KIO 1162/16 POSTANOWIENIE dnia 11 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1162/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  11  lipca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  czerwca  2016  r.  przez  wykonawcę  Almax-

Dystrybucja sp. z o.o. w Panieńszczyźnie 

w postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Jednostkę  Wojskową  nr 

2063 w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Gastromax  W.  S.  R.  C.  sp.  j.  w  Nasiegniewie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Almax-Dystrybucja 

sp. z o.o. w Panieńszczyźnie, stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 1162/16 

U z a s a d n i e n i e 

Jednostka Wojskowa  nr 2063  w Warszawie,  zwana  dalej „zamawiającym”,  prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2164),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „zakup  i 

dostawa  produktów  pochodzenia  niezwierzęcego:  pieczywa,  wyrobów  ciastkarskich  i  ciast, 

artykułów ogólnospożywczych, warzyw, owoców i nowalijek”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 076-133376. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty,  o  których  mowa  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Wobec: 

1)  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  złożonej 

przez wykonawcę Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie, 

2)  czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez ww. wykonawcę 

jako najkorzystniejsza, 

wykonawca  Almax-Dystrybucja  sp.  z  o.o.  w  Panieńszczyźnie,  zwany  dalej  „odwołującym”, 

wniósł w dniu 30 czerwca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  nieprzeprowadzenie  rzetelnego  badania  i  oceny 

ofert  oraz  próbie  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  z  naruszeniem 

przepisów ustawy, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Gastromax  W.  S.  R.  C.  sp.  j.  w  Nasiegniewie  w  sytuacji,  gdy  zawierała  ona  błędną 

stawkę podatku VAT części III poz. 5 - baton musli o smaku owocowym, 

3)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  uznanie,  że  oferta 

odwołującego  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

W  oparciu  o  przywołane  zarzuty  i  przedstawioną  w  uzasadnieniu  odwołania 

argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2)  nakazania czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrzucenia oferty Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie jako zawierającej błąd w 

obliczeniu, 

4)  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  w 

postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu. 

Na podstawie korespondencji zamawiającego z 4 lipca 2016 r. (pismo nr 2966) oraz 

załączonych  do  niej  dowodów  a  także  dokumentacji  przekazanej  przez  zamawiającego 

ustalono,  że  zamawiający  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia 

do  postępowania  odwoławczego  przekazał  innym  wykonawcom  uczestniczącym  w 

postępowaniu w dniu 30 czerwca 2016 r. za pośrednictwem faksu.  

W dniu 5 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotarł faks, w którym 

wykonawca  Gastromax  W.  S.  R.  C.  sp.  j.  w  Nasiegniewie  informuje,  iż  przystępuje  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 7 lipca 2016 r. do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej dotarło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Gastromax W. S. R. 

C.  sp. j.  w  Nasiegniewie  złożonej  w  formie  pisemnej.  Pismo  zostało  podpisane  przez  Pana 

W. S. .  

Ustalono  także,  że  7  lipca  2016  r.  zamawiający  doręczył  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty 

przedstawione w odwołaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

W pierwszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w 

terminie  żaden  wykonawca.  Do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  wprawdzie 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy Gastromax 

W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie, jednakże wniesione po terminie określonym w art. 185 ust. 

2  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  przywoływanego  przepisu  Wykonawca  może  zgłosić 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii 

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w 

formie  pisemnej  albo  elektronicznej  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego  kopię  przesyła  się 

zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  W  myśl  §  7  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy 

rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.  Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  964)  z  wyjątkiem  wniesienia  odwołania  i 

zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja 

w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego 

do  Izby,  a  także  korespondencja  kierowana  przez  Izbę  może  być  przesyłana  faksem  lub 

drogą  elektroniczną.  W  przypadku  korespondencji  przesyłanej  faksem  lub  drogą 

elektroniczną  domniemywa  się,  że  dzień  przesłania  korespondencji  faksem  lub  drogą 

elektroniczną  jest  dniem  doręczenia,  jeżeli  korespondencja  została  przesłana  niezwłocznie 

również w formie pisemnej. 

Jak  wynikało  z  dokumentacji  postępowania  przesłanej  przez  zamawiającego, 

zamawiający  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  przesłał  wykonawcy  faksem  w  dniu  30  czerwca  2016  r.  Tym 

samym  z  ww.  chwilą  rozpoczął  bieg  termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego. Trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy w dniu 4 

lipca 2016 r. (uwzględniając fakt, że dzień 3 lipca 2016 r. był dniem wolnym od pracy zgodnie 

z art.115 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). 

Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia 

do  postępowania  odwoławczego  znaczenie  ma  data  doręczenia  zgłoszenia  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Izba 

nie  mogła  wziąć  zatem  pod  uwagę  zgłoszenia  przesłanego  Izbie  5  lipca  2014  r.  w  formie 

faksu.  Forma  taka  nie  została  dopuszczona  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  i  została 

wykluczona w świetle §7 rozporządzenia. Jedyne zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego,  które  dotarło  do  Izby  w  prawidłowej  formie  tj.  formie  pisemnej,  zostało 

wniesione  dopiero  w  dniu  7  lipca  2014  roku  (prezentata  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na 

zgłoszeniu przystąpienia z adnotacją o wpływie pisma).  

Izba stwierdziła, że wobec otrzymania w dniu 30 czerwca 2016 roku kopii odwołania 

wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym, wniesione w dniu 7 lipca 2016 

roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  przez  wykonawcę  Gastromax  W.  S.  R.  C.  sp.  j.  w  Nasiegniewie  zostało 

wniesione  z  uchybieniem  ustawowego  3  -  dniowego  terminu  do  jego  wniesienia  i  skutkuje 

niedopuszczeniem  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  zgłaszającego  przystąpienie. 

W  konsekwencji  wykonawca  ten  nie  jest  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego. 

Niezachowanie  terminu  dla  zgłoszenia  przystąpienia  skutkowało  wygaśnięciem  prawa  do 

wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp 

ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu.  

W dalszej kolejności Izba  stwierdziła,  że  zgłoszenie  przystąpienia  było  nieskuteczne 

również  z  uwagi  na  niewskazanie  przez  wykonawcę  w  czym  upatruje  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  odwołania  na  korzyść  zamawiającego,  a  także  wskutek  zaniechania 

przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, co jest jednym 

z warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia, wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.  

Z przywołanego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika w sposób jednoznaczny, 

ż

e  jednym  z  elementów  pisma,  jakim  jest  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego,  winno  być  wskazanie,  w  czym  wykonawca  upatruje  swego  interesu  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawca w 

piśmie swym oświadczył jedynie, iż „przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego”.  Zatem  nie  wiadomo,  jakich  korzyści  upatruje  zgłaszający  przystąpienie  w 

tym,  aby  odwołanie  zostało  oddalone. Wskazanie  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  jest 

elementem  istotnym  pisma  albowiem  -  jak  wynika  z  przepisu  art.  185  ust.  3  ustawy  Pzp  - 

ustawodawca  przyznaje  status  uczestnika  postępowania  wyłącznie  wykonawcom,  którzy 

mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Interes 

ten  jest  zatem  badany  przez  Izbę.  Ponadto,  w  myśl  art.  185  ust.  4  ustawy  Pzp,  interes  ten 

może być kwestionowany przez strony w drodze opozycji.  

Z  przywołanego  przepisu  wynika  także  w  sposób  jednoznaczny,  że  obowiązkiem 

wykonawcy,  który  zgłasza  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  jest  przesłanie 

kopii  zgłoszenia  przystąpienia  zarówno  zamawiającemu  jak  i  odwołującemu.  Zgłaszający 

przystąpienie  w  żaden  sposób  nie  wykazał  faktu  przesłania  kopii  zgłoszenia  do 

odwołującego  ani  zamawiającego.  Ponieważ  zgłaszający  przystąpienie  faktu  tego  nie 

wykazał,  należało  przyjąć,  że  kopia  zgłoszenia  przystąpienia  nie  została  przekazana 

zamawiającemu ani odwołującemu.  

Niewskazanie  w  czym  wykonawca  upatruje  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  strony  do  której  przystąpił,  a  także  zaniechanie  przesłania  kopii  zgłoszenia 

przystąpienia  odwołującemu  i  zamawiającemu  jest  brakiem  formalnym  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Jednocześnie  dostrzeżenia  wymaga,  że 

ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zna  instytucji  usunięcia  braków  formalnych 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  (w  przeciwieństwie  do  instytucji 

usunięcia braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało 

koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Gastromax W. 

S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie do analizowanego postępowania odwoławczego. 

Stwierdzono  zatem,  że  w  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  żaden 

wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w 

orzecznictwie  Izby  pogląd,  iż  Brak  skutecznego,  tj.  zgodnego  z  art.  185  ust.  2  p.z.p., 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  należy  traktować  jako  brak 

przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym 

postępowaniu  odwoławczym  nie  brał  udziału  żaden  wykonawca  przystępujący  po  stronie 

zamawiającego  (tak  m.in.  postanowienie  KIO  z  dnia  6  kwietnia  2010  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP 

348/10. Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie, 

zgodnie  z  którym  Wobec  braku  przepisów  ustalających  zasady  uzupełniania  braków 

formalnych  w  interwencji  ubocznej  ich  ewentualne  wystąpienie  sankcjonowane  będzie 

odrzuceniem  interwencji  (por.  Dzierżanowski  Włodzimierz,  Jerzykowski  Jarosław, 

Stachowiak  Małgorzata,  komentarz  LEX  2010,  Komentarz  do  art.  185  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.10.113.759),  [w:]  M.  Stachowiak,  J. 

Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. 

IV.). 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  w  całości.  Do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  terminie  określonym  w  art.  185 

ust. 2 ustawy Pzp nie  zgłosił przystąpienia  żaden wykonawca.  Mając na uwadze powyższe 

okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze 

podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  przywoływanym 

przepisem,  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnym  zakresie  nie  miało 

charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 i art. 192 ust. 1 

zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie 

z  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  tego  przepisu,

koszty  postępowania 

odwoławczego  w  okolicznościach,  o  których  mowa  w  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  znosi  się 

wzajemnie. 

Izba  nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie  do  przepisu  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  nr  41,  poz.  238),  gdyż  uwzględnienie  zarzutów  nastąpiło 

przed  rozpoczęciem  posiedzenia  z  udziałem  stron.  Zgodnie  z  powołanym  przepisem,  w 

przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę,  jeżeli  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca,  a 

zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  Izba  orzeka  o 

dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, a jeżeli 

uwzględnienie  w  całości  zarzutów  odwołania  nastąpiło  po  otwarciu  rozprawy  albo 

rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz 

odwołującego. 

Przewodniczący:      ……………..………