KIO 1183/16 WYROK dnia 18 lipca 2016 r.

Sygn. akt KIO 1183/16 

WYROK 

z dnia 18 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

    Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

    Protokolant: 

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  lipca  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 r. przez wykonawcę: 

Comarch 

Polska S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków  

w postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego: 

Miasto  Łódź  -  Urząd  Miasta  Łodzi,  

ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Comarch  Polska  S.A.,  Aleja  Jana  Pawła  II 

39A,  31-864  Kraków  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Łodzi.  

Przewodniczący: ………………………. 

Sygn. akt KIO 1183/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi z siedzibą w Łodzi prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Dostawa  i  wdrożenie  systemu  informatycznego  wspomagającego  zarządzanie  finansami 

Miasta” (nr ref.: DOA-ZP-VIII.271.71.2015). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  TED  nr  2016/S  020-031131  w  dniu  29  stycznia 

2016 r. 

Wykonawca  Comarch  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  zwany  dalej 

odwołującym,  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  dokonanych  oraz  zaniechanych  przez 

zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Na  podstawie 

art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 2, a także art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych,  zwanej  dalej  „Pzp”,  „ustawą  Pzp”  lub  „ustawą”,  odwołanie 

wniósł 

wobec 

treści 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia, 

zarzucając 

zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:  

1)  art.  87  ust.  1  –  wezwanie  odwołującego  do  „wyjaśnienia”  treści  oferty  przez  określenie 

w  tych  wyjaśnieniach  informacji,  których  odwołujący  nie  był  zobowiązany  zamieszczać  

w ofercie i których podanie w tym momencie może być uznane za uzupełnienie ofert;  

2) art. 26 ust. 3 – wezwanie do „wyjaśnienia” treści oferty stanowi wezwanie do uzupełnienia 

warunków  licencyjnych,  które  powinny  być  dokumentem  potwierdzającym,  że  oferowane 

dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego,  a  których  dołączenia  do 

oferty zamawiający nie wymagał w SIWZ;  

3) art. 38 ust. 4 – wezwanie do „wyjaśnienia” treści oferty prowadzi do zmiany treści SIWZ po 

terminie składania ofert;  

4) art. 7 ust. 1 – działania zamawiającego, opisane w treści uzasadnienia odwołania, mogą 

prowadzić  do  naruszenia  zasady  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wezwania 

odwołującego do: 

1) przekazania wszystkich informacji dotyczących licencji zastosowanych w komputerze typu 

notebook,  będącym  elementem  zestawu  testowego  –  w  zakresie  wykraczającym  poza 

informacje  udzielone  przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  22  czerwca 

2016 r.;  

2)  przekazania  wszystkich  informacji  związanych  z  warunkami  licencyjnymi  (m.in.  pól 

eksploatacji,  w tym  prawo  do  udzielania  sublicencji  na rzecz  zamawiającego,  okresu,  na 

jaki  została  udzielona  licencja),  dotyczących  zarówno  Oprogramowania,  w  tym 

standardowego rozwiązania klasy ERP, jak i Oprogramowania Aplikacyjnego – w zakresie 

wykraczającym  poza  informacje  udzielone  przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na 

wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r.; 

3)  potwierdzenia,  że  standardowe  oprogramowanie  klasy  ERP,  które  zostało  zaoferowane 

przez odwołującego, może być eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą 

zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. 

Odwołujący  przedstawił  okoliczności  dotyczące  przesłanek  uprawniających  do 

wniesienia  odwołania  (interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  możliwość  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy),  zachowanie  terminu  do 

wniesienia  odwołania  i  wniosek  o  częściowe  wyłączenie  jawności  rozprawy.  Podkreślił,  że 

wnosi  odwołanie  już  na  tym  etapie  z  ostrożności,  ponieważ  w  przypadku  podjęcia  przez 

zamawiającego  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty,  odwołanie  wniesione  wobec  takiej 

czynności  może  być  uznane  za  wniesione  z  przekroczeniem  terminu  –  jeśli  Izba  uzna,  że 

odwołujący mógł powziąć wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę odrzucenia oferty 

odwołującego już w dniu, w którym otrzymał wezwanie do wyjaśnień. 

Uzasadnienie odwołania. W dniach 22 i 23 czerwca 2016 r. zamawiający wystosował 

do  odwołującego  dwa  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  oferty.  W  wezwaniach  zamawiający 

zażądał:  1)  przekazania  wszystkich  informacji  dotyczących  licencji  zastosowanych  

w  komputerze  typu  notebook,  będącym  elementem  zestawu  testowego;  2)  przekazania 

wszystkich  informacji  związanych  z  warunkami  licencyjnymi  (m.in.  pól  eksploatacji,  w  tym 

prawo  do  udzielania  sublicencji  na  rzecz  zamawiającego,  okresu,  na  jaki  została  udzielona 

licencja),  dotyczących  zarówno  Oprogramowania,  w  tym  standardowego  rozwiązania  klasy 

ERP,  jak  i  Oprogramowania  Aplikacyjnego;  3)  potwierdzenia,  że  standardowe 

oprogramowanie  klasy  ERP,  które  zostało  zaoferowane  przez  odwołującego,  może  być 

eksploatowane  na  platformie  MS  SQL  Server  2014,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć do realizacji zamówienia. 

Odwołujący zarzucił, że wezwania zostały wystosowane z naruszeniem art. 87 ust. 1, 

art.  26  ust.  3,  art.  38  ust.  4,  a także  art.  7  ust.  1  Pzp. W odniesieniu  do dwóch  pierwszych 

kwestii  (określenia  w  wyjaśnieniach  informacji  związanych  z  warunkami  licencyjnymi)  treść 

wezwania  sprowadza  się  to  obowiązku  załączenia  (albo  przynajmniej  zacytowania,  co  

w  zasadzie  jest  równoznaczne  z  załączeniem)  warunków  licencyjnych  oprogramowania 

zaoferowanego  w  powołanym  postępowaniu  przez  odwołującego.  Podkreślił,  że  zgodnie  

z treścią SIWZ wykonawcy nie mieli obowiązku załączania takich warunków licencyjnych do 

oferty, ani też określania w treści oferty tych warunków. Zamawiający w pkt 10.11 SWIZ oraz 

Załączniku nr 3 do OPZ wymienił dokumenty, które muszą być załączone do oferty. Nie ma 

wśród  nich  warunków  licencyjnych.  Zamawiający  w  Załączniku  nr  3  do  SIWZ  określił,  jakie 

mają  być  zasady  licencjonowania  oprogramowania  wykorzystanego  w  zestawie  testowym, 

we  wzorze  umowy  (Załączniku  nr  7  do  SIWZ  –  w  szczególności  w  paragrafie  15)  określił, 

jakie  są  wymagania  w  zakresie  licencjonowania  oprogramowania  dostarczanego  w  ramach 

realizacji  umowy.  Dlatego  też  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  22  czerwca  2016  r. 

odwołujący  wyjaśnił,  że:  1.  licencje  zastosowane  w  komputerze  typu  notebook,  będącym 

elementem  zestawu  testowego  wykonawcy,  są  zgodne  z  wymaganiami  zamawiającego  dla 

licencji  tego  rodzaju,  określonymi  w  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności  

w  Załączniku  nr  3  do  Opisu  przedmiotu  zamówienia  –  Regulamin  oraz  harmonogram 

prezentacji  Systemu;  2.  warunki  licencyjne  dotyczące  Oprogramowania,  w  tym 

standardowego  rozwiązania  klasy  ERP,  jak  i  Oprogramowania  Aplikacyjnego,  są  zgodne  

z  wymaganiami  zamawiającego  dla  tego  rodzaju  licencji,  określonych  w  dokumentacji 

postępowania, w szczególności w Załączniku nr 7 do SIWZ – Istotne Postanowienia Umowy.  

W  ocenie  odwołującego  tego  rodzaju  potwierdzenie  jest  prawidłowe  i  wystarczające 

dla  wyjaśnienia  ewentualnych  wątpliwości  zamawiającego  co  do  zgodności  treści  oferty  

z  treścią  SIWZ,  których  zresztą  zamawiający  nie  powinien  w  ogóle  powziąć,  ponieważ  nie 

było  ku  temu  żadnych  podstaw.  Uzupełnienie  warunków,  licencyjnych  (czy  to  przez 

załączenie  tych  warunków,  czy  to  przez  ich  zacytowanie)  prowadziłoby  do  uzupełnienia 

informacji,  których  odwołujący  nie  miał  obowiązku  zamieszczać  w  ofercie.  Tym  samym 

zamawiający, formułując w ten sposób wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r., naruszył przepis 

art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp – ten ostatni z tego względu, że 

odwołujący  nie  posiada  wiedzy,  czy  wezwanie  tego  rodzaju  zostało  wystosowane  do 

wszystkich  wykonawców,  i  w  jaki  sposób  poszczególni  wykonawcy  odpowiedzieli  na  to 

wezwanie.  

W  dniu  23  czerwca  2016  r.  zamawiający  wystosował  kolejne  wezwanie  –  do 

potwierdzenia,  że  standardowe  oprogramowanie  klasy  ERP,  które  zostało  zaoferowane 

przez  odwołującego,  może  być  eksploatowane  na  platformie  MS  SQL  Server  2014,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  do  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  stwierdził  

w  wezwaniu:  „Zgodnie  z  SIWZ  Zamawiający  wymaga,  aby  zaoferowane  przez  Wykonawcę 

rozwiązanie,  którego  częścią  jest  oprogramowanie  klasy  ERP  (...)  [fragment  usunięty  ze 

względu na fakt, że zawiera nazwę oferowanego przez odwołującego oprogramowania, która 

jest  informacją  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa  skutecznie  zastrzeżoną  przez 

odwołującego]  mogło  być  eksploatowane  na  platformie  MS  SQL  Server  2014,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  do  realizacji  zamówienia.  Mając  na  uwadze  powyższe 

zamawiający  zwraca  się  z  prośbą  o  potwierdzenie,  że  standardowe  oprogramowanie  klasy 

ERP  (...)  [fragment  usunięty  ze  względu  na  fakt,  iż  zawiera  nazwę  oferowanego  przez 

odwołującego oprogramowania, która jest informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa 

skutecznie zastrzeżoną przez odwołującego] spełnia warunek, o którym jest mowa powyżej. 

Pragniemy  podkreślić,  że  w  rozumieniu  Zamawiającego,  możliwość  eksploatacji  oznacza 

uruchomienie oprogramowania (...) [fragment usunięty ze względu na fakt, iż zawiera nazwę 

oferowanego  przez  Odwołującego  oprogramowania,  która  jest  informacją  stanowiącą 

tajemnicę przedsiębiorstwa skutecznie zastrzeżoną przez Odwołującego] przy wykorzystaniu 

platformy MS SQL Server 2014 bez konieczności wykorzystania innej bazy danych.”  

Treść  wymagania  zamawiającego,  określona  w  SIWZ,  brzmi  inaczej  niż  treść 

zacytowana w wezwaniu. Zgodnie z treścią wymagania SIWZ [Załącznik nr 1 do SIWZ; Opis 

Przedmiotu Zamówienia; 1.1. Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia i Etapowanie Prac; punkt 

„c”):  „Oferowane  rozwiązanie  musi  umożliwiać  eksploatację  na  platformie  bazy  danych  MS 

SQL  Server  2014,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  do  realizacji  zamówienia.  

W przypadku, gdy oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie 

danych  innej  niż  ta,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  do  realizacji  niniejszego 

zamówienia,  Wykonawca  zobowiązany  jest  zapewnić  licencje  bazy  danych,  na 

nieograniczoną  liczbę  użytkowników,  niezbędne  do  pełnego  wdrożenia  oferowanego 

systemu, zgodnie z wymaganiami niniejszego dokumentu.” 

Zamawiający  pominął  w  treści  wezwania  drugą  część  wymagania,  która 

jednoznacznie  i  wprost  dopuszcza  zaoferowanie  rozwiązania  umożliwiającego  eksploatację 

na bazie danych innej niż MS SQL Serwer 2014. Z treści wezwania wynika, że zamawiający 

wymaga po złożeniu ofert rozwiązania umożliwiającego eksploatację na platformie MS SQL 

Serwer.  2014,  nie  dopuszczając  rozwiązania  umożliwiającego  eksploatację  na  platformie 

innej bazy danych, co jest wprost sprzeczne z wymaganiem określonym w SIWZ. Czynność 

ta  narusza  przepis  art.  87  ust.  1  i  art,  38  ust.  4,  a  także  art.  7  ust.  1  pzp.  Zamawiający 

zmierza do zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert, co w sposób ewidentny prowadzi 

do  naruszenia  zasady  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  potwierdził  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  że  zaoferowane  przez 

wykonawcę  rozwiązanie  spełnia  wymaganie  określone  w  SIWZ  (Załącznik  nr  1  do  SIWZ; 

Opis Przedmiotu Zamówienia; 1.1. Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia i Etapowanie Prac; 

punkt  „c”).  Takie  potwierdzenie  jest  wystarczające  do  rozwiania  ewentualnych  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SWIZ,  której  zamawiający  zresztą  

w  ogóle  nie  powinien  powziąć,  ponieważ  nie  było  ku  temu  żadnych  podstaw.  Biorąc  pod 

uwagę podniesione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.  

Załączniki  (merytoryczne):  wezwanie  do  wyjaśnień  z  dnia  22  czerwca  2016  r.; 

wyjaśnienia  odwołującego  z  dnia  27  czerwca  2016  r.;  wezwanie  do  wyjaśnień  z  dnia  23 

czerwca 2016 r. – tajemnica przedsiębiorstwa; wyjaśnienia odwołującego z dnia 27 czerwca 

2016 r. – tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. 

Wskazał  na  swoje  uprawnienia  wynikające  z  art.  87  ust.  1  ustawy  do  wyjaśniania 

treści  oferty.  Stwierdził,  że  wyjaśniania  treści  oferty  miały  na  celu  sprawdzenie  czy  oferta 

odwołującego  spełnia  wymagania  przedstawione  w  SIWZ  co  do  przedmiotu  zamówienia. 

Wskazał  na  postanowienia  załącznika  nr  3  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  „Regulamin 

oraz harmonogram prezentacji Systemu” pkt 6 – oprogramowanie standardowe i aplikacyjne  

muszą  być  licencjonowane.  Na  podstawie  prezentacji  i  złożonych  wyjaśnień  wykonawców, 

zamawiający  powziął  wątpliwości  dotyczące  różnic  pomiędzy  oferowanym  przedmiotem 

prezentacji, a zaoferowanym Systemem. Weryfikacja licencji wykorzystywanych na zestawie 

testowym  wynikała  z  potrzeby  potwierdzenia,  że  zamawiający  nie  otrzymał  zestawu 

testowego,  na  którym  zostało  zainstalowane  nielegalne  oprogramowanie.  Wskazał,  że 

odwołujący  nie  jest  producentem  oprogramowania  zainstalowanego  na  zestawie  testowym, 

tym  samym to  producent  decyduje  o  zakresie  udzielonej  licencji. Tym  samym  zamawiający 

ma  prawo  przeprowadzić  postępowanie  wyjaśniające  celem  sprawdzenia  czy  licencja  dla 

tego oprogramowania pozwala na uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu w okresie 

od  złożenia  oferty  do  końca  trwania  umowy.  Odniósł  się  do  zarzutu  uzupełniania  oferty  po 

upływie  terminu  na  jej  złożenie,  wskazując,  że  nie  wymagał  umów  przedstawiających 

warunki licencyjne lecz podania informacji koniecznych do przeprowadzenia oceny oferty. 

Wskazał, że wyjaśnienia odwołującego udzielone na wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r. ze 

względu na swoją ogólnikowość nie wyjaśniały wątpliwości zamawiającego co do zgodności 

treści oferty z treścią SIWZ. Wezwania nie naruszały art. 87 ust. 1 ustawy.  

Zamawiający  wskazał,  że  nie  naruszył  też  przepisu  art.  38  ust.  4  i  art.  7  ust.  1  Pzp. 

Zacytował treść pkt 1.1. c OPZ i powołując się na wyrok Izby z dnia 2 marca 2016 r., sygn. 

akt KIO 163/16 i KIO 170/16 w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazał, że: 

1.  „Zamawiający w  pkt  2.2  załącznika  nr  1  do  siwz  wymienił  posiadaną  infrastrukturę,  którą 

zamierza  przeznaczyć  do  realizacji  zamówienia.  W  jej  ramach  pod  lit.  c  znajdowała  się 

powołana  przez  odwołującego  licencja  MS  SQL  Server  2014  w  wersji  Enterprise  na  2 

serwery. 

2.  (…)  nie  było  sporne  między  stronami,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  Zamawiający 

dopuścił zastosowanie innych rozwiązań, niż tych, opartych o MS SQL Server 2014. 

3.  (…)  Zamawiający  używa  znaków  towarowych  w  odniesieniu  do  elementów,  które  nie  są 

objęte  zamówieniem a jedynie w stosunku do posiadanych przez Zamawiającego urządzeń 

lub też sprzętu, który zamierza udostępnić na potrzeby realizacji zamówienia.  

4. (…) działanie Zamawiającego jest słuszne i racjonalne, który posiadając na wyposażeniu 

określoną  infrastrukturę,  w  postaci  serwerów  oraz  licencji  MS  SQL  Server  2014  w  wersji 

Enterprise,  postanowił  udostępnić  ją  wykonawcy,  który  będzie  realizował  zamówienie.  Za 

niecelowe  i  nielogiczne  należałoby  uznać  przeciwne  działania  Zamawiającego,  polegające 

na pozostawieniu „na stanie u Zamawiającego” urządzeń i oprogramowania, które może być 

konstruktywnie  wykorzystane  do  zbudowania  systemu  informatycznego,  który  ma 

funkcjonować u Zamawiającego.”  

Powyższe  wskazuje,  w  ocenie  zamawiającego,  że  przeznaczył  on  do  realizacji 

zamówienia  posiadaną  infrastrukturę  z  platformą  baz  danych  MS  SQL.  Zaoferowane 

rozwiązanie  musi  spełniać  2  warunki  (łącznie)  pkt  1.1.c  SIWZ.  Pierwszy,  to  wymóg  by 

oferowane rozwiązanie musiało umożliwić eksploatację na platformie bazy danych MS SQL 

Server 2014, która zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Wymóg ten 

jest obligatoryjny nawet w sytuacji zaoferowania innej bazy danych, niż ta którą zamawiający 

zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Drugi warunek, to konieczność zapewnienia 

licencji  bazy  danych,  na  nieograniczoną  liczbę  użytkowników,  niezbędna  do  pełnego 

wdrożenia  oferowanego  systemu,  w  przypadku,  gdy  oferowane  przez  wykonawcę 

rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż ta, którą zamawiający zamierza 

przeznaczyć do realizacji zamówienia. 

Dalej  zamawiający  wskazał,  że  dopuszcza  wdrożenia  rozwiązania  na  bazie  danych 

innej  niż  MS  SQL  Server  2014,  przy  czym  zachowuje  sobie  prawo  do  „przeniesienia” 

rozwiązania  na  MS  SQL  Server  2014  r.  Ma  na  celu  optymalizację  kosztów  utrzymania 

rozwiązania.  Wskazał,  że  stawiane  wymagania  są  możliwe  do  realizacji  z  punktu  widzenia 

technologicznego.  Jako  dowód  podał  kilka  przykładowych  rozwiązań  dostępnych  na  rynku,  

z  których  każde  umożliwia  funkcjonowanie  na  więcej  niż  na  jednym  „silniku  bazy  danych.” 

Załączył wydruki 3 przykładowych rozwiązań.    

Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  rozpoznała  odwołanie  na  rozprawie  w  granicach  przedstawionych  w  nim 

zarzutów,  z  wnioskowanym  przez  odwołującego  częściowym  wyłączeniem  jawności 

rozprawy i uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

W pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje:  odwołujący  podał  w  odwołaniu,  że  odwołanie 

wnosi  wobec  czynności  dokonanych  oraz  zaniechanych  przez  zamawiającego  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazując podstawę prawną, obok art. 

179  ust.  1,  podał  art.  180  ust.  2  Pzp  –  właściwy  dla  postępowań  o  wartości  mniejszej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy oraz stwierdził, 

ż

e  wnosi  odwołanie  wobec  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie wyszczególnionych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. 

Wobec  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (publikacja  ogłoszenia  

w Dz. Urz. UE w dniu 29 stycznia 2016 r.), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 42 ust. 

1  ustawy  Pzp,  odwołanie  wobec  postanowień  SIWZ  jest  spóźnione  i  nie  podlega 

rozpoznaniu.  

Przepis art. 38 ust. 4 Pzp wskazany jako podstawa prawna zarzutu przedstawionego 

w pkt 3 zarzutów w odwołaniu, stanowi o uprawnieniu zamawiającego do zmiany treści SIWZ  

w  okolicznościach  wskazanych  w  tym  przepisie.  Zatem,  inna  czynność  zamawiającego 

podjęta  w  postępowaniu,  niebędąca  zmianą  SIWZ,  nie  może  być  uznana  na  podstawie 

domniemania, jako stanowiąca naruszenie wskazanego przepisu. 

 Z  treści  odwołania  wynika,  że  dotyczy  ono  żądania  zamawiającego  wyjaśnień 

dotyczących treści oferty złożonej przez odwołującego. Wezwania zamawiającego z 22 i 23 

czerwca  2016  r.  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  i  odpowiedzi  odwołującego,  zostały 

przedstawione w uzasadnieniach stron, wyżej streszczonych, zatem nie występuje potrzeba 

ich powielania. 

Zamawiający  jest  na  etapie  badania  ofert  (czynność  oceny  ofert  i  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  nie  miała  jeszcze  miejsca),  wystąpił  do  odwołującego  (również 

innych  wykonawców,  jak  wskazał  na  rozprawie),  prosząc  o  wyjaśnienia  w  zakresie 

przedstawionym w wezwaniach. 

Na  podstawie  odpowiedzi  udzielonych  przez  odwołującego,  zamawiający  –  jak 

stwierdził  na  rozprawie  –  uzyskał  wyjaśnienia  w  zakresie,  w  jakim  ich  oczekiwał  kierując 

wezwania, zatem jest w posiadaniu informacji odwołującego dotyczących jego oferty. 

Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający 

może 

żą

dać 

od 

wykonawców 

wyjaśnień 

dotyczących 

treści 

złożonych 

ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści.  

Przepis  ma  charakter fakultatywny  –  zamawiający może,  ale  zdecydowany  –  żądać,  

a  więc  nie  prosić,  nie  wnioskować.  Z  tego  należy  sądzić,  że  wykonawca,  we  własnym 

interesie, powinien zastosować się do żądania zamawiającego, aczkolwiek przepisy ustawy 

nie  przewidują  żadnych  negatywnych  następstw  w  przypadku  nie  zastosowania  się  do 

żą

dania. 

W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  służą  właściwej  ocenie 

oferty i w przeciwieństwie do przepisów art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy, mogą 

dotyczyć  potwierdzenia  merytorycznego  jej  zakresu,  niewynikającego  wprost  ze  złożonych 

oświadczeń lub dokumentów. Przykładowo, w wyroku z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 

528/11,  Izba  uznała  –  Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  nie  zawierała  nakazu 

wskazywania  poszczególnych  elementów  składających  się  na  poszczególne  pozycje 

kosztorysu  w  ofercie.  Zatem  należy  uznać,  iż  (…)  spełnił  wymaganie  Zamawiającego. 

Zamawiający, 

w 

sytuacji 

gdyby 

powziął 

wątpliwość, 

co 

do 

ewentualnego 

braku/nieuwzględnienia  w  kosztorysie  zasuwy  gwintowanej  miękko  uszczelniającej, 

obudowy,  skrzynki  oraz  złącza  PE/stal,  mógłby  taką  wątpliwość  wyjaśnić.  W  takiej  sytuacji,  

w  ocenie  Izby  wystarczającą  czynnością  Zamawiającego  byłoby  uzyskanie  potwierdzenia 

Odwołującego  (w  trybie  art.  87  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  więc  w  drodze 

wyjaśnień),  iż  oferowany przedmiot  zamówienia  odpowiada treści  SIWZ  i  zawiera w spornych 

pozycjach  także  element  wymagany  (zasuwę  gwintowaną).  Choć  ustawa  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  nakłada  na  Zamawiającego  obligatoryjnego  obowiązku  wzywania  wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień,  to  jednak  pozwala  Zamawiającemu  uzyskać  absolutną  pewność  

w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia. 

Izba wskazuje, że przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Odwołanie przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Zatem,  mając  na  uwadze  uprawniający,  a  nie 

zobowiązujący  charakter  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy,  należy  przyjąć,  że  odwołanie 

podważające  czynności  zamawiającego  podjęte  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  granicach  ustawowego  uprawnienia  –  żądanie  wyjaśnień,  do  którego 

zastosował się odwołujący – nie ma niezbędnego substratu zaskarżenia. 

Powyższe  rzutuje  również  na  uprawnienie  wykonawcy  do  wniesienia  odwołania  

w  świetle  ustawowych  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  ustawy  –  czynność  zamawiającego 

naruszająca  przepisy  ustawy  i  możliwość  poniesienia  z  tego  tytułu  szkody.  Skoro 

zamawiający  żąda  wyjaśnień  w  granicach  ustawowego  uprawnienia,  czynność  taka  nie 

oznacza  negatywnego  rozstrzygnięcia  wobec  wykonawcy.  Taką  czynnością  może  być 

dopiero  rozstrzygnięcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  wykluczenie  wykonawcy 

czy odrzucenie oferty. 

Izba  podnosi,  że  nie  znajduje  uzasadnienia  w  przepisach  ustawy  Pzp  stanowisko 

odwołującego  –  wnosi  odwołanie  już  na  tym  etapie  z  ostrożności,  ponieważ  w  przypadku 

podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty, odwołanie wniesione wobec 

takiej czynności może być uznane za wniesione z przekroczeniem terminu – jeśli Izba uzna, 

ż

e  odwołujący  mógł  powziąć  wiadomość  o  okoliczności  stanowiącej  podstawę  odrzucenia 

oferty odwołującego już w dniu, w którym otrzymał wezwanie do wyjaśnień. 

Żą

danie  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  wykonawcy  nie  może  być  uznane  jako 

powzięcie  widomości  o  odrzuceniu  jego  oferty,  gdyż  na  etapie  żądania  wyjaśnień  i  ich 

składania, czynność odrzucenia oferty nie miała miejsca. 

Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  art.  87  ust.  1,  art.  26  ust.  3,  art.  38  ust.  4,  

a także art. 7 ust. 1 Pzp wskazanych w odwołaniu. Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 

192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł.  

                Przewodniczący: ………………………