KIO 116/16 WYROK dnia 9 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 116/16 

WYROK 

  z dnia 9 lutego 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:    

Aneta Górniak   

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 9  lutego 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej

w  dniu  29  stycznia  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

STAR  ITS  Sp.  z o.o.  z  siedzibą 

w Gdańsku,  KZA  Przedsiębiorstwo  Automatyki  i  Telekomunikacji  S.A.  z  siedzibą 

w Lublinie, 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie,  

przy  udziale  wykonawcy 

iKOM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

STAR  ITS  Sp.  z  o.o.,  KZA  Przedsiębiorstwo  Automatyki 

i Telekomunikacji S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego

 tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Lublinie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

………………. 

Sygn. akt: KIO 116/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Zarząd  Dróg  i  Mostów  w  Lublinie  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Bieżące 

utrzymanie  i  konserwację  urządzeń  ulicznych  sygnalizacji  świetlnych  oraz  innych  urządzeń 

elektrycznych,  elektronicznych  oraz  służących  zapewnieniu  łączności,  związanych 

z infrastrukturą drogową na terenie Miasta Lublin - II części. 

W dniu 29 stycznia 2016 r. Konsorcjum: STAR ITS Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo 

Automatyki  i  Telekomunikacji  S.A.  wniosło  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  iKOM  Sp.  z  o.o.  w  części  I  zamówienia  oraz  zaniechania 

wykluczenia  tego  wykonawcy  z postępowania.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz 24 ust. 2a w zw. z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów Odwołujący zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w  zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy 

Pzp.  

Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 5.4.1.1. SIWZ za spełniających warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  Zamawiający  uznawał  wykonawców, 

którzy  wykażą  (dla  Części  I)  wykonanie  lub  wykonywanie  usług  z  zakresu  bieżącego 

utrzymania urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych o łącznej wartości usług nie mniejszej 

niż 1 200 000 zł brutto, w tym jedna z usług o wartości minimum 600 000 zł brutto, w okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie.  Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku 

Zamawiający  wymagał  załączenia  do  oferty  Wykazu  usług  (wg  załącznika  nr  2  do  SIWZ) 

oraz  załączenia  dowodów,  czy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  tj.  co  do 

zasady – poświadczenia (pkt 6.2.1.2. SIWZ). W pkt 6.2.1.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że 

przedstawienie dowodów należytego wykonania usług nie jest wymagane, jeżeli podmiotem, 

na  rzecz  którego  usługa  była  wykonana  jest  Zamawiający.  Niniejsze  postanowienie  SIWZ 

referuje do par. 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane,  które 

zakłada,  że  potwierdzenie  przez  wykonawcę  faktu  należytego  wykonania  dostaw,  usług  lub 

robót  jest  zbędne,  jeżeli  fakt  ten  jest  zamawiającemu  znany,  gdyż  sam  był  zlecającym 

i odbiorcą  danych  prac.  Zdaniem  Odwołującego,  regulacja  ta  nie  likwiduje  obowiązku 

wykazania  się  przez  wykonawcę  należytą  realizacją  prac,  których  dotyczy  postawiony 

warunek,  a  jedynie  likwiduje  zbędne  obciążenie  biurokratyczne,  tj.  konieczność 

potwierdzania przez zamawiającego faktów, które i tak są mu znane z powodu tego, że był 

on  odbiorcą  zrealizowanych  zamówień.  W  żadnym  przypadku  regulacja  ta  nie  zwalnia 

wykonawcy z obowiązku wykazania się wykonaniem zamówień, do których odnosi się treść 

warunku, w sposób należyty (z należytą starannością).

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  iKOM  powołał  się  w  wykazie  (str.  9  oferty)  na 

realizację dwóch usług z zakresu bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń sygnalizacji 

ś

wietlnych.  Obie  usługi  były/są  realizowane  na  rzecz  Zamawiającego.  Wykonawca  nie 

przedstawił  w  sprawie  dowodów  należytego  wykonania/wykonywania  usług,  co  było 

dopuszczalne  w  świetle  pkt  6.2.1.3  SIWZ.  Niemniej  jednak  na  podstawie  posiadanej  przez 

Odwołującego  wiedzy  dotyczącej  sposobu  realizacji  usługi  wskazanej  w  pkt  1  ww.  wykazu, 

Zamawiający  nie  ma  prawnych  możliwości  w  zakresie  potwierdzenia  faktu  ich  należytej 

realizacji. Przeciwnie, zamówienie, na które powołuje się iKOM w poz. nr 1 wykazu, nie było 

wykonane należycie, o czym świadczy fakt zapłaty kar umownych. Odwołujący podkreślił, że 

w  umowie  nr  339/ZDM/14  z  dnia  10  grudnia  2014  r.  zawartej  pomiędzy  iKOM 

a Zamawiającym w § 10 wskazano wprost, że:  

Strony  ustalają,  że  obowiązującą  formą  odszkodowań  (z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania umowy - przyp. aut.) będą kary z następujących tytułów (...).  

W  ust.  3  niniejszego  paragrafu  Strony  uzgodniły,  że  w  ramach  ww.  odpowiedzialności 

odszkodowawczej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary za:  

2)  nieterminowe  wykonanie  każdorazowej  pracy  wskazanej  w  pisemnym  zleceniu  lub 

poleceniu  w  wysokości  500  zł  za  każdy  dzień  zwłoki  liczony  od  dnia  wyznaczonego  na  jej 

wykonanie; 

3.  W  przypadku  zwłoki  w  realizacji  prac  Zamawiający  może  żądać  od  Wykonawcy 

następujących kar: 

1)  za  każdorazowe  przekroczenie  terminu  0,5  godziny  (liczonego  od  momentu 

powiadomienia),  w  ciągu  którego  Wykonawca  powinien  podjąć  działania  zmierzające  do 

usunięcia  awarii  lub  nieprawidłowości  stwarzających  zagrożenie  dla  użytkowników  ruchu  - 

kara w wysokości 500 zł, 

2)  za  każdorazowe  przekroczenie  terminu  usunięcia  awarii  wyznaczonego  przez 

Zamawiającego  w  wysokości  500  zł  za  każdy  dzień  zwłoki,  w  przypadku  awarii,  których 

termin został pisemnej (także faxem lub e-mailem) wyznaczony, 

3)  za  każde  przekroczenie  dwudniowego  terminu  usunięcia  nieprawidłowości  nie 

stwarzającej  bezpośredniego  zagrożenia  dla  użytkowników  ruchu,  stwierdzonych  w  trakcie 

objazdów lub przeglądów, w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki. 

Odwołujący  podniósł,  że  wszelkie  przypadki,  za  których  zaistnienie  przewidziane 

zostały  dla  Zamawiającego  tytuły  do  kar  umownych  umowa  definiuje  w  §  10  jako  formy 

nienależytego  wykonania  umowy,  za  które  przysługuje  odszkodowanie.  Zgodnie  zaś  z  art. 

471  Kc,  dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Tym samym, 

w zakresie usługi wskazanej w punkcie 1 wykazu usług wykonawcy iKOM doszło kilkakrotnie 

do  rażącego  nienależytego  wykonania  zobowiązania  umownego  –  nienależytej  realizacji 

zamówienia,  co  stanowiło  podstawę  naliczenia  kar  umownych  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący  załączył  do  odwołania  dowody,  które  w  jego  ocenie  potwierdzają  rażące 

naruszenia umowy nr 339/ZDM/14 z 10 grudnia 2014 r., w postaci kopii: 

−  notatki  służbowej  z  dnia  2.06.2015  r.  dotyczącej  sygnalizacji  świetlnej  Jana  Pawła  II- 

Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 1/6/2015 z dnia 2.06.2015 r. 

−  notatki służbowej z dnia 5.06.2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. 

Jana Pawła II z ul. Kraśnicką i noty obciążeniowej nr 2/6/2015 a dnia 23.06.2015 r. 

−  notatki  służbowej  z  dnia  12.06.2015  r.  dotyczącej  sygnalizacji  świetlnej  Jana  Pawła  II  - 

Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 3/6/2015 z dnia 23.06.2015 r. 

−  umowy nr339/ZDM/14 z 10 grudnia 2014 r. 

Odwołujący  podniósł,  że  pojęcie  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zamówienia  jest  równoznaczne  z  pojęciem  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania. Jak wynika natomiast z dyspozycji art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, 

ż

e naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania 

niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy,  tj.  kary  umownej.  Tym  samym  fakt 

naliczenia  wykonawcy kar umownych  wyklucza  uznanie  zamówienia objętego tą umową za 

wykonane  należycie. Wykonawca  jest  przedsiębiorcą  i  na  podstawie  art. 355  §1  i  2  Kc jest 

zobowiązany  do  wykonania  zobowiązania  z  należytą  starannością  określaną  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Prowadzenie  działalności 

profesjonalnej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwanie  od  wykonawcy  umiejętności,  wiedzy, 

skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Wykonawca, będący 

przedsiębiorcą  wykonujący  umowę  w  trybie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  powinien 

wykonać  ją  zgodnie  z  zachowaniem  należytej  staranności  określanej  –  przy  uwzględnieniu 

zawodowego charakteru tej działalności, tj. zgodnie z art. 355 §1 i 2 Kc.

Zdaniem  Odwołującego,  z  powyższego  wynika,  że  zamówienie  wskazane  w  poz.  1 

wykazu  usług  nie  zostało  wykonane  należycie,  a  tym  samym  iKOM  nie  mógł  posłużyć  się 

nim  celem  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy 

i doświadczenia.  Zamawiający  przy  badaniu  i  ocenie  ofert  nie  uwzględnił  powyższej 

okoliczności  i  uznał  bezzasadnie,  że  ww.  wykonawca  spełnia  warunek  w  zakresie  wiedzy 

i doświadczenia,  podczas  gdy  złożone  w  wykazie  oświadczenie  powinno  być 

zakwalifikowane  jako  złożenie  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na  wynik 

postępowania,  skutkujących  wykluczeniem  z  postępowania  bez  wzywania  do  uzupełnienia 

dokumentów podmiotowych w oparciu o dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że interpretacja treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna 

być  dokonywana  przez  pryzmat  z  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  z  którego 

wynika, że z udziału z postępowania można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny 

poważnego  wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji 

wymaganych na mocy dyrektywy. Aby zatem stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp  koniecznym  jest  przeprowadzenie  analizy  i  ustalenie  czy  podanie,  nawet 

niezgodnych  z  rzeczywistością  informacji,  było  świadomym  działaniem  wykonawcy. 

Dokonując  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  zamawiający  winien 

zatem  mieć  podstawy  do  przyjęcia,  że  złożenie  nieprawdziwych  informacji  było  działaniem 

wykonawcy  mającym  na  celu  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  w  zamiarze  uzyskania 

zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego,  nie  ulega  wątpliwości,  że  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy  informacje  wskazane  w  wykazie  były  nieprawdziwe,  zostały  złożone  celowo 

i umyślnie,  a  intencją  iKOM  było  potwierdzenie  wskazaną  w  poz.  nr  1  wykazu  usługą 

warunku  odnoszącego  się  do  doświadczenia  (wpływ  na  wynik  postępowania).  Wykonawca 

umyślnie  i  celowo  posłużył  się  więc  usługą  wykonywaną  na  rzecz  Zamawiającego, 

spełniającą  wymagania  co  do  zakresu,  przedmiotu  i  wielkości  postawione  wobec  usług 

referencyjnych  wskazanych  w  ramach  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  pomimo  że  miał 

kompletną  wiedzę  i  świadomość,  że  została  ona  wykonana  nienależycie.  Powyższe  może 

prowadzić do wniosku, że wykonawca iKOM mógł prognozować, że Zamawiający nie będzie 

miał  pełnej  wiedzy  na  temat  sfery  realizacyjnej  tego  zamówienia  i  faktu  naliczenia  w  toku 

realizacji  ww.  umowy  kar  umownych  za  nienależyte  wykonanie  umowy,  jak  również  że  fakt 

wystawienia  not  obciążeniowych  znany  jest  ograniczonemu  kręgowi  pracowników 

Zamawiającego,  np.  wyłącznie  księgowości.  Wykonawca  miał  pełną  wiedzę,  że  usługa 

wykonana została nienależycie – we wszystkich bowiem przypadkach naruszeń postanowień 

umowy  został  on  o  tym  poinformowany  odrębnymi  pismami  przez  Zamawiającego. 

Podobnie,  wykonawcy  zostały  doręczone  noty  obciążeniowe,  z  których wprost  wynikało,  że 

naliczone  kary  umowne  są  wprost  powiązane  z  ww.  naruszeniami.  Co  więcej, 

wynagrodzenie  wykonawcy,  jakie  uzyskał  on  z  tytułu  świadczenia  usługi  zostało 

pomniejszone  o  kary  umowne,  które  Zamawiający  potrącił  z  tego  wynagrodzenia.  Tym 

samym  iKOM  miał  pełną  świadomość,  że  wskazuje  w  wykazie  usługę,  która  nie  była 

wykonana należycie, co wprost potwierdza fakt, że złożenie tej informacji nie było omyłkowe 

czy  przypadkowe.  Powyższa  informacja,  zdaniem  Odwołującego,  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania,  dzięki  niej  bowiem  wykonawca  wykazał  spełnienie  warunku  udziału 

w postępowania  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  a  jego  oferta  została  uznana  przez 

Zamawiającego za najkorzystniejszą. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  przesłanka  wykluczenia  z  art.  24  ust.  2  pkt  3 ustawy  Pzp 

ma  charakter  autonomiczny,  a  zaistnienie  jej  przesłanek  zawsze  skutkować  powinno 

wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  przetargowego,  przy  czym  Pzp  nie  przewiduje 

konieczności 

przeprowadzenia 

jakiegokolwiek 

postępowania 

sanacyjnego 

czy 

wyjaśniającego  poprzedzającego  wykluczenie.  Zasadność  powyższej  argumentacji 

potwierdza  też  fakt,  że  przepis,  który  nakazuje  wykluczenie  wykonawcy  składającego 

nieprawdziwe informacje nie zawiera zwrotu „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3".  

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  w  punkcie  5.8.  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż 

wykluczy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcę,  który  w  okresie  3  lat  przed 

wszczęciem  postępowania,  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe, 

w szczególności,  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie 

wykazać  za  pomocą  dowolnych  środków  dowodowych.  Zamawiający  nie  wykluczy 

z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  udowodni,  że  podjął  konkretne 

ś

rodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu 

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku 

naruszenia  obowiązków  zawodowych  lub  zobowiązał  się  do  ich  naprawienia.  Zdaniem 

Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać wykluczenia iKOM również na podstawie art. 

24 ust. 2a ustawy Pzp, z uwagi na fakt zaistnienia wszystkich elementów składających się na 

ww. podstawę do wykluczenia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  świadczenie  usługi  polegającej  na  bieżącym  utrzymaniu 

i konserwacji urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych oraz innych urządzeń elektrycznych, 

elektronicznych oraz służących zapewnieniu łączności, związanych z infrastrukturą drogową 

ma podstawowe znaczenie dla zapewnienia bezpieczeństwa pieszych i użytkowników dróg, 

zapobiegania  kolizjom,  wypadkom  i  innym  zdarzeniom  narażającym  podmioty  trzecie  na 

ryzyko śmierci i poniesienia uszczerbku na zdrowiu. Bez prawidłowo działających urządzeń 

sygnalizacji  świetlnej  utrzymanie  bezpieczeństwa  na  drogach  jest  wręcz  niemożliwe, 

a ryzyko wypadków wzrasta diametralnie. Tym samym Odwołujący wskazuje, że z uwagi na 

charakter ww. usługi, która ma zapewnić przede wszystkim bezpieczeństwo społeczeństwa, 

w tym pieszych i użytkowników dróg, usługa ta winna być świadczona przez podmiot dający 

rękojmie  należytego  wykonania  takiej  usługi,  który  cechuje  się  najwyższym  poziomem 

profesjonalizmu, gdyż de facto podmiot ten będzie odpowiadał pośrednio za bezpieczeństwo 

ruchu.  Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  podmiotu,  który 

w realizując  w  przeszłości  usługi  bieżącego  utrzymania  i  konserwacji  urządzeń  ulicznych 

sygnalizacji  świetlnych  dopuścił  się  kilkakrotnie  poważnego  zawinionego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych  w  postaci  zawinionego  nienależytego  wykonania  zamówienia 

w okresie 2014-2015 r., a więc w okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  naruszenia  umowy  nr  339/ZDM/14  były  ewidentne, 

zawinione,  rażące  –  gdyż  stwarzały  bezpośrednie  niebezpieczeństwo  dla  użytkowników 

ruchu  i  pieszych  na  drogach  i  nastąpiły  w  okresie  3  lat  przed  wszczęciem  postępowania. 

Jednocześnie uzasadniona jest teza o rażącym niedbalstwie wykonawcy iKOM, bowiem przy 

wykonywaniu  usługi  wskazanej  w  poz.  nr  1  wykazu  wykonawca  nie  respektował  i  nie 

zachował  elementarnych  zasad  bezpieczeństwa,  zachowując  się  w  sposób  odbiegający  od 

miernika  staranności  minimalnej,  ale  również  miał  możliwość  i  powinność  przewidzenia 

ewentualnych  następstw  swojego  niewłaściwego  zachowania  w  postaci  naruszenia 

bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpośredniego narażenia na niebezpieczeństwo utraty 

ż

ycia lub zdrowia użytkowników dróg i pieszych. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  Zamawiający  posiada  dowody  potwierdzające 

rażące  naruszenia  umowy  nr  339/ZDM/14  z  10  grudnia  2014  r.  w  postaci  notatek 

służbowych, których kopie Odwołujący załączył do odwołania.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  powinien  dowieść,  że  podjął  odpowiednie 

działania  mające  na  celu  zapobieżenie  ponownemu  naruszeniu  obowiązków  zawodowych. 

Chodzi o podjęcie środków zaradczych w odniesieniu do tych aspektów działalności, których 

wadliwe  funkcjonowanie  przyczyniło  się  w  przeszłości  do  wspomnianych  wyżej  rażących 

naruszeń  postanowień  umowny  nr  339/ZDM/14.  Mając  na  względzie  fakt,  że  w  poz.  nr  1 

wykazu iKOM została wskazana usług, która była wykonywana w sposób rażąco nienależyty, 

wykonawca  iKOM,  biorąc  pod  uwagę  brzmienie  SIWZ,  ogłoszenia  i  art.  24  ust.  2a  ustawy 

Pzp  powinien  wraz  z ww.  wykazem  przedłożyć  jasne  i  przekonywujące  dowody 

potwierdzające  wprost  podjęcie  środków,  mających  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu 

naruszaniu  obowiązków  zawodowych  w  przyszłości  bez  odrębnego  wezwania.  Zdaniem 

Odwołującego,  wobec  braku  przedłożenia  ww.  dowodów,  również  omawianą  przesłankę 

należy uznać za spełnioną wobec wykonawcy iKOM. 

Z  uwagi  na  powyższe,  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  bezpodstawnie 

zaniechał  wykluczenia  wykonawcy  iKOM  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2a 

ustawy  Pzp,  mimo  że  kumulatywnie  spełnione  zostały  w  stosunku  do  tego  podmiotu 

wszystkie  przesłanki  wykluczenia  przewidziane  w  tym  przepisie,  czym  dopuścił  się 

naruszenia  ww. normy, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej 

konkurencji wykonawców wskazanej w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Na  wypadek  nieuwzględnienia  powyższych  zarzutów  Odwołujący  podniósł  zarzut 

zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  wykazu  złożonego  na  potwierdzenie  wiedzy 

i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, nienależyte wykonanie usługi wskazanej w poz. nr 

1 wykazu usług powinno skutkować dokonaniem przez Zamawiającego wezwania iKOM do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  doświadczenia,  tj. 

uzupełnieni  wykazu  usług  (wg  załącznika  nr  2  do  SIWZ)  oraz  dowodów  (poświadczeń) 

należytego  wykonania  lub  wykonywania  usług.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający, 

pomimo  braku  wykazania  przez  IKOM  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  nie  zastosował  obligatoryjnej  procedury  uzupełnienia, 

a tym samym naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  osoby  wskazane  w  pkt  3,  4,  7  i  10  wykazu  osób 

złożonego  przez  wykonawcę  iKOM  w  ramach  Części  I  zamówienia  zostały  udostępnione 

przez firmy trzecie na podstawie pisemnych zobowiązań do udostępnienia wskazujących, że 

z  iKOM  zostaną  zawarte  umowy  zlecenia.  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  2  pkt  9b 

Pzp  przez  umowę  o  podwykonawstwo  należy  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej 

o charakterze  odpłatnym,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane 

stanowiące 

część 

zamówienia 

publicznego, 

zawartą 

między 

wybranym 

przez 

zamawiającego  wykonawcą  a  innym  podmiotem  (podwykonawcą).  iKOM  nie  załączył  do 

oferty  oświadczenia  o  podwykonawcach  (wg  załącznika  nr  8  do  SIWZ,  w  związku 

z wymaganiem  pkt  10.8.3.  SIWZ)  z  czego  wynika,  że  nie  zamierza  korzystać 

z podwykonawców 

w 

trakcie 

realizacji 

zamówienia 

(oświadczenie 

o 

zakresie 

podwykonawstwa stanowi treść oferty i nie może być zmienione). W tej sytuacji Zamawiający 

zaniechał wyjaśnienia, na jakiej podstawie i w jakim zakresie osoby wskazane w pkt 3, 4, 7 i 

10 wykazu będą uczestniczyć w realizacji Zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  iKOM, 

względnie zaniechanie uzupełnienia złożonych przez niego dokumentów podmiotowych, jako 

najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  tym  samym  nie  daje  rękojmi  należytego 

wykonania zamówienia, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców, jak również wynikającej z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasady wyboru 

wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr I, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

wykluczenia wykonawcy iKOM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. 

Jako  żądanie  ewentualne  Odwołujący  zgłosił  wniosek  o  nakazanie  Zamawiającemu: 

wezwania  wykonawcy  iKOM  do  uzupełniania  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  wezwania  do 

wyjaśnień w przedmiocie podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

iKOM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  −  jako  wykonawca,  którego  oferta 

w przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  może  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, 

polegającej nieuzyskaniu zamówienia.  

Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  punktem  5.4.1.1  SIWZ,  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału 

w postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  części  I  wykonawcy 

zobowiązani  byli  wykazać  się  wykonaniem  lub  wykonywaniem  usług  z  zakresu  bieżącego 

utrzymania urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych o łącznej wartości usług nie mniejszej 

niż 1 200 000 zł brutto, w tym jedna z usług o wartości minimum 600 000 zł brutto, w okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku 

należało  złożyć  wykaz  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

również  wykonywanych,  głównych  usług,  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

usługi  zostały  wykonane  (wg  załącznika  nr  2)  oraz  załączenie  dowodów,  czy  zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 6.2.1 SIWZ). Zgodnie z punktem 6.2.1.2 SIWZ 

dowodami, o których mowa w pkt 6.2.1 są: 

1)  poświadczenie,  z  tym  że  w  odniesieniu  do  nadal  wykonywanych  usług  okresowych  lub 

ciągłych  poświadczenie  powinno  być  wydane  nie  wcześniej  niż  na  3  miesiące  przed 

upływem terminu składania ofert; 

2) oświadczenie  wykonawcy – jeżeli  z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze 

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w ppkt 1. 

W myśl  punktu  6.2.1.3 SIWZ,  w  przypadku gdy  podmiotem,  na  rzecz  którego  usługi 

wskazane  w  wykazie  zostały  wykonane  jest  Zamawiający,  wykonawca  nie  ma  obowiązku 

przedkładania dowodów, o których mowa w pkt 6.2.1.2. 

W  punkcie  5.8.  SIWZ  Zamawiający  zawarł  postanowienie,  że  wykluczy 

z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcę,  który  w  okresie  3  lat  przed 

wszczęciem  postępowania,  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe, 

w szczególności,  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie 

wykazać  za  pomocą  dowolnych  środków  dowodowych.  Zamawiający  nie  wykluczy 

z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  udowodni,  że  podjął  konkretne 

ś

rodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu 

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku 

naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. 

Przystępujący  załączył  do  oferty  wykaz  usług  (str.  9  oferty),  w  którym  wskazał 

następujące usługi: 

1)  Bieżące  utrzymanie  i  konserwacja  urządzeń  ulicznych  sygnalizacji  świetlnych, 

wykonywana  w  okresie  01.01.2015-31.01.2016  na  rzecz  Gminy  Lublin,  o  wartości 

783.899,18 zł, 

2)  Bieżące utrzymanie i konserwacja urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych, wykonana 

w okresie 01.10.2012-31.12.2014 na rzecz Gminy Lublin, o wartości 704.837,65 zł. 

W  związku  z  tym,  że  odbiorcą  ww.  usług  był  Zamawiający,  Przystępujący  nie  złożył 

dowodów ich należytego wykonania. 

Pierwsza  z  ww.  usług  była  realizowana  na  podstawie  umowy  nr  339/ZDM/14  z  10 

grudnia  2014  r.  (kopia  umowy  załączona  do  odwołania).  W  §  10  umowy  ustalono,  że 

obowiązującą formą odszkodowań będą kary umowne m.in. z następujących tytułów: 

a)  nieterminowe  wykonanie  każdorazowej  pracy  wskazanej  w  pisemnym  zleceniu  lub 

poleceniu w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na jej 

wykonanie; 

b)  zwłoka w realizacji prac: 

−  za 

każdorazowe  przekroczenie  terminu  0,5  godziny  (liczonego  od  momentu 

powiadomienia),  w  ciągu  którego  Wykonawca  powinien  podjąć  działania  zmierzające 

do  usunięcia  awarii  lub  nieprawidłowości  stwarzających  zagrożenie  dla  użytkowników 

ruchu - kara w wysokości 500 zł, 

−  za  każdorazowe  przekroczenie  terminu  usunięcia  awarii  wyznaczonego  przez 

Zamawiającego w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, w przypadku awarii, których 

termin został pisemnej (także faxem lub e-mailem) wyznaczony, 

−  za  każde  przekroczenie  dwudniowego  terminu  usunięcia  nieprawidłowości  nie 

stwarzającej  bezpośredniego  zagrożenia  dla  użytkowników  ruchu,  stwierdzonych 

w trakcie objazdów lub przeglądów, w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki. 

Podczas wykonywania umowy, w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 stycznia 2016 r. 

Przystępujący  zrealizował  1124  interwencje  w  następującym  zakresie:  awarie  sygnalizacji 

ś

wietlnej – 234 interwencje, bieżące utrzymanie sygnalizacji – 149 interwencji, jednostkowe 

zlecenia,  zgłoszenia  Policji,  Straży  Miejskiej  i  ZDiM  –  186  interwencji,  przeglądy 

cotygodniowe – 555 interwencji (dowód: Dziennik eksploatacji). 

W  trakcie  realizacji  przedmiotowej  umowy  Zamawiający  trzykrotnie  obciążył 

Przystępującego karami umownymi: 

1)  kara umowna w  wysokości 500,00 zł za przekroczenie terminu 0,5 godz. (od momentu 

powiadomienia), w którym wykonawca winien podjąć działania zmierzające do usunięcia 

awarii  lub  nieprawidłowości  (dowód:  kopia  notatki  służbowej  z  2  czerwca  2015  r. 

dotyczącej  sygnalizacji  świetlnej  Jana  Pawła  II  –  Nadbystrzycka  -  Krochmalna  i  noty 

obciążeniowej nr 1/6/2015 z dnia 2 czerwca 2015 r.), 

2)  kara umowna w  wysokości 500,00 zł za przekroczenie terminu 0,5 godz. (od momentu 

powiadomienia), w którym wykonawca winien podjąć działania zmierzające do usunięcia 

awarii  lub  nieprawidłowości  (dowód:  kopia  notatki  służbowej  z  5  czerwca  2015  r. 

dotyczącej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Jana Pawła II z ul. Kraśnicką i noty 

obciążeniowej nr 2/6/2015 z 23 czerwca 2015 r.), 

3)  kara  umowna  w  wysokości  2.000,00  zł  za  4  dni  zwłoki  w  wykonaniu  pracy  wskazanej 

w pisemnym  zleceniu  –  usunięcie  awarii  w  zakresie  detekcji  pojazdów  (dowód:  kopia 

notatki służbowej z 12 czerwca 2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II - 

Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 3/6/2015 z 23 czerwca 2015 r. 

Zamawiający  uznał,  że  Przystępujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału 

w postępowaniu  i  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  i  w  dniu  20  stycznia  2016  r. 

dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba nie rozpoznała zarzutów, które zostały podniesione przez Odwołującego dopiero 

podczas  rozprawy,  a  które  dotyczyły  innych  niż  wskazane  w  odwołaniu  przypadków 

niewywiązania  się  wykonawcy  z  obowiązków  nałożonych  umową.  Podczas  rozprawy 

Odwołujący  złożył  protokoły  objazdów  kontrolnych,  z  których  wywodził,  że  umowa  była 

nienależycie  wykonywana  przez  siedem  z  dwunastu  miesięcy,  o  czym  miał  świadczyć  fakt 

obniżenia  przez  Zamawiającego  miesięcznych  wynagrodzeń  ryczałtowych.  Ponadto 

Odwołujący  powołał  na  rozprawie  inne  przypadki  usunięcia  awarii  po  terminie  określonym 

umową,  wynikające  –  jego  zdaniem  –  ze  złożonego  przez  Zamawiającego  Dziennika 

eksploatacji.  Natomiast  w  odwołaniu  zostały  podniesione  wyłącznie  trzy  przypadku 

obciążenia  Przystępującego  karami  umownymi,  które  w  ocenie  Odwołującego  świadczyły 

o nienależytym  wykonaniu  umowy  (str.  5-6  odwołania).  W żadnym  fragmencie  odwołania 

Odwołujący  nie  wskazał,  że  upatruje  faktu  należytego  wykonania  umowy  w  zaistnieniu 

nieprawidłowości  w  toku  comiesięcznych  przeglądów,  po  dokonaniu  których  zamawiający 

miał  obniżyć  miesięczne  wynagrodzenie  ryczałtowe,  czy  w  informacjach  wynikających 

z Dziennika eksploatacji. 

Odnosząc  się  do  powyższego  podkreślić  należy,  że  zakres  rozstrzygnięcia  Izby, 

zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznaczają podniesione w odwołaniu zarzuty. Zgodnie 

z  treścią  tego  przepisu,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

w odwołaniu.  Zarzuty  odwołania  muszą  być  skonkretyzowane  tak  co  do  okoliczności 

prawnych,  jak  i  ich  podstawy  faktycznej,  zarzut  tworzy  bowiem  nie  tylko  jego  podstawa 

prawna,  ale  również  okoliczności  faktyczne,  które  leżą  u  podstaw  zarzucanego 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów.  Nie  jest  dopuszczalne  określenie  w  odwołaniu 

czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego  i wskazanie  kwalifikacji  prawnej,  przy 

jednoczesnym 

potraktowaniu 

zakresu 

faktycznego 

zarzutu 

jako 

możliwego 

do 

doprecyzowania/rozszerzenia  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania.  Wskazanie 

nowych  okoliczności  faktycznych  stanowiących  wypełnienie  dyspozycji  tego  samego 

przepisu  stanowi  nowy  zarzut. W  odwołaniu  w  sposób  wyraźny  i jednoznaczny  upatrywano 

nienależytego  wykonania  umowy  w  fakcie  zaistnienia  zdarzeń  ściśle  w  odwołaniu 

wskazanych,  które  stanowiły  podstawy  nałożenia  kar  umownych.  Powoływanie  się  przez 

Odwołującego  podczas  rozprawy  na  inne  –  niż  przedstawione  w odwołaniu  –  przypadki 

nienależytego  wykonania  umowy,  nie  było  przedstawianiem  argumentacji  i  dowodów  na 

poparcie  podniesionych  zarzutów,  ale  w  istocie  stanowiło  sformułowanie  nowych  zarzutów, 

z którymi  zarówno  Zamawiający  jak  i  Przystępujący  nie  mogli  się  zapoznać  i  zająć  wobec 

nich stanowiska. Zarzuty te, stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mogły 

być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.

W  związku  z  powyższym  Izba  oceniła,  czy  Przystępujący  podlegał  wykluczeniu 

z postępowania  wyłącznie  w  związku  z  okolicznościami  faktycznymi  wskazanymi  w  treści 

odwołania. 

W  ocenie  Izby,  zarzuty  dotyczące  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego 

z postępowania, tak na podstawie art. 24 ust. 2a, jak na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp, są niezasadne.   

Zgodnie  z  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  zamawiający  wyklucza  z  postępowania 

o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, 

w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności,  gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

dowolnych  środków  dowodowych,  jeżeli  zamawiający  przewidział  taką  możliwość 

wykluczenia  wykonawcy  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  negocjacji.  Zamawiający  nie  wyklucza  z  postępowania 

o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, 

organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu 

obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia 

obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  okoliczności  wskazane  w  odwołaniu  (bezsporne 

między stronami) nie stanowią podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania. Nie 

zostały spełnione  wszystkie przesłanki określone  w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Przepis ten 

wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego poważnego naruszenia obowiązków 

zawodowych,  w  szczególności  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zamówienia 

w wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Celem  tego  przepisu  jest 

wyeliminowanie  z  postępowania  wykonawców  niewiarygodnych,  którzy  przy  wykonywaniu 

wcześniejszych  zamówień  tak  dalece  uchybili  swoim  obowiązkom,  że  dalsza  współpraca 

z nimi  naraża  zamawiającego  na  istotne  ryzyko.  Nie  może  on  być  natomiast  stosowany  do 

pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji 

umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali.   

Podkreślić  należy,  że  przepis  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  odwołuje  się  do 

nienależytego  wykonania  umowy,  które  ma  charakter  kwalifikowany.  Nie  każde  uchybienie 

w realizacji  umowy  stanowi  –  na  podstawie  tego  przepisu  –  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.  Przesłanką  taką  mogą  być  jedynie  tego  rodzaju 

nieprawidłowości,  które  w  sposób  zasadniczy  zmieniają  jakość  przedmiotu  zamówienia  lub 

w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W związku z tym 

ocena,  czy  zachodzą  okoliczności  uzasadniające  zastosowanie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp, 

wymaga  odniesienia  stwierdzonych  nieprawidłowości  do  konkretnego  przedmiotu 

zamówienia, jego zakresu i specyfiki.

Kwestionowane 

przez 

Odwołującego 

zamówienie 

polegało 

na 

bieżącym 

długotrwałym wykonywaniu szeregu drobnych usług, których skala – jak zostało wykazane – 

to  1124  interwencje  podczas  13  miesięcy  realizacji  umowy.  Fakt  wystąpienia  zwłoki 

w usunięciu  trzech  awarii  (przy  czym  okres  zwłoki  w  dwóch  przypadkach  to  pół  godziny, 

a w jednym  przypadku  4  dni),  nie  może  być  uznany  za  nienależyte  wykonanie  umowy 

w stopniu kwalifikowanym, uzasadniające zastosowanie sankcji z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę przedmiot i skalę zamówienia oraz specyfikę i sposób świadczenia usług 

będących  jego  przedmiotem  nie  sposób  uznać,  że  miało  miejsce  poważne  naruszenia 

obowiązków  zawodowych.  Jakkolwiek  uchybienia  w  realizacji  umowy  wystąpiły,  to 

w odniesieniu do całego zamówienia należy je uznać po pierwsze za incydentalne, po drugie 

za nieznaczne. Stosowanie w takich sytuacjach art. 24 ust. 2a ustawy Pzp prowadziłoby do 

wypaczenia celu tego przepisu i do nieuzasadnionego, masowego wykluczania wykonawców 

z  postępowania,  w  praktyce  bowiem  niewiele  umów  (zwłaszcza  podobnych  rodzajowo  do 

ocenianej  w  niniejszej  sprawie)  jest  realizowanych  bez  żadnych,  chociażby  drobnych 

uchybień. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego,  że  nie  jest  wykazane,  aby 

okoliczności  skutkujące  zapłatą  kar  umownych  były  przez  niego  zawinione.  Przystępujący 

złożył na tę okoliczność wydruki logów ze sterownika sygnalizacji świetlnej, z których jednak 

nie sposób wywieść, że  opóźnienia  w usuwaniu awarii były przez  wykonawcę niezawinione 

(a  przynajmniej  Przystępujący  nie  przedstawił  logicznego  wywodu  pozwalającego  taki 

wniosek wyprowadzić). W związku z faktem, że kary umowne zastrzeżone były na wypadek 

zwłoki  (a  więc  zawinionego  opóźnienia),  a  Przystępujący  nie  zakwestionował  na  drodze 

prawnej  zasadności  obciążenia  go  karami  umownymi,  Izba  nie  miała  podstaw  przyjąć,  że 

okoliczności  skutkujące  zapłatą  kar  umownych  były  przez  wykonawcę  niezawinione. 

Niezależnie  jednak  od  tego  –  jak  wskazano  powyżej  –  rodzaj  i  zakres  uchybień,  które 

wystąpiły 

przy 

wykonywaniu 

umowy, 

nie 

uzasadniały 

wykluczenia 

wykonawcy 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  również  przesłanek  wykluczenia  Przystępującego 

z postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  złożyli 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania.  Izba  nie  stwierdziła,  aby  przedstawione  przez  Przystępującego  informacje 

dotyczące  jego  wiedzy  i  doświadczenia  były  nieprawdziwe  i  wprowadziły  Zamawiającego 

w błąd co do spełniania przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu.  

Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie, iż określone informacje są nieprawdziwe, tak 

na gruncie ogólnych reguł języka polskiego, jak i w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Pzp,  może  odnosić  się  wyłącznie  do  informacji  o  pewnych  faktach,  o  obiektywnie 

istniejącej rzeczywistości, tylko one bowiem podlegają ocenie w kategoriach prawdy i fałszu. 

Informacje  zawarte  w  wykazie  usług, które  przedstawiały  nazwę  zamówienia,  jego  wartość, 

czas  realizacji  i  odbiorcę  były  zgodne  ze  stanem  faktycznym  –  zgodność  żadnej 

z powyższych  informacji  z  prawdą  nie  była  przez  Odwołującego kwestionowana.  Natomiast 

kwestia tego, czy zamówienie wskazane w poz. 1 złożonego przez Przystępującego wykazu 

usług  było  wykonane  należycie,  jest  kwestią  oceny,  w  dodatku  dokonywanej  na  podstawie 

pewnych  klauzul  generalnych.  W  odniesieniu  do  jakości  wykonania  zamówienia 

nieprawdziwe  informacje mogłyby potencjalnie dotyczyć określonych faktów, które tę ocenę 

determinują,  nie  zaś  samej  oceny,  której  zresztą  Przystępujący  nie  znał  składając  ofertę, 

mógł  natomiast  subiektywnie  uznawać  zamówienie  za  wykonane  należycie.  Przystępujący 

nie informował Zamawiającego o żadnych faktach, które mogłyby mieć wpływ na dokonaną 

przez Zamawiającego ocenę, np. nie złożył dokumentów, które fałszywie potwierdzałyby, że 

realizacja  umowy  przebiegła  bez  żadnych  uchybień  (co  zresztą  byłoby  trudne,  biorąc  pod 

uwagę, że to Zamawiający był odbiorcą usług). W związku z powyższym brak jest podstaw 

do  stwierdzenia,  że  składając  wykaz  usług  Przystępujący  podał  informacje  niezgodne 

z rzeczywistością. 

Wykonawca 

przedstawił 

Zamawiającemu 

wyłącznie 

informacje 

o zrealizowanej umowie, a jakość wykonania tej umowy poddał ocenie Zamawiającego, który 

był odbiorcą usług, w związku z czym dysponował wszelkimi informacjami pozwalającymi tej 

oceny 

dokonać, 

w tym 

informacjami 

o przypadkach 

i przyczynach 

obciążenia 

Przystępującego karami umownymi. Nie sposób natomiast przyjąć, że przez sam fakt ujęcia 

spornego  zamówienia  w wykazie  usług  Przystępujący  w  sposób  dorozumiany  przedstawił 

nieprawdziwe informacje, wprowadzając Zamawiającego w błąd.   

Zarzuty  ewentualne,  dotyczące  zaniechania  zastosowania  przez  Zamawiającego  procedur 

określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp 

Na  podstawie  ustalonego  stanu  faktycznego,  przedstawionego  we  wcześniejszej 

części  uzasadnienia,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest niezasadny.  

Zgodnie  z  przywołanym  wyżej  przepisem  zamawiający  wzywa  wykonawców,  którzy 

w określonym  terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  którzy  nie  złożyli  pełnomocnictw,  albo 

którzy  złożyli  wymagane  przez  zamawiającego  oświadczenia  i  dokumenty,  o  których  mowa 

w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia 

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Zastosowanie  procedury  określonej  przepisem  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  jest 

obowiązkiem  zamawiającego,  o  ile  ustali  on,  że  wykonawca  nie  złożył  wraz  z  ofertą 

wymaganych  dokumentów,  w  niniejszej  sprawie  –  dokumentów,  które  potwierdzają 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  W  ocenie 

Izby  nie  ma  podstaw  do  twierdzenia,  że  Przystępujący  takich  dokumentów  nie  złożył.  Do 

oferty  Przystępującego  został  załączony  wykaz  usług  wymaganych  postanowieniami  SIWZ, 

a  w  związku  z  faktem,  że  odbiorcą  tych  usług  był  Zamawiający,  brak  było  obowiązku 

przedstawiania  dokumentów  potwierdzających  ich  należyte  wykonanie.  W  przypadku 

jednego  z  wykazanych  zamówień  wystąpiły  przypadki  naliczenia  kar  umownych,  co  jednak 

nie uprawnia do wniosku, że realizacji całego zamówienia nie można uznać za należytą. Izba 

stanęła  na  stanowisku,  że  jeżeli  skala  i  stopień  uchybienia  obowiązkom  wynikających 

z umowy  w  porównaniu  do  zakresu  usług  wykonanego  bez  uchybień  jest  nieistotna, 

realizacja  całej  umowy  może  być  oceniona  jako  należyta.  Tak  jak  w  przypadku  robót 

budowlanych  przyjmuje  się,  że  usterkowy  odbiór  robót  nie  stanowi  przeszkody 

w powoływaniu  się  na  takie  roboty  jako  należycie  wykonane,  jeżeli  stwierdzone  uchybienia 

są drobne i nie zmieniają jakości całego przedmiotu robót, tak samo – zdaniem Izby – należy 

oceniać  kwestię  należytego  wykonania  zamówień  obejmujących  usługi.  Umowa,  która 

została  wykonana  tak,  że  jej  cel  został  osiągnięty,  a jakość  co  do  zasady  nie  odbiegała  od 

wymagań  określonych  w  umowie,  może  być  uznana  za  należycie  wykonaną,  nawet  jeśli 

w toku realizacji pojawiły się uchybienia, które w praktyce niemal zawsze się pojawiają. 

Wobec powyższego bezzasadna jest teza, że Przystępujący nie złożył dokumentów, 

które potwierdzały spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, w związku z czym powinien 

być wezwany do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wyjaśnienia  wykazu  osób 

w kontekście treści oferty odnoszącej się do podwykonawstwa Izba ustaliła następujący stan 

faktyczny: 

Na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  wykonawcy  zobowiązani  byli 

złożyć  wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia,  w  szczególności 

odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  dla  wykonania  zamówienia, 

a także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności,  oraz  informacją  o  podstawie  do 

dysponowania tymi osobami (pkt 6.2.3). 

Zgodnie  z  punktem  10.8.3  SIWZ  wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć  oświadczenie 

o części  zamówienia,  której  wykonanie,  wykonawca  powierzy  podwykonawcom  (wg 

załącznika  nr  8)  –  w  przypadku  powierzenia  przez  wykonawcę  części  zamówienia 

podwykonawcom. 

Przystępujący załączył do oferty wykaz osób (str. 13-17 oferty), w którym w poz. 3, 4, 

7  i  10  osoby,  co  do  których  oświadczył,  że  są  one  oddane  do  dyspozycji  przez  podmioty 

trzecie. Przystępujący złożył również zobowiązania tych podmiotów: 

1)  Zakładu  Urządzeń  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  W.  B.,  do  udostępnienia 

wykonawcy  osób  pełniących  funkcję  w  zakresie  eksploatacji,  obsługi,  konserwacji, 

remontów, 

montażu, 

kontrolno-pomiarowym 

dla 

urządzeń, 

instalacji 

i 

sieci 

elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1kV; 

2)  Fibrex  Sp.  z  o.o.,  do  udostępnienia  wykonawcy  osoby  pełniącej  funkcję serwisanta  sieci 

ś

wiatłowodowych; 

3)  A-ster  s.c.  Zakład  Elektroniki  i  Automatyki  Przemysłowej,  do  udostępnienia  wykonawcy 

osoby posiadającej znajomości oprogramowania Epics, Balance, Vissim.  

W  treści  zobowiązań  jako  charakter  stosunku  łączącego  podmiot  udostępniający 

z wykonawcą wskazano odpowiednio: 

1)  Umowa  zlecenia  dla  zajmowania  się  eksploatacją,  obsługą,  konserwacją,  remontem, 

montażem  kontrolno-pomiarowym  dla  urządzeń,  instalacji  i  sieci  elektroenergetycznych 

o napięciu nie wyższym niż 1kV; 

2)  Umowa zlecenia dla serwisanta sieci światłowodowych, 

3)  Umowa  zlecenia  dla  osoby  posiadającej  znajomości  oprogramowania  Epics,  Balance, 

Vissim. 

W  treści  oferty  Przystępujący  nie  wskazał  zamiaru  powierzenia  wykonania  części 

zamówienia podmiotom udostępniającym ww. osoby. 

W  ocenie  Izby  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp 

przez jego niezastosowanie jest bezzasadny.  

Z  faktu,  że  określone  osoby  będą  pracować  dla  wykonawcy  przy  wykonywaniu 

zamówienia w żaden sposób nie wynika, że te osoby lub podmioty, które zobowiązały się je 

udostępnić,  będą  podwykonawcami.  Z  dokumentów  załączonych  do  oferty  wynika  jedynie 

tyle, że osoby wskazane w wykazie będą wchodzić w skład personelu, przy pomocy którego 

wykonawca  będzie  realizował  zamówienie,  nie  zaś  że  są  one  podmiotami,  którym 

wykonawca powierzy wykonanie wyodrębnionej części zamówienia. Złożone dokumenty nie 

zawierają  żadnych  informacji,  z  których  można  by  wyprowadzić  wniosek  o  zamiarze 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom.  

Podkreślić  należy,  że  zamiaru  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy  nie  można  wywieść  z  faktu  wskazania  w  odniesieniu  do  udostępnionych 

osób  zakresu  czynności,  które  będą  wykonywać.  Wskazanie  tego  zakresu  wynika 

z wymagań  SIWZ,  a  o  błędnym  wnioskowaniu  Odwołującego  może  świadczyć  chociażby 

fakt,  że  w odniesieniu  do  czynności  z zakresu  bieżącego  utrzymania  sygnalizacji 

Przystępujący  wskazał  w  wykazie  sześć  osób,  z których  cztery  są  pracownikami 

Przystępującego, a jedynie dwie  zostały  wskazane jako udostępnione przez podmiot trzeci. 

Zatem wskazanie, że udostępnione osoby będą wykonywać czynności bieżącego utrzymania 

sygnalizacji  nie  uprawnia  do  wniosku,  że  ta  część  zamówienia  będzie  powierzona 

podwykonawcy.  Przeciwnie,  osoby  kwestionowane  w  odwołaniu  wejdą  w  skład  personelu 

wykonawcy,  który  będzie  odpowiadał  za  ich  działania  jak  za  swoje  własne.  Co  więcej, 

z treści  złożonych  zobowiązań  wynika,  że  na  etapie  realizacji  zamówienia  osoby  te  będą 

w bezpośredniej  dyspozycji  wykonawcy  na  podstawie  umów  zlecenia,  będą  więc  stanowić 

potencjał własny wykonawcy. 

W  związku  z  powyższym  Izba  nie  stwierdziła  istnienia  wymagającej  wyjaśnienia 

sprzeczności w dokumentach ofertowych Przystępującego.  

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238).  

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

……………….