KIO 118/16 WYROK dnia 12 lutego 2016 roku

Sygn. akt: KIO 118/16 

WYROK 

z dnia 12 lutego 2016 roku 

                   Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                          Przewodniczący:       

Emil Kawa 

                                  Protokolant:                Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  lutego  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  stycznia  2016r.  przez 

Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe KOPBUD B.R. Berest 90, 33-380 

Krynica  Zdrój  ,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Nadleśnictwo 

Nawojowa, Nawojowa 229, 33-335 Nawojowa 

orzeka: 

1. oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -    Przedsiębiorstwo  Usługowo  - 

Handlowe KOPBUD B.R. Berest 90, 33-380 Krynica Zdrój i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  -  Handlowe  KOPBUD  B.R.  Berest  90,  33-380  Krynica  Zdrój,  

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych    (tj.  Dz.  U. z  2015  r.  poz.  2164)   na  niniejszy  wyrok -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Nowym Sączu.  

                                            Przewodniczący:     

…………………. 

Sygn. akt KIO 118/16 

UZASADNIENIE 

Nadleśnictwo  Nawojowa,  33-335  Nawojowa  229,  dalej  zwane  także  „Zamawiającym” 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Usługi  z  zakresu 

gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nawojowa w latach 2016-2019".  

Zamówienie zostało podzielone na 13 części, każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę 

na więcej niż jedna część. 

  W  dniu  20  stycznia  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty na część 6 - usługi z zakresu gospodarki leśnej - Leśnictwo Kotów. 

Za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  złożona  przez  Zakładu  Usługowo-  Handlowy 

B.A.z siedzibą we Frycowej nr 283. Równocześnie Zamawiający poinformował, że wykluczył 

z  postepowania  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usługowo  -  Handlowe  KOPBUD  B.R.  Berest 

90,  33-380  Krynica  Zdrój  oraz  odrzucił  złożoną  przez  tego  wykonawcę  ofertę.  Wykonawca 

ten,  dalej  zwany  także  „Odwołującym”  w  dniu  29  stycznia  2016  roku  wniósł  od  powyższej 

czynności Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

  We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1/  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niesłuszne 

wykluczenie  oferty  B.R.  z  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  „Usługi  z  zakresu 

gospodarki  leśnej  w  Nadleśnictwie  Nawojowa  w  latach  2016-2019"  części  nr  6  leśnictwa 

Kotów z uwagi na niespełnienie warunku udziału w przetargu w zakresie posiadania wiedzy i 

doświadczenia, w sytuacji gdy skarżąca uzyskała pisemne zobowiązanie Ł.B. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i przewozowe Ł.B. z siedzibą w Tyliczu, że 

zgodnie art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych, w przetargu pod nazwą „Usługi 

z  zakresu  gospodarki  leśnej  w  Nadleśnictwie  Nawojowa  w  latach  2016-2019"  może  ona 

polegać  na  jego  wiedzy  i  doświadczeniu  przy  wykonywaniu  usług  z  zakresu  gospodarki 

leśnej oraz przedstawiła pisemne umowy użyczenia koni i pił łańcuchowych i z tego powodu 

spełniła  wymaganie  zawarte  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie 

wiedzy i doświadczenia oraz wymaganych zasobów, 

2/  art.  91  ust.  1  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wybór  oferty  Zakładu 

Usługowo-Handlowego  B.A.z  siedzibą  w  Frycowej,  która  nie  była  najkorzystniejsza,  przy 

założeniu,  że  oferta  B.R.  nie  powinna  zostać  wykluczona  z  przetargu,  przy  uwzględnieniu 

kryteriów oceny, jest korzystniejsza od oferty wybranej. 

  Podnosząc  powyższe  zarzuty  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  oferty  B.R.  z  postępowania 

przetargowego,  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującej  kosztów  postępowania  wg  norm 

przepisanych  wraz  z  kosztami  zastępstwa  adwokackiego  oraz  wniósł  o  przeprowadzenie 

dowodu z przesłuchania strony i świadków.  

  Uzasadniając  zarzut  niezasadnego  wykluczenia  Odwołującego  z  postepowania  

podano,  że  jednym  z  warunków  uczestnictwa  w  przetargu  było  wykazanie  się  posiadaniem 

wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  usług  gospodarki  leśnej  polegającego  na  wykonaniu  w 

okresie 3 lat przed ogłoszeniem przetargu, usług z zakresu gospodarki leśnej o wartości co 

najmniej  450.000  zł.  Firma  Odwołującej  w  okresie  3  lat  przed  ogłoszeniem  przetargu 

wykonywała w ramach swojej działalności gospodarczej usługi z zakresu gospodarki leśnej, 

lecz  wartość  tych  usług  była  niższa,  niż  wskazana  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Dlatego też celem wykazania spełniania przedmiotowego warunku Odwołujący 

działając  w  oparciu  o  art.  26  ust.  2b  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  oparł  się  na 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczeniu  jakie  posiada  w  zakresie  gospodarki  leśnej  inny 

przedsiębiorca  tj.  Ł.B.,  który  prowadzi  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  i 

Przewozowe Ł.B. z siedzibą w Tyliczu.  

Odwołujący wskazał, że zgodnie z możliwością jaką daje przepis art. 26 ust. 2b ustawy 

prawo zamówień publicznych B.R. uzyskała od Ł.B. pisemne zobowiązanie, że przy realizacji 

zadań  z  zakresu  gospodarki  leśnej  będzie  mogła  polegać  na  jego  wiedzy  i  doświadczeniu. 

Oświadczenie  to  zostało  dołączone  wraz  z  innymi  dokumentami  do  oferty  złożonej  przez 

B.R. w przedmiotowym przetargu. 

Zamawiający,  Nadleśnictwo  Nawojowa  trzykrotnie  wzywał  B.R.  do  złożenia  wyjaśnień 

w  sprawie  w  zakresie  podstawy  i  możliwości  dysponowania  sprzętem  i  zwierzętami 

niezbędnymi  do  wykonywania  zadań  z  zakresu  gospodarki  leśnej  oraz  do  wyjaśnienia  jaki 

stosunek  prawny  będzie  łączył  ją  oraz  przedsiębiorcę  udzielającego  jej  wiedzy  i 

doświadczenia w tym przetargu.  

Skarżąca  trzykrotnie  opowiadała  na  wezwania  Zamawiającego  szczegółowo 

wyjaśniając, że z Ł.B. łączy ją ustna umowa, że w przypadku wygrania przez nią przetargu 

na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nawojowa w części nr 

6,  w  leśnictwie  Kotów,  Ł.B.  przez  cały  okres  wykonywania  zamówienia  przez  Odwołującą, 

będzie  wspomagał  ją  wiedzą  poprzez  nadzór,  doradztwo  i  przekazywanie  niezbędnych 

instrukcji co do sposobu wykonywania poszczególnych czynności. Współuczestnictwo Ł.B. w 

wykonaniu  zadań  z  przetargu  miało  polegać  na  jego  merytorycznym  nadzorze  nad 

prowadzonymi pracami.  

Zobowiązanie  współuczestnictwa  w  wykonywaniu  prac  objętych  przetargiem  Ł.B. 

potwierdził  w  formie  pisemnego  oświadczenia,  które  zostało  dołączone  do  dokumentacji 

przetargowej. 

Pomimo  złożonych  przez  B.R.  obszernych  wyjaśnień,  potwierdzonych  dokumentami, 

Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 wykluczył ofertę B.R. uznając, że nie spełnia 

warunków  udziału  w  przetargu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Zamawiający  podał,  że 

wyjaśnienia  B.R.  nie  przekonały  go,  że  będzie  ona  dysponowała  zasobami  podmiotów 

użyczających w okresie realizacji zadania. Wobec tego czynność wykluczenia Odwołującego 

z  postepowania  jest  niezasadna,  gdyż  Zamawiający  nie  ma  prawa  w  sposób  dowolny 

odmówić  wiarygodności  dokumentów  jakie  zostały  złożone  do  przetargu,  a  mianowicie 

podpisanemu  przez  Ł.B.  oświadczeniu  o  możliwości  polegania  na  jego  wiedzy  i 

doświadczeniu  oraz  pisemnych  umów  użyczenia  koni  i  sprzętu,  które  miały  być 

wykorzystane  przy  realizacji  zadań  objętych  przetargiem.  Nadto  podniósł,  że  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia brak było informacji, że dla wykazania spełnienia warunków 

uczestnictwa  w  przetargu  konieczne  jest  dysponowanie  umowami  zawartymi  z  podmiotami 

współuczestniczącymi w wykonywaniu zadań, w formie pisemnej. 

  Rekapitulując  powyższe  wywody  Odwołujący  stwierdził,  że    Zamawiający  w  sposób 

nieuzasadniony i bezpodstawny uznał, że Odwołujący nie spełnia warunków uczestnictwa w 

przetargu w zakresie wiedzy i doświadczenia i niezasadnie wykluczył jej ofertę z przetargu. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.  Wskazał 

miedzy innymi na fakt, że w rozdziale nr 8 SIWZ opisującym warunki udziału w postępowaniu 

Zamawiający  określił,  że  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale 

technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub 

ekonomicznych  innych  podmiotów  na  zasadzie  określonej  w  art.  26  ust.  2  b  Pzp.  Dla 

ułatwienia  przedłożenia  takiego  zobowiązania,  a  w  szczególności  dla  zawarcia  w  nim 

wszystkich  niezbędnych  elementów  umożliwiających  Zamawiającemu  ocenę  takiego 

zobowiązania, Zamawiający jako załącznik do SIWZ zamieścił wzór takiego zobowiązania.    

Odwołujący  w  tym  postepowaniu  złożył  niekompletną  ofertę,  gdyż  brakowało  w  niej 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia. 

Wobec tego Zamawiający wezwał wykonawcę do ich złożenia.   W odpowiedzi na wezwanie 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  wykonawca  przedłożył  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  mu  swoje  zasoby  na  druku  sporządzonym  przez  siebie,  który  był  bardzo 

lakoniczny  i  nie  dawał  możliwości  Zamawiającemu  stwierdzenia,  czy  wykonawca  będzie 

realnie  dysponował  zasobami  innych  podmiotów  Ponadto  ze  złożonego  zobowiązania  nie 

wynikało  do  jakiej  części  zamówienia  (  zmówienie  było  podzielone  na  13  części)  i  na  jaki 

okres podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  i  w  odpowiedzi  na  to 

wezwanie  Odwołujący  podał,  że  z  podmiotami  udostępniającymi  mu  swoje  zasoby  do 

wykonania  zadania  łączą  go  umowy  ustne  bez  przedstawienia  ich  treści  oraz  załączył 

sporządzone przez siebie załączniki do zobowiązań innych podmiotów w zakresie potencjału 

technicznego.  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  sporządzenia 

załączników,  do  zobowiązań  innych  podmiotów  ponieważ  nie  były  one  poparte  żadnym 

upoważnieniem  z  ich  strony  i  wezwał  ponownie  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień. 

Wykonawca  w  odpowiedzi  przedłożył  umowy  użyczenia  potencjału  technicznego  przez  co 

udowodnił Zamawiającemu, że realnie będzie nim dysponował przy wykonaniu zadania.  

W  odniesieniu  do  potrzeby  udowodnienia  Zamawiającemu,  że  wykonawca  realnie 

będzie dysponował potencjałem firmy Usługi Leśne i Przewozowe Ł.B. w zakresie warunku 

udziału  wiedzy  i  doświadczenia,  Zamawiający  stwierdził,  że  złożonymi  wyjaśnieniami 

wykonawca  nie  wykazał,  że  będzie  realnie  dysponował  tymi  zasobami,  ponieważ  podmiot 

udostępniający  nadal  nie  określił  do  jakiej  części  zamówienia  udostępnia  swoje  zasoby,  na 

jaki okres i w jaki sposób będzie uczestniczył w wykonywaniu zadania. Ponadto Odwołujący 

nadal uchylał się od przedstawienia na piśmie treści rzekomej umowy ustnej wiążącej go z 

podmiotem Usługi Leśne i Przewozowe Ł.B. mającym udostępnić zasoby z zakresu wiedzy i 

doświadczenia. 

  Zamawiający  ponadto  wskazał,  że  został  powiadomiony  ustnie  przez  innych 

wykonawców biorących udział w postępowaniu, że firma Usługi Leśne i Przewozowe Ł.B. nie 

udostępniła  swoich  zasobów  Odwołującemu  do  wykonania  zadania  na  część  nr  6  - 

dotyczącej Leśnictwa Kotów. Nadto Pan Ł.B. ustnie potwierdził tą informację po ogłoszeniu 

wyników postępowania w obecności pracownika Nadleśnictwa. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Zamawiający  postanowił  wykluczyć  wykonawcę  z 

postępowania  za  brak  wykazania  spełnienia  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

określonego  w  SIWZ.  Wynikało  to  w  szczególności  z  powodu,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

realności i rzeczywistości udostępnionego potencjału przez podmiot trzeci. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  przedstawione  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

  Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  uznała  iż 

zarzut  niezasadnego  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  nie  potwierdził  się  i 

wobec tego odwołanie zostało oddalone. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniona została przez Odwołującego materialno-

prawna przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp. 

  Osią  sporu  w  przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  czy  Odwołujący  w  sposób 

prawidłowy  i  wystarczający  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  i  tym  samym  czy  dokonane  wykluczenie  z  postepowania  było  zasadne. 

Zgodnie  z  rozdziałem  VIII  pkt  2b  SIWZ  Zamawiający  dla  spełnienia  warunku  udziału  w 

postepowaniu  w  zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał, aby  wykonawca  wykazał „że w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  to  w  tym  okresie)  wykonał  usługi  o  charakterze  odpowiadającym 

przedmiotowi zamówienia tj. prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna, zagospodarowania 

lasu  (dotyczy  części  nr  1-12)  oraz  usług  z  zakresu  szkółkarstwa  leśnego  z  zakrytym 

systemem  korzeniowym  na  substracie  (dotyczy  części  nr  13)  na  kwotę  brutto  nie  mniejszą 

niż 450 tys złotych”. 

  Poza  sporem  pomiędzy  stronami  był  fakt,  że  Odwołujący  nie  posiadał 

wystarczającego  doświadczenia  i  wiedzy  w  zakresie  wymaganego  w  SIWZ  warunku. 

Niewątpliwym  jest  także  fakt,  że  Odwołujący  samodzielnie  wykonywał  szereg  robót 

częściowo  objętych  przedmiotem  zamówienia,  ale  ich  wartość  była  niższa  niż  ustalona  w 

SIWZ. Dlatego też dla możliwości wykazania spełnienia ww. warunku Odwołujący skorzystał 

w  trybie  przepisu  art.  26  ust.2a  Pzp  z  zasobów  podmiotu  trzeciego,  przedkładając  w  tym 

zakresie zobowiązanie firmy Usługi Leśne i Przewozowe Ł.B. z Tylicza.  

Stwierdzić  należy  także  –  co  zostało  jednoznacznie  ustalone  w  trakcie  rozprawy,  że 

powyższe zobowiązanie nie zostało przedłożone wraz z oferta, lecz dopiero w odpowiedzi na 

wezwanie  Zamawiającego  wystosowane  w  trybie  art.  26  ust.3  Pzp  z  dnia    9  grudnia  2015 

roku. 

Przed  dokonaniem  oceny  złożonego  zobowiązania  wskazać  należy,  że  zgodnie  z 

treścią  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp.  wykonawca  może  polegać  między  innymi  na  wiedzy  i 

doświadczeniu,  innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi 

stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  Zamawiającemu,  iż 

będzie  dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.  

Powyższe 

oznacza, 

iż 

wykonawca 

celem 

udowodnienia 

Zamawiającemu 

dysponowania  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  danego  zamówienia,  o  ile  korzysta  z 

doświadczenia  podmiotów  trzecich,  zobowiązany  jest  do  przedłożenia  stosownego 

oświadczenia lub innego dokumentu w formie pisemnego zobowiązania.  

Powyższy  przepis  jest  wynikiem  wdrożenia  postanowień  unijnej  dyrektywy  klasycznej 

2004/18/WE,  która  stanowi,  że  wykonawca  może  w  stosownych  sytuacjach  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi. 

W tej materii wskazać należy chociażby na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 

lutego 2011 roku Sygn. V Ca 3036/10, a także na wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 

5  maja  2014  roku  sygn.  akt  IV  Ca  175/14,  gdzie  sąd  stwierdził,  iż  „Jeżeli  wykonawca 

zamierza polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b 

Pzp,  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  zasobami 

niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Również za wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r. 

sygn. akt KIO 715/14 stwierdzić należy, że w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem 

koniecznym dla skutecznego powołania się na zasoby innych podmiotów, jest wykazanie, że 

zostaną  one  realnie  udostępnione.  Aby  ocenić  realność  tego  udostępnienia  niezbędne  jest 

przede wszystkim wskazanie formy, w jakiej to udostępnienie nastąpi. 

 Co do  zasady  zaangażowanie podmiotu udostępniającego może przybrać różnorakie 

formy, jak np. przekazania know-how, konsultacje, doradztwo, szkolenia itp.  To, jaka forma 

udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału 

niezbędnego do realizacji zamówienia, jest oceniane przez Zamawiającego w odniesieniu do 

konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych 

zasobów.  Niewykluczone  są  więc,  zdaniem  Izby,  sytuacje,  w których  realne  przekazanie 

potencjału może zostać zagwarantowane tylko np. poprzez podwykonawstwo. 

Wskazać tutaj należy na jednolitą w tym zakresie - po wejściu w życie  rozporządzenia 

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 

231)  linię  orzeczniczą  KIO,  zgodnie  z  którą  przekazanie  potencjału  musi  mieć  charakter 

faktyczny,  pozwalający  na  realne  wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia  w  toku  realizacji 

zamówienia.  Wobec  tego  złożenie  ogólnego  oświadczenia,  bez  wykazania  w  jaki  sposób 

udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia  nastąpi,  jest  niewystarczające  do  stwierdzenia,  że 

wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postepowaniu ( por wyroki KIO o sygn. 

KIO  2819/13;  KIO  2292/13;  KIO  2745/13;  KIO  792/14).  Dodać  równocześnie  należy,  że 

dysponowanie  zasobami  podmiotu  trzeciego  musi  wynikać  z  przedstawionych  dowodów  w 

sposób  jednoznaczny  i  nie  może  być  przedmiotem  dedukcji  czy  domysłów  zamawiającego. 

Brak  wskazania  formy  i  zakresu  udostępnienia  zasobów  należy  uznać  za  udostępnienie 

pozorne  skutkujące  niewykazaniem  przez  wykonawcę  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu. 

  Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, 

ż

e z przedłożonego zobowiązania podmiotu firmy Usługi Leśne i Przewozowe Ł.B. z Tylicza 

w  żaden  sposób  nie  wynika  w  jakiej  formie,  na  jaki  okres  czasu  oraz  na  jaką  część 

zamówienia  zasób  wiedzy  i  doświadczenia  tego  podmiotu  jest  przekazywany.    Zgodnie  z 

treścią  art.  26  ust.2b  Pzp  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  dany  zasób  musi 

przybrać  formę  pisemną.  Tym  samym  wszelkie  niezbędne  ww.  elementy  zobowiązania, 

także  muszą  być  wyrażone  w  tej  formie.  Nie  jest  dopuszczalna  inna  forma,  w  tym  kopia 

dokumentu  potwierdzona  za  zgodność  z  oryginałem,  czy  jakaś  umowa  ustna.  Jakiekolwiek 

rzekome  umowy  ustne  pomiędzy  Odwołującym,  a  udostepniającym  zasób,  jeśli  nawet  -  jak 

twierdzi  Odwołujący  faktycznie  miały  miejsce,  to  nie  mają  żadnego  znaczenia  zarówno 

dowodowego w sprawie, jak i potwierdzającego uzyskanie danego zasobu. 

   Z cała mocą należy podkreślić, że instytucja udostępnienia zasobów z art. 26 ust. 2b 

ustawy  Pzp  nie  służy  „papierowemu”  wykazywaniu  spełnienia  warunków  udziału,  przy 

pomocy podmiotów trzecich jedynie w celu uzyskania zamówienia, lecz jest silnie związana z 

realnym  dysponowaniem  zasobami  podmiotów  trzecich  na  etapie  realizacji  zamówienia. 

Realność udostepnienia zasobów podmiotu trzeciego winno być wykazane z taką samą dozą 

pewności, jak doświadczenia własne wykonawcy. 

 Podać  należy  także  iż  w  związku  z  faktem,  że  Odwołujący  nie  złożył  wraz  z  ofertą 

przedmiotowego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  to  Zamawiający  mógł  tylko  w  trybie  art. 

26 ust.3 Pzp, wezwać go do jego przedłożenia. Natomiast biorąc pod uwagę możliwość tylko 

jednokrotnego wzywania wykonawcy trybie art. 26 ust.3 Pzp, to Zamawiający nie miał prawa 

i możliwości żądania jego uzupełnienia poprzez ponowne wezwanie w tym samym zakresie. 

Wszelkie dodatkowe informacje przekazane Zamawiającemu co do treści tego zobowiązania 

nie  mogą  mieć  charakteru  dokumentu  uzupełniającego  zobowiązanie,  gdyż  następowałoby 

to  z  naruszeniem  zasady  jednokrotności  wezwania.

    Za  wyrokiem  KIO  z  17  sierpnia  2015 

roku stwierdzić należy, że wykonawca wezwany do uzupełnień  zgodnie  z art. 26 ust. 3 Pzp 

powinien  mieć  świadomość,  że  zamawiający  –  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  i 

stanowiskiem  doktryny  –  czyni  takie  wezwanie  tylko  jednokrotnie.  Dlatego  żadne  braki  w 

ofercie,  które  były  wykazane  w  wezwaniu  do  uzupełnienia,  nie  mogą  być  później 

uzupełnione,  a  więc  z  tego  wynika,  że  wykonawca  powinien  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie  uzupełnienie  wykonać  w  sposób  pełny.  Inna  byłaby  sytuacja  gdyby  Odwołujący 

złożył  przedmiotowe  zobowiązanie  wraz  z  oferta,  gdyż  wtedy  Zamawiający  byłby 

zobowiązany  w  wezwaniu  do  precyzyjnego  wskazania  braków  złożonego  zobowiązania 

podmiotu trzeciego. 

  W zakresie tego zarzutu odniesienia wymagają także kolejne kwestie zaistniałe w tym 

postepowaniu.  Otóż  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  ma  racji  zarzucając  brak 

wskazania  formy  i  czasookresu  udziału  podmiotu  użyczającego  potencjał  w  realizacji 

zamówienia,  gdyż  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  Odwołujący  złożył 

załącznik  do  zobowiązania  z  3  grudnia  2015  r.  firmy  Usługi  Leśne  i  Przewozowe  Ł.B.  z 

Tylicza  z  którego  wynikało,  że  cyt.  „Zobowiązanie  z  dnia  3  grudnia  2015  r.  do  udzielenie 

pomocy  w  zakres  wiedzy  i  doświadczenia  przy  realizacji  zadania  „Usługi  z  zakresu 

gospodarki  leśnej  w  Nadleśnictwie  Nawojowa  w  latach  2016-  2019”  dotyczy  zadania  nr  3, 

Leśnictwa  Florynka,  zadania  nr  5  Leśnictwa  Berest  i  zadania  nr  6  Leśnictwa  Kotów. 

Zobowiązanie  do  udzielenia  wiedzy  i  doświadczenia  będzie  realizowane  poprzez 

prowadzenie  bezpośredniego  nadzoru  nad  wykonywanymi  pracami  leśnymi,  udzielaniu 

wykonawcy porad, niezbędnych instrukcji i wskazówek co do wykonywania poszczególnych 

czynności z zakresu gospodarki leśnej. Zobowiązanie do udzielenie wiedzy i doświadczenia 

dotyczy całego okresy wykonywania zadań tj. lat 2016-2019”. 

  Na wstępie zauważyć należy po pierwsze iż powyższy załącznik nie zawiera daty ani 

dodatkowych  informacji,  z  których  wynikałoby  spełnianie  wymogów  z  art.  26  ust.3  Pzp  iż 

złożone  uzupełnione  dokumenty  potwierdzają  spełnianie  warunku  udziału  w  postepowaniu 

na  termin  składania  ofert.  Ponadto  przedmiotowy  załącznik  został  podpisany  przez 

wykonawcę  –  Odwołującego,  co  czyni  go  nieprzydatnym  w  sprawie.  Za  wyrokiem    z  11 

sierpnia  2014  roku  sygn.  KIO  1557/14  stwierdzić  należy,  że  nie  jest    dopuszczalne 

zastąpienie  elementu  zobowiązania,  określającego  wskazanie  charakteru  udziału  podmiotu 

udostępniającego  wiedzę  i  doświadczenie  w  wykonywaniu  zamówienia,  wyjaśnieniem 

własnym  wykonawcy.  Element  ten  powinien  bowiem  wynikać  wprost  z  treści  samego 

zobowiązania (bądź innego dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy) i nie może 

być  zastąpiony  czynnością  czy  wyjaśnieniem  wykonawcy,  który  z  tego  zobowiązania 

korzysta.  Takie  zobowiązanie  może  złożyć  tylko  podmiot  udostępniający  zasoby,  gdyż  to 

jego zobowiązanie wykonawca przedstawia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu 

i  to zobowiązanie ocenia Zamawiający na spełnienie wymagań a art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. 

  Kolejną  kwestią,  która  wystąpiła  w  zakresie  zarzutu  wykluczenia  Odwołującego  z 

postepowania, dotyczyła stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, 

ż

e Odwołujący nie posiadał udzielonych zasobów na część 6 zamówienia, a więc na część  

objętą  przedmiotowym  odwołaniem.  Zamawiający  podał,  że  Pan  Ł.B.  ustnie  potwierdził  

Zamawiającemu,  że  nie  udostępnił  swoich  zasobów  do  wykonania  zadania  na  część  nr  6 - 

Usługi obejmującej Leśnictwo Kotów.  

Udostępnienie  dotyczyło  części  5  obejmującej  leśnictwo  Berest.  Na  tą  okoliczność 

Zamawiający  złożył  także  pisemne  oświadczenie  ww.  podmiotu  udzielającego  zasobów 

Odwołującemu,  które  wpłynęło  do  Zamawiającego  5  lutego  2016  roku  o  treści,  cyt. 

„Oświadczam,  że  złożone przeze mnie  zobowiązanie innego podmiotu  z  dnia 3.12.2015 do 

udostępnienia  mojej  wiedzy  i  doświadczenia  w  realizacji  zadania  pn.  „  Usługi  z  zakresu 

gospodarki  leśnej  w  Nadleśnictwie  Nawojowa  w  latach  2016-2019”  udzielonego 

Przedsiębiorstwu  Usługowo-Handlowemu  „  KOPBUD”  B.R.  dotyczyło  tylko  wykonywania 

usług  leśnych  w  Leśnictwie  Berest  (część  nr  5  zamówienia).  Wszelka  próba  załączenia 

mojego zobowiązania do usług wykonywanych w innym leśnictwie (innej części zamówienia) 

jest  nadużyciem  Przedsiębiorstwa  „KOPBUD”  B.R.,  ponieważ  nie  będę  uczestniczył  w 

ż

adnej formie w wykonywaniu innych zadań”.   

  Nawiązując  do  powyższego  stwierdzić  należy,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  na  trzy 

części  zamówienia. Złożone zobowiązanie nie  wskazywało której części dotyczy, natomiast 

w  końcowym  jego  fragmencie    umieszczono  uwagę,  cyt.”  W  przypadku  z  korzystania  z 

wiedzy,  doświadczenia,  potencjału  technicznego,  osób  zdolnych  do  wykonywania 

zamówienia  lub  zdolności  finansowych,  przez  jedną  firmę,  powyższe  zobowiązanie  jest 

drukiem wielokrotnego wykorzystania”.  

Trudno  oprzeć  się  refleksji,  że  traktowanie  zobowiązania  podmiotu  mającego  między 

innymi wykazać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu, jako druku 

wielokrotnego wykorzystania mogącego być załączanym do różnych części zamówienia, bez 

wiedzy i zgody podmiotu je udostępniającego, stanowi ewidentne nadużycie, zmierzające do 

obejścia tej instytucji prawa zamówień publicznych, mające na celu wybór wykonawcy, który 

zarówno nie posiada doświadczenia własnego ani prawidłowo udzielonych zasobów innego 

podmiotu. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do ukształtowania w postępowaniach o 

udzielenie zamówienia publicznego fikcji w wykazywaniu spełniania warunków udziału. 

  Odnosząc  się  całościowo  do  powyższego  Izba  stwierdza,  że  w  przedmiotowym 

postepowaniu  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu,  gdyż 

po pierwsze nawet gdyby uznać, że miał prawo dysponować przedłożonym zobowiązaniem 

podmiotu trzeciego to i tak to zobowiązanie nie spełniało wymagań ustawowych, a po drugie 

biorąc  pod  uwagę  treść  pisma  -  oświadczenia  podmiotu  firmy  Usługi  Leśne  i  Przewozowe 

Ł.B. udostępniającego zasoby stwierdzić należało, że Odwołujący zasobów tych na część 6 

nie uzyskał. Tym samym Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postepowania. 

 Odnośnie  podnoszonych  w  odwołaniu  kwestii  co  do  podobnej  formy  udostepnienia 

zasobów  w  zakresie  wykazania  dysponowania  potencjałem  technicznym  i  nie 

kwestionowania tego udostepnienia przez Zamawiającego Izba stwierdza, że jest to kwestia 

niemogąca być objętą orzekaniem, gdyż Odwołujący został wykluczony z postepowania tylko 

z  powodu  nie  wykazania  się  spełnianiem  warunku  udziału  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia,  a nie potencjału technicznego. 

  Ponadto  Izba  zauważa,  że  w  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

Zamawiający  stwierdził,  że  wyklucza    wykonawcę  KOPBUD  z  postepowania,  a  nadto 

stwierdził, że odrzuca złożoną ofertę i to na innej podstawie niż art. 24 ust.4 Pzp. Jednakże 

Odwołujący w odwołaniu nie podniósł w sposób wymagany przez przepis art. 180 ust.3 Pzp 

zarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty. Ten brak zakwestionowania odrzucenia oferty 

uniemożliwiał  Izbie  rozpatrzenia  tego  zarzutu  (art.  192  ust.7  Pzp).  Podkreślić  należy,  że 

zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, kiedy 

stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik 

postepowania.  Wpływ  na  wynik  w  świetle  powyższego  przepisu  należy  rozumieć,  jako 

możliwość  zmiany  stanowiska  Zamawiającego  w  sposób,  który  pozwoliłby  Odwołującemu 

uzyskać  zamówienie.  W  tej  ww.  sytuacji  czynność  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty 

pozostałaby w mocy. 

Wskazać  należy,  że  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  o  przesłuchanie  świadków  i  strony 

gdyż  ustalony  stan  faktyczny  był  niesporny,  wynikał  on  z  dokumentacji  postepowania  i 

złożonego przez Zamawiającego oświadczenia firmy Usługi Leśne i Przewozowe Ł.B.. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania  i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191  ust.2  i  192  ust.  2  i  3  pkt.1 

ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 

i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                                  Przewodniczący    ……………………