KIO 1184/16 WYROK dnia 20 lipca 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 1184/16 

WYROK 

z dnia 20 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Krzysztof Wasilewski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  lipca  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 1 lipca 2016 r. przez wykonawcę: Man 

Truck 

& 

Bus 

Polska 

sp. 

z 

o.o. 

w 

Wolicy, 

Nadarzyn  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Przedsiębiorstwo  Komunikacji 

Miejskiej sp. z o.o. w Sosnowcu 

przy  udziale  wykonawcy:  Volvo  Bus  Corporation,  SE-40508,  Goeteborg,  Szwecja 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy:  Solaris  Bus  &  Coach  S.A.  w  Bolechowie-Osiedlu,  

ul.  Obornicka  46,  62-005  Owińska  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

przy udziale wykonawcy: „Evobus Polska” sp. z o.o. w Wolicy (05-830), Al. Katowicka 46 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Man  Truck  &  Bus  Polska  sp.  z  o.o.  

w  Wolicy  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  

przez  wykonawcę:  Man  Truck  &  Bus  Polska  sp.  z  o.o.  w  Wolicy  tytułem  wpisu  

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt: KIO 1184/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

na  realizację  zadania:  „Zakup  niskoemisyjnego  taboru  autobusowego  w  Przedsiębiorstwie 

Komunikacji  Miejskiej  Spółka  z  o.o.  w  Sosnowcu”  zostało  wszczęte  przez  Przedsiębiorstwo 

Komunikacji  Miejskiej  sp.  z  o.o.  w  Sosnowcu,  zwaną  dalej  Zamawiającym.  Ustalona  

przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  informacją  zawartą  w  doręczonym 

przez  niego  Prezesowi  Izby  piśmie  z  dnia  5  lipca  2016  r.,  przekraczała  kwoty  określone  

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

(2016/S 051-085817) w dniu 12 marca 2016 r. 

W dniu 1 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione 

przez  wykonawcę:  Man  Truck  &  Bus  Polska  sp.  z  o.o.  w  Wolicy,  zwanego  dalej 

Odwołującym. 

Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  odrzucenia  przez  Zamawiającego  ofert  złożonych  

przez Odwołującego w zakresie zadań 1, 2 i 3. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

− 

„art.  26  ust.  3  PZP,  przez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  do  uzupełnienia  oferty  

o prawidłowo wypełnione oświadczenie co do pochodzenia oferowanych produktów i ich 

komponentów 

z 

państw 

członkowskich 

Unii 

Europejskiej 

lub 

państw,  

z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, 

− 

art.  87  ust.  1)  PZP,  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  nie  podjął  żadnych  działań 

zmierzających  do  poprawienia  oferty  Wykonawcy  w  celu  usunięcia  rzekomej 

niezgodności oferty z treścią SIWZ, 

− 

art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP,  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Wykonawcy,  

pomimo iż treść tej oferty była  zgodna  z treścią  SIWZ, oraz odpowiadała wymaganiom 

Zamawiającego, 

− 

art. 91 ust. 1 PZP, przez wadliwą czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej 

-  jako  dokonanej  z  bezpodstawnym  pominięciem  oferty  Wykonawcy,  która  była  ofertą 

najkorzystniejszą, 

− 

art.  138  c  ust.  1  pkt  4  PZP,  poprzez  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  z  uwagi  na  udział 

towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi 

Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców  

nie  przekracza  50%,  w  sytuacji  w  której  przepis  ten  nie  ma  zastosowania,  z  uwagi  

na wytworzenie oferowanych pojazdów i ich komponentów na terenie Unii Europejskiej.” 

Odwołujący  uzasadniając  tak  sformułowane  twierdzenia  argumentował,  że  oświadczenie 

rozstrzygające o procentowym udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii 

Europejskiej  lub  państw,  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym 

traktowaniu  przedsiębiorców  należy  uznać  za  dokument  potwierdzający  spełnianie  

przez  oferowane  dostawy  wymagań  Zamawiającego,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  

pkt  2)  ustawy  Pzp,  a  wymóg  stawiany  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  138  ust.  1  

pkt  4)  ustawy  Pzp  traktować  należy  za  kolejny  warunek  przedmiotowy  odnoszący  się  

do  oferowanych  przez  wykonawców  produktów.  Odnosząc  się  do  złożonego  z  jego  ofertą  

na  zadania  nr  1,  2  i  3  załącznika  nr  9  do  SIWZ,  Odwołujący  podkreślał,  że  dokument  ten  

„nie  zawierał  wskazania  żadnej  z  dwóch  opcji”,  stąd  też  „w  takiej  sytuacji  Zamawiający  

nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia,  w  jakim  stopniu  oferowane  autobusy  zostały 

wyprodukowane  na  terenie  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej.  Zamawiający  nie  miał 

zatem podstaw do stwierdzenia, że warunek nie został spełniony”. 

Niezależnie  od  powyższego,  w  odniesieniu  do  zadania  nr  2,  Odwołujący  twierdził,  

ż

e  z  udzielonych  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  zawartych  

w  piśmie  z  dnia  5  maja  2016  r.  wynikać  miało,  iż  intencją  Zamawiającego  było  otrzymanie 

ofert  dotyczących  autobusów  z  pojemnością  pasażerską  zgodną  z  aktualnymi  wymogami 

KZK GOP w Katowicach, a liczba 86 miejsc wskazana w załączniku nr 10.2 do SIWZ miała 

być jedynie poglądowym wskazaniem wartości obowiązującej w dniu ogłoszenia Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  i  udzielania  wyjaśnień.  Odwołujący  podkreślał  

przy  tym,  że  złożona  przez  niego  oferta  spełnia  wymogi  wynikające  z  uchwały  KZK  GOP 

podjętej w dniu sporządzania tejże oferty. 

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o: 

a)  „unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, 

b)  unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru ofert, 

c)  nakazania 

Zamawiającemu 

wezwania 

Wykonawcy 

do 

złożenia 

wyjaśnień  

co  do  zgodności  oferty  z  wymogami  Zamawiającego  w  zakresie  zadania  nr  2  -  

co do pojemności oferowanych autobusów, 

d)  nakazania  Zamawiającemu  wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  oraz 

uzupełnienia  dokumentów  dotyczących  udziału  w  oferowanych  pojazdach  towarów 

pochodzących 

z 

państw 

członkowskich 

Unii 

Europejskiej 

lub 

państw,  

z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, 

e)  nakazania  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Wykonawcy, 

f)  zasądzenia  od  Zamawiającego  na  rzecz  Wykonawcy  kosztów  postępowania  

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 

norm przepisanych.” 

W  dniu  6  lipca  2016  r.  wykonawca  Volvo  Bus  Corporation,  zwany  dalej  Volvo,  doręczył 

Prezesowi  Izby  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

W dniu 6 lipca 2016 r. wykonawca Solaris Bus & Coach S.A. w Bolechowie-Osiedlu, zwany 

dalej  Solaris,  doręczył  Prezesowi  Izby  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W dniu 7 lipca 2016 r. wykonawca „Evobus Polska” sp. z o.o. w Wolicy, zwany dalej Evobus, 

doręczył  Prezesowi  Izby  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego. 

Izby  wykluczyła  w  odniesieniu  do  rozpoznawanego  odwołania  to,  aby  wypełniona  została 

którakolwiek 

z 

przesłanek 

odrzucenia 

odwołania 

ustanowionych 

w 

art. 

ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  z  uwzględnieniem 

stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił 

i zważył, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  była  zobowiązana  zbadać,  czy  Odwołującemu,  w  świetle 

przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  przysługiwało  prawo  wniesienia  odwołania  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. 

Jak  ustaliła  Izba,  Zamawiający  w  pkt  XII.4  SIWZ,  określił  dwa  kryteria  oceny  ofert:  cenę 

oferty  (waga  85%)  oraz  ocenę  techniczno-eksploatacyjną  autobusu  (waga  15%).  

W  pierwszym  kryterium  porównywane  były  ze  sobą  zaoferowane  przez  poszczególnych 

Wykonawców,  odpowiednio  w  każdym  zadaniu,  ceny  ofertowe.  W  drugim  zaś  kryterium 

każda z ocenianych ofert mogła uzyskać łącznie 15 punktów, w przypadku, gdy wykonawca 

zaoferował  autobus  o  z  góry  określonych  w  SIWZ  właściwościach  –  każdemu  ocenianemu 

parametrowi  przypisana  była  odpowiednia  liczba  punktów,  przypisana  ofercie  w  przypadku, 

gdy  dany  parametr  był  przez  Wykonawcę  Zamawiającemu  oferowany.  Liczba  punktów 

przyznawanych  w  ramach  drugiego  z  kryteriów  zależała  więc  tylko  i  wyłącznie  od  treści 

złożonej  Zamawiającemu  oferty  i  nie  była  ona  wynikiem  porównania  oferty  ocenianej  

z  innymi  ofertami,  które  nie  zostały  odrzucone,  tak  jak  to  miało  miejsce  w  przypadku 

pierwszego z kryteriów, tj. ceny oferty. 

W  zakresie  zadania  nr  3,  Wykonawcy,  którzy  złożyli  w  nim  swoje  oferty,  zaoferowali 

Zamawiającemu  następujące  ceny:  Solaris  30  217  410,00  zł,  Odwołujący  31  479  390,00  zł 

oraz 

Evobus 

zł. 

Po 

porównaniu 

wszystkich 

zaoferowanych  

przez  Wykonawców  cen  (w  tym  również  ceny  Odwołującego,  którego  oferta  została  

przez  Zamawiającego  odrzucona)  w  sposób  opisany  w  pkt  XII.4  SIWZ, można  było  ustalić, 

ż

e  w  ramach  kryterium  cena  oferty  poszczególnym  ofertom  mogły  zostać  przypisane 

odpowiednio  następujące  liczby  punktów:  Solaris  –  80,04,  Odwołujący  –  76,83  i  Evobus  – 

85. Zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją, w ramach drugiego z kryteriów 

oceny  ofert,  w  zakresie  zadania  nr  3,  ofercie  Solaris  Zamawiający  przypisał  10,50  pkt,  

zaś  ofercie  Evobus  10,00  pkt.  Odwołujący  tak  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny 

powołanych dwóch ofert w ramach drugiego z kryteriów w żaden sposób nie kwestionował. 

Nie  podnosił  też  żadnych  zarzutów,  które  zmierzałyby  do  wyeliminowania  którejkolwiek  

z  dwóch  pozostałych  ofert  złożonych  w  zadaniu  nr  3  z  procesu  oceny.  Tym  samym,  

o  ile  podnoszone  przez  Odwołującego  zarzuty  potwierdziłyby  się,  a  jego  oferta  zostałaby 

przez  Zamawiającego  poddana  ocenie,  nawet  przy  założeniu,  że  w  ramach  drugiego  

z  kryteriów  otrzymałaby  maksymalną  liczbę  punktów  (15  pkt),  to  i  tak  nie  mogłaby  zostać 

uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  –  oferta  Evobus  pozostałaby 

korzystniejsza  (95  pkt  wobec  hipotetycznych  91,83  pkt,  które  maksymalnie  mogłaby 

osiągnąć  oferta  złożona  przez  Odwołującego,  oraz  ustalonych  przez  Zamawiającego  

90,54 pkt dla oferty Solaris). 

Analiza  treści  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  na  zadanie  nr  3,  pozwoliła  

nadto  stwierdzić,  że  na  podstawie  samych  zapisów  zawartych  w  formularzu  oferty,  

a  zatem  wyłącznie  na  podstawie  własnych  deklaracji  Odwołującego  (bez  przeprowadzania 

dodatkowej  analizy,  czy  oświadczenia  te  znajdują  potwierdzenie  w  innych  dokumentach  i 

oświadczeniach złożonych wraz z ofertą, która to analiza mogłaby potencjalnie doprowadzić 

do  zredukowania  liczby  punktów  ustalonych  w  oparciu  o  deklarację  zawartą  w  formularzu 

oferty)  możliwym  było  przyjęcie,  że  w  drugim  kryterium  oferta  Odwołującego  mogłaby 

uzyskać  13,50  pkt,  a  tym  samym  łącznie  w  obu  kryteriach  oferta  ta  uzyskałaby  90,33  pkt.  

Z  taką  ilością  punktów  oferta  Odwołującego  w  zadaniu  nr  3  zostałaby  sklasyfikowana  

na pozycji trzeciej, a zatem ostatniej, co zasadnie podnosił Evobus. 

Co istotne Odwołujący, w toku rozprawy przed Izbą nie kwestionował zasadności twierdzeń 

formułowanych  przez  Evobus,  a  wprost  przeciwnie,  zmodyfikował  on  w  ich  kontekście 

własne  oświadczenie  zawarte  w  odwołaniu  –  swego  interesu  we  wniesieniu  odwołania  

w  zakresie  zadania  nr  3  nie  upatrywał  już  w  szansie  na  to,  że  jego  oferta  zostanie  uznana  

za najkorzystniejszą, ale w tym, że jego oferta uczestniczyłaby w procesie oceny ofert. 

Stosownie  do  podstawowej  zasady  wynikającej  z  art.  6  k.c.,  znajdującej  swe 

odzwierciedlenie  w  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  ciężar  dowodu  w  zakresie  okoliczności 

faktycznych  spoczywa  na  tym,  który  ze  swoich  twierdzeń  wywodzi  skutek  prawny.  

W  rozpoznawanej  sprawie  takim  obowiązkiem  dowodowym  obciążony  był  Odwołujący.  

Tym  samym  to  on  winien  udowodnić,  że  przysługiwało  mu  prawo  wniesienia  odwołania  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego.  

Jak  to  zauważyła  Izba  w  orzeczeniu  KIO  54/12:  „Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p. 

strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu,  zgodnie  z  art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ustawy  p.z.p.  spoczywa  

na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  

z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  

(w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  

a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, 

zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  7  listopada  2007  r.,  sygn.  akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności, 

zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać  dowody  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani  zastępowania  stron  w  jego  wypełnianiu  (wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego  

z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 

2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, 

w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 

ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane 

z urzędu, a także fakty przyznane  w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba 

uzna,  że  przyznanie  nie  budzi  wątpliwości  co  do  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  

a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę 

stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Kierując  się  powołaną  zasadą,  Izba  przyjęła,  

ż

e  to  na  Odwołującym  ciążył  obowiązek  wykazania,  że  wniesione  przez  niego  odwołanie 

winno zostać przez Izbę rozpoznane merytorycznie. Konstatacja ta ma szczególnie znacznie 

w  kontekście  zadania  nr  3,  w  odniesieniu  do  którego  prawo  do  wniesienia  

przez Odwołującego odwołania, było przez stronę przeciwną kwestionowane. 

W  rozpoznawanym  przypadku  w  samym  odwołaniu  Odwołujący  ograniczył  się  

do  lakonicznego  stwierdzenia,  że  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  

albowiem  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  oferta  przez  niego  złożona  zostałaby 

wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Nadto  w  toku  rozprawy,  w  obliczu  kwestionowania 

zasadności  tych  twierdzeń,  zmodyfikował  swoje  oświadczenie,  nie  upatrując  już  

we  wniesionym  przez  siebie  odwołaniu  szansy  uznanie  złożonej  przez  niego  oferty  

za najkorzystniejszą, a tym samym szansy na uzyskanie zamówienia w zadaniu nr 3. 

W świetle powyższych ustaleń, niewątpliwym jest, że w odniesieniu do zadania 3 nie zostało 

przez Odwołującego wykazane, aby potwierdzenie się podnoszonych przez niego zarzutów 

miało  prowadzić  do  uznania  złożonej  przez  niego  oferty  na  realizację  zadania  nr  3  

za  najkorzystniejszą  w  tym  postępowaniu.  Odwołujący  nie  podnosił  zarzutów,  

które  zmierzałyby  do  wyeliminowania  innych,  korzystniejszych  od  złożonych  przez  niego 

ofert.  W  ocenie  Izby  tak  skonstruowane  odwołanie  nie  mieściło  się  w  ramach  przesłanek 

materialnoprawnych określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale 

VI  ustawy  Pzp  (odwołanie  i  skarga)  przysługują  wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 

W  ocenie  Izby,  w  omawianym  powyżej  zakresie,  Odwołujący  nie  wykazał,  jaką  szkodę 

mógłby  on  ponieść  w  przypadku,  gdyby  przeprowadzone  przez  Zamawiającego  badanie 

oferty  złożonej  przez  niego  na  zadanie  nr  3  okazało  się,  w  granicach  zarzutów 

sformułowanych  we  wniesionym  przez  niego  odwołaniu,  dokonanym  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  powołanym  przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

wykonawca  wnoszący  odwołanie  jest  zobowiązany  wykazać  posiadanie  interesu  

w  uzyskaniu  konkretnego  zamówienia,  którego  wnoszone  przez  niego  odwołanie  dotyczy, 

nadto  musi  on  wykazać  również  możliwość  poniesienia  szkody.  W  rozpoznawanym  tu 

przypadku  i  w  omawianym  zakresie,  tak  interes,  jak  i  możliwość  poniesienia  szkody  

nie występują. Jak to już wskazywano, niezależnie od oceny tak sformułowanych zarzutów, 

w tak ustalonym stanie faktycznym, oferta złożona przez Odwołującego, zgodnie z kryteriami 

opisanymi  w  pkt  XII.4  SIWZ,  o  ile  nie  zostałaby  odrzucona  (co  wyłącznie  we  wniesionym 

przez  siebie  odwołaniu  kwestionował  Odwołujący),  zawsze  zostałaby  sklasyfikowana  

w  rankingu  ofert  poniżej  innych  ofert  złożonych  w  tym  postępowaniu  (uwzględniając  fakt,  

ż

e  brak  w  obecnie  rozpoznawanym  odwołaniu  zarzutów  skierowanych  przeciw  dwóm 

pozostałym  ofertom  złożonym  w  zadaniu  nr  3,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  przyjęcia 

założeń  odmiennych).  Nie  można  w  takiej  sytuacji  przyjąć,  że  potwierdzenie  się  zarzutów  i 

realizacja  wniosków  zawartych  w  rozpoznawanym  odwołaniu  mogło  w  rozpoznawanej 

sprawie  rzutować  na  sytuację  Odwołującego,  który  w  świetle  kryteriów  powinien  być 

oceniony co najmniej niżej od oferty Evobus. W sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę mniej 

korzystną  co  najmniej  od  jednego  ze  swych  konkurentów  i  w  ogóle  nie  podjął  próby 

wykazania, że oferty, w świetle kryteriów oceny określonych w SIWZ, korzystniejsze od jego 

oferty, powinny zostać odrzucone lub co najmniej niżej niż obecnie ocenione, brak podstaw 

aby  przyjąć,  że  działania  i  zaniechania  działań  przez  Zamawiającego  wskazane  

w  rozpoznawanym  odwołaniu  spowodować  miały  naruszenie  lub  zagrożenie  jego  interesu  

w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować mogły poniesieniem lub możliwością 

poniesienia szkody – przywrócenie Odwołującego do postępowania i uwzględnienie złożonej 

przez  niego  oferty  w  procesie  oceny  (w  granicach  zarzutów  w  rozpoznawanym  odwołaniu 

zawartych)  nie  doprowadziłoby  bowiem  do  tego,  co  powinno  być  celem  wnoszącego 

odwołanie  wykonawcy,  a  zatem  do  uznania  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  

za  najkorzystniejszą  w  zakresie  zadania  nr  3.  W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  

nie  wykazał,  że  poniósł  szkodę  obiektywną,  tj.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwość 

uzyskania  zamówienia,  a  tym  samym,  nie  wykazał  on,  aby  mógł  ponieść  szkodę  w  wyniku 

kwestionowanych przez siebie działań Zamawiającego. 

W  ocenie  Izby,  w  rozpoznawanej  sprawie  w  omawianym  powyżej  zakresie  (zadanie  nr  3), 

Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  przysługiwało  prawo  

do wniesienia odwołania, które Izba miałaby obowiązek rozpoznać merytorycznie. 

Podobnie  Izba  w  sprawie  KIO  2605/14:  „Podkreślenia  wymaga,  że  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  traktują  odwołanie  jako  środek  ochrony  prawnej  skierowany  

na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu 

zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, 

w  świetle  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  stanowi  środka  mającego  na  celu 

uzyskanie  ogólnej  zgodności  działań  zamawiającego  z  prawem,  ale  środek  zmierzający  

do wyboru oferty odwołującego.” 

Kierując  się  tak  zakrojonym  poglądem,  Izba  uznała,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  –  

co do zarzutów skierowanych wobec czynności Zamawiającego podejmowanych w zakresie 

zadania  nr  3,  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  

nie  przysługiwało  prawo  wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzonym  przez  Zamawiającego.  Uwzględniając  fakt,  że  Odwołujący,  w  omawianym  tu 

zakresie,  nie  wykazał  przesłanek  materialnoprawnych,  o  których  mowa  w  art.  179  

ust.  1  ustawy  Pzp,  Izba  nie  rozpoznała  merytorycznie  stawianych  w  powołanym  odwołaniu 

zarzutów odnoszących się do zadania nr 3. 

Co  do  pozostałego  zakresu  zarzutów  podnoszonych  przez  Odwołującego,  tj.  tych  jego 

twierdzeń, które odnosiły się do działań podjętych przez Zamawiającego w zakresie zadania 

nr 1 i 2, Izba stwierdziła, że Odwołującemu, we wskazanym tu zakresie, przysługiwało prawo 

wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  

przez  Zamawiającego.  W  kontekście  twierdzeń  odnoszących  się  do  tych  dwóch  zadań, 

strona  przeciwna  nie  kwestionowała  w  żaden  sposób  istnienia  po  stronie  Odwołującego 

prawa do wniesienia odwołania. 

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumenty  przekazane  

przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego 

za  zgodność  z  oryginałem,  a  także  uchwałę  KZK  GOP  złożoną  wraz  z  odwołaniem,  oraz 

umowę  Zamawiającego  z  KZK  GOP  złożoną  przez  Zamawiającego  w  toku  rozprawy  

przed Izbą. 

Mając  na  celu  ocenę  zasadności  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu,  Izba  ustaliła,  

ż

e  zgodnie  z  pkt  I.A  SIWZ  Zamawiający  podzielił  przedmiot  zamówienia  na  cztery  części 

zwane zadaniami. 

Zgodnie  z  pkt  I.C  szczegółowe  wymagania  odnoszące  się  do  „warunków,  wymagań, 

parametrów  technicznych,  jakie  muszą  spełniać  i  posiadać  oferowane  autobusy” 

Zamawiający  w  odniesieniu  do  zadania  nr  2  zawarł  w  załączniku  nr  10.2  do  SIWZ,  

w  którym  w  tabeli,  w  pkt  2.1  znalazło  się  wymaganie,  aby  oferowany  autobus  posiadał 

ogółem min. 86 miejsc do przewozu pasażerów, w tym 25% siedzących miejsc pasażerskich 

(bez kierowcy). 

Zgodnie  z  pkt  VII.16  SIWZ,  Zamawiający,  jako  jeden  z  „pozostałych  dokumentów”,  

które  wykonawca  winien  złożyć  wraz  z  ofertą  (obok  m.in.  pełnomocnictwa  i  druku  oferty), 

oczekiwał  przedstawienia  mu  „oświadczenia  o  %  udziale  towarów  pochodzących  z  państw 

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy 

o równym traktowaniu przedsiębiorców”, zalecając jednocześnie jego sporządzenie na druku 

stanowiącym  załącznik  nr  9  do  SIWZ.  Zamawiający  zawarł  tam  też  pouczenie,  

zgodnie  z  którym  w  przypadku  gdy  wykonawca  nie  złożyłby  powołanego  oświadczenia, 

złożona przez niego oferta zostanie odrzucona. 

W  piśmie  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1,  odnoszące  się  

do  pkt  2  załącznika  nr  10.2  do  SIWZ,  o  następującej  treści:  „Czy  Zamawiający  dopuści 

pojazd  o  pojemności  pasażerskiej  85  osób?”,  Zamawiający  wyjaśnił:  „Określony  w  SIWZ  

w  załącznikach  od  10.1  do  10.4  w  wierszu  drugim  warunek  dotyczący  liczby  miejsc  

do  przewozu  pasażerów  wynika  bezpośrednio  z  umowy,  jaką  Zamawiający  ma  zawartą  

z  organizatorem  transportu  publicznego,  tj.  KZK  GOP  w  Katowicach.  Nie  inaczej  jest  

w przypadku załącznika nr 10.2, gdzie Zamawiający określił ten wymóg na poziomie ogółem 

minimum  86  miejsc.  Na  chwilę  udzielenia  niniejszej  odpowiedzi  warunek  ten  

jest  obligatoryjny,  jednakże  dostrzegając  znaczne  różnice  konstrukcyjne  pomiędzy 

autobusem o napędzie  hybrydowym, a autobusem o napędzie Diesla, Zamawiający  zwrócił 

się  do  KZK  GOP  z  zapytaniem  dotyczącym  ww.  zagadnienia,  tj.  zmniejszenia  wymaganej 

liczby  miejsc  do  przewozu  pasażerów,  koniecznej  do  zastosowania  w  autobusach  

o  napędzie  hybrydowym.  Bez  względu  na  rodzaj  odpowiedzi,  jaką  Zamawiający  uzyska  

od  KZK  GOP,  Zamawiający  poda  ją  do  publicznej  wiadomości.  W  przypadku  uzyskania 

odpowiedzi pozytywnej zmieni opisywany wyżej warunek zgodnie z treścią odpowiedzi.” 

W piśmie  z  dnia  5  maja  2016  r.,  nawiązując  do  odpowiedzi  udzielonej  na  pytanie  pierwsze  

z  pisma  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.,  Zamawiający  poinformował  Wykonawców,  że  „uzyskał 

informację  od  organizatora  komunikacji,  tj.  KZK  GOP  w  Katowicach,  z  której  wynika,  

ż

e  w  KZK  GOP  w  Katowicach  trwają  co  do  zasady  prace  nad  strategią  wprowadzania 

autobusów  z  alternatywnym  układem  napędowym  (w  tym  hybrydowych)  do  obsługi  linii 

będących  w  kompetencjach  KZK  GOP.  Termin  wdrożenia  tej  strategii  nie  jest  jeszcze 

szczegółowy  znany.  Z  uwagi  na  powyższe  Zamawiający  podtrzymuje  warunek  dotyczący 

liczby  miejsc  do  przewozu  pasażerów  na  poziomie  ogółem  minimum  86  miejsc  określony  

w  SIWZ  w  załączniku  10.2  w  wierszu  drugim.  Jednocześnie  Zamawiający  informuje,  

ż

e  jeżeli  w  wyniku  wdrożenia  przez  KZK  GOP  strategii,  o  której  mowa  zmianie  ulegną 

wymogi  dotyczące  liczby  miejsc  do  przewozu  pasażerów  z  alternatywnym  układem 

napędowym,  to  Zamawiający  na  etapie  realizacji  umowy  umożliwi  Wykonawcom 

dostosowanie  pojemności  pasażerskiej  do  wymogów  określonych  w  strategii.  Zmiana  ta 

nastąpić może zgodnie z postanowieniami § 14 ust. 2 pkt 3 litera d) wzoru umowy.” 

Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania, 

do  Zamawiającego  wpłynęły  oferty  na  każde  z  czterech  zadań.  Odwołujący  złożył  swoje 

oferty  na  zdania  nr  1,  2 i  3,  Volvo  na  zadania  nr  2  i  4,  Solaris  na każde  z  czterech  zadań,  

zaś Evobus na zadania nr 1 i 3. 

Przystępujący  w  ramach  oferty  złożonej  na  zadania  nr  1,  2  i  3  złożył  Zamawiającemu 

podpisany załącznik nr 9, w którym nie zostały dokonane w odniesieniu do żadnego z trzech 

zadań odpowiednie skreślenia – Odwołujący pozostawił w złożonym przez siebie formularzu 

nieskreślone tak słowa „przekracza 50%”, jak tez słowa „nie przekracza 50%”. 

Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

i  jednoznacznego  wskazania  pojemności  oferowanych  autobusów  w  zakresie  zadania  nr  2. 

Uzasadniając  to  wezwanie  Zamawiający  wskazał,  że  z  oświadczenia  złożonego  na  druku 

załącznika 2c do SIWZ autobusy odpowiadają wymaganiom opisanym w SIWZ, tymczasem 

na  stronie  113  oferty  znalazło  się  stwierdzenie,  że  oferowane  autobusy  są  wyposażone  

w  „75/26  miejsc  pasażerskich  ogółem/siedzących  bez  kierowcy”,  z  kolei  z  oświadczenia 

zawartego  na  stronie  145  oferty  wynikać  miało,  że  „zaoferowane  autobusy  posiadać  będą 

liczbę miejsc 76”. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  powołane  wezwanie,  pismem  z  dnia  16  czerwca  2016  r., 

wyjaśnił,  że  w  jego  ocenie  z  udzielonych  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  zawartych  

w  piśmie  z  dnia  5  maja  2016  r.  wynikać  miało,  że  Zamawiający  wprost  deklarował,  

ż

e  „jeżeli  stosowna  uchwała  KZK  GOP  obniży  wymogi  w  tym  zakresie,  to  Zamawiający, 

niezależnie  od  zawartej  umowy,  przyjmie  rozwiązanie  w  postaci  dostarczenia  pojazdów 

spełniających  minimalne  wymogi  KZK  GOP”.  W  tym  też  kontekście  powołał  się  na  fakt 

podjęcia w dniu 17 maja 2016 r., a zatem na dwa dni przed upływem terminu składani ofert, 

uchwały  przez  KZK  GOP  o  nr  35/2016,  z  której  wynikać  miało  ograniczenie  wymaganej 

liczby miejsc dla autobusów opisanych w zadaniu nr 2 do minimum 75 miejsc. Okoliczności 

te  miały  przemawiać  za  tym,  że  oferowane  przez  Odwołującego  autobusy  odpowiadają 

wymaganiom określonym przez Zamawiającego. 

W kolejnym piśmie, również z 16 czerwca 2016 r., Odwołujący wyjaśnił, że na skutek omyłki 

pisarskiej nie zaznaczył właściwych zapisów w złożonym wraz z ofertą na zadania nr 1, 2 i 3 

załączniku  nr  9  do  SIWZ.  Wraz  z  powołanym  pismem,  nie  będąc  do  tego  wzywanym, 

uzupełnił  „dodatkowy  egzemplarz  załącznika  nr  9  do  SIWZ”,  w  którym  dokonał  skreśleń  

w każdej z pozycji odnoszącej się do poszczególnych zadań, na które złożył on swoją ofertę. 

Pismem  z  dnia  24  czerwca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej w każdym z czterech zadań, odpowiednio w zadaniu nr 1 wybrana 

została  oferta  złożona  przez  Solaris,  w  zadaniu  nr  2  oferta  Volvo,  w  zadaniu  nr  3  oferta 

Evobus, w zadaniu nr 4 oferta Volvo. Tym samym pismem Odwołujący został powiadomiony 

o odrzuceniu złożonych przez niego ofert na zadanie nr 1, 2 i 3. W uzasadnieniu informacji  

o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego Zamawiający twierdził, że Odwołujący nie 

wykazał że w oferowanych przez niego autobusach udział towarów pochodzących z państw 

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy 

o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców  przekracza  50%.  Twierdził  przy  tym,  że  składane 

przez wykonawców w tym przedmiocie oświadczenie nie mieści się w katalogu dokumentów 

i oświadczeń, o którym mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, stąd też nie podlega ono 

uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  czy  też  wyjaśnieniu  w  trybie  art.  26  

ust.  4  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Zamawiającego  treść  tego  oświadczenia  nie  stanowi  również 

treści oferty, stąd też wątpliwości do niego się odnoszące nie mogą być wyjaśniane w trybie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Zamawiającego  taki  właśnie  status  powołanego 

oświadczenia  miała  odzwierciedlać  treść  SIWZ,  w  której  znalazło  się  wskazanie  na  to 

oświadczenie,  jako  na  pozostały  dokument,  inny  niż  te,  o  których  mowa  w  art.  25  

ust.  1  ustawy  Pzp,  a  zatem  te,  które  potwierdzają  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

określonych przez  zamawiającego. Dodatkowo, w odniesieniu do oferty złożonej  w zadaniu 

nr  2,  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  zaoferował  autobus  nie  spełniający  wymagania 

odnoszącego  się  do  minimalnej  ilości  miejsc  pasażerskich.  Podkreślił  przy  tym,  że  wymóg  

86 miejsc był wiążący dla wykonawców, a ustanowienie go w takiej treści miało swe źródła  

w umowie  zawartej przez Zamawiającego z KZK GOP w Katowicach, która w tym  zakresie 

do  upływu  terminu  składania  ofert  nie  uległa  zmianie.  Wyjaśnił  też,  że  przywoływana  

przez  Odwołującego  uchwała  nie  rodzi  dla  Zamawiającego  i  prowadzonego  przez  niego 

postępowania  bezpośrednich  skutków  prawnych,  stąd  niewłaściwym  było  odwoływanie  się 

przez Odwołującego do jej postanowień. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby. 

Uwzględniając dokonane wcześniej rozstrzygnięcia w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w zakresie 

odnoszącym  się  do  zadania  nr  1  i  2,  rozpoznała  w  granicach  zarzutów  (a  w  szczególności  

w  granicach  okoliczności  faktycznych  zakrojonych  w  rozpoznawanym  merytorycznie 

odwołaniu) w nich zawartych i popieranych w toku postępowania odwoławczego.  

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  rozpoznawanym  merytorycznie  odwołaniu,  doszedł  

do  przekonania,  że  zarzuty  sformułowane  przez  Odwołującego  (w  granicach,  

w  jakich to  odwołanie  zostało  merytorycznie  rozpoznane)  nie  znalazły  oparcia  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  to  z  kolei  spowodowało,  że  odwołanie  to,  jako  takie,  

nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Zarzuty stawiane przez Odwołującego ogniskowały się wokół dwóch spornych okoliczności – 

charakteru  i  znaczenia  oświadczenia  dotyczącego  pochodzenia  towarów  oraz  wymaganej 

ilości miejsc w przypadku autobusów oferowanych w zadaniu nr 2. 

Co  do  pierwszego  ze  spornych  zagadnień,  Izba,  podobnie  jak  w  sprawach  

KIO/UZP 1163/08, KIO/UZP 1468/08, KIO 2702/10, KIO 2051/11, KIO 2817/11, KIO 63/13, 

KIO  544/14,  KIO  555/14,  stanęła  na  stanowisku,  że  oświadczenie  rozstrzygające  

o procentowym udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub 

państw,  z  którymi  Wspólnota  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu 

przedsiębiorców  nie  może  zostać  uznane  za  dokument,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  

pkt  2)  ustawy  Pzp,  a  tylko  do  takich  dokumentów  może  znaleźć  zastosowanie  normy 

wypływające  z  przepisów  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp.  Tym  samym  niemożliwym  było 

uzupełnienie spornego oświadczenia na drodze procedury opisanej przepisem art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp, czy też wyjaśnianie jego treści zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. 

W rozpoznawanej  sprawie,  nawet  dla  Odwołującego,  co  wynika  z  wniesionego  przez  niego 

odwołania  (str.  5,  akapit  ostatni),  nie  było  spornym  to,  że  przedstawiony  przez  niego 

załącznik  nr  9  do  SIWZ:  „nie  zawierał  wskazania  żadnej  z  dwóch  opcji”.  W  toku  rozprawy 

przed  Izbą  Zamawiający  podnosił,  że  na  podstawie  żadnego  innego  dokumentu  lub 

oświadczenia  złożonego  wraz  ofertą  niemożliwym  było  ustalenie  pochodzenia  towarów,  

które miało być jednoznacznie określone w należycie wypełnionym załączniku nr 9 do SIWZ. 

W  takiej  sytuacji,  co  przyznawał  Odwołujący,  „Zamawiający  nie  miał  podstaw  

do  stwierdzenia,  w  jakim  stopniu  oferowane  autobusy  zostały  wyprodukowane  na  terenie 

państw członkowskich Unii Europejskiej.” 

W  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  był  również  uprawniony  do  uznania,  iż  wadliwie  złożona 

przez  Odwołującego  deklaracja,  co  do  pochodzenia  towarów  objętych  złożoną  przez  niego 

ofertą, jest obarczona inną omyłką, którą Zamawiający władny byłby poprawić na podstawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp.  Zmiana  treści  oświadczenia  Wykonawcy  o  pochodzeniu 

towarów, w kontekście treści pkt VII.16 SIWZ i zawartego tam pouczenia, stanowiłaby istotną 

zmianę  treści  oferty.  Ponadto  nie  sposób  wskazać  zapisów  SIWZ,  z  którymi  byłaby 

ewentualnie  niezgodna  treść  oświadczenia  odnosząca  się  do  pochodzenia  towarów,  

a to właśnie stwierdzona niezgodność treści oferty z treścią SIWZ uzasadnia zastosowanie 

przez  Zamawiającego  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp.  Nie  można  w  ocenie  Izby  

za zapis taki uznać treści pkt VII.16 SIWZ – koresponduje ona bowiem, w sposób oczywisty, 

z  przepisem  art.  138c  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp,  który  stanowi  w  ocenie  Izby  odrębną,  

od  ustanowionej  w  przepisie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy,  przesłankę  odrzucenia  oferty. 

Dlatego też w rozstrzyganym przypadku nie mógłby być zastosowany przepis art. 87 ust. 2 

pkt 3) ustawy Pzp. 

Z uwagi na fakt, że przedstawiony przez Odwołującego załącznik nr 9 do SIWZ: „nie zawierał 

wskazania  żadnej  z  dwóch  opcji”,  a  z  żadnego  innego  dokumentu  lub  oświadczenia 

złożonego  wraz  ofertą  niemożliwym  było  ustalenie  pochodzenia  towarów,  które  miało  być 

jednoznacznie  określone  w  należycie  wypełnionym  załączniku  nr  9  do  SIWZ,  

nie  było  również  możliwe  ustalenie  właściwej  treści  oświadczenia  Odwołującego  

co do pochodzenia towarów na drodze wyjaśnień udzielanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  

a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  

nie  może  jednak  wzywać  wykonawców  do  złożenia  oświadczeń  składających  się  na  ofertę,  

a  zatem  uzupełniania  jej  treści,  które  musiałoby  zostać  uznane  za  niedozwoloną  

w  takim  przypadku  zmianę  treści  pierwotnie  złożonej  oferty.  Nie  sposób  uznać  również  

za uzasadnione twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi z faktu posiadania przez niego 

siedziby  na  terenie  Unii  Europejskiej  oczywistym  również  ma  być  to,  że  stąd  pochodzi 

większość towarów istotnych z punktu widzenia  spornego oświadczenia. Z punktu widzenia 

przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nie jest bowiem istotne to, w jakim kraju siedzibę 

ma  dany  producent,  ale  to,  w  jakim  kraju  oferowany  przez  niego  towar  został  poddany 

ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu. 

Co do drugiego ze spornych między Stronami zagadnień, a zatem wymaganej ilości miejsc  

w  przypadku  autobusów  oferowanych  w  zadaniu  nr  2,  Izba  uznała,  że  wiążącą  

dla  Wykonawców  była  w  tym  zakresie  treść  udzielonych  przez  Zamawiającego  wyjaśnień 

zawartych w piśmie z dnia 5 maja 2016 r. W piśmie tym Zamawiający stanowczo stwierdził, 

ż

e  „podtrzymuje  warunek  dotyczący  liczby  miejsc  do  przewozu  pasażerów  na  poziomie 

ogółem  minimum  86  miejsc  określony  w  SIWZ  w  załączniku  10.2  w  wierszu  drugim”.  

Tym samym Wykonawcy składający swe oferty zobowiązani byli zaoferować w zadaniu nr 2 

takie autobusy, które warunek ten spełniają. A z przedstawionych przez Odwołującego wraz 

z ofertą dokumentów, jak również z jego późniejszych wyjaśnień, nie wynika, aby oferowany 

przez niego autobus tak określoną minimalną liczbę miejsc pasażerskich posiadał. 

Izba 

uznała 

za 

nieznajdujące 

w 

zapisach 

SIWZ 

twierdzenia 

Odwołującego,  

zgodnie  z  którymi  istotnym  dla  kształtu  składanych  Zamawiającemu  ofert  miał  być  fakt 

podjęcia  przez  KZK  GOP  w  dniu  17  maja  2016  r.  uchwały  nr  35/2016.  W  treści  SIWZ,  

ani  też  w  późniejszych  wyjaśnieniach,  brak  odwołania  do  tej  uchwały,  jako  do  dokumentu, 

który  wpływać  miał  wprost  na  przekazaną  Wykonawcom  treść  SIWZ.  Jak  to  podnosił 

Zamawiający  ustanowiony  przez  niego  wymóg  co  do  liczby  miejsc  wynikał  z  treści  umowy 

zawartej  przez  Zamawiającego  z  KZK  GOP  w  roku  2013.  Do  tej  też  umowy  odwoływał  się 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  I.1  w  piśmie  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.,  

do  której  to  odpowiedzi  wprost  nawiązywał  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  5  maja  2016  r.  

Jak  wyjaśniał  Zamawiający,  dopiero  po  zmianie  tej  umowy  byłby  on  władny  do  zmiany 

wymagań  stawianych  zamawianym  autobusom.  Samo  podjęcie  uchwały  przez  KZK  GOP  

nie 

było 

dla 

niego 

wystarczającą 

podstawą 

do 

podjęcia 

takich 

działań.  

W  tych  okolicznościach,  wobec  precyzyjnego  oświadczenia  Zamawiającego  złożonego  

w  piśmie  z  dnia  5  maja  2016  r.  oczywistym  było,  że  Zamawiający  w  odniesieniu  

do  autobusów  zamawianych  w  ramach  zadania  nr  2  wymagał,  aby  posiadały  one  ogółem 

min.  86  miejsc  pasażerskich.  Samo  odwołanie  się  w  powołanym  piśmie,  do  przyszłej  i  

de  facto  niepewnej  możliwości  zmiany  umowy  zawartej  z  wybranym  wykonawcą,  

nie  mogło  zostać  uznane  za  zmianę  tak  jednoznacznie  opisanego  w  SIWZ  wymagania.  

Na dzień składania ofert wymóg co do ilości miejsc był jednoznaczny i oferta Odwołującego 

winna  gwarantować  jego  spełnienie.  Tymczasem  Odwołujący  we  wniesionym  przez  siebie 

odwołaniu  nie  kwestionował  ustaleń  Zamawiającego  zakomunikowanych  mu  pismem  

z dnia 24 czerwca 2016 r., zgodnie z którymi zaoferował on w zakresie zadania nr 2 autobus 

o mniejszej niż 86 liczbie miejsc pasażerskich. 

Jak  to  wskazała  Izba  w  sprawie  KIO  1736/14:  „Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  

pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie  omówienie  w  doktrynie,  jak  tez  orzecznictwie 

sadów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując  opisywane  tam  interpretacje  normy  wynikającej  

z  ww.  przepisu  wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  mieć 

charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny  (ze  względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia 

oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp);  dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności 

zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie,  

tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z 

wymaganiami  SIWZ  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu 

wyrażenia, 

opisania 

i 

potwierdzenia 

zobowiązania/świadczenia 

ofertowego,  

a wiec wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie 

zamieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym 

konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.” 

W  rozpoznawanej  sprawie,  jak  wynika  to  z  zebranego  materiału  dowodowego,  Odwołujący  

w zakresie zadania nr 2 zaoferował autobus, którego parametry nie odpowiadały minimalnym 

wymaganiom  opisanym  przez  Zamawiającego,  stąd  Izba  nie  znalazła  w  tym  zakresie 

podstaw  do  uznania,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  

pkt 2) ustawy Pzp. 

Kierując  się  tak  dokonanymi  ustaleniami,  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  

aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. 

Uwzględniając  tak  poczynione  ustalenia  i  dokonane  rozstrzygnięcia,  Izba,  działając  

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności 

pod  uwagę  przepis  §  3  pkt  2)  powołanego  rozporządzenia,  zgodnie  z  którym  uzasadnione 

koszty  strony  postępowania  odwoławczego  ustala  się  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych  do  akt  sprawy.  Mając  na  uwadze  fakt,  że  Zamawiający,  który  wnioskował  

o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  zastępstwa  prawnego,  nie  przedłożył  Izbie  żadnych 

rachunków,  które  potwierdzałyby  poniesienie  przez  niego  wnioskowanych  kosztów,  Izba  

nie znalazła podstaw, aby koszty takie na rzecz Zamawiającego zasądzić. 

Izba  nie  uwzględniła  też  zgłoszonego  przez  Volvo  wniosku  o  zasądzenie  na  jego  rzecz 

poniesionych  przez  niego  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika.  Volvo  w  postępowaniu 

odwoławczym uzyskał status Przystępującego. Jedynym przypadkiem, w którym Izba władna 

jest  zasądzić  na  rzecz  Przystępującego  koszty  przez  niego  poniesione  w  postępowaniu 

odwoławczym,  jest  zgodnie  z  przepisem  §  5  ust.  3  pkt  2)  powołanego  rozporządzenia 

sytuacja,  gdy  Izba  oddali  lub  odrzuci  odwołanie,  a  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  W  rozpoznawanej  sprawie  Volvo  nie  było 

wnoszącym sprzeciw wykonawcą. 

Przewodniczący:      ……………………………