KIO 1144/16 WYROK dnia 8 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1144/16 

WYROK 

z dnia 8 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Luiza Łamejko 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  czerwca  2016  r.

  przez  wykonawcę 

„ENPOL”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grochowska  217  lok.  1,  04-077  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  

w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Samodzielnemu  Publicznemu 

Zespołowi  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  w  Gryficach  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  zakresie  pakietu  1  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z udziałem oferty złożonej przez 

„ENPOL” Sp. z o.o., 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę

  Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów 

Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  „ENPOL” 

Sp. z o.o., ul. Grochowska 217 lok. 1, 04-077 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Samodzielnego  Publicznego  Zespołu  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  

w  Gryficach,  ul.  Niechorska  27,  72-300  Gryfice  na  rzecz  wykonawcy  „ENPOL”  

Sp.  z  o.o.,  ul.  Grochowska  217  lok.  1,  04-077  Warszawa  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 1144/16 

U z a s a d n i e n i e 

Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  w  Gryficach  (dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  dostawę  komory  hiperbarycznej  z  wyposażeniem,  do  SPZZOZ  

w  Gryficach,  wraz  z  transportem,  rozładunkiem,  wniesieniem,  zainstalowaniem, 

uruchomieniem i przeszkoleniem personelu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, 

poz.  2164),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  dniu  20  kwietnia  2016  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  pozycją   

2016/S 077-136231.  

W  dniu  27  czerwca  2016  r.  wykonawca  „ENPOL”  Sp.  z  o.o.  (dalej:  „odwołujący”) 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  zamawiającego 

polegających na wykluczeniu odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców  oraz 

prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niegwarantujący  uczciwej 

konkurencji,  czego  skutkiem  jest  bezpodstawne  wykluczenie  odwołującego  i  unieważnienie 

postępowania wbrew przesłankom faktycznym mającym w nim miejsce, 

art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne 

wykluczenie  z  postępowania,  mimo  że  odwołujący  w  oświadczeniach  i  dokumentach 

złożonych  wraz  z  ofertą,  a  także  w  wyjaśnieniach  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego 

wykazał  spełnienie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  stosownie  do  treści 

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), 

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez bezprawne uznanie, że odwołujący nie udowodnił 

zamawiającemu,  że  dysponuje  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  mimo  że 

złożył  w  tym  celu  zobowiązanie  innego  podmiotu  i  udzielił  wystarczających  wyjaśnień  dla 

ustalenia statusu tego podmiotu przy realizacji zamówienia, 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania i wyboru oferty odwołującego, 

mimo  że  w  świetle  przyjętych  kryteriów  oceny  jego  oferta  w  pakiecie  nr  1  jest 

najkorzystniejsza, 

5)  art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  unieważnienie 

postępowania  w  zakresie  pakietu  nr  1,  mimo  że  cena  oferty  odwołującego  nie  przekracza 

kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego pakietu, 

art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieustalenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym 

zawiadomienia  o  unieważnieniu  postępowania  okoliczności  tłumaczących  konieczność 

unieważnienia  postępowania,  w  szczególności  braku  wskazania  kwoty,  jaką  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  tj.  kwot  pakietów  nr  1  i  nr  2,  

a w odniesieniu do pakietu nr 2, także ceny oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  nie  zgodził  się  z  decyzją  zamawiającego  

o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania.  Odwołujący  wskazał,  że  przedłożył  w  trakcie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wystarczające  dowody  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Jako  takie  dowody 

odwołujący przywołał: 

dołączone  do  oferty  wykaz  zamówień  zawierający  informacje  o  wykonaniu 

referowanego zamówienia oraz dowód potwierdzający jego należyte wykonanie, 

zobowiązanie  firmy  Yaklasim  Mac  San  do  oddania  odwołującemu  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, 

dwukrotne wyjaśnienia udzielone na wezwania zamawiającego. 

Jak zauważył odwołujący, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z powołaniem się na 

zasoby  podmiotu  trzeciego  wiąże  się  obowiązek  udowodnienia  zamawiającemu,  że 

wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym celu 

odwołujący  przedstawił  pisemne  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  że  odda  wykonawcy  do 

dyspozycji  niezbędne  zasoby  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia,  co 

jest wprost zgodne ze zdaniem drugim w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, 

ż

e zobowiązanie podmiotu trzeciego jako dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

jest  wskazane  w  przepisie  w  sposób  przykładowy,  przy  czym  dysponowanie  potencjałem 

podmiotu  trzeciego  można  wykazać  także  w  inny  sposób,  np.  poprzez  przedstawienie 

umowy czy też listu intencyjnego. Jednak, jak zaznaczył odwołujący, dobór formy wyrażenia 

zobowiązania podmiotu trzeciego jest niezależny od zamawiającego i zamawiający nie może 

stawiać wymagań zawężających możliwości dostępne dla wykonawcy i podmiotu trzeciego. 

Odwołujący  podniósł,  że  wolność  korzystania  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  z  potencjału  innej  firmy  została  ograniczona  w  ustawie  wymogiem 

udowodnienia  realnego  dysponowania  zasobami.  Natomiast  ocena  dokumentów 

poświadczających  zobowiązanie do oddania takich zasobów  w każdym  przypadku powinna 

być  dokonywana  indywidualnie,  z  uwzględnieniem  specyfiki  danego  zamówienia,  ale  także  

z  uwzględnieniem  zasadniczego  celu,  dla  którego  żąda  się  przedłożenia  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego,  którym  bez  wątpienia  jest  potrzeba  potwierdzenia  spełnienia  danego 

warunku udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie 

poprzestał  wobec  odwołującego  na  ustaleniu  roli  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu 

zamówienia,  a  tym  samym  na  ocenie  sposobu  spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia 

ustalonego  w  postępowaniu.  Zamawiający  podjął  próbę  uzyskania  od  odwołującego 

dodatkowych informacji o zakresie sprawowania nadzoru przez firmę Yaklasim Mac San nad 

realizacją zamówienia, w tym szczegółów dotyczących zakresu jego sprawowania, kto z jej 

ramienia  nadzór  będzie  osobiście  wykonywał  oraz  miejsca  jego  wykonywania.  Zdaniem 

odwołującego,  dodatkowa  wiedza  w  zakresie  pożądanym  przez  zamawiającego  wykracza 

poza  ustalenia  zawarte  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  w  SIWZ  odnośnie  opisu  spełnienia 

któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu. 

Jak  podkreślił  odwołujący,  zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  wykonawca  może 

polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia  lub  zdolnościach  finansowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Celem  wprowadzenia  takiej  regulacji 

(stanowiącej  implementację  dyrektyw  2004/18/WE  oraz  2004/17/WE)  było  zwiększenie 

konkurencyjności  poprzez  ułatwienie  dostępu  do  rynku  zamówień  publicznych  mniejszym 

wykonawcom,  a  także  obniżenie  kosztów  ubiegania  się  przez  wykonawców  o  udzielenie 

zamówienia  na  ich  rzecz.  Takie  rozwiązanie  nie  wymaga  powiązań  kapitałowych  czy 

organizacyjnych  pomiędzy  wykonawcą  a  podmiotem  zobowiązującym  się  do  udostępnienia 

zasobów,  a  jednocześnie  pozwala  na  wykorzystanie  zasobów  innego  przedsiębiorcy  

w realizacji zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  udostępnienie  potencjału  może  odbywać  się  bez  udziału 

podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Jest  to  najważniejsza  cecha  odróżniająca  tę 

instytucję od podwykonawstwa, polegającego na powierzeniu wykonania części zamówienia 

podwykonawcy  (art.  36a  ustawy  Pzp),  co  wskazuje  na  konieczność  faktycznej  realizacji 

danej części  zamówienia przez firmę zgłoszoną  w charakterze podwykonawcy. Odwołujący 

przywołał  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  9  lipca  2010  r.  o  sygn.  akt  

KIO 1265/10 oraz z dnia 6 czerwca 2013 r. o sygn. akt KIO 1201/13.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  udostępnienie  potencjału  na  podstawie  art.  26  ust.  2b 

ustawy  Pzp  może  przybrać  postać  podwykonawstwa,  lecz  nie  musi.  Wskazał,  że  wśród 

zasobów, które można udostępnić wykonawcy, jest wiele takich, które nie wymagają udziału 

podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. W takiej sytuacji podmiot trzeci nie będzie 

podwykonawcą, ale jednocześnie jego zasoby pozwolą wykonawcy na spełnienie warunków 

udziału w postępowaniu i w wypadku wybrania oferty wykonawcy umożliwią mu prawidłowe 

zrealizowanie  zamówienia.  Współpraca  z  podmiotem  trzecim  może  przybrać  np.  formę 

doradztwa,  konsultacji,  szkoleń,  a  także  -  jak  wskazano  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 23  lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1448/10, 1450/10, 1451/10 - może to 

być każda postać udostępnienia know-how, na przykład: schematy technologiczne urządzeń, 

dokumentacja  zawierająca  opis  procesów  technologicznych,  dokumentacja  serwisowa, 

programy komputerowe, topografia układów scalonych lub systemy zarządzania jakością. 

Jak wskazał odwołujący, z uwagi na okoliczność, że udostępnienie zasobów musi być 

realne,  w  pewnych  przypadkach  podwykonawstwo  może  być  jedyną  formą  realnego 

udostępnienia  potencjału  do  wykonania  zamówienia  publicznego.  Zdaniem  odwołującego, 

taki  przypadek  uznać  należy  za  wyjątek,  np.  gdy  przedmiot  zamówienia  ma  charakter 

unikatowy  lub  jest  zastrzeżony  prawem  do  wyłącznej  dyspozycji  podmiotu  trzeciego.  

W  okolicznościach,  gdy  twórczy  i  czynny  udział  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu  części 

zamówienia jest nieodzowny z przyczyn obiektywnych, rola podwykonawcy może być jedyną 

właściwą  z  punktu  widzenia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jednakże,  jak  stwierdził 

odwołujący, 

wyjątek 

nie 

powinien 

tworzyć 

zasady. 

W 

ocenie 

odwołującego,  

w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  bezpodstawnie  utożsamił  konieczność 

wystąpienia  podmiotu  trzeciego  w  przyszłej  roli  podwykonawcy  z  potrzebą  potwierdzenia 

spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  w  przypadku  korzystania  z  zasobu  podmiotu 

trzeciego.  Odwołujący  wyraził  przekonanie,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonanie 

zamówienia  nie  wymaga  udziału  osoby  podwykonawcy  rozumianego  jako  czynnego  

i  zaangażowanego  realizatora  takich  czynności  jak  dostawa,  instalacja  lub  uruchomienie 

oferowanej komory hiperbarycznej. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  również  z  decyzją  zamawiającego  o  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Stwierdził,  że  unieważnienie 

postępowania  na  ww.  podstawie  będzie  skutecznie  dokonane,  jeżeli  zamawiający 

przeprowadzi  ocenę  złożonych  ofert  wskazując  ofertę  najkorzystniejszą  (względnie  ustali 

najniższą  cenę,  gdy  jedynym  kryterium  oceny  ofert  będzie  cena),  oraz  gdy  w  sposób 

obiektywny  wykaże,  że  cena  tej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwołujący  złożył 

ofertę w pakiecie nr 1 za cenę 2 300 000 zł brutto i według jego wiedzy w dniu otwarcia ofert 

zamawiający  podał  kwotę,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego  zamówienia  

w pakiecie nr 1 w wysokości 2 500 000 zł. Zamawiający może więc sfinansować zamówienie 

w  pakiecie  nr  1  pod  warunkiem  wyboru  oferty  odwołującego  i  przeznaczenia  na 

sfinansowanie  zamówienia  w  tym  pakiecie  środków,  o  których  informował  w  dniu  otwarcia 

ofert, w wysokości równej lub przewyższającej wówczas wskazaną kwotę. 

Jak  zauważył  odwołujący,  zamawiający  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu 

postępowania  w  ogóle  nie  ujawnił  kwoty,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  mimo  że  treść  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  obliguje  go  do  jej  podania  

z  uwzględnieniem  stanu  faktycznego  w  chwili  dokonywania  czynności  unieważnienia 

postępowania.  Zamawiający  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu  postępowania  nie  wskazał 

kwot,  które  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  w  każdym  z  pakietów  

(nr 1 i nr 2), mimo że dokonał tego w dniu otwarcia ofert (w pakiecie 1 - kwotę 2 500 000 zł 

brutto,  w  pakiecie  2  -  kwotę  120  000  zł  brutto).  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 715/09.  

Odwołujący  podniósł,  że  wykazane  braki  informacyjne  w  treści  decyzji  

o  unieważnieniu  postępowania  dowodzą  jednocześnie  ułomności  formalnej  tej  czynności. 

Wskazał,  że  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  wynika  konieczność  ostatecznego  ustalenia 

przed  unieważnieniem  postępowania  czy  zamawiający  jest  w  stanie  sfinansować 

zamówienie  do  wysokości  odpowiadającej  cenie  oferty  najkorzystniejszej.  Zdaniem 

odwołującego,  w  przedmiotowej  sytuacji  doszło  do  uchylenia  się  zamawiającego  od 

obowiązku  wskazania  granic  możliwości  finansowych  zamawiającego  uzasadniających 

decyzję  o  unieważnieniu  postępowania,  co  uzasadnia  podniesienie  zarzutu  niedochowania 

wymaganej  od  zamawiającego  rzetelności  i  staranności  w  prowadzonym  postępowaniu, 

stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Prawem  odwołującego,  jak  podkreślił  odwołujący, 

staje  się  w  tych  okolicznościach  żądanie  od  zamawiającego,  aby  przestrzegał 

obowiązujących  przepisów  prawa,  w  tym  przypadku  treści  wymagań  art.  93  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp. 

Ponadto,  w  ocenie  odwołującego,  skoro  zamawiający  dopuścił  możliwość  składania 

ofert częściowych i w dniu otwarcia ofert wyraźnie wskazał na odrębne kwoty, które zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w poszczególnych pakietach, to zgodnie z art. 93 

ust. 2 ustawy Pzp konieczność unieważnienia postępowania powinna odpowiednio dotyczyć 

tylko tej części zamówienia, która rzeczywiście jest dotknięta podstawą unieważnienia z art. 

91 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający powinien więc ograniczyć decyzję o unieważnieniu 

postępowania tylko do pakietu nr 2, w którym według informacji o cenie ofert i o kwocie, którą 

zamierza zamawiający przeznaczyć na jego sfinansowanie, jeżeli kwoty tej nie jest w stanie 

odpowiednio  zwiększyć.  Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  

24  maja  2012  r.  o  sygn.  akt  KIO  964/12).  Jak  podkreślił  odwołujący,  informacje,  które 

zamawiający  pominął  w  tekście  unieważnienia  postępowania  powinny  zostać  zawarte  

w  uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym  tej  czynności,  na  co  wskazuje  treść  art.  93  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  zaznaczył,  że  zamawiający  nie  wytłumaczył  wykonawcom,  którzy 

złożyli oferty przyczyn, jakie przemawiały za unieważnieniem postępowania w obu pakietach. 

W odniesieniu do pakietu nr 1 i nr 2 brak ten charakteryzuje się nieujawnieniem kwot, jakie 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  a  w  odniesieniu  do 

pakietu nr 2, także ceny oferty najkorzystniejszej, a w rezultacie zaniechaniem sporządzenia 

uzasadnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  porównania  informacji 

istotnych dla ustalenia, czy rzeczywiście w postępowaniu zaszły powody określone w art. 93 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  stwierdził  ponownie,  że  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania  było 

bezpodstawne i bezprawne. Z kolei przy zastosowaniu przez zamawiającego unieważnienia 

postępowania  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  doszło,  w  ocenie  odwołującego,  do 

wadliwego  zinterpretowania  stanu  faktycznego  mającego  miejsce  w  postępowaniu  

w  zakresie  pakietu  nr  1  oraz  do  pominięcia  istotnych  informacji  służących  wiarygodności 

postępowania  w  obu  pakietach.  Z  tych  powodów,  jak  wskazał  odwołujący,  czynność 

unieważnienia  postępowania  w  zakresie  pakietu  nr  1  powinna  być  unieważniona,  a  w  jej 

następstwie  powinny  zostać  ponowione  czynności  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału odwołującego w postępowaniu oraz badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej 

w pakiecie nr 1, tj. oferty odwołującego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia: 

a) 

czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 

b) 

czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, 

przeprowadzenia  ponownego  badania,  czy  odwołujący  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  oraz  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  powinna  być 

uznana oferta odwołującego. 

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.  

Izba dokonała następujących ustaleń: 

Przedmiotem zamówienia jest dostawa: 

-  komory  hiperbarycznej  z  wyposażeniem,  wraz  z  transportem,  rozładunkiem,  wniesieniem, 

zainstalowaniem, uruchomieniem i przeszkoleniem personelu – pakiet 1, 

-  aparatura  medyczna  dedykowana  do  komory  hiperbarycznej  (system  monitorowania 

pacjentów,  respirator,  pompa  infuzyjna)  –  pakiet  2  (  pkt  III  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia).  

W  pkt  VIII  ppkt  1  lit  b  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zamawiający  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  w  ramach  pakietu  1 

wymagał  od  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

złożenia  wykazu  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  i  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  1 

dostawy  dotyczącej  dostawy  wraz  z  zainstalowaniem  i  uruchomieniem  wieloosobowej 

komory hiperbarycznej, przy czym jako komorę wieloosobową zamawiający przyjął komorę, 

w  której  jednocześnie  mogą  przebywać  co  najmniej  cztery  siedzące  osoby,  a  jeżeli  okres 

działalności  jest  krótszy  -    w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane,  oraz  załączenia 

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.   

W pkt VIII ppkt 3 lit. f specyfikacji zamawiający podał, że wykonawca w myśl art. 26 

ust.  2b  ustawy  Pzp  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym, 

osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  lub  zdolnościach  finansowych  innych 

podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków, przedstawiając w tym 

celu  pisemne  zobowiązanie  takich  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.  

Odwołujący złożył ofertę na pakiet 1 zamówienia. W wykazie zrealizowanych dostaw 

odwołujący  wykazał  dostawę  komory  wieloosobowej  typu  Omega  10  -  osobowej  o  wartości 

brutto  420 000  Euro  (1 868 244  zł)  dla  Ozel  Mersin  Hiperbarik  Oksijan  Tedavi  Merkazi, 

Mersin – Turcja. Odwołujący dołączył dowód należytego wykonania zamówienia (strony 24 – 

26  oferty).  Odwołujący  złożył  również  oświadczenie  o  udostępnieniu  potencjału  złożone 

przez  Yaklasim  Mak  San  ve  Tic.  Ltd.  Sti.  w  dniu  19  maja  2016  r.,  w  którym  podmiot  ten 

oświadczył,  że  udostępnia  wykonawcy  zamówienia  wszelkie  konieczne  zasoby  know-how, 

doświadczenia  oraz  potencjału  na  okres  ich  wykorzystywania  w  celu  realizacji  zamówienia, 

którego przedmiot to dostawa komory hiperbarycznej z wyposażeniem SPZZOZ w Gryficach, 

wraz 

z 

transportem, 

wyładowaniem, 

wniesieniem, 

instalacją, 

uruchomieniem  

i przeszkoleniem personelu. Jako potencjał know-how i doświadczenia podmiot ten wskazał 

dostawę  komory  hiperbarycznej  typu  Omega  na  16+2  osoby  z  wyposażeniem  o  wartości 

420 000 Euro doa Ozel Mersin Hiperbarik Tedani Merkezi/Turcja (strony 27-28 oferty).    

W  dniu  1  czerwca  2016  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  odwołującego  na  podstawie  

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  o  wyjaśnienie,  w  jakim  zakresie  wykonawca  będzie  korzystał  

z  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia  firmy  Yaklasim  Mak  San  ve  Tic.  Ltd.  St.  w  zakresie 

instalacji  i  uruchomienia  komory,  a  w  szczególności,  czy  firma  ta  będzie  podwykonawcą 

realizującym instalację i uruchomienie przedmiotowej komory.  

Pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. odwołujący wskazał, że firma Yaklasim Mak San ve 

Tic.  Ltd.  St.  jest  producentem  oferowanej  komory  hiperbarycznej.  Odwołujący  wyjaśnił 

również,  że  „nasi  inżynierowie  o  specjalności  Inżynierii  biomedycznej  i  biocybernetyki 

przeszli  u  producenta  szkolenia  techniczne  oraz  uczestniczą  w  procesie  ciągłego 

doskonalenia  w  zakresie  technik  hiperbarycznych”.  Odwołujący  podał  ponadto,  że 

„instalacja,  uruchomienie  i  przeszkolenie  personelu  z  obsługi  oferowanej  komory 

hiperbarycznej  przeprowadzone  będzie  przez  pracowników  formy  Enpol  sp.  z  o.o.  pod 

nadzorem  przedstawiciela  producenta.  Firma  Yaklasim  Mak  San  ve  Tic. Ltd.  St.  nie  będzie 

podwykonawcą  realizującym  instalację  o  uruchomienie  przedmiotowej  komory  zgodnie  

z obowiązującymi przepisami.”. 

Pismem z dnia 2 czerwca 2016 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą 

o  skonkretyzowanie  na  czym  dokładnie  polegać  będzie  instalacja,  uruchomienie  

i  przeszkolenie  personelu  z  obsługi  oferowanej  komory  hiperbarycznej  „pod  nadzorem 

przedstawiciela producenta”. Zamawiający wskazał, że „złożone w tym zakresie wyjaśnienia 

są lakoniczne, a jedyne kategoryczne stwierdzenie dotyczy wykonywania zamówienia przez 

pracowników firmy Enpol sp. z o.o., zaś firma Yaklasim Mak San ve Tic. Ltd. St. nie będzie 

podwykonawcą”.  Zamawiający  stwierdził  również,  że  „z  uwagi  na  to,  że  oferta  Wykonawcy 

nie  zawiera  zobowiązania  producenta  komory  do  uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia 

konieczne  jest  szczegółowe  wskazanie  przez  Oferenta  na  czym  polegać  będzie  „nadzór 

przedstawiciela producenta” z jednoczesnym dołączeniem oświadczenia – zobowiązania tej 

instytucji  do  udostępnienia  swojego  doświadczenia  w  zakresie  opisanym  przez 

Wykonawcę.”.     

W  dniu  2  czerwca  2016  r.  odwołujący  wyjaśnił,  że  instalacja,  uruchomienie  

i  przeszkolenie  personelu  z  obsługi  oferowanej  komory  hiperbarycznej  przeprowadzone 

będzie przez pracowników firmy Enpol sp. z o.o. pod nadzorem przedstawiciela producenta. 

Odwołujący oświadczył, że ww. czynności będą polegać na: 

1.  dostawie  i  wprowadzeniu  komory  hiperbarycznej  do  pomieszczenia  wskazanego 

przez  zamawiającego  spełniającego  wymagania  dla  pomieszczenia  komory 

hiperbarycznej, 

2.  podłączeniu oferowanej komory do instalacji gazów medycznych i źródła zasilania, 

3.  przeprowadzeniu uruchomienia i testów dostarczonej komory hiperbarycznej. 

4.  przeszkoleniu  pracowników  zamawiającego  z  obsługi  dostarczonej  komory 

hiperbarycznej. 

Odwołujący wskazał, że nadzór producenta polegać będzie na kontroli ww. prac wykonawcy. 

Odwołujący  zaznaczył  ponadto,  że  dostawa,  instalacja,  uruchomienie  i  odbiór  gotowej  do 

pracy  komory  hiperbarycznej  jakiegokolwiek  producenta  wykonywana  jest  zawsze  pod 

nadzorem producenta komory.  

Pismem  z  dnia  15  czerwca  2016  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  

o wykluczeniu odwołującego z postępowania w ramach pakietu 1 na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający  stwierdził,  że  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  wiedzy  

i  doświadczenia  zamawiający  wymagał  wykazania  się  instalacją  co  najmniej  jednej  komory 

czteroosobowej.  Jak  wskazał  zamawiający,  z  załączonego  do  oferty  przez  odwołującego 

wykazu dostawy wynika, że to nie wykonawca, a producent komory firma Yaklasim Mak San 

ve Tic. Ltd. St. wykonała tę dostawę i udostępniła swoją wiedzę i doświadczenie wykonawcy. 

Zamawiający  podał,  że  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  odwołujący  podobnie,  jak  

w ofercie, w sposób ogólny, określił, że montaż i instalacja komory wykonywana będzie pod 

nadzorem  przedstawiciela  producenta.  Nie  podał  natomiast,  w  jakim  zakresie  ten  nadzór 

będzie  sprawowany,  przez  kogo  i  czy  osoba  ta  będzie  na  miejscu  nadzorowała  realizację 

zamówienia  (brak  bezspornego  i  jednoznacznego  wskazania  zakresu  zobowiązania 

podmiotu trzeciego oraz prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego 

niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia).  Dodatkowo,  jak  zauważył  zamawiający,  odwołujący 

wprost  oświadczył,  że  zamówienie  zrealizuje  sam  i  nie  zamierza  korzystać  

z podwykonawców. Zamawiający stwierdził, że skoro wymagał, aby zamówienie realizowała 

tylko  firma,  która  posiada  doświadczenie  w  tym  zakresie,  to  Enpol  Sp.  z  o.o.  takiego 

doświadczenia nie posiada i nie wykazała spełniania warunku określonego w SIWZ.     

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami,  treść  oferty  złożonej 

przez odwołującego, treść wezwań wystosowanych przez zamawiającego do odwołującego 

w dniach 1 i 2 czerwca 2016 r., treść odpowiedzi odwołującego z dni 1 i 2 czerwca 2016 r., 

treść  informacji  o  wynikach  oceny  ofert  z  dnia  15  czerwca  2016  r.,  oraz  dokumenty 

wskazane  w  treści  uzasadnienia,  jak  również  stanowiska  stron  postępowania 

zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła 

co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Izba  ustaliła,  że  rozpoznawane  przez  Izbę  odwołanie  dotyczy  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  zostało  wszczęte  po  dniu  19  października  

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  1232).  Uwzględniając  dyspozycję  

art.  3  wskazanej  ustawy,  Izba  rozpoznała  niniejsze  odwołanie  w  oparciu  o  przepisy  ustawy 

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie. 

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega 

ono uwzględnieniu.  

Izba  w  przedmiotowej  sprawie  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez 

obie  strony  postępowania,  że  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

zobowiązany jest wykazać dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  a  dysponowanie  to  ma  mieć  rzeczywisty  charakter.  Zgodnie  

z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu obowiązującym po dniu 19 października 2014 r., 

wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub  ekonomicznych  innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków. 

Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie 

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając 

w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia.  Przy  powoływaniu  się  przez 

wykonawcę  na  potencjał  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  zamawiający,  zgodnie  

z  treścią  §  1  ust.  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz. 231), uprawniony jest 

do  badania  czy  wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  w  stopniu  niezbędnym  dla 

należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem 

gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  zasobów.  Przepis  ten    wyraźnie  wskazuje  więc,  że 

wykonawca  powinien  wykazać  zamawiającemu,  że  będzie  w  stanie  dysponować  w  trakcie 

realizacji  zamówienia  udostępnianym  mu  potencjałem  w  sposób  realny.  Nie  może  to  być 

zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury udzielenia 

zamówienia publicznego określonych dokumentów.  

Izba  stwierdziła  również,  że  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  nie  wymaga  wprost 

uczestnictwa podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, choć 

taka  forma  udostępnienia  potencjału  podmiotu  trzeciego  jest  z  pewnością  najbardziej 

optymalnym  rozwiązaniem,  wskazującym  na  realną  możliwość  wykorzystania  potencjału 

podmiotu  trzeciego  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Taka  forma  uczestnictwa  podmiotu 

trzeciego w realizacji zamówienia może też być w przypadku części zamówień niezbędna do 

wykazania  zamawiającemu  rzeczywistej  możliwości  wykorzystania  udostępnionego 

potencjału podmiotu trzeciego. Realność udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego należy 

zatem  odnosić  do  poszczególnych  sytuacji  i  konkretnego  zamówienia,  należy  oceniać  ją  

w  odniesieniu  do  konkretnego  przypadku  takiego  udostępnienia.  Izba  ustaliła,  że  

w  przedmiotowej  sprawie  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawcy  nie  był  wymagany  ani  przez  przepisy  ustawy  Pzp,  ani  też  przez 

zamawiającego w treści SIWZ.  

Izba,  biorąc  pod  uwagę  przedmiot  zamówienia  (dostawa  komory  hiperbarycznej  

z  wyposażeniem,  wraz  z  transportem,  rozładunkiem,  wniesieniem,  zainstalowaniem, 

uruchomieniem  i  przeszkoleniem  personelu)  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym  nie  znajduje  podstaw  twierdzenie,  że  podmiot  trzeci  powinien  brać  udział  

w  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca,  zaś  w  innym  przypadku  wykonawca 

powołujący się na zasoby wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego nie wykazał spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wbrew  stanowisku  zamawiającego  zawartemu  

w  informacji  z  dnia  15  czerwca  2016  r.,  że  zamawiający  wymagał,  aby  zamówienie 

realizowała  tylko  firma,  która  posiada  doświadczenie  w  określonym  zakresie,  zamawiający 

dopuścił powoływanie się przez wykonawców na potencjał podmiotu trzeciego, nie zastrzegł 

też żadnej części przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Izba 

wzięła  również  pod  uwagę,  że  jak  oświadczył  odwołujący  na  rozprawie,  odwołujący  jest 

dostawcą  komór  hiperbarycznych.  Dodatkowo,  pracownicy  odwołującego  posiadają 

uprawnienia  operatorów  komór  hiperbarycznych  wydane  przez  międzynarodowe  instytucje. 

Odwołujący  przeszkolił  także  swoich  pracowników  u  producenta,  na  którego  wiedzę  

i doświadczenie się powołuje.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  prowadzenie  nadzoru  przez  producenta 

oferowanej komory hiperbarycznej nad realizacją przedmiotu zamówienia jest wystarczające 

dla wykazania realności udostępnienia zasobów. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, 

ż

e odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy  

i  doświadczenia.  Co  za  tym  idzie,  wobec  faktu,  iż  cena  zaoferowana  przez  odwołującego 

(2 484 000  PLN)  nie  przekracza  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  (2 500 000  PLN  na  pakiet  1),  zasadne  jest  unieważnienie 

czynności  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  pakietu  1  i  dokonanie  oceny  ofert  

z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Jednocześnie  za  bezzasadny  Izba  uznała  zarzut  odwołującego  dotyczący 

zaniechania podania przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania kwot, 

jakie  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Kwoty  te  znane 

były  odwołującemu  już  od  momentu otwarcia  ofert. Odwołujący  mógł  również  zapoznać  się  

z  treścią  protokołu  postępowania,  w  którym  również  zostały  one  podane.  Wobec 

powyższego,  brak  jest  podstaw  do  twierdzenia,  że  zamawiający  zobowiązany  był  do 

powielenia tych kwot w informacji o unieważnieniu postępowania.  

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      …………………