KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 WYROK dnia 18 lipca 2016 r.

KIO 1173/16 

WYROK 

z dnia 18 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:    Piotr Kozłowski 

 Sylwester Kuchnio 

 Izabela Kuciak 

Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

13  lipca  2016  r.  w  Warszawie  odwołań  wniesionych 

1 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:

A.  AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1170/16) 

B.  „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1172/16) 

C.  „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1173/16) 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Całoroczne,  kompleksowe 

utrzymanie  autostrady  A1  i  A2  z  podziałem  na  dwa  zadania:  Zadanie  nr  1:  „Całoroczne, 

kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 wraz 

ze wszystkimi jej elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania umowy”. Zadanie nr 

2: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A2 na odcinku od granicy województw 

wielkopolskiego/łódzkiego  do  węzła  Łódź  Północ  (bez  węzła),  od  km  303+145  do  km 

362+700  wraz  ze  wszystkimi  jej  elementami,  w  okresie  72  miesięcy  od  daty  podpisania 

umowy”. (nr postępowania O/Ł.D3.2413.1.2016.vk)  

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Łodzi 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego: 

A.   „MARKBUD”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poddębicach,  B.J.  „SERVIAM”  z  Poddębic 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  w sprawach  o  sygn.  akt:  KIO 

1170/16, KIO 1172/16 i KIO 1173/16 

B.  Przedsiębiorstwo  Budowlane  S.S.  z  Poddębic,  KMP  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Głogowie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia  – w sprawach o sygn. 

akt: KIO 1170/16, KIO 1172/16 i KIO 1173/16 

KIO 1173/16 

C.  „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia – w sprawie o sygn. akt KIO 1170/16 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołania  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  1170/16,  KIO  1173/16 

i nakazuje  zamawiającemu  w  zadaniu  nr  2  –  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  także  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

z uwzględnieniem  zwrócenia  się  do  „MARKBUD”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Poddębicach,  B.J.  „SERVIAM”  z  Poddębic  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia oraz Przedsiębiorstwa Budowlanego S.S. z Poddębic, KMP 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Głogowie  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

2.  W pozostałym zakresie oddala odwołania wniesione w sprawach o sygn. akt: KIO 

1170/16 i KIO 1173/16. 

3.  Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16. 

4.  Kosztami postępowania obciąża: w sprawach o sygn. akt KIO 1170/16 i KIO 1173/16 – 

zamawiającego  –    Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział 

w Łodzi, a w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16 – odwołującego – „GNOM” sp. z o.o. 

z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia i: 

4.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  45000  zł  00  gr 

(słownie:  czterdzieści  pięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  łącznie  przez 

odwołujących – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (w sprawie o sygn. akt 

KIO  1170/16),  „GNOM”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  „N.R”  sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w  Łodzi  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

(w sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1172/16  i  KIO  1173/16)  –  tytułem  wpisów 

od odwołań,

4.2.   zasądza  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1170/16  od  zamawiającego  –  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddziału  w  Łodzi  na  rzecz 

odwołującego  –  AVR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Krakowie  kwotę  18567  zł  00  gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) 

– 

KIO 1173/16 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia 

pełnomocnika,

4.3.   zasądza  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1173/16  od  zamawiającego  –  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddziału  w  Łodzi  na  rzecz 

odwołującego  –  „GNOM”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  „N.R”  sp.  z  o.o. 

z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 

18600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia 

pełnomocnika,

4.4.   zasądza  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1172/16  od  odwołującego  –    „GNOM”  sp. 

z o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  „N.R”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  na  rzecz  zamawiającego  – 

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Łodzi kwotę 3600 

zł  00  gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony 

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Łodzi. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

………………………………. 

……………………………… 

KIO 1173/16 

Uzasadnienie 

{KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16} 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Łodzi

{dalej  również:  „GDDKiA”}  –  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  – 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa 

pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  usługi  pn.  Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  autostrady  A1  i  A2 

z podziałem  na  dwa  zadania:  Zadanie  nr  1:  „Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie 

autostrady  A1  na odcinku  od  km  295+850  do  km  335+937,65  wraz  ze  wszystkimi  jej 

elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania umowy”. Zadanie nr 2: „Całoroczne, 

kompleksowe 

utrzymanie 

autostrady  A2 

na 

odcinku 

od 

granicy 

województw 

wielkopolskiego/łódzkiego  do  węzła  Łódź  Północ  (bez  węzła),  od  km  303+145  do  km 

362+700  wraz  ze  wszystkimi  jej  elementami,  w  okresie  72  miesięcy  od  daty  podpisania 

umowy” (nr postępowania O/Ł.D3.2413.1.2016.vk).  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  15  stycznia  2016  r.  pod  nr  2016/S_010-013553,  z  tym  że  12  stycznia  2016  r. 

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz 

na  swojej  stronie  internetowej  (www.gddkia.gov.pl),  na  której  od  15  stycznia  2016  r. 

udostępnił  również  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}. 

Ustalona  przez  Zamawiającego  wartość    zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.  

16  czerwca  2016  r.  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  listem  poleconym 

zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  w  obu  zadaniach  –  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

„MARKBUD”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poddębicach  {dalej  również:  „Markbud”}  i  B.J. 

„SERVIAM”  z  Poddębic  {dalej  łącznie  również:  „Konsorcjum  Markbud”},  a  także  o  

sklasyfikowaniu  na  kolejnych  trzech  miejscach  ofert:    na drugim  –    Przedsiębiorstwa 

Budowlanego  S.S.  z  Poddębic  {dalej  również:  „Sil}  i  KMP  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Głogowie 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej łącznie również: „Konsorcjum Sil”}, 

na trzecim – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Gnom”} i „N.R” sp. z o.o. z 

siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej łącznie również: 

„Konsorcjum  Gnom”},  na  czwartym  – AVR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Krakowie  {dalej  również: 

KIO 1173/16 

„AVR”}. 

{KIO 1170/16} 

1  lipca  2016  r.  Odwołujący  –   AVR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  wniósł  pismem 

z 30  czerwca  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej 

czynności  Zamawiającego,  a  także  od  szeregu  innych  czynności  i  zaniechań  objętych  

zarzutami odwołania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art. 7 ust 1 i 3 – przez wybór jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty Konsorcjum 

Markbud w sytuacji, gdy oferta podlegała odrzuceniu jako zawierająca cenę rażąco niską 

w stosunku do przedmiotu zamówienia (zadanie I) lub jest on co najmniej przedwczesny 

z uwagi na wystąpienie podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny (zadanie II). 

2.  Art.  8  ust  1-3  –  przez  niezasadne  ograniczenie  jawności  postępowania  wynikające 

z niezbadania  prawidłowości  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  Markbud  i  Konsorcjum  Sil 

całości  wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej 

ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zadanie I). 

3.  Art. 90  ust.  1  –  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum Gnom  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny jego oferty w zadaniu I. 

4.  Art.  90  ust.  1  –  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Markbud  i  Konsorcjum  Sil  

do złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  ich 

ofert w zadaniu II. 

5.  Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 

Markbud,  pomimo  przedłożenia  przez  nie  tytułem  zabezpieczenia  wadium  

nieprawidłowej  gwarancji  bankowej  (dokument  gwarancji  bankowej  wskazuje  jak 

zleceniodawcę wyłącznie Markbud sp. z o.o., nie zaś wszystkich wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia),  a w konsekwencji zaniechania uznania jego 

oferty za odrzuconą (zadanie I i II). 

6.   Art.  89  ust.  1  pkt  5  –  przez  zaniechanie  odrzucenia  w  zadaniu  I  ofert  Konsorcjum 

Markbud  i  Konsorcjum  Sil  jako  zawierających  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

7.  Art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  90  ust  3  –  przez  zaniechanie  odrzucenia  w  zadaniu  I 

oferty  Konsorcjum  Sil  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

KIO 1173/16 

do przedmiotu  zamówienia,  pomimo  że  złożone  przez  nie  wyjaśnienia  dotyczące 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  są  niewystarczające  do 

przyjęcia, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. 

8.  Art.  22  ust.  1  pkt  2  –  przez  uznanie,  że  Konsorcjum  Markbud,  Konsorcjum  Sil 

i Konsorcjum  Gnom  wykazały  spełnianie  warunków  udziału  dotyczących  wiedzy 

i doświadczenia, pomimo że z załączonych przez nich do oferty dokumentów nie wynika 

należyte  wykonanie  wskazanych  usług  ani  realne  i  jednoznaczne  zobowiązanie 

podmiotu trzeciego do udzielenia doświadczenia (zadanie I i II). 

9.  Art.  26  ust.  3  –  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Markbud,  Konsorcjum  Sil 

i Konsorcjum  Gnom  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia (zadanie I i II). 

10.  Art. 7 ust 1 i 3  – przez wybór w zadaniu I i II oferty Konsorcjum Markbud, pomimo że nie 

wykazało  ono  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  tj.  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  który  zmierza  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy pzp. 

11.  Art. 22 ust 1 pkt 3 – przez uznanie, że Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil wykazały  

spełnianie  warunków  udziału  dotyczących  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

technicznym 

oraz 

osobami 

zdolnymi 

do 

wykonania 

zamówienia, 

pomimo  

nieudowodnienia  przez  nie,  że  dysponują  odpowiednim  potencjałem  technicznym 

i osobami zdolnymi do wykonania (zadanie I i II). 

12.  Art. 26 ust 3 pzp – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Markbud, Konsorcjum Sil i 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału 

dotyczących  potencjału  technicznego  i  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia 

(zadanie I i II). 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żą

dań}:  

1.  Unieważnienia  w  zadaniach  I  i  II  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum 

Markbud. 

2.  Powtórzenia badania i oceny ofert w zadaniach I i II. 

3.  Odtajnienia  wyjaśnień  Konsorcjum  Markbud  i  Konsorcjum  Sil  dotyczących  elementów 

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie, w jakim nie stanowią one 

tajemnicy przedsiębiorstwa (zadanie I). 

4.  Odrzucenia w zadaniu I ofert Konsorcjum Markbud  i Konsorcjum Sil jako zawierających 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zadanie I). 

KIO 1173/16 

5.  Wykluczenia  Konsorcjum  Markbud  za  nieprawidłowe  wadium  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą (zadanie I i II). 

6.  Wezwania  Konsorcjum Gnom  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających 

wpływ na wysokość ceny w zadaniu I. 

7.  Wezwania  Konsorcjum  Markbud  i  Konsorcjum  Sil  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

elementów mających wpływ na wysokość ceny w zadaniu II. 

8.  Wezwania  Konsorcjum  Markbud,  Konsorcjum  Sil  i  Konsorcjum  Gnom  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  dotyczących  wiedzy 

i doświadczenia. 

9.  Wezwania  Kosnorcjum  Markbud  i    Konsorcjum  Sil  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania 

zamówienia. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  szczególności  podnosząc 

następujące okoliczności faktyczne i prawne jako uzasadniające wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1, 3 i 4 listy zarzutów – pkt I uzasadnienia} 

Odwołujący podał, że:  

–  w  zadaniu  I  cena  oferty  Konsorcjum  Gnom  wynosi  21.288.198,04  zł,  ustalona  przez 

Zamawiającego  wartość  zamówienia  (powiększona  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług) 

wyniosła 33.170.236,56 zł, różnica pomiędzy tymi wartościami wynosi 35%; 

–  w  zadaniu  II  cena  oferty  Konsorcjum  Markbud  wynosi  31.967.740,54  zł,  cena  oferty 

Konsorcjum  Sil  wynosi  34.281.034,01,  ustalona  ustalona  przez  Zamawiającego  wartość 

zamówienia (powiększona o należny podatek od towarów i usług) wyniosła 49.277.925,22 zł, 

różnica pomiędzy nimi wynosi odpowiednio 35% i 30%. 

Odwołujący 

zarzucił, 

ż

e 

powyższe 

różnice 

obligowały 

Zamawiającego 

do zastosowania w odniesieniu do tych ofert procedury z art. 90 ust. 1 pzp, czego zaniechał. 

{ad pkt 5 listy zarzutów – pkt II uzasadnienia} 

Odwołujący  podniósł,  że  z  dokumentów  wystawionych  przez  Bank  Spółdzielczy 

w Poddębicach  o  nr  4/16/000/G  oraz  4/16/000/G  wynika,  że  jedynym  zleceniodawcą  jest 

Markbud  sp.  z  o.o.  Natomiast  brak  w  treści  tych  gwarancji  jakiegokolwiek  odniesienia  do 

KIO 1173/16 

faktu, że Markbud nie składa oferty w postępowaniu samodzielnie, a wspólnie z Serviam B.J. 

z Poddębic. 

Odwołujący 

zarzucił, 

ż

e 

jest 

to 

niedopuszczalna 

forma 

zabezpieczenia 

z następujących powodów:   

–  z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji i jego oderwanie od stosunku podstawowego, 

jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, jak również na fakt, że wykonawcy ubiegający 

się wspólnie o realizacje zamówienia nie tworzą odrębnego bytu prawnego, jak również nie 

gromadzą  wspólnego  mienia  rodzącego  odpowiedzialność  solidarną,  w  przypadku 

wystawienia  gwarancji  bankowej  tylko  na  jednego  z  nich  nie  sposób  rozciągnąć  skutków 

prawnych działania takiej gwarancji na kolejnego uczestnika konsorcjum; 

–  art. 23 ust. 3 ustawy pzp reguluje stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami i nie 

ma skutku dla banku jako wystawcy gwarancji.  

{ad pkt 8 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia} 

Odwołujący w ramach rozważań ogólnych wywiódł w szczególności, co następuje: 

Zasada  jawności  z  art.  8  ust.  1  pzp  ma  fundamentalny  charakter  wśród  zasad 

systemu  zamówień  publicznych,  gdyż  stanowi  gwarancję  przejrzystości  postępowań  o 

udzielenie  zamówień  publicznych  oraz  pozwala  na  urzeczywistnienie  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

Wyjątkiem  od  zasady  jawności  jest  objęcie  przez  wykonawcę  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  pewnych  elementów  oferty  i  dokumentów  składanych  w  postępowaniu 

przetargowym.  Definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawiera  art.  11  ust.  4  ustawy  z  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 

ze  zm.)  {dalej  również:  „uznk”}  z  którego  to  przepisu  wynika,  że  aby  dana  informacja 

stanowiła  tajemnicę  przedsiębiorstwa  łącznie  muszą  być  spełnione  trzy  przesłanki:  po 

pierwsze  –    charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  dla  przedsiębiorstwa  lub 

posiada  wartość  gospodarczą,  po  drugie  –  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej,  po 

trzecie – podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności. 

Zamawiający  nie  ujawnia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  wyłącznie  wtedy,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert,  wniosków  lub  innych  dokumentów 

(w tym  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp),  skutecznie  zastrzegł,  że  nie  mogą  one  być 

udostępnione,  oraz  wykazał  (uzasadnił),  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

KIO 1173/16 

Odwołujący  podał,  że  w  piśmie  z  7  maja  2016  r.  Konsorcjum  Markbud  wskazało, 

ż

e całość złożonych przez nich wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  zaniechanie  czynności  zmierzających 

do ustalenia, czy całość wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Markbud w trybie art. 90 ust. 

1  pzp  można  zaliczyć  do  kategorii  prawnie  chronionej  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

a w konsekwencji  zaniechanie  odtajnienia  tej  części  wyjaśnień,  która  do  tej  kategorii 

zaliczona zostać nie może.  

Według  Odwołującego  uzasadnienie  podane  przez  Konsorcjum  Markbud  ogranicza 

się do próby przekonania Zamawiającego, że dosłownie wszystkie zawarte w niej informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  wskazuje  dotychczasowa  praktyka,  tego  typu 

zastrzeżenie  jest  zazwyczaj  zbyt  daleko  idące,   służą  jedynie  próbie  zablokowania  dostępu 

innych wykonawców do złożonych wyjaśnień i uniknięcia ich oceny ze strony konkurentów. 

{ad pkt 1,6 i 7 listy zarzutów – pkt IV uzasadnienia} 

Odwołujący stoi na stanowisku, że ceny ofert Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil 

za realizację przedmiotu zamówienia zadania I są nierealne i nie pozwalają na jego należyte 

wykonanie.  O  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  z  uwagi  na  utajnienie  wyjaśnień  przez  Konsorcjum 

Markbud  prowadzenie  dowodu,  czy  we  właściwy  sposób  wykazało  ono  realność  ceny 

złożonej  oferty  jest  istotnie  utrudnione,  gdyż  nie  ma  wiedzy  na  temat  okoliczności 

wskazanych  jako  uzasadniające  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  ustalonej  przez 

Zamawiającego wartości zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  stanowisko  oparte  jest  w  szczególności  o  analizę 

dokumentów  dotyczących  ustalenia  wartości  zamówienia  przez  Zamawiającego  i  relacji 

ustalonych  tam  wartości  do  cen  zaoferowanych  w  tym  postępowaniu  przez  Konsorcjum 

Markbud i Konsorcjum Sil: 

–  Zamawiający  oparł  się  o  dane  pozyskane  z  innych  postępowań  dotyczących  tożsamego 

lub bardzo zbliżonego przedmiotu zamówienia (gdzie specyfikacja techniczna jest ustalonym 

wzorem  obowiązującym  we  wszystkich  oddziałach  GDDKiA)  –  analizie  cen  w  trzech 

kontraktach  i  dwudziestu  dziewięciu  złożonych  w  nich  ofertach,  a  więc  w  oparciu  o  stawki 

rynkowe, zweryfikowane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; 

–  różnica  pomiędzy  kwotą,  jaka  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

KIO 1173/16 

zamówienia  a  ceną  oferty  Konsorcjum  Markbud  wynosi  14.180.659,40  zł,  który  to  poziom 

oszczędności  przy  należytym  utrzymaniu  dróg  w  systemie  „utrzymaj  standard”  nie  jest 

możliwy do racjonalnego wykazania; 

–  ustalona  przez  Zamawiającego  wartość  realizacji  usługi  na  jednym  kilometrze  w  okresie 

jednego  miesiąca  wynosi  9.343,21  zł  netto,  tymczasem  taka  stawka  w  ofercie  Konsorcjum 

Markbud wynosi 5.348,89 zł netto. 

Odwołujący  zestawił  również  tę  ostatnią  wielkość  ze  stawkami  oferowanymi 

uprzednio  przez  Markbud  za  utrzymania  1  km  drogi  przez  1  miesiąc  w  poprzednich 

postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego: 

– 9.241,62 zł netto – na przełomie 2014 i 2015 r. w postępowaniu dotyczącym autostrady A2 

na odcinku od km 362+700 do km 411+466 (na okres 72 miesięcy);  

–  11.574,25  zł  netto  –  w  konsorcjum  z  Gnom  w  poprzednim  postępowaniu  dotyczącym 

odcinka autostrady A2 objętej w tym postępowaniu zadaniem II, zakończonym podpisaniem 

umowy  nr  5/06/U2012  z  26  czerwca  2012  r.,  z  której  należytym  wykonaniem  konsorcjum 

miało problemy, gdyż nakładano na nie kary umowne.  

Według  Odwołującego  taki  poziom  obniżenia  ceny  za  realizację  tożsamego  przedmiotu 

zamówienia  przez  konsorcjum,  którego  liderem  jest  Markbud,  w  stosunku  do  innych 

postępowań, w których (w różnych konfiguracjach) podmiot ten uczestniczył,  nie wydaje się 

możliwy do racjonalnego uzasadnienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  pzp  ciężar  udowodnienia,  że  oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy do którego skierowano wezwanie w 

trybie art. 90 ust. 1 pzp.  

Ponadto  Odwołujący  obszernie    zacytował  lub  zrelacjonował  tezy  generalne 

wypowiedzi  doktryny  i orzecznictwa  dotyczące  tego,  jak  powinny  wyglądać  wyjaśnienia 

wykazujące, że cena nie jest rażąco niska.   

Według  Odwołującego  potwierdzeniem  rażącego  poziomu  cen  z  oferty  Konsorcjum 

Markbud  są  odtajnione  i  udostępnione  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  Konsorcjum  Sil, 

z których  wynika  niezbicie,  że  cena  jego  oferty,  choć  wyższa,  jest  niewiarygodna, 

nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac. Zawarte w nich kalkulacje cenowe 

wielokrotnie ograniczają się do stwierdzenia „przyjęto kwotę”, co świadczy o braku rzetelnej 

analizy  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  dodał,  że  do  wyjaśnień 

Konsorcjum  Sil  załączyło  zaledwie  trzy  oferty  dotyczące  tylko  niektórych  czynności 

realizowanych w ramach kontraktu, co nie jest wystarczającą liczbą dowodów. 

KIO 1173/16 

{ad pkt 8,9 i 10 listy zarzutów – pkt V uzasadnienia} 

Odwołujący zrelacjonował, że: 

 –  Zamawiający  w  rozdziale  7  SIWZ  w  pkt  7.2  rozdziału  7  SIWZ  wskazał  sposób  oceny 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  polegający  na  posiadaniu  określonej  wiedzy 

i doświadczenia. 

–  do  oferty  Konsorcjum  Markbud  dołączony  wykaz  wykonywanych  i  wykonanych  usług, 

w którym  dla  każdego  z  zadań  wskazane  są  dwie  te  same  usługi,  w  tym  realizowana  na 

rzecz  Zamawiającego  w  okresie  1  lipca  2012  r.  do  31  marca  2016  r.  usługa  w  systemie 

„utrzymaj standard” dla odcinka autostrady A2 objętego w tym postępowaniu zadaniem II; 

–  tożsama  usługa  została także  ujęta  w  wykazach  dołączonych  do  ofert Konsorcjum  Gnom 

i Konsorcjum  Sil,  w  tym  ostatnim  przypadku,  Gnom  jako  wykonawca  w  dołączonym 

zobowiązaniu  na  podstawie  art.  26  ust  2b  ustawy  pzp  udostępnił  swoją  wiedzę 

i doświadczenie; 

–  do  wszystkich  powyższych  wykazów  dołączone  zostało  poświadczenie  wystawione  6 

marca  2016 r.  przez  Zamawiającego,  z którego wynika,  że  w  związku  z realizacją  wspólnie 

przez  Markbud  i  Gnom  kontraktu  na  powyższą  usługę  zostały  naliczone  kary  umowne 

w łącznej wysokości 759.000,00 zł.  

Odwołujący  zarzucił,  że  dokument  ten  nie  potwierdza  należytego  wykonania  usługi, 

a nienależyte  wykonywanie  kontraktu  przez  Gnom  oraz  Markbud  ma  charakter  obiektywny 

i dotyczy istotnych części przedmiotu zamówienia.   

Odwołujący stwierdził, że praktyka realizacji tego typu umów, których przedmiotem są 

usługi  kompleksowe,  będące  w  rzeczywistości  konglomeratem  kilkunastu  różnego  rodzaju 

czynności (usług składowych), wskazuje, że ich wykonanie w sposób idealny jest niemożliwe 

z  uwagi  na  ich  złożoność  i  często  nieprzewidywalność  okoliczności  towarzyszących  ich 

realizacji (np. wpływu warunków atmosferycznych). Niemniej jednak, przy dzisiejszym stanie 

wiedzy  i  możliwościach  technicznych  większość  takich  zdarzeń  może  zostać  przewidziana 

i przedsięwzięte  mogą  zostać  odpowiednie  środki  do  zapewnienia  należytego  wykonania 

usługi  kompleksowej.  W  przypadku  kontraktów  „utrzymaj  standard”,  poza  nielicznymi 

wyjątkami  dotyczącymi  w  szczególności  takich  czynności,  jak  usuwanie  skutków  zdarzeń 

drogowych  lub  kradzieży  elementów  infrastruktury,  zdecydowana  większość  czynności  jest 

odpowiednio  sparametryzowana,  a  ich  realizacja  może  zostać  w  sposób  dokładny 

i jednoznaczny  zaplanowana.  Od  profesjonalnych  podmiotów  można  zatem  oczekiwać 

należytej  staranności  w realizacji  co  najmniej  tych  elementów, które można  w  sposób  łatwy 

zaplanować i wykonać. W przypadku tego rodzaju zamówień i przy ocenie staranności w ich 

KIO 1173/16 

realizacji  trzeba  także  wziąć  pod  uwagę,  że  należyte  wykonywanie  przedmiotu  zamówienia 

powinno  być  także  oceniane  przez  pryzmat  bezpieczeństwa  w  ruchu  drogowym,  którego 

zapewnienie  jest  przecież  jednym  z  podstawowych  celów  zlecania  kompleksowego 

utrzymywania dróg szybkiego ruchu. 

Odwołujący podniósł, że z protokołów odbioru robót wykonanych w ramach realizacji 

wspomnianego  kontraktu  wynika,  że  począwszy  od  2013  r.  jakość  świadczonych  przez 

Wykonawców  usług  spada,  a  Zamawiający  regularnie  nakłada  na  nich  kary  umowne 

za nienależytą  realizację  zawartego  kontraktu.  W  zdecydowanej  większości  przypadków 

karani są za brak terminowej realizacji tak newralgicznych z punktu widzenia prawidłowości 

realizacji  kontraktu  „utrzymaj  standard”  czynności,  jak:  koszenie  pasa  drogowego  czy 

uzupełnienie włazów studzienek i kratek ściekowych. I tak za brak koszenia pasa drogowego 

byli karani kolejno w sierpniu, wrześniu, październiku oraz listopadzie 2015 r. Oznacza to, że 

w czasie największego przyrostu traw i innej roślinności Wykonawcy ci nie realizowali dużej 

części  zawartego  kontraktu,  pomimo  że  taką  okoliczność  łatwo  jest  przewidzieć, 

zaplanowanie  zakresu  prac  również  nie  nastręcza  większych  trudności,  a  ewentualne 

uchybienia  w  terminach  realizacji  koszenia  łatwo  jest  usunąć  poprzez  zwiększenie  tempa 

prac  i  użycie  większego  potencjału  technicznego  i  ludzkiego.  Kary  umowne  były  nakładane 

również  z  innych  powodów.  Fakt,  że  w  kolejnych  czterech  miesiącach  Wykonawcy  ci  nie 

usunęli  skutków  nienależytego  wykonywania  umowy  świadczy  o  tym,  że  albo  z  pełną 

ś

wiadomością  godzili  się  na  obciążenie  ich  karą  umowną,  kalkulując  to  jako  bardziej 

opłacalne  z  ekonomicznego  punktu  widzenia  niż  angażowanie  dodatkowych  środków 

w należytą  realizację  umowy,  albo  nie  byli  w  stanie  podołać  zakresowi  zleconych  spraw. 

Obydwie  te  okoliczności  świadczą  o  nienależytym  wykonywaniu  kontraktu  „utrzymaj 

standard”. 

Odwołujący podsumował, że ponieważ każde z wymienionych na wstępie konsorcjów  

wskazało  przedmiotową  usługę  jako  jedną  z  dwóch  usług  polegających  na  całorocznym 

(zimowym  i  letnim)  utrzymaniu  dróg  klasy  GP,  żadne  nie    wykazało    spełniania  warunku 

dotyczącego wiedzy i doświadczenia. 

{ad pkt 11 i 12 listy zarzutów – pkt VI uzasadnienia} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  do  oferty  Konsorcjum  Sil  dołączone  zostały  dwa 

zobowiązania podmiotu trzeciego – Zakładu Transportu i Budowy Dróg M.B. z Jarosławia – 

do oddania zasobów: 

–  dokument  ze  str.  60  oferty,  w  którym  wskazano,  że  zamierza  się  udostępnić  „potencjał 

KIO 1173/16 

kadrowy, wiedzę i doświadczenie”, a z treści dokumentu wynika, że faktycznym przedmiotem 

udostępnienia  jest  sprzęt  w  postaci  nośników  uniwersalnych,  solarek,  pługów  i  ładowarki, 

przy  czym  dla  pojazdu  Mercedes  Benz  Unimog  nie  ma  adnotacji,  że  jest  wyposażony 

w system GPS; 

–  dokument  ze  str.  62,  w  którym  wśród  udostępnionych  zasobów  wymieniony  został  m.in. 

potencjał  kadrowy,  a  formą  jego  udostępnienia  oddelegowanie  pracownika,  J.P.  do 

wykonywania  funkcji  kierownika  utrzymania,  w  celu  umożliwienia  korzystania  z  wiedzy 

i doświadczenia podmiotu udostępniającego. 

Odwołujący postawił w związku z pierwszym z ww. dokumentów dwa zarzuty: 

– wobec braku adnotacji o wyposażeniu wspomnianego powyżej pojazdu w system GPS nie 

wykazano spełnienia warunku udziału, co wymaga wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 

ust. 3 pzp; 

– z uwagi na to, że M.B. jest przedsiębiorcą trudniącym się świadczeniem usług tożsamych z 

przedmiotem  zamówienia  i  realizuje  podobne  kontrakty  na  terenie  województwa 

podkarpackiego, nie wydaje się możliwe, aby mógł on jednocześnie użyczyć sprzęt w takiej 

ilości Konsorcjum Sil, co przekreśla realność jego zobowiązania. 

Odwołujący postawił w związku z drugim z ww. dokumentów dwa zarzuty: 

–  ponieważ  z  art.  42  ust.  4  Kodeksu  pracy  wynika,  że  pracodawca  może  powierzyć 

pracownikowi  inną  pracę  niż  określona  w  umowie  o  pracę  na  okres  nieprzekraczający  3 

miesięcy w roku kalendarzowym, dłuższe powierzenie innego rodzaju pracy wymaga zgody 

pracownika,  a  z  dokumentu  nie  wynika,  w  którym  z  tych  trybów  nastąpi  oddelegowanie, 

zobowiązanie nie jest jednoznaczne, precyzyjne, szczegółowe i  nie gwarantuje faktycznego 

udostępnienia; 

–celem udostępnienia powinno być zapewnienie osób zdolnych do wykonania zamówienia, a 

nie  umożliwienie  korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  udostępniającego,  co  oznacza  brak 

precyzji i jednoznaczności.  

{ad pkt 8,9 i 10 listy zarzutów – pkt VII uzasadnienia} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  do  ofert  poszczególnych  konsorcjów  załączono 

następujące 

zobowiązania 

podmiotów 

trzecich 

do 

udostępnienia 

zasobów, 

a z pełnomocnictw  wynikają  następujące  daty  zawiązania  konsorcjów  wynikający  oraz 

pełnomocnictwa: 

–  Konsorcjum  Gnom  –  zobowiązanie  Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  z  1  marca  2016  r.  do 

udostępnienia  wiedzy  i  doświadczenia  „Gnom”  sp.  z  o.o.,  a  18  kwietnia  2016  r.  zawiązano 

KIO 1173/16 

konsorcjum; 

–  Konsorcjum  Markbud  –  wszystkie  zobowiązania  podmiotów  trzecich  do  udostępnienia 

wiedzy i doświadczenia są z 3 marca 2016 r. na rzecz Markbud sp. z o.o., a 4 marca 2016 r. 

zawiązano konsorcjum; 

–  Konsorcjum  Sil  –   wszystkie  zobowiązania  podmiotów  trzecich  do  udostępnienia  wiedzy  i 

doświadczenia  oraz  potencjału  technicznego  są  na  rzecz  Przedsiębiorstwa  Budowlanego 

S.S.. 

Odwołujący  zarzucił,  że  ponieważ  udostępnienie  potencjału  nastąpiło  w  innych 

okolicznościach  niż  złożenie  oferty  i  dotyczyło  tylko  jednego  wykonawcy,  a  nie  całego 

konsorcjum, co stawia to pod znakiem zapytania realność zobowiązania podmiotu trzeciego, 

który np. z uwagi na relacje gospodarcze nie chciałby dzielić się swoim potencjałem również 

z innym podmiotem. Według Odwołującego okoliczność ta nie została przez Zamawiającego 

zbadana, a wątpliwość usunięta przez wezwanie do uzupełnienia stosownych dokumentów w 

celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. 

{KIO 1172/16} 

1 lipca 2016 r. Odwołujący – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. 

z siedzibą  w  Łodzi  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  {„Konsorcjum  Gnom”} 

wniósł  w  formie  pisemnej  (pismem  z  29  czerwca  2016  r.)  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w zadaniu nr 1 w zakresie objętym 

zarzutami odwołania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:   

1.  Art.  24  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  art.  23  ust.  1  oraz  art.  46  ust  4a  i  5  –  przez  zaniechanie 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  Konsorcjum  Markbud,  które  nie  wniosło 

w wymaganym terminie wadium zabezpieczającego złożonej przez nie oferty. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych 

przez  Konsorcjum  Markbud  oraz  Konsorcjum  SIL,  podczas gdy  prawidłowa  ocena  tych 

ofert  potwierdza,  że  zawierają  one  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

3.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1,  2  i  3  –  przez  zaniechanie  odtajnienia  i  ujawnienia 

wszystkim  wykonawcom  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Markbud  jako  niejawne 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  

zastrzeżonych  dokumentach  nie  zostały  dostatecznie  uzasadnione  z  punktu  widzenia 

KIO 1173/16 

ustawowo  wymaganych  przesłanek,  a  tym  samym  nie  mogły  zostać  skutecznie 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żą

dań}:  

1.  Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Markbud. 

2.  Powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum 

Markbud oraz odrzucenia jego oferty, a także odrzucenia oferty Konsorcjum Sil. 

3.  Odtajnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Markbud  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  szczególności  podnosząc 

następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1listy zarzutów  lit. A uzasadnienia} 

Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum Markbud złożyło jako wadium wystawioną 

19 kwietnia 2016 r.  przez Bank Spółdzielczy w Poddębicach gwarancję bankową opatrzoną 

następującym  zastrzeżeniem:  Gwarancja  jest  ważna  tylko  w  stosunku  do  oferty 

Zleceniodawcy  wskazanej  w  gwarancji.  Jednocześnie  jako  ów  zleceniodawca  została 

wskazana wyłącznie Markbud sp. z o.o. z siedzibą w Poddębicach. 

Odwołujący  podał  również,  że  pełnomocnictwo  szczególne  udzielone  Markbud  jako 

liderowi konsorcjum jest z 4 marca 2016 r. 

Odwołujący w ramach rozważań generalnych podniósł, co następuje: 

Instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art 70

 § 1 Kodeksu cywilnego służyć ma 

zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu transponowana jest do 

art.  45  i  46  ustawy  pzp.  Za  prawidłowe  zabezpieczenie  pożądanych  w  świetle  przepisów 

ustawy  pzp  zachowań  składającego  ofertę  uznawane  jest  wniesienie  wadium  nie  tylko 

w sposób  wymagany  przepisami  ustawy  (art.  45  pzp),  ale  również  w  sposób  w  pełni 

umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) 

w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp.  

Ponieważ  gwarancja  wadialna  nie  podlega  uzupełnieniu  ani  wyjaśnieniu,  treść 

gwarancji  wadialnej  musi  mieć  charakter  jasny,  czytelny  i  niebudzący  wątpliwości,  zarówno 

w zakresie  przedmiotowym,  jak  i  podmiotowym,  a  nieustalenie  któregoś  z  tych  zakresów  

powoduje  nadwyrężenie  pewności  nieuchronności  realizacji  zabezpieczenia  przez 

zamawiającego. 

KIO 1173/16 

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie definiują samej gwarancji bankowej, stąd 

bezpośrednie zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe 

(t.j. Dz.U. z 2015 poz. 128) {dalej również: „Prawo bankowe”). Zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa 

bankowego  gwarancją  bankową  jest  jednostronne  zobowiązanie  banku  gwaranta,  że  po 

spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków 

zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie 

beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten 

wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  –  bezpośrednio  albo  za 

pośrednictwem innego banku. 

Co oczywiste dla Odwołującego  gwarant uprawniony jest przy tym do wyłączenia lub 

ograniczenia  swojej  odpowiedzialności  w  drodze  złożenia  oświadczenia  woli,  w  tym 

ograniczenia odpowiedzialności wyłącznie do określonego podmiotu.  

Ze  względu  na  charakter  prawny  gwarancji  bankowej  sposób  ukształtowania 

odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności 

dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zobowiązanie z gwarancji bankowej, 

które  zostaje  przez  strony  określone  jako  nieodwołalne  i  bezwarunkowe,  ma  charakter  

abstrakcyjny, tj. niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego leżącego u 

podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji,  oraz  samodzielny  (nieakcesoryjny), 

gdyż jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, a określa 

je sama umowa gwarancji bankowej.  

Bezwarunkowość  nie  oznacza  przy  tym,  że  gwarant  ponosi  odpowiedzialność 

za zdarzenia,  których  nie  objął  ochroną,  w  tym  za  działania  lub  zaniechania  podmiotu 

niewskazanego w treści gwarancji.  

 Nawet  gdyby  członkowie  konsorcjum  byli  zobowiązani  solidarnie  wobec 

zamawiającego,  byłaby  to  cecha  stosunku  podstawowego  (zamawiający-wykonawcy), 

niewpływająca na treść stosunku gwarancji. 

Wystawienie  gwarancji  wadialnej  poprzedzone  jest  badaniem  zarówno  ryzyka 

związanego z realizacją przedmiotem zamówienia, czasami nawet Beneficjenta, ale przecie 

wszystkim 

wiarygodności, 

kondycji 

ekonomicznej 

wykonawcy-zleceniodawcy 

(zobowiązanego)  w  celu  oszacowania  ryzyka  z  tym  związanego.  Gwarant  może  więc 

odmówić  objęcia  swoją  odpowiedzialnością  dowolne  okoliczności  w  tym  w  szczególności 

dotyczące  wykonawcy,  o  którym  nie  miał  wiedzy  zawierając  umowę.  Ponadto  wynik  tego 

badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego 

tytułu  pobierze  gwarant.  Stąd  gwarant  w  treści  listu  gwarancyjnego  precyzyjnie  określa 

za jakie  działania  lub  zaniechania  i  jakiego  podmiotu  odpowiada.  W  ten  sposób  w  treści 

KIO 1173/16 

gwarancji  znajduje  odzwierciedlenie  zarówno  podmiotowy,  jak  i  przedmiotowy  zakres 

odpowiedzialności  gwaranta.  Zakresu  tego  wobec  wyraźnie  sformułowanego  zastrzeżenia 

nie można domniemać, a już na pewno nie wbrew literalnej treści samej gwarancji. 

Odwołujący  zarzucił,  że  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  Markbud  nie  została 

zabezpieczona  wadium  w  sposób  zgodny  z  ustawą  pzp,  gdyż  powyższa  klauzula 

jednoznacznie ujawnia wolę gwaranta ograniczenia odpowiedzialności wyłącznie do skutków 

oferty  złożonej  przez  Markbud,  a  nie  przez  konsorcjum,  w  którego  skład  wchodzi  Markbud. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę powyżej wskazane daty nie istniała żadna 

przeszkoda, aby ujawnić gwarantowi, że oferta będzie składana przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia.  Odwołujący  wysnuł  przypuszczenie,  że  brak 

takiego  ujawnienia  był  świadomym  działaniem  wynikającym  z  oceny,  że  w  takim  przypadku 

gwarancja mogłaby nie zostać udzielona.  

Jeżeli  nawet  przyjąć  pogląd  odmienny  od  powyżej  prezentowanego  i  uznać, 

ż

e wskazany  w treści  gwarancji  podmiot,  którego  działań  lub  zaniechań  dotyczy 

odpowiedzialność  gwaranta,  jest  w  ramach  stosunku  podstawowego  współdłużnikiem 

solidarnym,  co  z  kolei  stanowi  podstawę  rozszerzenia  odpowiedzialności  gwaranta  na 

działania  i  zaniechania  obu  tych  podmiotów,  nie  ma  to  uzasadnienia  w  stanie  faktycznym 

będącym  przedmiotem  rozstrzygnięcia,  tj.  w  przypadku  wyraźnego  ograniczenia  ważności 

gwarancji  wyłącznie  do  oferty  złożonej  przez  precyzyjnie  wskazanego  w  jej  treści 

zleceniodawcę. 

{ad pkt 2 listy zarzutów  lit. B uzasadnienia} 

Odwołujący wskazał, że:  

– za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w 

porównaniu  z  cenami  rynkowymi  podobnych  zamówień,  tj.  cenę  wskazującą  na  fakt 

wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia;  

– badanie ceny ofertowej z uwagi na podejrzenie rażąco niskiej ceny powinno się zasadniczo 

odnosić do całej ceny ofertowej, tj. ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący przytoczył postanowienia zawarte w § 5 ust. 10 wzoru umowy oraz w pkt 

10.3  SIWZ,  a  także  powołał  się  na  odpowiedzi  Zamawiającego,  wywodząc  z  nich,  że 

niemożliwe  i  bezcelowe  jest  odnoszenie  się  do  cen  jednostkowych  formularza  cenowego, 

gdyż jedynym wymiernym możliwym do porównania elementem oferty jest jednomiesięczne 

cykliczne  wynagrodzenie  ryczałtowe,  czyli  suma  wszystkich  cen  jednostkowych  formularza 

cenowego. 

KIO 1173/16 

Odwołujący  w  pierwszej  kolejności  podniósł,  że  Konsorcjum  SIL  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp  nie  sprostało  ciężarowi  wykazania, 

ż

e złożona  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

gdyż:  

–  w  wyjaśnieniach  przedstawiło  jedynie  ogólne  wyliczenia  kosztów,  bez  wskazania 

rzeczywistych, realnych rynkowych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia;  

–  przykładem  nierealności  wskazanych  czynników  cenotwórczych  jest  określone 

wynagrodzenie  koordynatora  na  poziomie  3000,00  zł  (brutto  pracodawcy,)  kosztu  zakupu 

i ilości soli niezbędnej do zimowego utrzymania drogi; 

–  nie  poparło  swoich  wyliczeń  żadnymi  dowodami  potwierdzającymi  prawidłowość 

przedstawionej  kalkulacji  np.  ofertami  na  dostawę  topników  (sól  drogowa)  czy  wynajem 

sprzętu do zimowego utrzymania dróg; 

–  brak  wyliczeń  potwierdzających,  że  zaoferowane  przez  podwykonawców  ceny 

uwzględniają wymóg określony w pkt 10.3 SIWZ; 

– nie wskazano takich niezbędnych kosztów jak: pozimowe zamiatanie, kosztów przeglądów, 

napraw interwencyjnych. 

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wobec tego nie powinien uznać tych wyjaśnień 

za  przekonujące,  gdyż  są  lakoniczne,  niewystarczające,  niepoparte  żadnymi  dowodami. 

W konsekwencji  oferta  Konsorcjum  SIL  powinna  podlegać  odrzuceniu  tylko  na  podstawie 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny  wynikającego  z  samego  faktu  złożenia  niedostatecznych 

wyjaśnień.  

Odwołujący podniósł, że ze względu na objęcie przez Konsorcjum Markbud tajemnicą 

przedsiębiorstwa  swoich  wyjaśnień,  nie  może  bezpośrednio  odnieść  się  do  zawartej  tam 

treści.  Niezależnie  od  tego  przedstawi  wyliczenia  obiektywnych  kosztów  niezbędnych  do 

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które w jego ocenie uzasadniają przekonanie, 

ż

e  oferty  złożone  przez  Konsorcjum  Markbud  oraz  Konsorcjum  Sil  zawierają  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Według Odwołującego na cenę oferty w zakresie utrzymania standardu autostrady A1 

decydujący wpływ mają następujące czynniki cenotwórcze: 

A. koncepcja wykonania usługi (stanowiąca pozacenowe kryterium oceny ofert) 

B. koszty bezpośrednie (koszty robocizny, materiału podstawowego oraz sprzętu) 

Ad A. 

KIO 1173/16 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ koncepcja wykonania usługi stanowi 

istotny element oferty i będzie stanowić integralną część zawartej umowy.  

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Konsorcjum  Markbud  w  ofercie  złożyło  koncepcję 

zawierającą m.in. następujące zobowiązania: 

–  Program  działań  nr  1  „Objazdy  Drogi”  –  dokonywanie  objazdów  drogi  przez  24h/dobę 

z częstotliwością co 2 godziny w ciągu dnia (od godz. 6:00 rano do godz. 22:00) i co 4 godz. 

w ciągu nocy (od godz. 22:00 do godz. 6:00 rano); 

–  Program  działań  nr  2.1  „Zimowe  utrzymanie  Drogi”  –  likwidacja  skutków  wskazanych 

w koncepcji w czasie o 1 godzinę krótszym niż wymagany obligatoryjnie; 

–  Program  działań  nr  2.2  „Utrzymanie  zieleni”  –  skrócenie  czasu  na  doprowadzenie  do 

standardu  roślinności  niskiej  (trawy)  o  1  jeden  dzień  w  stosunku  do  wymaganego 

obligatoryjnie; 

–  Program  działań  nr  2.3  „Utrzymanie  czystości  na  Drodze”  –  skrócenie o  1 godzinę  czasu 

doprowadzenia do standardu utrzymania porządku i czystości w koronie drogi, na drodze o 

innej funkcji niż krajowa oraz na MOP w stosunku do wymaganego obligatoryjnie; 

–  Program  działań  nr  2.4  „Utrzymanie  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego”  –

doprowadzenia do standardu urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w czasie o 1 dzień 

krótszym niż wymagany obligatoryjnie; 

– Program działań nr 3 – „Działania w zakresie zagrożenia” – do zabezpieczenia zdarzenia 

w sytuacjach  wymagających  doraźnej  interwencji  służb  utrzymaniowych,  tj.  w  przypadku: 

kolizji,  wypadku,  utraty  przepustowości  (zator)  drogi  wskutek  opadów  śniegu,  martwego, 

rannego lub przebywającego na drodze zwierzęcia w czasie 30 minut od wystąpienia sytuacji 

stwarzającej zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. 

Odnośnie  zobowiązań  podjętych  w  ramach  programów  działań  nr  1  i  3 

rozpatrywanych  łącznie  Odwołujący  podniósł,  że  biorąc  pod  uwagę,  że  łączna  długość 

odcinka  drogi  A1  będącej  przedmiotem  zamówienia  wraz  z  dojazdem  z  OUA  Sosnowiec 

przekracza  długość  44  kilometrów,  zabezpieczenie  zdarzenia  w  ciągu  30  min.  wymaga 

posiadania  (24  godziny  na  dobę)  przynajmniej  jednej  dodatkowej  –  w  porównania  z  innymi 

wykonawcami,  którzy  zadeklarowali  90  min.  czas  reakcji.  Tym  samym  Wykonawca  w  celu 

jest  zmuszony  do  ponoszenia  większych  kosztów  związanych  z  dodatkowym  sprzętem, 

kosztami jego eksploatacji i zatrudnieniem dodatkowych pracowników.   

Ad B. 

B1 koszty robocizny   

Odwołujący przytoczył postanowienia specyfikacji: 

KIO 1173/16 

–  pkt  10.3  SIWZ,  nakazujący  w  cenie  oferty  uwzględnić  koszty  pracy,  których  wartość  nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  według 

obowiązujących  przepisów,  niezależnie  od  tego,  czy  osoby  skierowane  do  wykonania 

zamówienia zatrudniane są na podstawie umowy o pracę czy umów cywilnoprawnych; 

–  pkt  3  OPZ,  nakazujący  wykonawcy  zapewnić  niezbędną  liczbę  pracowników,  w  tym 

kierownika  utrzymania  (koordynatora  kontraktu),  dyżurnych  (dyżur  24h/dobę),  brygady 

dostosowane  do  wykonywanych  zadań  oraz  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  BHP 

w rozróżnieniu  na  patrolowe  oraz  interwencyjne  lub  robocze,  w  składzie  dostosowanym  do 

zakresu wykonywanych prac; 

–  dotyczące  wymagań  odnośnie  pracowników  w  zakresie:  przeszkolenia  BHP,  orzeczenia 

lekarskiego  dopuszczającego  do  wykonywanej  pracy,  stosownych  uprawnień  do kierowania 

ruchem,  przeszkolenia  ze  znajomości  zagadnień  z  zakresu  oznakowania  miejsc 

niebezpiecznych,  wyposażenia  w  odzież  roboczą  i  urządzenia  zapewniające komunikację  z 

dyżurnym. 

Według  Odwołującego  z  pkt  3  OPZ  wynika,  że  w  składzie  zespołu  osobowego 

niezbędnego  do  należytego  wykonania  umowy  musi  znaleźć  się  minimum  10  osób 

z uprawnieniami do kierowania ruchem oraz kierownik utrzymania. 

Zdaniem Odwołującego każdy wykonawca będzie musiał ponieść miesięcznie koszty 

pracownicze w łącznej wysokości 70.868,38 zł {podsumowanie wyliczenia z 3. tabeli}, w tym: 

–  zatrudnienia  zespołu  pracowników  na  30  etatów  (w  tym  23  pracowników  brygad 

patrolowych  i  interwencyjnych,  4  dyżurnych,  1  kierownika,  1  zastępcę  kierownika,  1/3 

ochrona  informacji  niejawnych,  1/3  sprzątaczka  OUA,  1/3  osoba  adm.-techn.)  {obliczenie 

minimalnej  liczby  etatów  zawiera  załącznik  nr  A1  do  odwołania}  –  łącznie  70.677,58  zł 

{podsumowanie wyliczenia z 1. tabeli}; 

–  badań  lekarskich,  szkoleń  BHP  i  pierwszej  pomocy  medycznej  oraz  szkoleń  w  zakresie 

kierowania ruchem drogowym dwukrotnie dla 29 osób {wg odwołania koszt szkoleń ustalony 

na  podstawie  danych  WORD  w  Łodzi  –  załącznik  A3  do  odwołania}  –  łącznie  281,94  zł 

{podsumowanie wyliczenia z 2. tabeli}; 

– wyposażenia pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych na sezon letni i zimowy w 

23  komplety  (kurtek  i  spodni  zimowych,  spodni  i  bluz  na  lato  oraz  butów)  {wg  odwołania 

koszt  ustalony  na  podstawie  najtańszych  ogólnodostępnych  ofert  –  załącznik  A3  do 

odwołania} – 418,79 zł {podsumowanie wyliczenia z 3. tabeli}; 

B2 koszty OUA i MOP 

Odwołujący  przytoczył  postanowienia  zawarte  w  pkt  5  OPZ  oraz  odpowiedź 

KIO 1173/16 

Zamawiającego na powiązane z tym pytanie nr 172, według których wykonawca: 

– poniesie wszystkie koszty związane z utrzymaniem OUA, przy czym roczne koszty energii 

elektrycznej na terenie OUA Stryków w 2015 r. wynosiły około 50 tys. zł; 

– zapewnia całodobową ochronę fizyczną nad obiektami oraz terenem OU, a także zapewnie 

łączność pracowników ochrony z dyżurnym OU; 

– zapewnia utrzymanie bieżącej czystości w obiektach i na ternie OU oraz MOP-ów; 

–  zapewnia  zawarcie  umowy  z  dostawcą  oleju  grzewczego,  przy  przewidywanym  rocznym 

zużyciu oleju opałowego ok. 40 tys. litrów, przy czym rozliczenie kosztów ogrzewania będzie 

dokonywane na podstawie podliczników, a w razie ich braku koszty będą rozdzielane po 50% 

pomiędzy wykonawcę i GDDKiA  

Według  Odwołującego  każdy  wykonawca  będzie  musiał  ponieść  miesięcznie  koszty 

utrzymania OUA i MOP-ów  w łącznej wysokości 15.305,44 zł {podsumowanie wyliczenia z 5. 

tabeli, założenia do tych wyliczeń przedstawiono w załączniku A5 do odwołania}, w tym:  

– ochrony fizycznej, oleju opałowego, energii elektrycznej, wody i gospodarowania ściekami, 

wywozu śmieci i nieczystości, podatku od nieruchomości i przeglądów serwisowych dla OUA; 

– monitoringu, wywozu śmieci i  przeglądów serwisowych dla MOP; 

– środków czystości i utrzymania łącza Internet. 

B3 koszty paliwa i opłaty drogowe (z wyłączeniem sprzętu do zimowego utrzymania) 

Odwołujący podniósł, że: 

–  ponieważ  każdy  z  wykonawców  musi  zapewnić  z  należytą  częstotliwością  objazdy 

autostrady  przez  grupy  patrolowe,  transport  grup  interwencyjnych  i  roboczych  oraz 

dostarczyć  niezbędne  elementy  wyposażenia  drogi  w  celu  dokonania  koniecznych  napraw, 

poniesie  koszty  związane  z  zakupem  paliw,  eksploatacją  samochodów  oraz  opłatami 

drogowymi; 

– z uwagi na koncepcję wykonania usługi, w tym zobowiązania wynikające z programu 1 i 3, 

Konsorcjum  Markbud  w  ciągu  doby  będzie  musiało      co  najmniej  dwukrotnie  przemierzyć 

ciąg  główny  brygadami  interwencyjnymi  oraz  przynamniej  raz  uwzględnić  przejazdy  tzw. 

mobilnego dyżurnego (zwłaszcza w sezonie zimowym) oraz przejazdy kierownika utrzymania 

(jego zastępcy) w celu wykonywania uprawnień nadzorczych i kontrolnych.  

Według  Odwołującego  globalne  minimalne  koszty  paliwa,  utrzymania  i  opłat 

drogowych  dla  pojazdów  niezbędnych  do  realizacji  kontraktu  wyniosą  łącznie  miesięcznie  

11.590,59 zł {podsumowanie wyliczenia z 7. tabeli}, , w tym: 

–  koszty  paliwa  –  10.668,71  zł,  przy  założonej  cenie  3,40  zł  za  litr  ON  {oraz  krotności 

objazdów  i  ich  długości  dla  rodzajów  patroli,  brygady  interwencyjnej,  kierownika,  jego 

zastępcy lub dyżurnego rodzajami pojazdów wskazanymi w 6. tabeli};  

KIO 1173/16 

– opłaty za użytkowanie dróg, zużycie i wymiana opon, koszt wymiany oleju, ubezpieczenia 

OC  pojazdów,  system  GPS  i  okresowe  przeglądy  techniczne  –  łącznie  921,88  zł 

{zsumowanie  kwot  podanych  w  7.  tabeli,  które  wyliczono  wg  założeń  przedstawionych 

w załączniku A6 do odwołania}. 

B4 koszty zimowego utrzymania dróg {dalej również: „ZUD”}  

Odwołujący  wskazał,  że  na  podstawowe,  obiektywne  koszty  ZUD  składają  się  co 

najmniej  3  kategorie  kosztów:  1)  pracy  sprzętu  –  paliwo  i  viatoll,  2)  soli  drogowej  i  3) 

zatrudnienia pracowników. 

Następnie  zaprezentował  następujące  koszty  realizacji  ZUD  w  jednym  sezonie 

zimowym, który obejmuje okres od 1 listopada do 31 marca, czyli 5 miesięcy {szczegółowe 

założenia będące podstawą wyliczeń zaprezentowano w załączniku A7 do odwołania}:   

–  koszt  pracy  sprzętu  dla  utrzymania  ciągu  głównego,  węzłów  wraz  z  łącznicami,  obiektów 

inżynierskich  i  dróg  serwisowych  –  łącznie  65.752,02  zł  {poszczególne  kwoty  składowe  na 

str. 17 odwołania}; 

– koszt soli drogowej na potrzeby ciągu głównego przy cenie 170 zł za tonę z dowozem do 

OUA Sosnowiec – 257.605,49 zł {wg sposobu wyliczenia i założeń na str. 17 odwołania}; 

–  koszt  zatrudnienia  pracowników  (16  kierowców  nośników  i  2  operatorów  ładowarki  dla 

wymaganej  liczby  nośników  z  założeniem  dwuzmianowej  pracy  oraz  samochodów 

awaryjnych) – łącznie 199.367,10 zł {posumowanie wyliczenia z 8. tabeli} 

Odwołujący podsumował, że w przeliczeniu na miesięczny ryczałt koszt ZUD wynosi 

43.560,39  zł,  w  tym:  paliwo  i  viatoll  –  5.479,34  zł,  pracownicy  –  16.613,93  zł  oraz  sól  – 

21.467,12 zł {wartości wskazane w 9.tabeli} 

B5 pozostałe niezbędne koszty bezpośrednie 

Według  Odwołującego  pozostałe  niezbędne  koszty  bezpośrednie  wyniosą  łącznie 

31.765,56 zł {podsumowanie z 10. tabeli poszczególnych kosztów}, przy czym wzięto tu pod 

uwagę następujące pozycje:  

– siatka, płotki dla herpetofauny (założono uszkodzenia 50 m na miesiąc), 

– słupki prowadzące (założono uszkodzenia 10 sztuk na miesiąc), 

–  72 (24+29+19) osadniki do separatorów  , 

– czyszczenie nawierzchni po ZUD 1 raz w roku (200 zł za 1 km),  

– odbiór padłych zwierząt, 

– zbieranie odpadów – zakup sorbentu i utylizacja, 

–    sprzęt  specjalistyczny,  wyposażenie  samochodów  (zakup  zagęszczarki,  piły,  dmuchawy, 

KIO 1173/16 

myjki, agregatu), 

– wymiana oznakowania pionowego w wyniku wypadków, aktów wandalizmu, 

–  punktowe  elementy  odblaskowe  U1c  (na  barierze  ochronnej),  wymiana  na  nowe  przy 

uszkodzeniach barier, 

– bariery ochronne, barieroporęcze (założono zniszczenie 800 m/rok, koszt 100 zł za m); 

–  ogrodzenia (w tym bramy 172 szt. i furtki 33 szt. oraz elementy systemu zamykania) – akty 

wandalizmu, kradzieży, uszkodzenia w wyniku wypadku; 

–  studzienki  rewizyjne  i  wpusty    –  akty  wandalizmu,  kradzieży,  uszkodzenia  w  wyniku 

wypadku (założono wymianę 1 studzienki na miesiąc); 

–  OUA np. koszty utrzymania zieleni, koszty odmalowania; 

–  MOP – koszty napraw, kradzieży i aktów wandalizmu, większe koszty śmieci  ; 

–  przegląd roczny agregatu prądotwórczego; 

– komplet znaków do czasowej organizacji ruchu, oznakowanie busów; 

– strzały świetlne na samochód; 

– naprawy samochodów (6 aut); 

–  przygotowanie sprzętu do zimowego utrzymania dróg, wymiana gum w pługach, przeglądy 

solarek, naprawa; 

– pracy ładowarki przy ZUD; 

– zakup sprzętu GPS i wideo dla ZUD; 

–  U 21b pachołki; 

– wynajmu sprzętu do ZUD pługi, solarki, nośniki (12 zestawów – 5 mies. po 1500,00 zł szt 

/mies.); 

–innego  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji  akcji  zima,  np.  równiarek,  sprzętów  do 

odśnieżania MOP-ów, miotły, grabie, łopaty, rękawice; 

–  obsługi  administracyjnej  kontraktu,  w  tym  księgowe,  kadrowe,  koszty  zarządu,  koszty 

ubezpieczenia, o którym mowa w pyt. 73; 

– samochodów awaryjnych dla patroli i grup interwencyjnych; 

–  usuwania  wypadków  np.  masy  na  zimno  do  zabezpieczenia,  naprawy  nawierzchni  w 

przypadku, gdy nie obejmuje ich gwarancja ; 

–  nośnika  uniwersalnego  z  osprzętem  określonym  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie wymogów sprzętowych (2 szt.); 

–  wyposażenia  pracowników  w  3  komputery,  telefony  komórkowe,  wyposażenie  biurowe 

OUA, 3 aparaty, urządzenie wielofunkcyjne z kolorową drukarką; 

– kartridże do drukowania. 

KIO 1173/16 

W  podsumowaniu  minimalnych  obiektywnych  kosztów  miesięcznych  podano, 

ż

e 70.868,38  zł  (miesięczne  koszty  pracownicze)  +  15.305,44  zł  (koszty  utrzymania  OUA 

i MOP-ów)  +  11.590,59  zł  (koszty  związane  z utrzymaniem  pojazdów  pracujących  przy 

realizacji kontraktu)  +  43.560,39  zł  (koszty  ZUD) = 189.172,63  zł  {ręcznie  dopisano  „netto”} 

jako  minimalny  koszt  miesięczny,  co  po  dodaniu  31.765,56  zł  {ręcznie  dopisano  „netto”} 

pozostałych niezbędnych kosztów bezpośrednich w sumie = 220.938,18 zł {ręcznie dopisano 

„netto”}.  Odwołujący  zastrzegł,  że  powyższe  nie  zawiera  zysku,  kosztów  ogólnych 

przedsiębiorstwa ora ryzyk, jakie powinien skalkulować (założyć) wykonawca. 

{ad pkt 3 listy zarzutów  lit. C uzasadnienia} 

Odwołujący w ramach rozważań ogólnych wywiódł w szczególności, co następuje: 

Zasada  jawności  z  art.  8  ust.  1  pzp  jest  podstawową  zasadą  prawa  zamówień 

publicznych  wywodzącą  się  z  zasady  przejrzystości  określonej  w  dyrektywie  2014/24/UE, 

a przejawem  tej  ostatniej  jest  udostępnianie  wykonawcom  w  jak  największym  stopniu 

informacji o toczącym się postępowaniu na każdym jego etapie. 

Przy  aktualnym  brzmieniu  art.  8  ust.  3  pzp  warunkiem  skutecznego  objęcia  przez 

wykonawcę  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  ofertach  lub 

w składanych  w  toku  postępowania  jest  ich  zastrzeżenie  z  jednoczesnym  wykazaniem 

zasadności takiego zastrzeżenia.  

Odwołujący zarzucił, że: 

– zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest bezpodstawne, gdyż przepisy ustawy 

pzp  zabraniają  wykonawcom  utajnienia  elementów  cenotwórczych  pozwalających 

sklasyfikować wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 

–  choć  ukształtowanie  ceny  końcowej  ma  swoje  źródła  w  aspektach  właściwych  danemu 

wykonawcy  (np.  dostawcy  materiałów,  zniżki,  kredyty  kupieckie,  podwykonawcy,  know-how 

etc.), nie oznacza to jednak, że mają one wartość gospodarczą uzasadniającą ich utajnienie; 

–  uzasadnienie  utajnienia  jest  ogólnikowe  i  nie  wykazuje  spełniania  przesłanek  definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  nie  zostało  poparte  dowodami  zawarte  tam 

stwierdzenie,  że  Ostateczna  kalkulacja  i  wszystkie  elementy  kalkulacji  znane  są  jedynie 

członkom zarządu Markbud i konsorcjantowi; 

– badanie spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien odnieść 

nie  do  wyjaśnień  jako  całości  (jak  to  uczynił),  ale  do  poszczególnych  informacji,  np. 

poszczególnych kalkulacji, a odtajnieniu podlega przedstawienie założeń wskazanych przez 

ustawodawcę lub wynikających z s.i.w.z. (jak to ma miejsce w tym postępowaniu); 

KIO 1173/16 

–  wyłącznym  powodem  poczynionego  zastrzeżenia  jest  wyłącznie  zamiar  uniemożliwienia 

innym  wykonawcom skonfrontowania informacji zawartych  w  wyjaśnieniach z  wymaganiami 

zawartymi w s.i.w.z. 

{KIO 1173/16} 

1 lipca 2016 r. Odwołujący – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. 

z siedzibą  w  Łodzi  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  {„Konsorcjum  Gnom”} 

wniósł  w  formie  pisemnej  {pismem  z  29  czerwca  2016  r.)  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w zadaniu nr 2 w zakresie objętym 

zarzutami odwołania. 

  Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{lista zarzutów}:   

1.  Art.  24  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  art.  23  ust.  1  oraz  art.  46  ust  4a  i  5    –  przez  zaniechanie 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  Konsorcjum  Markbud,  które  nie  wniosło 

w wymaganym terminie wadium zabezpieczającego złożonej przez nie oferty. 

2.  Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, czy oferty 

złożone przez Konsorcjum Markbud oraz Konsorcjum Sil nie zawierają ceny, która nosi 

znamiona  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo  że  zaszły  ku  temu  obligatoryjne  przesłanki 

określone w tym przepisie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żą

dań}:  

1.  Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Markbud. 

2.  Powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum 

Markbud oraz odrzucenia jego oferty, a także przeprowadzenia wyjaśniającej, czy oferty 

złożone przez Konsorcjum Markbud oraz Konsorcjum Sil nie zawierają ceny, która nosi 

znamiona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  szczególności  podnosząc 

następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1 listy zarzutów  lit. A uzasadnienia} 

Odwołujący podniósł dokładnie te same okoliczności, co przy analogicznym zarzucie 

w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16. 

KIO 1173/16 

{ad pkt 2 listy zarzutów  lit. B uzasadnienia} 

Odwołujący podał, że:  

–  cena  oferty  Konsorcjum  Markbud  wynosi  31.967.740,54  zł,  cena  oferty  Konsorcjum  Sil 

wynosi 34.281.034,01 zł; 

–  Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  40.063.353,84  zł,  a  bezpośrednio  przed 

otwarciem  ofert  poinformował,  że  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

kwotę  49.277.925,22  zł, czyli  wartość  zamówienia  powiększoną  o kwotę obowiązującego  w 

dniu składania ofert dla przedmiotu zamówienia podatku VAT wg stawki 23%, co oznacza, że 

70% tej ostatniej kwoty wynosi 34.494.548,00 zł; 

–  ceny  ofert  Konsorcjum  Markbud  i  Konsorcjum  Sil  są  niższe  od  wartości  szacunkowej 

powiększonej o podatek VAT o odpowiednio 35,13% i 30,43%. 

Odwołujący  wskazał,  że  według  art.  90  ust.  1  pzp  zamawiający  ma  obowiązek 

przeprowadzenie  postępowania  wyjaśniającego  w  przypadku,  gdy  cena  oferty  wydaje  się 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa 

o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Odwołujący  przywołał  orzecznictwo  Izby,  w  którym  użyte  w  art.  90  ust.  1  pzp 

określenie „wartość zamówienia” jest interpretowane jako wartość szacunkową udzielanego 

zamówienia (a więc po odliczeniu wartości zamówień uzupełniających),do której jednakże, w 

celu  zapewnienia  jej  porównywalności  z  wartością  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  należy 

doliczyć kwotę podatku VAT właściwą dla danego przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach Zamawiający na ruszył art. 90 ust. 1 

pzp,  gdyż  miał  obowiązek  wszcząć  procedurę  wyjaśniającą,  czy  powyższe  oferty  nie 

zawierają ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

{KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16} 

Zamawiający  1  lipca  2016  r.  wysłał  pocztą  kurierską  kopie  odwołań,  a  wykonawcy 

otrzymali je 4 lipca 2016 r.   

6 lipca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpień do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  {wszystkie  pisma  datowane  na  5 

lipca 2016 r.}: 

KIO 1173/16 

– Konsorcjum Markbud do wszystkich spraw; 

– Konsorcjum Sil do wszystkich spraw; 

– Konsorcjum Gnom do sprawy z odwołania AVR. 

Powyższe  przystąpienia  zostały  zgłoszone  w odpowiedniej  formie,  z zachowaniem 

3-dniowego  terminu  (od  przekazania  kopii  odwołania  przez  Zamawiającego)  i  wymogu 

przekazania  jego  kopii  stronom  danego  postępowania,  a  co  do  przystąpienia  Konsorcjum 

Markbud  we  wszystkich  sprawach  oraz  przystąpień  Konsorcjum  Sil  w  sprawach  z  odwołań 

Konsorcjum Gnom nie zgłoszono także opozycji. 

Izba oddaliła opozycje przeciwko przystąpieniom Konsorcjum Gnom i Konsorcjum Sil 

zgłoszone przez Odwołującego AVR, gdyż nie uprawdopodobnił on, że konsorcja te nie mają 

interesu w oddaleniu jego odwołania. 

Zamawiający  nie  uznał  zarzutów  żadnego  z  odwołań,  a  na  posiedzeniu  z  udziałem 

Stron  i  Przystępujących  złożył  odpowiedzi  na  odwołania  {datowane  na  12  lipca  2016  r.}, 

wnosząc o oddalenie w całości każdego z odwołań oraz podając uzasadnienie stanowiska w 

odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołań.  

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały 

uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby którekolwiek  z  odwołań  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek  określonych 

w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również 

złożone w tym zakresie odmienne wnioski. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której 

Odwołujący,  Zamawiający  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska  {z  tym  że  Odwołujący 

wycofał jeden ze szczegółowych zarzutów, co poniżej odnotowano}. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

z 

udziałem 

Uczestników 

(Odwołujących, 

Zamawiającego  i  Przystępujących)  postępowania  odwoławczego,  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska  zawarte  w  odwołaniach,  piśmie  Odwołującego  AVR  z  12  lipca  2016  r., 

odpowiedziach  na  odwołania,  zgłoszeniach  przystąpień,  piśmie  Przystępującego 

Konsorcjum  Markbud  z  12  lipca  2016  r.,  a  także  wyrażone  ustnie  na rozprawie 

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

KIO 1173/16 

Odwołania  w sprawach  o sygn. akt KIO 1170/16 i KIO 1173/16 zasługują na uwzględnienie 

z uwagi  na  potwierdzenie  się  jednego  z  zarzutów.  Odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1172/16 podlega oddaleniu w całości. 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymują  się  interesem  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  w  którym  złożyli  oferty.  Jednocześnie  objęte  zarzutami  odwołania  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  pzp  dotyczą  wyżej  sklasyfikowanych  ofert, 

co naraża  Odwołujących  na  szkodę,  gdyż  w  przeciwnym  razie  mogliby  liczyć  na  uzyskanie 

odpłatnego zamówienia publicznego. 

Izba  zaznacza,  że  wszystkie  sprawy  zostały  rozpoznane  w  granicach  podniesionych 

w poszczególnych odwołaniach zarzutów. Z art. 192 ust. 7  pzp wynika bowiem, że Izba nie 

może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w odwołaniu.  Oznacza  to, 

ż

e niezależnie  od    wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane 

zamawiającemu,  Izba jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego 

(podjętych  czynności  lub  zaniechania  czynności)  jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych 

w odwołaniu  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one 

decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż 

konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie 

wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. W szczególności  w  wyroku  z  1  grudnia  2009  r.  (sygn. 

akt  KIO/UZP  1633/09)  Izba  wskazała:  Zarzut  protestu  lub  odwołania  stanowi  zatem 

wskazanie czynności lub  zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) 

oraz  okoliczności  faktycznych  i prawnych  uzasadniających  wniesienie  protestu.    Z  kolei 

w wyroku  z  25  lipca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1653/13)  Izba  stwierdziła:  O  treści  zarzutu 

decyduje  przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  odwołującego 

okoliczności  faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie,  jak  i  przypisana  im  kwalifikacja  prawna, 

szczególnie,  że  ta  kwalifikacja  prawna  decyduje  o  uwzględnieniu  żądania  odwołania.  Przy 

czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem 

wskazanego  przepisu  prawa,  ale  przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne, 

które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i mają  wpływ  na  sytuację 

wykonawcy  wnoszącego  odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Gdańsku  z  25  maja 

KIO 1173/16 

2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)}.  Tym  bardziej  nie  stanowi  sprecyzowania  zarzutu 

przywołanie i cytowanie wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, jeżeli nie wiadomo, jaki miałoby 

to mieć związek ze sprawą, z uwagi na brak podania okoliczności dotyczących postępowania 

o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.  

Z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp podjęte przez Odwołującego AVR próby rozszerzenia 

zakresu sporu w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu nie miała wpływu na zakres 

kognicji  Izby  w  tej  sprawie,  gdyż  wszystkie  zarzuty  zostały  rozpoznane  w takim  zakresie, 

w jakim  zostały  podniesione,  czyli  biorąc  pod  uwagę  opisane  w  odwołaniu  okoliczności 

faktyczne dotyczące skarżonych czynności lub zaniechań Zamawiającego. 

{KIO 1170/16, KIO 1173/16} 

I. zarzuty dot. niewezwania do wyjaśnień ceny oferty 

{pkt 1, 3, 4 listy zarzutów oraz pkt I uzasadnienia odwołania AVR 

pkt 2 listy zarzutów oraz lit. B uzasadnienia odwołania Konsorcjum GNOM} 

Zarzuty okazały się zasadne. 

Niesporne było, że ceny ofert Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil w zadaniu nr 2 

oraz  cena  oferty  Konsorcjum  Gnom  w  zadaniu  nr  1  były  niższe  o  co  najmniej  30% 

(w stosunku  do  ustalonej  przez  Zamawiającego  dla  danego  zadania  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  (w  obydwu  odwołaniach  wskazano 

adekwatnie  te  wielkości),  a  jednocześnie,  że  ceny  tych  ofert  są  niższe  mniej  niż  30% 

od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w danej części zamówienia. 

Zdaniem Zamawiającego istotne znaczenie ma jednak fakt, że ceny tych ofert nie są 

niższe  o  30%  od  wartości  zamówienia,  która  stanowi  punkt  odniesienia  według 

obowiązującego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający powołał się również na uzyskane 

stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (w piśmie z 22 kwietnia 2015 r.), że w przepisie 

tym  chodzi  o wartość  kwotową  odzwierciedlającą  cenę  oferty  (kwotę  brutto)  oraz  wartość 

kwotową  odzwierciedlającą  wartość  zamówienia  (kwotę  netto),  co  pozwala  obliczyć  różnicę 

procentową właściwą dla różnicy pomiędzy tymi wartościami. Ponadto Zamawiający zwrócił  

uwagę, że dopiero po wejściu w życie nowelizacji ustawy pzp z 22 czerwca 2016 r. zaistnieje 

obowiązek wezwania do wyjaśnień jeżeli cena oferty będzie niższa od wartości zamówienia 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 

KIO 1173/16 

Brzmienie  art.  90  ust.  1  pzp  obowiązujące  dla  tego  postępowania  jest  następujące: 

Jeżeli  cena  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności 

jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

/złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w tym  złożenie  dowodów 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności 

w zakresie {okoliczności wymienionych następnie w pkt 1 i 2}. 

Od  wejścia  w  życie  przepisu  w  powyższym  brzmieniu  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

jednolicie wskazywano, że przy interpretacji kryterium ceny oferty niższej o 30% od „wartości 

zamówienia”  nie  można  ograniczać  się  do  wykładni  językowej,  gdyż  prowadzi  ona  do 

nieracjonalnych  rezultatów  –  nakazuje  porównywanie  wartości  nieporównywalnych.  Skoro 

według  ustawy  pzp  cena  to  kwota  obejmująca  podatek  od  towarów  i  usług  (zgodnie  z 

definicją z ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odesłano w  art. 2 pkt 

1 pzp), a wartość zamówienia według art. 32 ust. 1 pzp takiego podatku nie zawiera, przed 

ich  porównaniem  należy  wpierw  wartość  zamówienia  powiększyć  o  podatek  od  towarów 

i usług  w  odpowiedniej  wysokości.  Celem  regulacji  było  bowiem  określenie  jednolitych, 

uniwersalnych  i  jednoznacznych  dla  wszystkich  postępowań  kryteriów,  których  zaistnienie 

obliguje  zamawiającego  do  wszczęcia  postępowania  wyjaśniającego  odnośnie  ceny  oferty. 

Natomiast  porównywanie  wartości  brutto  (ceny  oferty)  z  wartością  netto  (wartość 

zamówienia)  oznaczałoby,  że  zakres  akceptowalnego  obniżenia  ceny  w  stosunku  do 

założonych  kosztów  realizacji  zamówienia  faktycznie  znacząco  by  się  zwiększył.  Dla 

większości  postępowań  uwzględnienie  w  cenie  oferty  wartości  VAT  wg  stawki  podstawowej 

23%  nie  powodowałoby  konieczności  jej  weryfikacji,  nawet  w  sytuacji  istnienia  znacznie 

większej  niż  30%  różnicy  pomiędzy  założonym  przez  zamawiającego  kosztem  realizacji 

zamówienia  a  ceną  oferty.  Przy  literalnej  wykładni  wprowadzone  kryterium  nie  byłoby 

jednolite dla wszystkich postępowań, gdyż faktycznie jego spełnienie zależałby od tego, jaka 

stawka  VAT  jest  właściwa  dla  przedmiotu  zamówienia.  Im  niższa  stawka  podatku  VAT 

właściwa dla przedmiotu zamówienia, tym porównywanie ceny oferty z wartością zamówienia 

dawałoby  bardziej  wymierne  rezultaty,  jednak  w  pełni  adekwatne  byłoby  wyjątkowo, 

w sytuacji  zwolnienia  przedmiotu  zamówienia  z  podatku  VAT.  Ponieważ  literalne  brzmienie 

art.  90  ust.  1  pzp  nie  uwzględnia  również  sytuacji,  gdy  zamówienie  objęte  zamówieniem 

stanowi  część  zamówienia,  w  niektórych  postępowaniach  zachodziłaby  konieczność 

wszczynania  postępowania  wyjaśniającego  nawet  wtedy,  gdy  cena  ofertowa  byłaby 

wygórowana i nie budziłaby najmniejszych wątpliwości, gdyż zestawiana byłaby z wartością 

KIO 1173/16 

zamówienia,  przy    której  ustaleniu  przepisy  pzp  nakazują  uwzględnić  wszystkie  części 

zamówienia.  Jak  wynika  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp,  celem  postępowania  wyjaśniającego,  o 

którym mowa w art. 90 pzp, jest ustalenie, czy cena oferty jest rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Badany  jest  zatem  stosunek  ceny  ofertowej  do  wartości  danej 

dostawy, usługi czy robót budowlanych opisanych w s.i.w.z. Skoro zgodnie z obowiązującymi 

przepisami  podatkowymi  dana  dostawa,  usługa  czy  roboty  budowlane  obłożone  są 

podatkiem  VAT,  punktem  odniesienia  dla  rozpoczęcia  badanie  ceny  ofertowej 

uwzględniającej  ten  podatek  musi  być  szacowane  wynagrodzenie  wykonawcy  również 

obejmujące ten podatek. 

Stanowisko, że wskazaną w art. 90 ust. 1 pzp jako punkt odniesienia do porównania z 

ceną  oferty  „wartość  zamówienia”  należy  interpretować  jako  wartość  szacunkową 

udzielanego 

zamówienia 

(z 

odliczeniem 

wartości 

przewidywanych 

zamówień 

uzupełniających),  do  której  należy  doliczyć  kwotę  podatku  VAT  właściwą  dla  danego 

przedmiotu  zamówienia,  wyrażono  między  w  wyrokach  Izby  wydanych:  6  lutego  2015  r. 

(sygn. akt KIO 148/15), 9 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 165/15), 27 marca 2015 r. (sygn. akt 

KIO 500/15), 4 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 818/15). Jest ono również podzielane w doktrynie 

{zob.  J.E.  Nowicki,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  II  LEX  2015,  teza  2 

komentarza do art. 90; W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI 

LEX 2014, teza 3 komentarza do art. 90}. 

Warto  także  zauważyć,  że  w  zamieszczonej  na  stronie  internetowej  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  opinii  pt.  Rażąco  niska  cena  w  świetle  obowiązujących  od  dnia  19 

października 2014 r. przepisów ustawy Prawo  zamówień publicznych nawiązano do wyroku 

Izby  z  23  września  2014  r.  (sygn.  akt  KIO  1883/14),  jako  pierwszego  odnoszącego  się  do 

nowego wówczas brzmienia art. 90 ust. 1 pzp, w szczególności zaznaczając, że Izba orzekła 

w nim, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż oferta tego wykonawcy nie była niższa o ponad 30% od 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  ofert  ani  nie  była  niższa  o  30%  względem  kwoty,  którą 

zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. 

Zdaniem  Izby  nowelizacja  brzmienia  art.  90  ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  stanowi 

wyłącznie  przejaw  skorygowania  niefortunnego  dotychczasowego  brzmienia  przepisu 

w sposób  odpowiadający  powyższej  interpretacji  wypracowanej  w  doktrynie  i  praktyce 

orzecznictwa. 

Ponieważ  naruszenie  art.  90  ust.  1  pzp  miało  wpływ  na  wynik  postępowania 

o udzielenie  zamówienia  w  zadaniu  nr  2,  zasadność  powyższego  zarzutu  przesądza 

KIO 1173/16 

o uwzględnieniu  obydwu  odwołań  i  konieczności  nakazania  przeprowadzenia  procedury 

przewidzianej w tym przepisie w stosunku do Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil.  

Odmiennie  sytuacja  przedstawia  się  w  zadaniu  nr  1,  gdzie  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  Gnom  nie  miało  wpływu  na  wynik  postępowania,  stąd  analogiczny  zarzut 

odwołania  AVR,  choć  zasadny,  w  tym  przypadku  nie  mógł  spowodować  uwzględnienia 

odwołania. 

{KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16} 

II. zarzuty odwołań dot. wadium 

{pkt 5 listy zarzutów oraz pkt II uzasadnienia odwołania AVR 

pkt 1 listy zarzutów oraz lit. B uzasadnienia odwołań Konsorcjum GNOM} 

Zarzuty okazały się niezasadne. 

Niesporne było, że Bank Spółdzielczy w Poddębicach z siedzibą w Poddębicach jako 

Gwarant w wystawionych 19 kwietnia 2016 r. w Poddębicach Gwarancji bankowej wadialnej 

nr  5/16/000/G  oraz  Gwarancji  bankowej  wadialnej  nr  4/16/000/G  02GG35/022/15/0024 

(złożonych  przez  Konsorcjum  Markbud  Zamawiającemu  tytułem  zabezpieczenia  zapłaty 

wadium odpowiednio w zadaniach nr 1 i 2): 

–  jako  Zleceniodawcę  określił  Markbud  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poddębicach,  a  jako 

Beneficjenta  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi;  

–  w  odpowiedzi  na ogłoszony  przez  Beneficjenta  przetarg  (którego  nazwę  oraz  nazwę 

zadania,  którego  dana  gwarancja  dotyczy  dokładnie  podano)  oraz  w  związku  ze  złożeniem 

przez  Zleceniodawcę  oferty  w  powyższym  postępowaniu,  działając  na  zlecenie 

Zleceniodawcy,  zagwarantował  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  dokonań  na  rzecz 

Beneficjenta płatności z tytułu wadium do kwoty (właściwej dla danego zadania) na pierwsze 

pisemne  żądanie  zapłaty  zawierające  oświadczenie,  że  zaistniał  co  najmniej  jeden 

z przypadków  określonych  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  (po  czym  podano 

treść  przesłanek  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  pkt  1-3  pzp  z  użyciem  zamiast  określenia 

„wykonawca” zdefiniowanego na wstępie określenia „Zleceniodawca”); 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  podnoszone  w  odwołaniach  Konsorcjum  Gnom  zdanie 

(Gwarancja  jest  ważna  tylko  w  stosunku  do  oferty  Zleceniodawcy  wskazanej  w gwarancji.) 

oznacza,  że  gwarancja  może  być  złożona  tytułem  wadium  wyłącznie  dla  oferty  składanej 

KIO 1173/16 

w postępowaniu, o którym mowa wcześniej w treści gwarancji, a nie, że jest ważna wyłącznie 

w stosunku do zleceniodawcy wskazanego w jej treści. 

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, 

jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3,  z  przyczyn 

leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 

ust.  1,  pełnomocnictw,  listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  o  której 

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie 

wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o której mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3, co  powodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Ponadto  zamawiający  zgodnie  z  art.  46  ust.  5  pzp  zatrzymuje  wadium  wraz 

z odsetkami,  jeżeli  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana:  1)  odmówił  podpisania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie;  2)  nie 

wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy;  3)  zawarcie  umowy 

w sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy. 

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawców,  którzy  nie  wnieśli  wadium  do  upływu  terminu  składania  ofert, 

na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo 

nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. 

Podstawa  wykluczenia  wykonawcy  opisana  w  powyższym  przepisie  odnosi  się 

również do przypadku, gdy wniesione wadium jest nieprawidłowe i z tego względu uznawane 

jest za niewniesione w rozumieniu przepisów ustawy. 

Definiując  przypadki  nieprawidłowości  wadium,  a  contrario  wskazać  można, 

ż

e prawidłowe  wadium  należy  uznać  takie,  które  zostało  wniesione  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  i  które  de  facto  i  de  iure  zabezpiecza  opisane  w  ustawie  interesy  zamawiającego. 

Każde  wniesienie  wadium  do  zamawiającego  w  stosownym  terminie,  w  wymaganej 

wysokości  i  na  odpowiedni  okres,  w  formach  w  ustawie  określonych,  pokrywające 

i zabezpieczające  interesy  zamawiającego  w  postaci  możliwości  uzyskania  lub  zatrzymania 

kwoty wadialnej w pełnym zakresie opisanym ustawą (art. 46 ust. 4a i 5 pzp), a także zgodne 

z 

odrębnymi 

przepisami 

regulującymi 

np. 

wystawianie 

gwarancji 

bankowych, 

ubezpieczeniowych  czy  innych  form  wadialnych,  winno  być  zakwalifikowane  jako  niedające 

podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 

2 pzp. 

Według art. 23 ust. 1 ustawy pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie 

KIO 1173/16 

zamówienia  (jako  tzw.  konsorcjum).  Zgodnie  z  ust.  2  tego  przepisu  w  takim  przypadku 

wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia 

publicznego.  Natomiast  ust.  3  stanowi,  iż  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się 

odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. 

Powyższa regulacja oznacza, iż wszystkie działania, zaniechania czy cechy jednego 

wykonawcy  wywierają  skutki  prawne  względem  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  wspólnie  i  względem  ich  wspólnej  oferty  oraz  jej  zabezpieczeń. 

Dotyczy  to  np.  instytucji:  zakazu  składania  więcej  niż  jednej  oferty  w  postępowaniu 

(w jakiejkolwiek  konfiguracji  konsorcjalnej,  przez  wszystkich  wykonawców  razem  i  każdego 

z osobna);  wykluczenia  wszystkich  wykonawców  z  postępowania,  nawet  jeżeli  przesłanki 

wykluczenia  opisane  w  art.  24  ust.  1  ustawy  pzp  dotyczą  tylko  jednego  z  nich,  a  pozostali 

spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu; a także samego wzywania i składania 

wszelkich  wyjaśnień  i  uzupełnień  przez  wszystkich  wykonawców  wspólnie,  nawet  jeżeli 

uzupełnienia  te  i  wyjaśnienia  dotycząc  tylko  jednego  z  nich  i  ten  tylko  faktycznie  je  składa. 

Innymi  słowy,  w  przypadku  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  konsorcjum,  czynności 

w postępowaniu  wykonawcy  wykonują  i  mogą  wykonywać  tylko  i  wyłącznie  wspólnie. 

(oczywiście  chodzi  tu  o  czynności  konwencjonalne  wywołujące  skutki  prawne  –  dla 

wszystkich  wykonawców  razem  i  każdego  z  osobna,  a  nie  czynności  faktyczne  czy 

techniczne).  Tak  więc  to  wszyscy  wykonawcy  składają  ofertę,  podpisują  umowę  lub 

odmawiają  jej  podpisania,  uzupełniają  dokumenty  lub  zaniechują  ich  uzupełnienia  (nawet 

jeżeli  dokumenty  uzupełniane  dotyczą  tylko  jednego  z  nich  i  faktycznie  lub  technicznie 

dokumenty  tylko  ten  wykonawca  przesyła).  Każda  czynność  lub  zaniechanie  wykonawcy 

składającego  ofertę  wspólną  jest  czynnością  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się 

razem o zamówienie – i na odwrót. 

Przy  tego  typu  ustawowej  konstrukcji  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  odpowiedzialność  konsorcjantów  rzeczywiście  nabiera  cech  solidarności 

przypominającej instytucję solidarności dłużników zastaną na gruncie prawa cywilnego. Fakt 

wspólnego  złożenia  oferty  w  postępowaniu,  zobowiązujący  do  zaciągnięcia  zobowiązania 

ostatecznego  umowy i wykonywania w postępowaniu wszelkich czynności przewidywanych 

przez ustawę, które zawarcie umowy warunkują, w zestawieniu z powoływanymi przepisami, 

skutkuje  solidarną  odpowiedzialnością  wykonawców  za  ich  działania  lub  zaniechania  np. 

takie  jak  niezawarcie  umowy  czy  nieuzupełnienie  dokumentów.  Lex  non  distinguit,  który 

z wykonawców faktycznie za taki skutek odpowiada. Pozostali wykonawcy mogą się również 

uchylić  od  skutków  działań  czy  zaniechań  konsorcjanta,  wykonując  żądane  przez 

KIO 1173/16 

zamawiającego  czynności  zamiast  niego  (o  ile  są  w  stanie  to  uczynić),  w  innym  wypadku 

popadną w zwłokę, a następnie – kontynuując analogię do solidarności dłużników – wszyscy 

razem i każdy z osobna pozostaną w stanie niewykonania swoich zobowiązań wynikających 

ze złożenia oferty w przetargu publicznym. 

Nie  należy  również  deprecjonować  stanowiska  wyrażonego  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Poznaniu  z  12  maja  2006  r.  (sygn.  akt  II  CA  489/06)  i  wyroku  Izby  z  dnia 

5 marca  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  336/15),  według  którego  źródłem  solidarnej 

odpowiedzialności konsorcjantów po złożeniu wspólnej oferty jest art. 370 kc w zw. z art. 366 

kc. 

W  uzasadnieniu  ww.  wyroku  sąd  wskazał,  iż:  Złożenie  gwarancji  zapłaty  wadium 

przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego  z członka konsorcjum 

jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum (…). Stosownie jednak do przepisu 

art.  14  p.z.p.  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy  Kodeks cywilny, jeżeli 

przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Wobec  tego  uregulowania  nie  ma  przeszkód,  aby 

przyjąć,  że  członkowie  konsorcjum  ubiegający  się  o  zamówienie  wspólnie  odpowiadają 

solidarnie  także  za  zobowiązanie  zawarcia  umowy w  przypadku  wyboru  ich  oferty,  a  zatem 

solidarnie  ponoszą  konsekwencje  powstania  sytuacji,  gdy  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek 

z  członków  konsorcjum,  w  tym  lidera  konsorcjum.  Złożenie  oferty  i  ubieganie  się 

o zamówienie  publiczne  wspólnie  przez  konsorcjum  wykonawców  jest  bowiem 

równoznaczne  z  zaciągnięciem  zobowiązania  dotyczącego  ich  wspólnego  mienia 

w rozumieniu  art.  370  k.c.,  powodującym  powstanie  solidarnej  odpowiedzialności 

za wykonanie  zobowiązania  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne.  W  sytuacji  kiedy 

do zawarcia  umowy  nie  doszłoby  z  przyczyn  leżących  po  stronie  lidera  konsorcjum, 

zamawiający  może  skutecznie  domagać  się  realizacji  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty 

wadium  od  gwaranta  z  tytułu  tej  gwarancji  wystawionej  dla  solidarnie  zobowiązanego 

do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie. 

W świetle przepisów art. 23 ustawy gwarancje wadialne opisywane w treści odwołań 

i   złożone  w  takich  okolicznościach  faktycznych,  jak  tam  podawane,  dotyczą  wszystkich 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  lub  wyrażając  się  ściślej: 

obejmuje i zabezpiecza wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5 

pzp, niezależnie od tego, czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy wspólnie 

z innymi podmiotami. 

Izba  jeszcze  raz  podkreśla,  że  w  przypadku  uchylenia  się  od  ustawowych 

KIO 1173/16 

obowiązków przez jednego konsorcjanta, uchylą się od tych obowiązków również pozostali. 

Dla  przypomnienia,  zgodnie  z  art.  23  ust.  3  pzp  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje się 

odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Skoro 

więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą 

również  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

traktowanych  w  określonych  sytuacjach  jak  jeden  wykonawca.  Tranzytywność  obowiązków 

ustawowych  i  odpowiedzialność  za  ich  niedopełnienie  jest  w  tym  przypadku  następująca: 

umowę  w  sprawie  zamówienia  można  zawrzeć  jedynie  z  wykonawcą  (wykonawcami) 

wybranym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (art.  10  ust.  1  pzp);  tym  samym 

w przypadku,  gdy  np.  jeden  z  konsorcjantów  uchyla  się  od  jej  zawarcia  na  warunkach 

określonych  w  ofercie  (art.  46  ust.  5  pkt  1  pzp),  nie  można  zawrzeć  umowy  ze  wszystkimi 

wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  do  czego  się 

zobowiązywali,  składając  wspólnie  ofertę;  a  więc  od  zwarcia  zgodnej  z  przepisami  ustawy 

umowy uchylają się wszyscy wykonawcy (każdy wykonawca) składający ofertę. 

Można dodać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców 

łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy 

nie  może  nastąpić.  Skutek  jest  w  tym  przypadku  zawsze  ten  sam  –  wykonawcy  (w  tym 

i wykonawca  wskazany  w  gwarancji)  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  nie  zawierają, 

i nieważne jest, z jakich przyczyn uchylają się od jej podpisania.  

Niezwykle  istotna  jest  w  tym  przypadku  prawidłowa  interpretacja  przesłanek 

zatrzymania  wadium  opisanych  w  art.  46  ustawy  pzp.  Okoliczności  tam  wskazanych  nie 

należy  wykładać  dosłownie.  I  tak  termin  „podpisanie”  użyty  w  ww.  przepisie  nie  należy 

rozumieć  jako  czynności  technicznej  złożenia  podpisu  pod  dokumentem  umowy,  ale  jako 

zaciągnięcie  zobowiązania  umownego,  a  takowe  mogą  wykonawcy  zaciągnąć  w  tym 

przypadku  tylko  wspólnie.  Również  „odmówienie”  nie  musi  polegać  wcale  na  dosłownym 

oświadczeniu 

wykonawcy 

odzwierciedlającym 

jego 

woluntarystyczną 

decyzję, 

ż

e zobowiązania  umownego  nie  zaciągnie  (nie  podpisze).  Za  odmowę  zawarcia  umowy 

należy  również  uznać  brak  zaciągnięcia  zobowiązania  umownego  pomimo  wezwań 

zamawiającego (np. z powodu niemożliwości jego zaciągnięcia spowodowanego działaniami 

partnera  biznesowego,  z którym  to  zobowiązanie  można  zaciągnąć  tylko  wspólnie  –  bez 

znaczenia  w  tym  przypadku  pozostaje,  czy  odmowa  taka  przybierze  postać:  odmówienia 

przez brak odpowiedzi na wezwanie, odmówienia bez podania powodów czy też odmówienia 

zaciągnięcia  zobowiązania  umownego  ze  wskazaniem,  że  wykonawca  umowę  chciałby 

zawrzeć, ale nie może tego uczynić z powodu niesolidności jego konsorcjantów). 

Tym  samym,  jak  już  wskazano,  w  przypadku  wezwania  przez  zamawiającego 

KIO 1173/16 

do zaciągnięcia  zobowiązania  umownego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  i  „odmowy”  jednego  z  nich,  „odmówią”  również 

wszyscy  pozostali.  W  konsekwencji  jak  najbardziej  aktualizuje  się  tu  przesłanka  wypłaty 

sumy  gwarantowanej  opisana  w  gwarancji.  Zamawiający  może  więc  złożyć  wystawcy 

gwarancji  rzetelne  oświadczenie  o  uchyleniu  się  przez  zlecającego  gwarancję  od  zawarcia 

umowy  czy  nieuzupełnieniu  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  26  ust.  3  pzp  –  będzie  to 

oświadczenie prawdziwe w stosunku do każdego wykonawcy składającego wspólnie ofertę, 

a więc także w stosunku do wykonawcy wymienionego w treści gwarancji. 

Podobnie,  na  zasadzie  obciążenia  wszystkich  wykonawców  wspólnie  składających 

ofertę  skutkami  zaniechań  jednego  wykonawcy,  rozpatrywać  należy  pozostałe  przesłanki 

zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pzp. 

Odnosząc  powyższe  do  konstrukcji  kwestionowanych  gwarancji  wadialnych,  czy 

nawet  dominującego  kształtu  gwarancji  występujących  w  obrocie,  wskazać  można, 

ż

e gwarant nie będzie miał żądnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy 

zamawiający  złoży  mu  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  gwarancji.  W  ocenie  Izby  gwarant 

nie powinien podważać stanowiska i oświadczenia beneficjenta gwarancji (zamawiającego), 

ż

e wykonawca  w  jej  treści  wskazany  odmówił  zawarcia  umowy,  na  przykład  ze  względu 

na fakt,  iż  inaczej  interpretuje  okoliczności  i  postać  ww.  odmowy. Analogicznie  gwarant  nie 

ma  żadnych  podstaw  do  badania  zaistnienia  rozbudowanych  przesłanek  zatrzymania 

wadium opisanych w art. 46 ust. 4a pzp. Mimo że przecież zawsze mógłby stwierdzić   nawet 

w przypadku jednoosobowego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez jego klienta – iż 

uznaje, że przyczyny nieuzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 pzp nie 

leżały  po  stronie  wykonawcy  lub  nie  zaszła  tu  przesłanka  doprowadzenia  do niemożliwości 

zawarcia umowy… etc. 

Odnośnie  interpretacji  samego  dokumentu  gwarancyjnego,  Izba  przyznaje, 

ż

e powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza 

to  jednak,  że  w  ogóle  nie  jest  czy  nie  może  być  interpretowany.  Wręcz  przeciwnie:  każde 

odczytanie  jakiegokolwiek  tekstu  i  jego  określone  zrozumienie,  oznacza  jego  interpretację 

niezbędną  dla  przypisania  mu  jakiegoś  znaczenia  (mniej  lub  bardziej  uświadomioną). 

W świetle  powyższego  stanowiska,  że  omnia  sunt  interpretanda,  paremia  clara  non  sunt 

interpretanda  oznacza  li  tylko  dorozumiany  prymat  wykładni  literalnej  i  brak  potrzeby 

dokonywania  na  tekście  normatywnym  żadnych  dodatkowych  zabiegów  interpretacyjnych. 

Również  sformułowania  gwarancji  wadialnej  w  postaci  gwarancji  bankowej  lub 

ubezpieczeniowej (szczególnie w zakresie opisu przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak 

najbardziej  podlegać  interpretacji  wykonywanej  w  procesie  przypisywania  im  określonego 

KIO 1173/16 

znaczenia  –  i  jakkolwiek  w  tym  przypadku  nie  jest  to  wykładnia  literalna  i  intuicyjna  (bo 

zakłada  konieczność  ich  odniesienia  do  instytucji  ustawowych),  nie  oznacza  to  jednak,  ze 

budzą jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne. 

I  tak  gwarancja  bankowa  wystawiona  na  potrzeby  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  powielająca  sformułowania  ustawowe  i  odwołująca  się 

do przepisów  ustawy  pzp  w  opisie  przesłanek  zatrzymania  wadium  (tak  jak  gwarancje 

rozpatrywane w przedmiotowym postępowaniu) winny być interpretowane z uwzględnieniem 

powyższego, tzn. przesłankom zatrzymania wadium opisanym w gwarancji należy nadawać 

takie  samo  znaczenie  jak  takim  samym  przesłankom  ustawowym  (interpretację  przepisów 

art. 46 ust. 4a i 5 ustawy przedstawiono powyżej). 

Interpretacja  przedmiotowej  gwarancji  dokonywane  przez  Odwołujących  mogłyby 

więc  być  zasadne  tylko  w  wypadku,  gdyby  był  to  dokument  wystawiany  nie  dla  celów 

przetargu  publicznego  i  zabezpieczenia  przesłanek  zatrzymania  wadium  opisanych  w  pzp, 

ale  dla  jakiś  innych  procedur  nienormowanych  przez  jej  przepisy.  W  takim  wypadku,  bez 

uwzględniania  ustawowej  instytucji  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia, 

rzeczywiście możliwe byłoby uznanie, że istnieje jakieś rozdzielne „odmówienie podpisania” 

umowy  lub  „nieuzupełnienie  dokumentów”  przez  wykonawcę  opisanego  w  treści  gwarancji 

oraz przez jego niewymienionych w treści gwarancji konsorcjantów. 

W  konsekwencji  należy  uznać,  że  wystawiając  gwarancje  wadialne  na  potrzeby 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  znające  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych banki lub towarzystwa ubezpieczeniowe, które nie chcą zabezpieczać 

działań lub zaniechań wykonawcy  zleceniodawcy gwarancji, spowodowanych zaniechaniami 

jego ewentualnych konsorcjantów,  powinny wyraźnie wykluczyć powyższe w ich treści. 

Ponadto  należy  podkreślić,  że  sądy  okręgowe  i  Krajowa  Izba  Odwoławcza, 

a wcześniej jeszcze orzecznictwo arbitrażowe, od samego początku obowiązywania instytucji 

tego  typu,  dosyć  konsekwentnie  stały  na  stanowisku,  że  generalnie  prawidłowo  wniesione 

jest  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej,  w  której  treści  wskazano 

tylko  jednego  wykonawcę,  który  następnie  złożył  ofertę  wspólnie  z  innymi  wykonawcami. 

Można  w   tym  zakresie  wskazać  na  powoływane  już  wyżej  wyroki:  Sądu  Okręgowego  w 

Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i Izby z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 

336/15); a także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt 

XIX Ga 408/07); wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 

903/08);  wyrok  Izby  z  4  listopada  2014  r.  (sygn.  akt  KIO  2182/14);  wyrok  Izby  z  6  sierpnia 

2014  r.  (sygn.  akt:  KIO  1501/14,  KIO  1518/14,  KIO  1531/14;  wyrok  Izby  z  11  lipca  2013  r. 

(sygn.  akt  KIO  1546/13);  wyrok  Izby  z  12  czerwca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1289/13);  wyrok 

KIO 1173/16 

Izby  z  6 czerwca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO:  1232/13,  1233/13);  wyrok  Izby  z  5  lutego  2009  r. 

(sygn.  akt  KIO/UZP  99/09);  wyrok  Izby  z  4  maja  2011  r.  (sygn.  akt  KIO  810/11);  i  wiele 

innych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  dostrzega  powodów  do  odejścia  od  powyższej 

zastanej i ugruntowanej linii orzeczniczej, tym bardziej, że wskazywana przez Odwołującego 

argumentacja  i  obawy  o  brak  możliwości  zaspokojenia  się  przez  zamawiających  „z  takiej 

gwarancji”  mają  charakter  czysto  hipotetyczny.  Opierają  się  na  analizie  i  uzasadnianiu 

powodów  dla  których  gwarant  może  odmówić  wypłaty  kwoty  gwarantowanej,  gdy  istnieją 

dostateczne powody i podstawy prawne (wskazane powyżej), w świetle których gwarant nie 

może  tego  uczynić  i  powinien  jak  najbardziej  kwotę  gwarantowaną  wypłacić. 

W postępowaniu  nie  przedłożono  żadnych  dowodów  z  praktyki  ubezpieczeniowej,  w  której 

takie  sytuacje  miałyby  miejsce.  Natomiast  bank  –  wystawca  gwarancji  dokonał  wykładni 

autentycznej swojego dokumentu w sposób jednoznaczny, zarówno co do znaczenia klauzuli 

podnoszonej w odwołaniach Konsorcjum, jak i w ogóle skuteczności gwarancji w przypadku 

złożenia przez oferty przez Markbud wspólnie z innym wykonawcą.  

{KIO 1170/16, KIO 1172/16} 

III. zarzuty odwołań dot. utajnienia wyjaśnień dotyczących ceny 

{pkt 8 listy zarzutów oraz pkt III uzasadnienia odwołania AVR 

pkt 3 listy zarzutów oraz lit. C uzasadnienia odwołań Konsorcjum GNOM} 

Zarzuty okazały się niezasadne. 

W  piśmie  z  7  maja  2016  r.  Konsorcjum  Markbud  w  szczególności  podało 

w szczególności następujące uzasadnienie dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  dotyczących  ceny:  W  pierwszej  kolejności  wskazano,  że  podstawą  faktyczną 

utajnienia dokumentów są informacje dotyczące m.in.: sposób kalkulacji ceny, przyjęta liczba 

pracowników  niezbędnych  do  realizacji  umowy,  wysokości  wynagrodzeń  tych  pracowników, 

kosztów nabycia i użytkowania infrastruktury technicznej, przyjętych rozwiązań technicznych, 

kosztów  prac  podwykonawców,  danych  identyfikujących  podwykonawców  oraz  wysokości 

marży.  Następnie  opisano,  na  czym  polega  wartość  gospodarcza  tych  informacji,  w  tym  że 

sposób  kalkulacji  opiera  się  na  know-how  zdobytego  dzięki  wieloletniemu  i  w  warunkach 

polskich  dość  unikalnemu  doświadczeniu  w  utrzymaniu  autostrady.  W  ostatniej  części 

uzasadnienia  oszacowano  wartość  gospodarczą  tych  informacji  na  kwotę  20  mln  zł,  co  ma 

KIO 1173/16 

stanowić  istotną  część  wartości  zamówień,  o  które  się  ubiega,  a  taka  wysokość  szkody 

w postaci  utraty  dochodów  miałaby  być  skutkiem  zapoznania  się  konkurencyjnych 

podmiotów  z  utajnionymi  informacjami.  Podkreślono,  że  zastrzeżone  informacje  nie  zostały 

nigdy podane do publicznej wiadomości, nie są publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie 

mogą  legalnie  wejść  w  ich  posiadanie.  Opisano  również  szereg  działań,  które  poczyniono 

w celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji,  w  tym  sposób  ograniczenia  kręgu 

osób  mających  do  nich  dostęp  i  stosowane  procedury  bezpieczeństwa  składające  się 

na organizacyjne i techniczne środki ochrony tych informacji przed ujawnieniem. 

Jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  która  jest  jedną  z  podstawowych 

zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  wyrażona  została  w  art.  8  ust.  1 

pzp.  Stąd  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 

8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  na  podstawie  art.  8  ust.  3  pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Art.  8  ust.  3  pzp  odsyła  de  facto  do  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  z  którego  wyprowadza  się  następujące  przesłanki,  które  muszą 

wystąpić  łącznie:  po  pierwsze    informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą,  po  drugie   

informacja  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  po trzecie   podjęto  w  stosunku 

do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu 

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP 

VII  kadencji,  nr  druku  1653)  wskazano,  m.in.:  Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania 

informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy 

o zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje 

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny 

w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców, 

którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem 

KIO 1173/16 

naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji,  tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji 

przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a przede  wszystkim  sprzeczne 

z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał.  Przy  czym  użyte  przez 

ustawodawcę  sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś 

więcej aniżeli samo wyjaśnienie powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, najlepiej jeżeli 

zostanie  to  udowodnione,  a  co  najmniej  musi  być  przekonująco  uprawdopodobnione. 

Za takie  wykazanie  nie  może  być  uznawane  podanie  ogólnikowego  uzasadnienia, 

sprowadzającego  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Konieczne  jest  przekonujące,  skonkretyzowane  wyjaśnienie,  które  wykaże  spełnienie  przez 

zastrzeżone  informacje  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do  wykonawcy, 

który  się  na  nią  powołuje.  Ponadto  według  znowelizowanego  przepisu  wykonawcy  mają 

obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków.  W odniesieniu  do  informacji,  które 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  a zawartych  w  dokumentach  składanych 

zamawiającemu  w  toku  postępowania,  należy  stosować  per  analogiam  omówione  powyżej 

reguły  postępowania  wyrażone  w  art.  8  ust.  3  pzp,  czyli  wraz  z   ich  złożeniem  należy 

dokonać 

zarówno 

stosowanego 

zastrzeżenia, 

jak i wykazać 

jego 

zasadność. 

W konsekwencji zamawiający winien ustalić, czy wykazanie nastąpiło w momencie składania 

zastrzeganej informacji. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zauważa,  że  wbrew  temu,  co  podkreślono  w  odwołaniu 

Konsorcjum  Gnom,  ustawa  pzp  nie  zawiera  przepisów  odnoszących  się  do  wyjaśnień 

dotyczących 

ceny 

oferty, 

które 

zabraniają 

wykonawcom 

utajnienia 

elementów 

cenotwórczych,  pozwalających  sklasyfikować  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Pominięte powyżej przedostatnie zdanie art. 8 ust. 3 pzp wskazuje 

jedynie,  że  nie  można  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust  4  pzp,  czyli  m.in. 

KIO 1173/16 

ceny oferty podawanej podczas otwarcia ofert.  Wyłącznie cenę oferty oraz inne elementy jej 

treści,  które  podlegają  ocenie  według  przyjętych  w  postępowaniu  kryteriów,  są  podstawą  

ustalania rankingu ofert od najkorzystniejszej do najmniej korzystnej. 

Szczególnie  w  odwołaniu  AVR  wiele  miejsca  poświęcono  przywoływaniu  czy  wręcz 

cytowaniu  wielu  orzeczeń,  co  prawda  odnoszących  się  do  problematyki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, z czego jednak niewiele wynika, gdyż  nie wiadomo, co konkretnie miałoby 

wynikać z ukształtowanej w orzecznictwie i szeroko akceptowanej wykładni przepisów (w tym 

poprzednio obowiązującego brzmienia art. 8 ust. 3 pzp) w okolicznościach tej sprawy, które 

zostały zdawkowo zaprezentowane.   

Abstrahując  od  powyższych  kwestii  również  pozostałe  okoliczności  zawarte 

w obydwu  odwołaniach  świadczą  o  tym,  że  podniesione  zarzuty  mają  niezdecydowany 

charakter.  Odwołujący  de  facto  nie  kwestionują  bowiem  możliwości  utajnienia  wyjaśnień 

dotyczących  ceny,  a jedynie  domagają  się  ujawnienia  ich  w  takiej  części,  w  jakiej  nie 

zawierają  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jednakże  żadne  z  odwołań 

nie  zawiera  okoliczności  podważających  skuteczność  wykazania  przez  Konsorcjum 

Markbud, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. 

W szczególności  nie  jest  wystarczająca  argumentacja  wskazująca  na  częste  nadużywanie  

przez wykonawców możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa  w celu utrudnienia 

weryfikacji ze strony innych wykonawców. 

W  okolicznościach  sprawy  zupełnie  nieadekwatne  jest  twierdzenie,  że  w  tym 

postępowaniu  w  takim  stopniu  zostały  należało  oprzeć  się  na  założeniach  podanych 

w specyfikacji, że nie pozostawiało to miejsca na indywidualną kalkulację, która mogłaby być 

przedmiotem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  danego  wykonawcy.  Przebieg  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  odmienne  wyliczenia  prezentowane  przez  poszczególnych 

uczestników  sporu,  świadczy  o  tym,  że  specyfikacja  nie  narzucała  sposobu  kalkulacji 

miesięcznego  ryczałtu  za wykonywanie  usługi  utrzymania  wymaganego  standardu  drogi, 

pozostawiając wykonawcom pole do popisu.  

IV. zarzuty rażąco niskiej ceny 

{pkt 8 listy zarzutów oraz pkt IV uzasadnienia odwołania AVR 

pkt 2 oraz lit. B uzasadnienia odwołania Konsorcjum Gnom} 

Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał,  że  na  sfinansowanie 

zamówienia w części nr I zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 33.170.236,56 zł. 

Na część I zamówienia wpłynęło 17 ofert,  średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert 

KIO 1173/16 

wynosi  28.330.015,  48  zł,  a  ceny  5  najtańszych  ofert  wynoszą:  1)  18.989.577,19  zł 

(Konsorcjum  Markbud),  19.523.965,05  zł  (Konsorcjum  Sil),  21.288.198,04  zł  (Konsorcjum 

Gnom), 23.222.580,86 zł (oferta odrzucona) i 24.081.427,38 zł (AVR).    

Zamawiający  pismami  z  26  kwietnia  2016  r.  wezwał  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp 

Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil do złożenia wyjaśnień, wskazując, że jego wątpliwości 

budzi niska kwota przewidziana na miesięczne utrzymanie 1 km autostrady, gdyż średnia ze 

wszystkich  złożonych  ofert  wynosi  9.815,22  zł,  a  w  przypadku  wzywanych  Wykonawców 

wynosi  odpowiednio  6.579,14  zł  (Konsorcjum  Markbud)  i  6.764,27  zł  (Konsorcjum  Sil). 

W związku  z  tym  Zamawiający  zwrócił  się  o  podanie  szczegółów  dotyczących  składowych 

mających  wpływ  na  wysokość  skalkulowanej  ceny  wraz  z  przedstawieniem  dowodów,  że 

podane ceny są realne i wiarygodne, jak również wskazania i opisu obiektywnych czynników 

mających wpływ na  wysokość zaoferowanych cen, a w szczególności takich jak {podano je 

jak w pkt 1 i 2 ust. 1 art. 90 pzp}. Zamawiający określił, że w szczególności należy wskazać 

elementy  kalkulacji  ceny  odnoszące  się  do:  kosztów  miesięcznego  utrzymania  odcinka 

autostrady  wraz  ze  wszystkimi  elementami,  kosztów  utrzymania  dróg  o  funkcji  innej  niż 

krajowa, kosztów utrzymania zaplecza technicznego i zysku wykonawcy.  

Konsorcjum  SIL  w  piśmie  z  9  maja  2016  r.  wskazało,  że  na  koszt  miesięcznego 

utrzymania odcinka autostrady wraz ze wszystkimi elementami składają się:  

1)  koszty  robocizny,  w  szczególności  podano  liczbę  całorocznych  pracowników  i  założenia, 

na których ją oparto oraz miesięczny koszt wynagrodzeń tych osób, liczbę pracowników dla 

zimowego  utrzymania  i  koszt  ich  zatrudnienia,  a  także  koszty  koszenia  i  pielęgnacji  zieleni 

przez podwykonawcę (którego ofertę załączono) przy zaprezentowanych założeniach;  

2)  koszty  materiałów  (w  tym  paliwa),  w  szczególności  podano  założenia,  na  których  oparto 

podane  koszty  paliwa,  odrębnie  dla  całorocznych  usług  i  zimowego  utrzymania,  a  dla  tych 

ostatnich również koszt  soli i chlorku wapnia przy założonym ich zużyciu;  

3)  koszt  utrzymania  zaplecza  technicznego,  w  tym  koszty  OUA  Stryków,  MOP-ów  (w  tym 

zakresie  opierając  się  na  załączonej  ofercie  podwykonawcy)  i  sprzętu,  w  szczególności 

podano jakie elementy składowe zostały wzięte pod uwagę;  

 4)  koszty  elementów  drogi,  które  uległy  zniszczeniu  w  wyniku  zdarzeń  losowych 

niezależnych  od  wykonawcy  robót  drogowych,  w  tym  koszt  utrzymania  dróg  o  funkcji  innej 

niż  krajowa  dla  wyszczególnionych  elementów  (ustalony  w  oparciu  o  załączoną  ofertę 

podwykonawcy) oraz odrębnie dla innych elementów. 

W  wyjaśnieniach  podano  również  wskaźnik  procentowy  i  kwotę  zakładanego 

miesięcznego zysku (6.613,81 zł). 

Nie  naruszając  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Konsorcjum  Markbud  można  wskazać, 

KIO 1173/16 

ż

e w  obszernych  wyjaśnieniach  w  pierwszej  kolejności  opisało,  co  uznaje  za  oszczędne 

metody  wykonania  zamówienia,  dostępne  mu  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania 

zamówienia,  wybrane  rozwiązania  techniczne,  koszty  pracy  oraz  wpływ  pomocy  publicznej 

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

W  drugiej    części    wyjaśnień  Konsorcjum  Markbud  wyszczególniło  w  22  pozycjach 

najistotniejsze  składowe  wyliczenia  miesięcznego  kosztu  ryczałtu,  które  obejmują  koszty: 

energii  elektrycznej,  wody,  oleju  opałowego,  niezbędnych  przeglądów  na  OUA  Stryków, 

wynagrodzeń  pracowników  całorocznych,  przeglądu  klimatyzacji,  przeglądu  kotłowni, 

instalacji i utrzymania monitoringu na MOP-ach,  podatku od nieruchomości, niezbędnych do 

zimowego utrzymania pracowników, sprzętu, paliwa, soli i chlorku sodu, usuwania odpadów, 

koszenia  trawy  i  pielęgnacji  zieleni,  pozyskania  pojazdów  niezbędnych  do  realizacji  zadań 

patrolowo-interewencyjnych,    paliwa  dla  tych  pojazdów,  sprzątania  oraz  ochrony  na  terenie 

OUA  Stryków,  napraw  barier,  usuwania  skutków  kolizji  drogowych,  wymianę  elementów 

akustycznych,  usuwania  graffiti,  wymiany  i    mycia  znaków  drogowych  itp.  Przy  czym  dla 

większości  z  tych  pozycji  podano  sposób  ich  wyliczenia,  w  tym  przyjęte  założenia  co  do 

sposobu  wykonywania  usługi  w  odniesieniu  do  danego  aspektu,  oraz  załączono  oferty 

podwykonawców lub faktury potwierdzające podane koszty (łącznie 11).  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  pzp,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku 

do przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

KIO 1173/16 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

ż

e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie 

z  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  28  kwietnia  2008 r.  (sygn.  akt  XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży 

i jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

KIO 1173/16 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r. (sygn.  akt XII Ga  88/09)  wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich,  po 

pierwsze 

– 

nieostrych 

terminów 

definiujących 

(takich 

jak 

„nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Nie  ma  normatywnych  podstaw  do  traktowania  przepisów  ustawy  pzp 

związanych  z  badaniem  ceny  oferty  jako  instrumentu  służącego  z  jednej  strony 

kompleksowej  weryfikacji  kondycji  ekonomicznej  wykonawcy,  a  z  drugiej    zabezpieczeniu 

KIO 1173/16 

zamawiającego  przed  niewykonaniem  zamówienia  z  powodu  jego  nieopłacalności  dla 

wykonawcy. Powyższe instytucja rażąco niskiej ceny zabezpiecz jedynie pośrednio oraz tylko 

na  poziomie  kosztów  wykonawcy  związanych  bezpośrednio  z  wykonaniem  danego 

zamówienia, a na dodatek górną granicę możliwości ich badania ogranicza rynkowa wartość 

przedmiotu zamówienia. Zawsze konieczne jest bowiem, aby cena oferty była rażąco niska 

w stosunku  do przedmiotu  zamówienia,  a dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP  –  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 

1  pzp,  jest  uznanie  przez  zamawiającego,  że  dana  cena  ofertowa  jest  znacznie  niższa  niż 

wartość  przedmiotu  zamówienia.  Wystąpienie  określonych  faktów,  czy  powzięcie  informacji 

wskazujących  na  możliwość  ziszczenia  się  przesłanki  odrzucenia  oferty  opisanej  w  art.  89 

ust. 1 pkt 4 pzp, prowadzi po stronie zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do 

złożenia  wyjaśnień.  W  konsekwencji  po  stronie  wykonawcy  powstaje  obowiązek  

przedstawienia wyjaśnień, sankcjonowany w art. 90 ust. 3 pzp, ustanawiającym samodzielną 

przesłankę  odrzucenia  oferty.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  zastosowanie  tej  przesłanki 

ogranicza się do sytuacji braku udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie, względnie 

polegającej  wyłącznie  na  kwestionowaniu  wezwania.  Natomiast  złożenie  wyjaśnień 

lakonicznych, 

niewystarczających 

merytorycznie 

czy 

z 

innych 

powodów 

niesatysfakcjonujących zamawiającego stanowi zakres zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 

1 pkt 4 pzp, jeżeli rzeczywiście zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu 

zamówienia zaistniało.   

Skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub 

zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego  polegającej 

na wyborze oferty wykonawcy, który udzielił wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na 

jej cenę, Izba zobligowana jest do zbadania, czy wyjaśnienia takie pozwalają na akceptację 

ceny  oferty,  zgodnie  z  kryteriami  przykładowo  wskazanymi  w  art.  90  ust.  1  pzp. W  ramach 

postępowania odwoławczego oceniana jest bowiem prawidłowość czynność zamawiającego, 

podjęta  w  oparciu  o  informacje,  które  zgodnie  z  przepisami  ustawy  pzp  mógł  i  powinien 

uzyskać . Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 pzp, została przewidziana właśnie po 

to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, 

cech i uwarunkowań etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do 

KIO 1173/16 

wartości  zamówienia,  a  zamawiający  mógł  te  informacje  ocenić  i  na  ich  podstawie  podjąć 

decyzję  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Zamawiający  zazwyczaj  nie  ma  innej 

możliwości uzyskania informacji na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnie 

dostępnych mu okoliczności, które ją umożliwiły.  

Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 

90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, wskazywano 

w  orzecznictwie,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest 

wystarczające 

złożenie 

jakichkolwiek 

wyjaśnień, 

lecz 

wyjaśnień 

odpowiednio 

umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

{por.  uzasadnienia  wyroków  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  wydane:  5  stycznia  2007  r. 

(sygn. akt V Ca 2214/06), 13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2354/13), oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V 

Ca  3547/13),  który  dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  (sygn.  akt:  KIO  2216/13, 

KIO  2221/13)}.  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  8  czerwca  2006  r. 

(sygn.  akt  V  Ca  459/06)  wskazał  ponadto,  że  postępowanie  wyjaśniające  ma  utwierdzić 

zamawiającego,  że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie. 

Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu 

zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany 

do odrzucenia  oferty.  W  aktualnym  stanie  prawnym  w  art.  90  ust.  2  pzp  wprost  wskazano, 

ż

e na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. 

Reasumując, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jako przesłanki odrzucenia oferty 

uwarunkowane  jest  oceną  całokształtu  okoliczności  sprawy  związanych  zarówno 

z ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień 

wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny 

obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. 

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  granic  kognicji  Izby,  a  więc  relacji 

przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. 

 Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia faktów,  z  których  wywodzą  skutki prawne, 

przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej 

można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże    zgodnie  z  art.  190  ust.  1a  pzp 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją 

złożył,  jeżeli  jest  stroną albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego (pkt  1),  a jeżeli  nie 

jest  –  na  zamawiającym  (pkt  2).  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja 

KIO 1173/16 

wprowadzająca  szczególny  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego 

w odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  musi  być  odczytywana  w  powiązaniu 

z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp, 

o której była mowa powyżej. 

W  konsekwencji  o ile  dowody  na  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  odwołujący  może 

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki 

prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę 

z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  pzp.  Należy  zatem  rozgraniczyć  okoliczności  faktyczne 

konstytuujące  zarzut,  czyli  określone twierdzenia  o faktach,  z  których  wywodzone  są  skutki 

prawne,  od  dowodów  na  ich  poparcie.  Wprowadzony  w  art.  190  ust.  1a  pzp  szczególny 

rozkład  ciężaru  dowodu  w odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty  nie  zmienia  reguły, 

ż

e wpierw  muszą  zaistnieć  w  postępowaniu  odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są 

skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać 

okoliczności  uzasadniające  zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  lub 

art.  90  ust.  3  ustawy  pzp.  Przy  czym  nie  może  się  to  sprowadzać  do  samego  twierdzenia, 

ż

e cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić 

do takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które  w  danej  sprawie 

pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.  

Niewątpliwie  podnoszenie  takich  okoliczności  jest  istotnie  utrudnione  w  odniesieniu 

do wyjaśnień, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z jednej strony nie 

można  obarczać  skarżącego  obowiązkiem  konkretyzacji  zastrzeżeń  w  stosunku 

do utajnionych  wyjaśnień,  których  treść  nie  jest  mu  znana.  Z  drugiej  strony  zarzut 

nieprawidłowej  oceny  przez  zamawiającego  wyjaśnień  nie  może  sprowadzać  się  do 

ogólnikowych  twierdzeń,  że  nie  mogły  one  być  wystarczające  dla  uzasadnienia  ceny 

wskazanej  w  ofercie.  Odwołujący,  jeżeli  chce  mieć  szansę  na  uwzględnienie  odwołania, 

powinien  sprecyzować,  jakimi  konkretnie  wadami  mogą  być  obarczone  wyjaśnienia,  w taki 

sposób,  aby  można  było  zweryfikować,  czy  takie  fakty  zaistniały,  czy  też  nie,  a  nie  tylko 

odsyłać  do  brzmienia  i  wykładni  przepisów  ustawy  pzp  dotyczących  problematyki  rażąco 

niskiej  ceny.  Przede  wszystkim  dla  wykonawcy  składającego  ofertę  w  tym  samym 

postępowaniu,  który  sam  musiał  skalkulować  jej  cenę,  nie  powinno  nastręczać  trudności 

zidentyfikowanie  potencjalnych  obszarów,  gdzie  kalkulacja  konkurenta  może  być 

nierealistyczna i niewiarygodna, a dowody na jej poparcie niewystarczające. 

Izba  zważyła,  że  wyłącznie  Odwołujący  Konsorcjum  Gnom  pokusił  się 

o sprecyzowanie  zarzutu  polegające  na  zaprezentowaniu  adekwatnej  jego  zdaniem 

kalkulacji minimalnych kosztów wykonania zamówienia, opartej o zaprezentowane założenia, 

KIO 1173/16 

wraz z załączeniem dowodów. Natomiast Odwołujący AVR dopiero na rozprawie złożył pismo 

pn.  „Analiza  dot.  wysokości  ceny  oferty  złożonej  przez…”  {Konsorcjum  Markbud 

i Konsorcjum Sil}, w przeważającej mierze stanowiące niedopuszczalne rozszerzenie zarzutu 

zawartego  w odwołaniu,  który  nie  odnosi  się  do  wyliczenia  minimalnych  bezpośrednich 

kosztów wykonania zamówienia. Z uwagi na przywołaną powyżej normę art. 192 ust. 7 pzp 

w  ten sposób alternatywnie w stosunku do odwołania sprecyzowany na rozprawie zarzut nie 

był przedmiotem rozpoznania przez Izbę.  

Zarzut  odwołania  AVR  w  stosunku  do  ceny  oferty  Konsorcjum  Markbud  sprowadza 

się  do  porównywania  miesięcznego  kosztu  utrzymania  1  km  autostrady  w  tej  ofercie 

w stosunku  do  oszacowanego  przez  Zamawiającego  przy  wszczęciu  postępowania, 

względnie  oferowanej  przez  Markbud  uprzednio  w  innych  podobnych  postępowaniach, 

co byłoby  argumentacją  mającą  istotne  znaczenie,  gdyby  sprawa  dotyczyła  zaniechania 

wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  a  nie  w  sytuacji,  gdy  zostały  one  już  złożone 

i chce  się  je  skutecznie  zakwestionować.  Nie  jest  również  wiarygodne  zarzucanie,  że  nie 

może  być  wyjaśniona  różnica  ceny  oferty  Konsorcjum  Markbud  w  stosunku  do  kwoty 

przewidzianej  przez  Zamawiającego,  skoro  Odwołujący  abstrahuje  od  faktu,  że  cena  jego 

oferty jest niższa o 9 mln zł od tej ostatniej, a od kwestionowanej ceny jest wyższa o 5 mln zł. 

Niczego  nie  wniosło  do  sprawy  złożenie  na  rozprawie  zestawienia  postępowań 

prowadzonych  przez  GDDKiA  w  latach  2014-2016  czy  dokumentu  dotyczącego  ustalenia 

wartości zamówienia przez Zamawiającego.  

Nie można również zaakceptować stanowiska Odwołującego AVR, jakoby negatywnie 

ocenione  wyjaśnienia  jednego  wykonawcy  miałaby  automatycznie  przesądzać  o  rażąco 

niskiej cenie oferty innego wykonawcy. Ponadto w ocenie Izby podniesione w odwołaniu AVR 

okoliczności  nie  podważają  prawidłowości  uznania  przez  Zamawiającego,  że  również 

wyjaśnienia  Konsorcjum  Sil,  choć  mniej  szczegółowe  niż  te  złożone  przez  Konsorcjum 

Markbud,  w  wystarczającym  stopniu  wykazują,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska 

w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Odwołania 

Konsorcjum 

Gnom 

nie 

zasługiwało 

na 

uwzględnienie, 

gdyż 

zaprezentowana  w  odwołaniu  szczegółowa  analiza  kosztów  minimalnych  wykonywania 

usługi  de  facto  wykazuje,  że  ceny  ofert  Konsorcjum  Markbud  i Konsorcjum  Sil  z  nawiązką 

pokrywają  te  koszty.  Jak  adekwatnie  zauważył  Przystępujący  Konsorcjum  Markbud, 

rezultatem zsumowania wszystkich pozycji wyodrębnionych w poszczególnych tabelach jest 

kwota  173.090,36  zł  miesięcznych  kosztów  świadczenia  usługi  objętej  przedmiotem 

zamówienia (a nie, jak błędnie podano w odwołaniu, 220.938,18 zł). Oznacza to, że wszelkie 

szczegółowe  wyliczenia,  jak  to  określono  w  odwołaniu,  obiektywnych  kosztów  niezbędnych 

KIO 1173/16 

do  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  wbrew  intencji  Odwołującego  nie 

uzasadniają  jego  przekonania,  że  ceny  ofert  Konsorcjum  Markbud  (214.426,12  zł  netto 

miesięcznie) i Konsorcjum Sil (220.460,31 zł netto miesięcznie) są rażąco niskie w stosunku 

do przedmiotu zamówienia, gdyż wykazują że tak nie jest. Ponieważ załączone do odwołania 

lub  zgłoszone  na  rozprawie  (sporządzone  przez  Odwołującego  w  oparciu  o  dane 

z dzienników dyżurów dla usługi realizowanej przez Gnom wspólnie z Markbud zestawienia 

liczby  pojazdów  biorących  udział  w  akcji  ZUD  w  danym  dniu  dla  sezonów  2012/2013, 

2014/2015  i  2015/2016    oraz    informacja  o  awariach  i  kolizjach  na  autostradzie  w  styczniu 

i lipcu  2015  r.,  a  także  pojedyncza  oferta  dotycząca  kosztu  wynajmu  samochodu 

ciężarowego tzw.  nośnika  i  ładowarki)  dowody  dotyczą  kosztów  objętych  tymi  wyliczeniami, 

niczego na korzyść Odwołującego nie udowadniają. W rezultacie Odwołującemu udało się co 

najwyżej  wykazać,  że  w  cenie  swojej  oferty  (240.381,64  zł  netto  miesięcznie)  skalkulował 

zysk  na  znaczenie  wyższym  poziomie  lub  ma  wysokie  koszty  ogólne  przedsiębiorstwa  lub 

wkalkulował  w  cenę  bliżej  niesprecyzowane  ryzyka,  których  wystąpienia  się  obawia.  Skoro 

Odwołujący nie uznał za celowe lub nie był w stanie określić wysokości innych niż wyliczone 

szczegółowo  w odwołaniu  koszty,  samo  powołanie  się  na  ich  występowanie  niczego  nie 

wnosi do sprawy.  

W ocenie Izby z uwagi na powyższy zasadniczy błąd w argumentacji nie ma potrzeby 

odnoszenia  się  do  polemiki,  jaka  wywiązała  się  na  rozprawie  pomiędzy  Odwołującym 

Konsorcjum  Gnom  a  Przystępującym  Konsorcjum  Markbud  odnośnie  adekwatności 

poszczególnych  szczegółowych  założeń  przyjętych  w  kalkulacji  zaprezentowanej 

w odwołaniu.  Zauważyć  jednak  należy,  że  nie  stanowi  wykazania  wymaganej  przez 

Zamawiającego w tym postępowaniu liczby osób wchodzących  w skład patrolu lub brygady 

interwencyjnej odwołanie się do ogłoszenia dotyczącego innego postępowania. Podobnie nie 

stanowi wykazania koniecznego zużycia paliwa odwołanie się do treści uzasadnienia decyzji 

Zamawiającego podjętej przez niego w innym postępowaniu. 

Izba  zważyła,  że  żadnych  z  zakwestionowanych  wyjaśnień  nie  można  uznać 

za lakoniczne,  nieprzekonujące  i  niepoparte  załączonymi  dowodami.  Przede  wszystkim 

ponieważ  wyjaśnienia  złożone  przez  Konsorcjum  Markbud, którego  oferta  została  wybrana, 

są szczegółowe,  kompletne  i  poparte  załączonymi  dowodami,  w  sposób  wystarczający 

wykazują, że wskazana w ofercie cena pozwala na pokrycie kosztów wykonania przedmiotu 

zamówienia i osiągnięcie zysku przy realizacji zamówienia.  

{KIO 1170/16} 

KIO 1173/16 

V. zarzut niewykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia 

{pkt 8,9 i 10 listy zarzutów oraz pkt V uzasadnienia odwołania AVR} 

Zarzut okazał się niezasadny. 

Niesporne były następujące okoliczności: 

Konsorcjum  Markbud,  Konsorcjum  Sil  i  Konsorcjum  Gnom  dla  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  określonego  w  pkt 

7.2  s.i.w.z.,  jak  to  określono  w  odwołaniu,  polegającego  na  posiadaniu  określonej  wiedzy 

i doświadczenia,  w  obu  zadaniach  wskazali  zamówienie  wspólnie  realizowane  przez 

Markbud  i  Gnom  {dalej  również:  „Konsorcjum  MG”}  w  okresie  od  1  lipca  2012  r.  do  30 

czerwca  2016  r.  dotyczące  całorocznego  utrzymania  autostrady  A2  na  odcinku,  który 

w aktualnie prowadzonym postępowaniu objęty jest zadaniem nr 2. 

Dla  potwierdzenia  należytego  wykonywania  powyższego  zamówienia  do  wykazów 

załączono poświadczenie wystawione 6 marca 2016 r. przez GDDKiA Oddział w Łodzi (czyli 

Zamawiającego),  w  którego  treści  wskazano  m.in.,  że  wartość  wynagrodzenia  od  początku 

kontraktu  wynosiła  28.461.990,73  zł,  a  w  trakcie  trwania  kontraktu  z  tytułu  nienależnego 

utrzymania  standardu  zostały  naliczone  kary  umowne  w  zakresie  zarówno  zimowego,  jak 

i letniego  utrzymania  dróg  (koszenie  pasa  drogowego,  naprawa  odwodnienia,    utrzymanie 

czystości  na  obiektach  inżynierskich,  utrzymanie  czystości  w  budynkach  MOP,  sprzątanie 

pasa  drogowego,  utrzymanie  oznakowania  pionowego),  których  łączna  wartość  wyniosła 

łącznie  759  tys.  zł  (z czego  w  zakresie  zimowego  utrzymania  na  kwotę  274  tys.  zł), 

w podsumowaniu  stwierdzając,  że:  Prace  generalnie  wykonywane  są  terminowo,  zgodnie 

z warunkami 

określonymi 

w 

umowie 

wymaganiami 

Szczegółowych 

Specyfikacji 

Technicznych, co pozwala stwierdzić, że firma pomimo nałożonych kar, w ogólnej ocenie, do 

dnia  dzisiejszego  prawidłowo  wywiązuje  się  z  przyjętych  zobowiązań.  Nazwa  i  treść 

dokumentu  potwierdzają,  że  stanowi  on  potwierdzenie,  że  na  chwilę  jego  wystawienia 

Zamawiający potwierdza należyte wykonywanie zamówienia.  

Naliczone  kary  umowne  były  na  bieżąco  potrącane  z  wynagrodzenia  i  nie  stanowią 

przedmiotu sporu pomiędzy stronami powyższej umowy. Wykonawca zamówienia za każdym 

razem, kiedy została naliczona kara umowna, doprowadzał dany element drogi do standardu 

zgodnego z umową, jeszcze w tym samym lub w następnym okresie rozliczeniowym. 

Ponieważ fakt naliczenia i łączna wysokość kar umownych nie był sporny, a ponadto 

wynikał już z przywołanego powyżej dokumentu poświadczenia, Izba uznała, że niczego nie 

wnoszą do sprawy załączone do pisma z 12 lipca 2016 r. protokoły kontroli jakości (nr: 1 i 3 

KIO 1173/16 

z 2013 r.,7-10 z 2015 r. i 1 z 2016 r.), a także złożone na rozprawie noty księgowe (nr: 40, 75, 

84 i 179 z 2013 r., 66 i 142 z 2014 r., 367, 833, 858, 1034, 108 i 1198 z 2015 r., 70 i 108 z 

2016 r.). Dodatkowo część z tych dowodów podlegała pominięciu z uwagi na zakres zarzutu 

sprecyzowanego w odwołaniu. 

W ocenie Izby zarzut odwołania – sprowadzający się de facto do twierdzenia, jakoby 

sam fakt naliczenia kar umownych na powyżej wskazaną łączną kwotę, w tym przez kolejne 

4  miesiące  2015  r.  za  brak koszenia  pasa  drogowego,  wykluczał  możliwość  poświadczenia 

należytego wykonywania usługi utrzymania drogi – należy uznać za bezzasadny.  

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  argumentacji  przedstawionej  przez 

Odwołującego  w  piśmie  z  12  lipca  2016  r.,  stwierdzić  należy,  że  nic  konkretnego  dla 

rozstrzyganej  sprawy  nie  wniosło  odwołanie  się  do  generalnych  wypowiedzi  doktryny 

i orzecznictwa  prawa  cywilnego  co  do  rozumienia  nienależytego  wykonania  zobowiązania, 

w szczególności, że jego przejawem jest każde, nawet najmniejsze uchybienie zobowiązaniu 

przez dłużnika, bez względu na to, na czym polegało. Wywody te są zbędne, skoro z istoty 

swej  kara  umowna  stanowi  dodatkowe  zastrzeżenie  umowne,  że  naprawienie  szkody 

wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi 

przez  zapłatę  określonej  sumy  (art.  483  §  1  kc).  W  ten  sposób  Odwołujący  przechodzi  do 

porządku dziennego nad faktem, że przez zapłatę na bieżąco kar  następowało naprawienie 

ewentualnej  szkody,  której  wystąpienia  ani  wysokości  nie  trzeba  było  udowadniać. 

Jednocześnie  Odwołujący  abstrahuje  od  tego,  że  każdorazowa  zapłata  kary  umownej  nie 

zwalniała  z  doprowadzenia  danego  elementu  drogi  do  umówionego  standardu,  zgodnie 

z regułą,  że  dłużnik  nie  może  bez  zgody  wierzyciela  zwolnić  się  z zobowiązania  przez 

zapłatę kary umownej (art. 483 § 2 kc), a uchybienia faktycznie były przez Konsorcjum MG 

usuwane na bieżąco.  

Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że tego typu kompleksowych usług, z uwagi 

na  ich  złożoność  i  nieprzewidywalność  okoliczności  towarzyszących  ich  realizacji  (np. 

warunków  atmosferycznych),  w  praktyce  nie  da  się  wykonać  idealnie.  W  powiązaniu 

z pozostałymi  sprecyzowanymi w odwołaniu okolicznościami oznacza to co najmniej, że nie 

uczynił przedmiotem zarzutu uchybień w zimowym utrzymaniu {zmianę stanowiska w piśmie 

z  12  lipca  2016  r.  Izba  uznała  z    niedopuszczalne  rozszerzenie  zarzutu  po  upływie  terminu 

na  wniesienie  odwołania}.  Jednocześnie  umknęło  uwadze  Odwołującego,  że  po  odliczeniu 

naliczonych  z  tego  tytułu  kar  umownych,  wartość  kar  umownych  dotyczących  czynności 

letniego utrzymania wynosiła łącznie 485 tys. zł. 

Nieprzekonujące  jest  prezentowanie  uchybień  w  koszeniu  pasa  drogowego  jako 

KIO 1173/16 

kluczowych  dla  oceny  wykonywania  całości  usług  składających  się  na  utrzymanie 

umówionego  standardu.  Podnoszone  w  tym  kontekście  twierdzenie,  jakoby  w  centralnej 

Polsce  od sierpnia  do  listopada  przypadał  okres  największego  przyrostu  traw  i  innej 

roślinności, nie jest wiarygodne. Odwołujący nie wykazał, że ferowane przez niego oceny co 

do  kluczowego  charakteru  danych  czynności  lub  poważnego  charakteru  stwierdzonych 

uchybień w ramach całej umowy znajdują oparcie  jej treści. W szczególności ze wskazanych 

przez  Odwołującego  dopiero  w  piśmie  z  12  lipca  2016  r.  postanowień  tej  umowy  wynika 

jedynie, że wykonywanie w odpowiedni sposób wszystkich czynności objętych przedmiotem 

zamówienia  składa  się  na  dotrzymanie  umówionego  standardu  utrzymania  dróg,  a  na 

wypadek  nieterminowego  wykonywania  czynności  przewidziano  kary  umowne.  Odwołujący, 

nie  mogąc  się  zdecydować,  czy  występowanie  kar  przez  4  miesiące  z  rzędu  z tytułu 

nienależytego  koszenia  pasa  drogowego  jest  przejawem  nieudolności  czy  zimnej  kalkulacji 

wykonawcy  zamówienia,  w  rezultacie  nie  udowodnił  żadnej  z  tych  ewentualności. 

Odwołujący  nie  był  przy  tym  zainteresowany  odniesieniem  się  do  uzyskanych  przez  siebie 

od  Zamawiającego w piśmie z 12 lipca 2016 r. wyjaśnień, że za każdym razem kiedy została 

nałożona  kara  za  nieutrzymanie  drogi  w wymaganym  standardzie,  wykonawca  ponosił  jej 

koszty  przez  potrącenie  z należności  głównej,  a  także  doprowadzał  dany  element  drogi  do 

standardu  zgodnego  z  umową,  jeszcze  w  tym  samym  lub  w  następnym  okresie 

rozliczeniowym. 

Co istotne, Odwołujący unikał odniesienia  wysokości poszczególnych kar do wartości 

prac  w  skali  miesiąca,  w  którym  naliczono  kary,  a  przede  wszystkim  porównania 

podnoszonej  łącznej  wartości  naliczonych  kar  umownych  do  wartości  wykonanych  prac 

w ciągu  blisko  4  lat  realizacji  kontraktu  objętego  dokumentem  poświadczenia.  Tymczasem 

suma naliczonych kar stanowi 2,66% (1,7% w przypadku kar dotyczących czynności letniego 

utrzymania,  o  których  de  facto  mowa  w  odwołaniu)  łącznej  wartości  prac  wykonanych 

w okresie,  którego  dotyczy  wystawione  poświadczenie  (w  stosunku  do  wartości  całego 

kontraktu wynoszącej 38.833.678,60 zł  wskaźnik ten byłby jeszcze niższy).  

Izba  zważyła,  że  nie  jest  to  skala,  która  wyklucza  potwierdzenie  generalnie 

należytego  wykonywania  umowy  obejmującej  zobowiązanie  do  kompleksowego  utrzymania 

drogi w określonym standardzie. Zauważyć należy, że na gruncie uchylonego już art. 24 ust. 

1  pkt  1  pzp  z  wykluczeniu  z  postępowania  podlegali  wykonawcy,  którzy  wyrządzili  szkodę, 

nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty 

kary  umownej, jeżeli  szkoda  ta  lub  obowiązek  zapłaty  kary  umownej  wynosiły  nie  mniej  niż 

5%  wartości  realizowanego  zamówienia.  Taka  przesłanka  wykluczenia  została  usunięta 

między innymi z powodu jej automatyzmu. Nie ma również powodu, aby fakt naliczenia kar 

KIO 1173/16 

umownych automatycznie miał przesądzać o niemożności uznania zamówienia za należycie 

wykonywane. 

Naliczanie  kar  przy  realizacji  tego  typu  zamówień,  będących  swoistą  nowością 

na rynku,  przy  skomplikowanym  przedmiocie  zamówienia  i  wymaganiu  przyjęcia  przez 

wykonawcę  odpowiedzialności  za  permanentne  utrzymanie  standardu,  bez  szczegółowego 

rozpoznania okoliczności nie może automatycznie przesądzać o nienależytym wykonywaniu. 

W  orzecznictwie  Izby  wskazuje  się,  że  należy  to  oceniać  indywidualnie  w  każdej  sprawie. 

W szczególności  w  uzasadnieniu  wyroku  z  26  stycznia  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  35/15)  Izba 

wskazała,  co  następuje:  Dla  oceny  istotności  tego  zdarzenia  Izba  wzięła  także  pod  uwagę 

wartość naliczonej kary umownej w odniesieniu do wartości całej wykonanej usługi podanej 

w wykazie usług BUD- LAS jak i do kwot wynikających w protokołów odbioru wystawionych 

przez  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  zatem  za  wiarygodne  należy  uznać  wyjaśnienie 

zamawiającego,  że  fakt  naliczenia  kary  mieścił  się  w  pojęciu  nieistotnych  zastrzeżeń  do 

sposobu  wykonania  usługi,  nie  skutkującym  wystawieniem-  negatywnych  poświadczeń. 

Z kolei  w  uzasadnieniu  wyroku  z  19  maja  2011  r.  (sygn.  akt  KIO  976/11)  Izba  stwierdziła: 

Niemniej  jednak  powołanym  postanowieniem  umowy  kara  umowna  została  zastrzeżona 

wyłącznie w sytuacji naruszenia przez wykonawcę poszczególnych obowiązków umownych, 

a  nie  nienależytego  wykonania  umowy  jako  całości.  (…)  Gdyby  bowiem  Zamawiający 

nieterminowe wykonanie niektórych prac (niektórych obowiązków wynikających z zawartych 

umów)  utożsamiał  z  nienależytym  wykonaniem  całej  umowy  nie  wystawiał  by  referencji 

o takiej właśnie treści, potwierdzającej ich należyte i terminowe wykonanie. 

 Odwołujący,  twierdząc,  że  naliczenie  kar  umownych  za  pewne  czynności  wyklucza 

możliwość  uznania  umowy  na  kompleksowe  utrzymanie  standardu  drogi  za  wykonywaną 

należycie, nie jest wiarygodny również z uwagi na własną sytuację. Na potrzeby wykazania 

warunków  dotyczących  wiedzy  i  doświadczenia  sam  przedstawił  poświadczenia,  w  których 

wskazano,  że  przy  wykonywaniu  od  10  października  2012  r.  umowy  dotyczącej  utrzymania 

odcinka  autostrady  A1  w  zarządzie  GDDKiA  Oddział  Katowice  został  obciążony  karami 

umownymi,  w  szczególności  za  nieprawidłową  wysokość  traw,  nieprawidłowe  utrzymanie 

rowów  odwadniających,  ubytki  w  wygrodzeniu  herpetologicznym,  brak  kratek  ściekowych 

w pasie  autostrady,  opóźnienia  w  wymianie  uszkodzonych  barier  po  wypadkach 

samochodowych  i  uzupełnianiu  krat  stalowych  włazowych  na  obiekcie  czy  odstępstwa  od 

zimowego  utrzymania  autostrady  Tym  niemniej  w  podsumowaniu  zamawiający  uznał, 

ż

e poza tymi nieprawidłowościami nie wnosi zastrzeżeń i usługa jest realizowana należycie. 

(poświadczenie  z  7  kwietnia  2016  r.).  Natomiast  w  poświadczeniach  dotyczących 

wykonywania dwóch innych kontraktów dotyczących utrzymania dwóch odcinków autostrady 

KIO 1173/16 

A4  w  zarządzie  GDDKiA  Oddział  Rzeszów  (od  18 kwietnia  2013  r.  i  od  9  marca  2015  r.)  w 

podsumowaniu  stwierdzono,  że  przy  ich  realizacji  nie  popełniono  poważnego  wykroczenia 

zawodowego, rozumianego zgodnie z wyrokiem Trybunału  Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 

2012  r.  w  sprawie  C-465/11,  jako    zachowania  wykonawcy  wskazującego  na  zamiar 

uchybienia  lub  stosunkowo  poważnego  niedbalstwa  z  jego  strony  (poświadczenia  z  11  i  16 

lutego 2016 r.). 

VI. zarzuty niewykazania spełniania warunku dotyczącego potencjału osobowego  

{pkt 11 i 10 listy zarzutów oraz pkt VI uzasadnienia odwołania AVR} 

Zarzuty  dotyczące  niewykazania  przez  Konsorcjum  Sil  warunków  udziału 

dotyczących posiadania potencjału technicznego. 

Na  rozprawie  Odwołujący,  po  uzyskaniu  wiedzy,  że  kwestionowany  przez  niego 

dokument  był  przedmiotem  uzupełnienia,  wycofał  zarzut  dotyczący  niewykazania, 

ż

e udostępniony Mercedes Benz Unimog wyposażony jest w GPS.  

Zarzut,  że  Zakład  Transportu  i  Budowy  Dróg  M.B.  nie  będzie  w  stanie  udostępnić 

Konsorcjum  Sil  sprzętu,  gdyż  sam  będzie  go  potrzebował  przy  realizowanych  przez  siebie 

umowach, 

jest 

bezzasadny, 

gdyż 

do 

zamknięcia 

rozprawy 

pozostał 

jedynie 

niesprecyzowanym, a tym bardziej nieudowodnionym, przypuszczeniem Odwołującego,  

Zarzuty dotyczące niewykazania przez Konsorcjum Sil warunku udziału dotyczącego 

potencjału osobowego. 

Oba zarzuty zawarte w odwołaniu na tle dokumentu zobowiązania na str. 62-63 Izba 

uznała za niezasadne. 

Izba nie podziela stanowiska, że dla skuteczności udostępnienia J.P. konieczne było 

sprecyzowanie, czy oddelegowanie tej osoby przez podmiot udostępniający nastąpi wskutek 

jednostronnej  decyzji  zgody  pracodawcy,  czy  też  będzie  wynikiem  zgody  pracownika. 

Wystarczające jest, że Zakład Transportu i Budowy Dróg M.B. zobowiązał się, że oddeleguje 

swojego  stałego  pracownika  zatrudnionego  na  umowie  o  pracę  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, czyli do pełnienia funkcji kierownika utrzymania.  

Izba  uznała  także  za  oczywiście  bezzasadny  zarzut  jakoby  udostępnieniu  tej  osoby 

do pełnienia powyższej funkcji stało na przeszkodzie  wskazanie w tym samym dokumencie 

na  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia  zdobytego  podczas  realizacji  kontraktu 

„Kompleksowe utrzymanie drogi krajowej nr 4 Jędrzychowice - Korczowa na odcinku Łańcut 

- Korczowa od km 614-637 do km 687+469 o długości 72,832 km”, które ma nastąpić m.in. 

KIO 1173/16 

dzięki oddelegowaniu tej osoby, która przy jego realizacji pełniła w larach 2011-2015 funkcję 

kierownika  letnich  i  zimowych  robót  utrzymaniowych.  Podwójna  natura  zobowiązania 

w żaden  sposób  nie  czyni  nieprecyzyjnym  udostępnienie  osoby,  które  służy  również 

udostępnieniu wiedzy i doświadczenia. 

Z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  pzp  nie  podlegały  rozpoznaniu  podniesione  dopiero 

w piśmie z 12 lipca 2016 r. nowe zarzuty związane z osobą J.P. tj., po pierwsze – zarzut, że 

Zakład Transportu i Budowy Dróg M.B. nie będzie w stanie lub nie będzie chciał udostępnić 

tej  osoby,  gdyż  sam  ją  zgłasza  do  realizacji  innych  zamówień,  o których  udzielenie  się 

ubiega,  po  drugie  –    zarzut  braku  posiadania  przez  tę  osobę  wymaganego  doświadczenia 

wskazanego w wykazie.  

VII. pozostałe zarzuty dotyczące niewykazania spełniania warunków  

{pkt 8,9 i 10 listy zarzutów oraz pkt VII uzasadnienia odwołania AVR} 

Zarzuty  dotyczące  niewykazania  przez  Konsorcjum  Markbud,  Konsorcjum  Sil 

i Konsorcjum  Gnom  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  fakt,  że  zasoby  zostały 

udostępnione jednemu z wykonawców wchodzących w ich skład, a nie całemu konsorcjum. 

Zarzuty te są oczywiście niezasadne. Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia 

zasadza się na sumowaniu potencjałów którym dysponują poszczególni członkowie, zarówno 

własnych, jak i udostępnionych zasobów. 

{KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16} 

Mając  powyższe  na  uwadze,  rozpatrując  sprawy  w  granicach  zarzutów  zawartych 

w odwołaniach i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp Izba:  

–    uwzględniła  odwołania  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1170/16  i  KIO  1173/16,  gdyż 

Zmawiający  naruszył  art.  90  ust.  1  pzp,  co  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  w  części 

drugiej zamówienia, orzekając, jak w pkt 1 sentencji; 

–  w  pozostałym  zakresie  oddaliła  odwołania  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1170/16  i  KIO 

1173/16, orzekając, jak w pkt 2 sentencji; 

– oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16, orzekając, jak w pkt 3 sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp,  zaliczając  w pierwszej  kolejności  do  tych 

kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 

KIO 1173/16 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  W  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1170/16  i  KIO  1172/16 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążono  Zamawiającego,  od  którego  –  zgodnie 

z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołujących 

poniesione przez nich koszty  z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych 

kosztów 

w postaci 

wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

na 

podstawie 

przedłożonych 

do zamknięcia  rozprawy  rachunków.  Natomiast  kosztami  postępowania  odwoławczego 

w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16 obciążono Odwołującego Konsorcjum Gnom, od którego 

–  zgodnie  z  §  5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  –  zasądzono  na  rzecz 

Zamawiającego, który  złożył  w  tym  zakresie  odpowiedni  rachunek  do  zamknięcia rozprawy, 

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

………………………………. 

………………………………