznych produktów 

oferowanych  przez  Wykonawcę  ST  oraz  czy  odpowiadają  one  wymaganiom 

określonym 

przez 

Zamawiającego 

w 

SIWZ, 

z 

uwzględnieniem 

w szczególności  badania  odnośnie  niezgodności  podniesionych  przez 

Odwołującego, a zwłaszcza dotyczącego wymogu długości staplerów, 

2.3. treści  dokumentacji  fotograficznej,  która  zostanie  złożona  podczas  rozprawy, 

na okoliczność jak w pkt 2.2, 

2.4. opinii 

biegłego 

albo 

jednostki 

z 

dziedziny 

badań 

materiałów,  

technologii i urządzeń, w tym wyrobów medycznych, na okoliczność jak w pkt 

Odwołujący  stwierdził,  że  składając  w  terminie  ofertę  stał  się  oferentem  oraz 

potencjalnym  wykonawcą  uczestniczącym  w  Postępowaniu,  który  na  skutek  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów Pzp utracił szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. 

Jest zatem podmiotem wskazanym w art. 179 ust. 1 Pzp, a więc dysponującym legitymacją 

czynną  do  złożenia  odwołania.  W  przypadku  uwzględnienia  choćby  niektórych  zarzutów 

sformułowanych w odwołaniu jako oferta najkorzystniejsza  w części 1  zamówienia powinna 

zostać wybrana oferta Odwołującego. 

Na  uzasadnienie  zarzutów  Odwołujący  podał,  że  w  części  1  zamówienia,  poz.  2 

Zamawiający  wymagał  dostarczenia  staplerów  spełniających  m.in.  wymóg  dostępności 

również w wersji krótkiej (32 cm). 

Wykonawca  ST  zaoferował  następujące  produkty:  1  szt.  stapler  okrężny  CS28  lub 

CS32  lub  CS28L  lub  CS32L  (laparoskopowy)  lub  CS28CT  lub  CS32CT  (ComPact)  i  1  szt. 

stapler liniowy LS45B lub LS60B (cienka tkanka) lub LS45G lub LS60G (gruba tkanka). 

Analiza  treści  oferty  Wykonawcy  ST  prowadzi  do  niepodważalnego  wniosku, 

ż

e zaoferował  staplery  krótkie  o  numerach  katalogowych  CS28CT  oraz  CS32CT. 

Z dołączonych  do  jego  oferty  stron  katalogowych  wynika,  że  staplery  o  tych  numerach 

katalogowych mają długość 345 mm (34,5 cm). Również na stronie internetowej producenta 

zaoferowanych  przez  Wykonawcę  ST  staplerów  –  firmy  Frankenman  można  odnaleźć 

informację  o  długości  staplerów,  która  jest  odmienna  od  wymaganej  w  SIWZ  po 

uwzględnieniu odpowiedzi na pytania (o czym niżej).  

Na potwierdzenie powyższych okoliczności Odwołujący załączył kopię znajdującej się 

w  aktach  strony  katalogowej  złożonej  przez  Wykonawcę  ST.  Na  marginesie  Odwołujący 

podniósł,  że  długość  pozostałych  zaoferowanych  przez  Wykonawcę  ST  staplerów 

okrężnych, tj. 42 cm oraz 52 cm dla wersji laparoskopowej odpowiada informacjom zawartym 

na stronach katalogowych oraz na stronie internetowej producenta Frankenman. 

Następnie Odwołujący wskazał, że na etapie przewidzianym na wnioski o wyjaśnienie 

SIWZ, żaden z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem o dopuszczenie 

staplerów  okrężnych  prostych  o  długości  34,5  cm.  Zadano  jedynie  pytanie  o  dopuszczenie 

staplerów okrężnych prostych o długości 32 cm. 

W  odpowiedzi  na  tak  sformułowane  pytanie  Zamawiający  wprowadził  stosowną 

modyfikację  postanowień  SIWZ,  zmieniając  treść  formularza  cenowego  dla  części  1 

zamówienia (poz. 2). 

W  ocenie  Odwołującego  przytoczone  okoliczności  niezbicie  dowodzą,  że  oferta 

Wykonawcy ST, jako niespełniająca kryteriów SIWZ, podlega odrzuceniu, bowiem w poz. 2 

części  1  zamówienia  zaoferowano  staplery  proste,  krótkie  o  długości  niezgodnej 

z wymogami 

Zamawiającego 

(zamiast 

staplera 

krótkiego 

o 

długości 

cm, 

zaoferowano stapler o długości 34,5 cm).  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  procedurze  udzielania  zamówień  publicznych,  w  trakcie 

badania  zgodności  złożonej  oferty  z  wymogami  SIWZ,  rolą  zamawiającego  jest  literalne 

zweryfikowanie,  czy  parametry  zaoferowanych  towarów  w  100%  odpowiadają  określonym 

przez  niego  wymogom.  Zamawiający  nie  może  weryfikować,  czy  produkt  o  danym 

parametrze  mógłby  zostać  wykorzystany  i  czy  mniej  więcej  odpowiada  swoją 

charakterystyką  jego  pierwotnym  oczekiwaniom.  Skoro  w  postanowieniach  SIWZ 

Zamawiający  posługuje  się  precyzyjną  miarą  podając  wymiary  zszywek  w  milimetrach, 

z dokładnością do dziesiętnych miejsc po przecinku, czy długość staplerów w centymetrach, 

jednocześnie  nie  wprowadzając  dopuszczalnej  tolerancji  lub  nie  posługując  się 

sformułowaniami  „około”  albo  „mniej  więcej”,  albo  analogicznymi,  to  oznacza,  że  badanie 

oferty  winno  odbywać  się  z  zastosowaniem  kryterium  „spełnia  –  nie  spełnia”.  Wybór  oferty 

Wykonawcy  ST  jest  nieuzasadnionym  preferowaniem  tylko  jednego  wykonawcy  i  to  na 

dodatek  składającego  ofertę  niezgodną  z  SIWZ,  co  bez  wątpienia  narusza  zasady 

obiektywizmu  i  deformuje  uczciwą  konkurencję,  gdyż  Zamawiający  zignorował  określone 

przez  siebie  parametry,  o  czym  inni  wykonawcy  nie  wiedzieli,  przez  co  nie  mogli  złożyć 

konkurencyjnych ofert. Dla przykładu Odwołujący podał, że będąc największą firmą sprzętu 

medycznego 

na 

ś

wiecie, 

dysponuje 

wieloma 

liniami 

produktów, 

w 

tym  

tzw.  produktami  ekonomicznymi,  które  pozwalają  na  osiągnięcie  podobnego  efektu 

medycznego  w  niższej  cenie.  Gdyby,  zakładając  „tolerancję”  Zamawiającego  odnośnie 

wymogów 

dotyczących 

oferowanego 

sprzętu, 

Odwołujący 

zaoferował 

produkty  

z linii budżetowej, którymi również można  wykonać wszystkie zabiegi, to taka oferta byłaby 

zdecydowanie  korzystniejsza  od  oferty  Wykonawcy  ST.  Odwołujący  zaoferował  jednak 

produkty droższe, ale zgodne z wymogami Zamawiającego 

Zdaniem  Odwołującego bez  znaczenia  jest  tutaj różnica  cenowa  pomiędzy  wybraną 

ofertą  a  kolejnymi  ofertami  złożonymi  na  część  1  zamówienia.  Zamawiający  w  pierwszej 

kolejności musi bowiem zbadać, czy złożone oferty są zgodne z wymogami SIWZ, a dopiero 

później może weryfikować, czy oferty mieszczą się w kwotach przeznaczonych na realizację 

zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  po  otwarciu  ofert,  w  dniu  30  maja  2016  r., 

jego przedstawiciel  dokonał  wglądu  w  złożone  oferty  i  podczas  ich  analizy  dostrzegł 

powyższe  niezgodności  z  wymogami  Zamawiającego.  Zgłosił  to  Zamawiającemu  w  formie 

notatki  z  przeglądania  oferty,  wysłanej  drogą  elektroniczną  w  dniu  2  czerwca  2016  r. 

Zamawiający  otrzymał  więc  informację  o  potencjalnej  niezgodności  jednej  z  ofert 

z wymogami  SIWZ  przed  ogłoszeniem  wyników  Postępowania,  ale  nie  zwrócił  się  do 

Wykonawcy 

ST 

o 

wyjaśnienie 

opisanej 

w 

odwołaniu 

rozbieżności. 

Powyższe zaniechanie Zamawiającego  i  dalsze  forsowanie  wyboru  oferty  Wykonawcy  ST, 

wbrew  obowiązującym  przepisom,  jest  tym  bardziej  nieuprawnione,  gdy  weźmie  się  pod 

uwagę,  iż  do  złożonej  oferty  załączone  zostały  strony  katalogowe  i  inne  materiały 

informacyjne,  z których  jednoznacznie  wynika,  że  zaoferowano  produkt  o  parametrach 

niezgodnych z określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

uzasadniając wniosek w następujący sposób. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  pierwotną  wersję  opisu  przedmiotu  zamówienia 

zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ (część 1 poz. 2 zamówienia), w którym nie było mowy 

o żadnych długościach staplerów. W wyniku zapytania dotyczącego dopuszczenia staplerów 

o  określonych  długościach  Zamawiający  stwierdził,  że  dopuszcza  staplery  o  długościach 

wskazanych  w  pytaniu.  Nie  dokonał  przy  tym  zmiany  pierwotnego  opisu  przedmiotu 

zamówienia, 

dodając 

jedynie 

opis 

ze 

stwierdzeniem, 

ż

e 

„dopuszcza 

się...”. 

Takie sformułowanie absolutnie nie wyklucza staplerów o innych długościach, nie są bowiem 

to  parametry  istotne  z  punktu  widzenia  Zamawiającego.  Świadczy  o  tym  zarówno  opis 

pierwotny,  jak  też  fakt,  że  w  wyniku  zmiany  SIWZ  nie  uległ  on  modyfikacji,  a  dodanie 

stwierdzenia,  że  „dopuszcza  się...”  staplery  o  określonych  długościach  nie  niweczy 

możliwości składania ofert na staplery o innych długościach. 

Za 

wyżej 

wskazaną 

argumentacją 

przemawia, 

zdaniem 

Zamawiającego, 

zarówno językowa,  jak  też  funkcjonalna  wykładnia  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Skoro  Zamawiający  użył  wyrażenia  „dopuszcza  się…”,  pozostawiając  przy  tym  inne  – 

najważniejsze cechy dla przedmiotu zamówienia – oznacza to, że możliwe a nie konieczne 

(niezbędne,  obowiązkowe),  jest  złożenie  oferty  z  określonymi  długościami  staplerów. 

Wyrażenie  „dopuszcza  się”  oznacza  inaczej:  pozwalać,  uznawać  za  możliwe.  Jest  to 

wyrażenie  zupełnie  odmienne  od  wyrażeń  stwierdzających  w  sposób  jednoznaczny 

konieczność  i  nakaz.  Gdyby  dla  Zamawiającego  istotne  były  długości  staplerów  na  etapie 

wyboru oferty, umieściłby te cechy jako cechy niezbędne, a nie cechy „dopuszczające”. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  jest 

również  treść  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  Nie  wynika  z  niej  w  zasadzie  jaka  jest 

długość  oferowanych  staplerów.  Na  str.  80  oferty  widnieje  specyfikacja  staplerów, 

ze wskazaniem  długości  trzonów  (22  i  35  cm),  a  nie  długości  całkowitej  staplera. 

Zamawiający  oświadczył,  że  w  ogóle  nie  weryfikował  długości  całkowitej  tych  staplerów, 

gdyż  nie  była  istotna.  Oferta  w  tej  formie  została  dopuszczona  i  oceniona  zgodnie 

z kryteriami  oceny  ofert  –  nie  została  odrzucona  ani  też  nie  żądano  wyjaśnień  w  tym 

zakresie. Te okoliczności również przemawiają za przyjętą przez Zamawiającego wykładnią 

SIWZ,  jako  wykładnią  prawidłową  i  umożliwiającą  zgodną  z  prawem  ocenę  złożonych 

w sprawie dwóch ofert. 

Zamawiający,  odnosząc  się  do  wniosków  dowodowych  zawartych  w  pkt  5-8 

odwołania, wniósł o ich pominięcie z uwagi na fakt, że zmierzają do wykazania okoliczności, 

które  w  znacznej  części  nie  są  sporne.  Zamawiający  oświadczył,  że  nie  kwestionuje 

okoliczności  zaoferowania  w  ofercie  najkorzystniejszej  staplerów  m.in.  o  długości  34,5  cm. 

Do rozstrzygnięcia zostaje zatem kwestia prawna dotycząca wykazania, czy wskazana przez 

Zamawiającego  okoliczność  dopuszczenia  staplerów  o  określonych  długościach  eliminuje 

dopuszczenie  staplerów  o  innych  długościach.  Odwołujący  nie  wskazał  jakichkolwiek  cech 

staplerów  (poza  długością),  jako  niespełniających  wymagań  SIWZ.  Nie  ma  więc  potrzeby 

wypowiadania  się  w  tym  zakresie  przez  osoby  czy  podmioty  posiadające  wiedzę  specjalną 

(biegli).  Rolą  Odwołującego  jest  bowiem  wykazanie  niezgodności  oferty  z  SIWZ  jeśli  taka 

występuje.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

Wykonawca ST wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  rozprawie  strony  i  Wykonawca  ST  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska 

w sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentacji 

fotograficznej  obrazującej  jeden  ze  staplerów  zaoferowanych  przez  Wykonawcę  ST  wraz 

z wyciągiem  z  instrukcji  użycia  tego  wyrobu,  na  okoliczność  długości  zaoferowanych  przez 

Wykonawcę ST staplerów. 

Wykonawca  ST  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  wydruku 

z systemu służącego składaniu przez niego zamówień u producentów wyrobów medycznych, 

na  okoliczność  ustalenia  znaczenia  użytego  we  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ 

oznaczenia „32 cm”. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i  stanowiska  stron i  Wykonawcy  ST  zawarte w  odwołaniu  i  odpowiedzi 

na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  Wykonawcę  ST  (dalej  również  „Przystępujący”) 

w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały 

przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. 

Skład 

orzekający 

uznał 

ponadto, 

ż

e 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, pisma przystępującego z dnia 

26  kwietnia  2016  r.  –  wniosku  o  zmianę  postanowień  SIWZ,  pisma  Zamawiającego  z  dnia 

28 kwietnia  2016  r.  zawierającego  odpowiedzi  na  wnioski  i  modyfikację  SIWZ, 

oferty Odwołującego,  a  także  dokumentacji  fotograficznej  i  ulotki  informacyjnej  złożonej 

przez Odwołującego na rozprawie.  

Nie  znaleziono  natomiast  podstaw  do  dopuszczenia  i  przeprowadzenia  dowodu 

z treści  przedstawionego  przez  Przystępującego  wydruku,  ponieważ  –  po  pierwsze  – 

sporządzony został w języku angielskim i nie załączono do niego tłumaczenia na język polski 

(zob. § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań),  po  drugie  zaś  –  zmierzał  do 

wykazania okoliczności sprzecznej z twierdzeniami Zamawiającego (a więc strony, do której 

Wykonawca  ST  zgłosił  przystąpienie),  co  objęte  jest  zakazem  wynikającym  z  przepisu 

art. 185 ust. 5 Pzp. 

Izba,  na  podstawie  przepisu  art.  190  ust.  6  Pzp  odmówiła  dopuszczenia 

i przeprowadzenia dowodu z treści oferty Odwołującego na okoliczność spełniania przez nią 

kryteriów  pozwalających  uznać  ją  za  najkorzystniejszą.  Podkreślenia  wymaga, 

ż

e Zamawiający  nie  kwestionował  okoliczności  spełniania  przez  tą  ofertę  wymogów  SIWZ, 

o czym świadczy fakt, że nie została ona odrzucona. W takiej sytuacji stwierdzenie istnienia 

podstaw do uznania jej za ofertę najkorzystniejszą nie  wymagało przeprowadzenia dowodu 

z treści  oferty,  a  jedynie  skutecznego  zakwestionowania  wyboru  oferty  Przystępującego. 

W konsekwencji  skład  orzekający  uznał,  że  omawiany  dowód  został  powołany  jedynie  dla 

zwłoki.   

W  oparciu  o  dopuszczone  dowody  ustalono,  że  pierwotny  opis  przedmiotu 

zamówienia  zawarty  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  (formularzu  cenowym),  część  1 

(„Specjalistyczny  jednorazowy  sprzęt  chirurgiczny  do  zabiegów  na  otwarto”),  poz.  2, 

brzmiał następująco: 

„[…]Specjalistyczny  zestaw  staplerów  i  ładunków  do  zabiegów  kolorektalnych,  w  skład 

którego wchodzą następujące elementy: 1 szt. staplera okrężnego o średnicy 28 mm, 31 mm 

lub  33  mm  zakrzywiony,  z  łamanym  kowadełkiem  po  oddaniu  strzału  dla  zwiększonego 

bezpieczeństwa  podczas  wyciągania  staplera  przez  nowo  utworzone  zespolenie,  zszywki 

wykonane z drutu o przekroju kwadratowym gwarantujące prawidłowe formowanie zszywek, 

ze  zszywkami  przeznaczonymi  do  tkanki  grubej  o  wysokości  4,8  mm;  1  szt.  ładunku 

jednorazowego  użytku  55  mm  do  stalowego  staplera  liniowego  wielorazowego  użytku,  po 

zamknięciu  staplera  –  szew  w  postaci  podwójnej  linii  tytanowych  zszywek  ułożonych 

naprzemiennie.  Wysokość  zszywki  przed  zamknięciem  3,5mm  lub  4,8  mm,  po  zamknięciu 

mm 

lub 

mm; 

zszywki 

każdorazowo 

formowane 

przez 

kowadełko 

(dopychacze zszywek)  stanowiące  integralną  część  ładunku.  Zamawiający  określi  średnicę 

staplera i wysokość zszywek ładunku przy składaniu zamówienia. […]”. 

Pismem  z  dnia  26  kwietnia  2016  r.  Przystępujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego 

z wnioskiem  o  dopuszczenie  w  części  1,  poz.  2  zestawu  staplerów  do  zabiegów 

kolorekatlnych składającego się z następujących elementów: 

„[…]1 szt – Staplera okrężnego jednorazowego o średnicy 28 lub 32 mm, zakrzywionego, z 

regulowaną  wysokością  zamknięcia  zszywek  oraz  skalą  docisku  w  zakresie  1,0  –  2,0  mm, 

o całkowitej  długości  staplera  42  cm  do  zabiegów  na  otwarto  i  52  cm  do  zabiegów 

laparoskopowych,  z  prostą  główką,  staplery  z  zszywkami  o  przekroju  okrągłym  z  tytanu 

(wysokość otwartej zszywki 5,0 mm). Stapler z jedną dźwignią aktywującą. Stapler dostępny 

również w wersji krótkiej (32 cm), prostej dla rozmiaru 28 i 32 mm; 

oraz 1 szt. – jednorazowego automatycznego staplera liniowego o długości linii szwu 46 mm 

i  60  mm,  z  podwójną  linią  naprzemiennie  ułożonych  tytanowych  zszywek  wykonanych 

z drutu  o  przekroju  okrągłym,  załadowany  ładunkiem  do  tkanki  normalnej  (3,8  mm  przed 

zamknięciem,  1,5  mm  po  zamknięciu)  lub  grubej  (4,5  mm  przed  zamknięciem,  2,9  mm  po 

zamknięciu)  ze  zintegrowaną  pinezką  ograniczającą  wysuwanie  tkanki  opuszczaną 

manualnie lub automatycznie; kowadełko w staplerze, stapler posiada dwie dźwignie, jedną 

zamykającą, drugą spustową. Stapler z bezpiecznikiem uniemożliwiający odpalenie staplera 

ze zużytym ładunkiem[…]”. 

Pismem z dnia 28 kwietnia 2016 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na ww. wniosek 

dokonując  modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  części  1,  poz.  2  przez  nadanie  jej 

następującego brzmienia: 

„[…]Specjalistyczny  zestaw  staplerów  i  ładunków  do  zabiegów  kolorektalnych,  w  skład 

którego wchodzą następujące elementy: 1 szt. staplera okrężnego o średnicy 28 mm, 31 mm 

lub  33  mm  zakrzywiony,  z  łamanym  kowadełkiem  po  oddaniu  strzału  dla  zwiększonego 

bezpieczeństwa  podczas  wyciągania  staplera  przez  nowo  utworzone  zespolenie, 

zszywki wykonane  z  drutu  o  przekroju  kwadratowym  gwarantujące  prawidłowe  formowanie 

zszywek,  ze  zszywkami  przeznaczonymi  do  tkanki  grubej  o  wysokości  4,8  mm;  1  szt.  – 

Liniowy  jednorazowy  stapler  automatyczny  załadowany  w  rozmiarze  45-46  mm  i  60  mm  / 

dopuszcza się: 1 szt – Stapler okrężny jednorazowy o średnicy 28 lub 32 mm, zakrzywiony, 

z regulowaną wysokością zamknięcia zszywek oraz skalą docisku w zakresie 1,0 – 2,0 mm, 

o  całkowitej  długości  staplera  42  cm  do  zabiegów  na  otwarto  i  52  cm  do  zabiegów 

laparoskopowych,  z  prostą  główką,  staplery  z  zszywkami  o  przekroju  okrągłym  z  tytanu  

(wysokość otwartej zszywki 5,0 mm). Stapler z jedną dźwignią aktywującą. Stapler dostępny 

również  w  wersji  krótkiej  (32  cm),  prostej  dla  rozmiaru  28  i  32  mm;  1  szt  – 

Liniowy jednorazowy  stapler  automatyczny  załadowany  w  rozmiarze  45-46  mm  

i 60 mm.[…]”. 

Wykonawca ST w części 1 poz. 2 zaoferował: 

„[…]Zestaw: 1 szt. Stapler okrężny i stapler liniowy/FRANKENMAN INTL.Ltd/1 szt. CS28 lub 

CS32  lub  CS28L  lub  CS32L  (laparoskopowy)  lub  CS28CT  lub  CS32CT  (ComPact)  i  1  szt. 

Stapler liniowy LS45B lub LS60B (cienka tkanka) lub LS45G lub LS60G (gruba tkanka)[…]”. 

Z  załączonych  do  oferty  Przystępującego  materiałów  informacyjnych  wynika, 

ż

e staplery o symbolach CS28CT i CS32CT mają długość 345 mm, co stanowiło podstawę 

wniesionego odwołania. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  odwołania  nie  potwierdziły 

się w ustalonym stanie faktycznym. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  postanowienia  SIWZ,  w  płaszczyźnie  przedmiotu 

zamówienia, rzeczywiście charakteryzują – jak na to wskazuje sama nazwa tego dokumentu 

–  ważne  (istotne)  właściwości  jakimi  musi  charakteryzować  się  świadczenie  wykonawcy. 

Ich interpretacja  powinna,  co  do  zasady,  opierać  się  na  wykładni  literalnej, 

podkreślenia wymaga  jednakże,  że  wspomniany  sposób  wykładni  nie  ma  charakteru 

absolutnego i należy od niego odstąpić w sytuacjach, w których prowadzi ona do wzajemnie 

wykluczających  się  wniosków,  bądź  nie  uwzględnia  intencji  zamawiającego  związanych 

z dokonywaną  wykładnią  postanowień  SIWZ.  Trzeba  również  pamiętać,  że  postanowienia 

SIWZ,  które  nie  prowadzą  do  jednoznacznych  wniosków,  odnoszących  się  ad  casum  do 

właściwości dostaw stanowiących przedmiot zamówienia, nie można interpretować w sposób 

prowadzący do negatywnych dla wykonawców konsekwencji. 

Skład  orzekający  uznał,  że  z  omówionych  powyżej  względów  zasadne  było 

odstąpienie od literalnej wykładni postanowień SIWZ.  

Wbrew  argumentacji  Przystępującego,  użyty  przez  niego  we  wniosku  o  wyjaśnienie 

SIWZ  zwrot  „Stapler  dostępny  również  w  wersji  krótkiej  (32  cm)”  należy  identyfikować 

z długością  wyrobu.  Powoływana  przez  Wykonawcę  ST  okoliczność  przeciwna  

(tzn.,  że  określenie  „32  cm”  należało  w  realiach  sprawy  poczytywać  za  kod  transferowy), 

abstrahując  od  jej  sprzeczności  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  nie  została  przez 

Przystępującego udowodniona. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  w  pierwotnym  brzmieniu  poz.  2  części  1 

zamówienia  nie  uwzględnił  parametru  długości  zamawianych  staplerów,  w  odróżnieniu 

chociażby  do  asortymentu  scharakteryzowanego  w  poz.  1  części  1  zamówienia,  w  którym 

posłużył się określeniem „stapler okrężny (…) o długości trzonu 22 cm”. Nie sposób przy tym 

uznać,  że  dokonana  następnie,  w  dniu  28  kwietnia  2016  r.,  modyfikacja  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  poz.  2  części  1  zamówienia  wskazywać  miała  na  bezwzględny  wymóg 

zaoferowania staplerów wyłącznie o długości 32 cm, a to z następujących przyczyn. 

Po  pierwsze  –  skład  orzekający  uwzględnił,  że  sporny  wniosek  został  złożony 

w związku  z  innymi  niż  długość  parametrami  staplerów,  które  w  pierwotnym  brzmieniu 

uniemożliwiały  złożenie  Przystępującemu  oferty  zgodnej  z  SIWZ.  Świadczy  o  tym 

modyfikacja  opisu  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  którą  Zamawiający  opcjonalnie, 

obok pierwotnie scharakteryzowanych staplerów, dopuścił możliwość zaoferowania wyrobów 

o innych  właściwościach  (parametrach),  opisanych  we  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ. 

Powyższe  wynika  z  konstrukcji  opisu  poz.  2  zmodyfikowanego  formularza  cenowego, 

w której  najpierw  opisano  szczegółowo  wymagania  stawiane  zestawowi  staplerów, 

a następnie,  po  słowach  „dopuszcza  się”,  znalazło  się  odniesienie  do  oczekiwań 

Wykonawcy ST. 

Po drugie – brzmienie omawianego postanowienia SIWZ od słów „dopuszcza się” nie 

pozwala  na  jednoznaczne  ustalenie,  czy  obowiązkiem  wykonawcy  było  zaoferowanie 

staplera o długości 42 cm do zabiegów na otwarto i 52 cm do zabiegów laparoskopowych, 

które  występują  na  rynku  również  w  wersji  krótkiej  (32  cm),  czy  należałoby  jednak  przyjąć, 

ż

e Zamawiający dopuścił  wyłącznie  zaoferowanie staplerów  w  wersji krótkiej, o długości 32 

cm. Wówczas powstałaby wątpliwość dlaczego Zamawiający w pierwszym zdaniu dodanego 

fragmentu  opisu  przedmiotu  zamówienia  wskazał  na  całkowite  długości  urządzeń  (42  cm 

i 52 cm).  Ponadto,  w  ocenie  Izby,  stwierdzenie,  że  określony  stapler  dostępny  jest  również 

w wersji krótkiej nie przesądza, że miał on być przedmiotem świadczenia wykonawcy.  

Po  trzecie  –  nie  sposób  racjonalnie  zakładać,  że  wykonawca,  który  wniósł 

o modyfikację  postanowień  SIWZ  w  taki  sposób,  aby  stworzyć  sobie  szansę  na  złożenie 

oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  i  otrzymał  odpowiedź  pozytywną,  stwarzającą  mu 

możliwość  uzyskania  zamówienia,  złożyłby  następnie  ofertę,  która  byłaby  sprzeczna 

z dokonanymi z jego inicjatywy zmianami. 

W  konsekwencji  przedstawionych  zapatrywań  Izba  nie  uwzględniła  złożonych  przez 

odwołującego  na  rozprawie  dowodów  w  postaci  dokumentacji  fotograficznej  i  wyciągu 

z instrukcji użycia  wyrobu uznając, że w okolicznościach sprawy długość staplera nie miała 

znaczenia dla oceny zgodności oferty z SIWZ. Zamawiający nie naruszył zatem powołanych 

w petitum odwołania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia, 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz  w  oparciu o przepisy 

§ 5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z § 3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów 

kosztów 

w 

postępowaniu 

odwoławczym 

i sposobu 

ich 

rozliczania 

(Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:  

……………………………………….