Sygn. akt: KIO 1193/16
Sygn. akt: KIO 1207/16
WYROK
z dnia 20 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 lipca 2016 r. przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Warszawa (KIO 1193/16),
B. w dniu 4 lipca 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia [1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (KIO 1207/16)
– w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą
w Gdyni
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis
International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt:
1193/16 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Skanska S.A., Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt:
1207/16 po stronie odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Strabag Sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą
Stuttgarcie Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:
1193/16 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:
1207/16 po stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z siedzibą
w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt:
1193/16 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn.
akt:
1207/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 1193/16 wniesionego w dniu 04.07.2016 r.
przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa (KIO 1193/16);
B. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 1207/16 wniesionego w dniu 04.07.2016 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis
International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie (KIO 1207/16).
2a. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Warszawa (KIO 1193/16)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Warszawa na rzecz zamawiającego Zarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z
siedzibą w Gdyni Gdynia stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
2b. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis
International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Zarząd Portu
Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni stanowiącej uzasadnione koszty
strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1193/16
Sygn. akt: KIO 1207/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Rot-
terdamska 9, 81-337 Gdynia wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod
nazwą »Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia – Etap I«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
26.03.2016 r. pod nrem 2016/S 061-105735.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Sygn. akt: KIO 1193/16
Zamawiający zawiadomił o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków
24.06.2015 r.
Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa (zwany dalej
odwołujący Skanska), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 04.07.2016 r. do Prezesa
KIO odwołanie na:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum w składzie: Budimex S.A.
oraz Mostostal Kraków S.A. (zwane dalej: wykonawca Budimex-Mostostal);
2) dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) przyznanie 22 punktów wnioskowi o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonemu przez
wykonawcę Budimex-Mostostal;
4) zakwalifikowanie
wykonawcy Budimex-Mostostal do grona 5 wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu.
Odwołujący Skanska zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania pomimo złożenia przez
wykonawcę Budimex-Mostostal nieprawdziwej informacji mającej lub mogącej
mieć wpływ na wynik postępowania polegającej na wskazaniu w treści opisu pozycji
nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku
wykonawcy Budi-
mex-Mostostal), że wartość robót kafarowych w zakresie pogrążania
kombinowanych ścianek szczelnych wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie
podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi
statków do przewozu LNG” wynosi
9.000.000 zł netto;
art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zakwalifikowanie wykonawcy
Budimex-Mostostal do grona wykonawców o najwyższej liczbie punktów, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, pomimo, że
wykonawca Budimex-Mos-
tostal nie uzyskał najwyższej liczby punktów, a także pomimo tego, że przedstawił
nieprawdziwe informacje.
Z ostrożności procesowej, gdyby
Izba uznała, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia
wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
odwołujący Skanska wskazuje także na naruszenie:
art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wskazana w
pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku wykonawcy
Budimex-Mostostal) robota „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do
Ś
winoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b
ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie z tego tytułu 1 punktu wnioskowi
wykonawcy Budimex-Mostostal;
art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzp przez
zakwalifikowanie
wykonawcy Budimex-Mostostal do grona wykonawców o
najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.
Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez
wykonawcę Budimex-Mostostal;
2) wykluczenie
wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania;
3) ewentualnie dokonanie ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu, obejmującej w szczególności uznanie, że wskazana w
pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku wykonawcy
Budimex-Mostostal) robota „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do
Ś
winoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b
ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie z tego tytułu 0 punktów wnioskowi
wykonawcy Budimex-Mostostal;
4) zakwalifikowanie wniosku
wykonawcy Skanska do grona wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert.
Argumentacja
odwołującego Skanska
Gdyby
zamawiający ocenił wniosek złożony przez wykonawcę Budimex-Mostostal
zgodnie z przepisami ustawy, powinien wykluczyć
wykonawcę Budimex-Mostostal z
postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, ewentualnie przyznać
wnioskowi
wykonawcy Budimex-Mostostal 21 punktów. Wówczas wnioski odwołującego,
wykonawcy Budimex-Mostostal i Konsorcjum Korporacja Budowlana DORACO sp. z
o.o., Boskalis International bv i Boskalis Polska sp. z o.o. otrzymałyby równa liczbę 21
punktów.
Wówczas o kolejności wniosków o równej liczbie punktów, przy zastosowaniu reguły
określonej w treści
sekcji VI 3 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, decydowałaby średnia
wskaźników bieżącej płynności finansowej w każdym z trzech ostatnich latach obrotowych
na ostatni dzień roku obrotowego, wykazanych i wyliczonych w sposób określony w
sekcji
III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, tj. obliczonych jako iloraz: aktywa obrotowe i zobowiązania
krótkoterminowe na ostatni dzień roku obrotowego.
Analiza ww. wskaźników wskazuje, że to
odwołujący Skanska posiada najwyższy
ś
redni wskaźnik bieżącej płynności finansowej wynoszący
3,24 (w porównaniu do wskaźnika
wykonawcy Budimex-Mostostal wynoszącego 1,67 oraz Konsorcjum Korporacja
Budowlana DORACO sp. z o.o., Boskalis International bv i Boskalis Polska sp. z o.o.
wynoszącego
1,97), zatem to wniosek odwołującego Skanska uplasowałby się na 5
miejscu i wchodziłby w skład grona 5 wykonawców z najwyższą liczbą punktów, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu.
W konsekwencji, gdyby
zamawiający działał zgodnie z przepisami prawa, nie
zakwalifikowałby
wniosku
Konsorcjum
do
kolejnego
etapu
postępowania,
a
zakwalifikowałby wniosek
odwołującego Skanska.
A zatem, brak możliwości złożenia oferty w postępowaniu, skutkujący brakiem
możliwości zawarcia umowy przez
odwołującego Skanska, jest szkodą wynikającą z
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
1. Naruszenie przepisu art. 24 ust.2 pkt 31 Pzp
Zgodnie z treścią postanowienia
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu, o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniają warunki, o których
mowa w
art. 22 ust. 1 Pzp, w szczególności w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonali w sposób należyty i zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli,
co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu robót kafarowych w zakresie
pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych lub w zakresie pogrążania ścianek
szczelnych złożonych z rur o średnicy nie mniejszej niż
914 mm łączonych zamkami, o
wartości co najmniej
9.000.000 zł netto.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
wykonawca
Budimex-Mostostal złożył we wniosku oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
postępowaniu, wykaz wykonanych robót budowlanych na formularzu stanowiącym
załącznik
nr 2 do SIWZ oraz referencje lub poświadczenia dotyczące robót wskazanych w treści
wykazu.
W treści opisu
pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku
wykonawcy Budimex-Mostostal) wykonawca Budimex-Mostostal wskazał, że wartość
robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych wykonanych w
ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla
umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” wynosi
9.000.000 zł netto.
Z załączonego do wniosku poświadczenia wydanego przez Urząd Morski w Szczecinie
strona 13 wniosku wykonawcy Budimex-Mostostal) nie wynika jednak, że w ramach
przedmiotowego zadania wykonano roboty kafarowe w zakresie pogrążania kombinowanych
ś
cianek szczelnych lub w zakresie pogrążania ścianek szczelnych złożonych z rur o średnicy
nie mniejszej niż
914 mm łączonych zamkami, a ponadto nie wynika, jaka była wartość tych
robót.
Pismem z
23.05.2016 r. (ZP-612/23/DS/182/16) zamawiający wezwał wykonawcę
Budimex-Mostostal do wyjaśnienia, czy zamówienie, o którym mowa powyżej, obejmowało
swym zakresem wykonanie robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych
ś
cianek szczelnych lub w zakresie pogrążania ścianek szczelnych złożonych z rur o średnicy
nie mniejszej niż
914 mm łączonych zamkami, bo w świetle treści poświadczenia nie jest to
jednoznaczne.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z
01.06.2016 r. wykonawca Budimex-Mostostal
wyjaśnił, że wykonano ściankę kombinowaną z pali rurowych
o średnicy 1219 mm
łączonych zamkami z profilami wypełniającymi AZ 18-700 o długościach odpowiednio
m i 22.55 m.
Z informacji uzyskanych przez
odwołującego Skanska wynika bezsprzecznie, że
wartość robót kafarowych na zadaniu „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do
Ś
winoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” nie
przekroczyła wymaganej przez
zamawiającego wartości 9.000.000 zł netto.
Zgodnie z treścią dokumentów uzyskanych od
zamawiającego, na którego rzecz
realizowane było to zamówienie, tj. Urząd Morski w Szczecinie, rzeczywista wartość robót
kafarowych w zakresie ścianek szczelnych staw nawigacyjnych wynosi
8.897.805,15 zł
netto. Odwołujący Skanska zastrzega, że stosowny dowód na powyższą okoliczność
przedstawi na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe, analiza wniosku
wykonawca Budimex-Mostostal
wskazuje, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania, co powoduje, że powinien zostać wykluczony z postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Stosownie do treści
art. 24 ust. ust. 2 pkt 3 Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Informacje, o których mowa w
treści powołanego przepisu, mogą być zawarte w treści oferty lub wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, jak również w oświadczeniach i dokumentach składanych przez
wykonawcę w toku postępowania, np. wyjaśnieniach treści oferty, załącznikach itd.
Informacja jest nieprawdziwa, jeśli jej treść jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Nieprawdziwa informacja ma wpływ na wynik postępowania, jeśli wprost rzutuje na wybór
oferty najkorzystniejszej lub ma znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez
danego wykonawcę. Jeżeli informacje nieprawdziwe mają wpływ na wynik postępowania – a
więc dotyczą warunków zarówno podmiotowych, jak i składanych w związku z przedmiotem
zamówienia –
zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Obowiązek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, z przyczyn określonych w art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy
zamawiający poweźmie sprawdzoną lub przyznaną wiadomość o okolicznościach złożenia
nieprawdziwej informacji.
Analiza stanu faktycznego sprawy bezsprzecznie wskazuje, że działanie
wykonawcy
Budimex-Mostostal wypełnia dyspozycję przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i stanowi
przesłankę obligatoryjnego wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania.
Zawarta w wykazie robót informacja dotycząca wartości robót kafarowych wykazanych
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
pozycji nr 4 wykazu, jest
niewątpliwie obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Należy mieć na uwadze, że wartość przedmiotowych robót nie wynika z poświadczenia
załączonego do wniosku na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a
została przez
wykonawcę Budimex-Mostostal wskazana jako 9.000.000 zł, a zatem
dokładnie jako wartość odpowiadająca minimalnemu warunkowi
zamawiającego.
Przedmiotowych robót nie wykonywał sam
wykonawca. Zostały one wykonane przez
Konsorcjum firm, w którego skład wchodziły m.in. Boskalis International bv i Aarsleff sp. z
o.o.
Konsorcjum dysponowało przedmiotowym doświadczeniem na zasadzie art. 26 ust. 2b
Pzp, udostępnionym mu przez wykonawcę Aarsleff sp. z o.o. (dalej wykonawca Aarsleff).
Z uwagi na fakt, że treść poświadczenia nie wskazuje, że w ramach przedmiotowego
zadania wykonano roboty kafarowe w zakresie pogrążania kombinowanych ścianek
szczelnych lub w zakresie pogrążania ścianek szczelnych złożonych z rur o średnicy nie
mniejszej niż
914 mm łączonych zamkami, a ponadto nie wskazuje, jaka była wartość tych
robót, okoliczności te powinny zatem zostać ustalone samodzielnie przez
Konsorcjum.
Profesjonalny
wykonawca, posługujący się w celu wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia zasobami podmiotu trzeciego, ma obowiązek dochowania należytej
staranności w zakresie zweryfikowania danych dotyczących udostępnianych mu zasobów
podmiotu trzeciego. Powinien on zatem pozyskać niezbędną wiedzę o szczegółach
zrealizowanych przez ów podmiot robót na wskazanym w wykazie zadaniu, a ponadto
dysponować dokumentami pozwalającymi na ich dokładne ustalenie.
Wykonawca ten
składa bowiem własne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jak
również ponosi konsekwencje związane ze złożeniem tych oświadczeń.
Wykonawca Aarsleff, jako wykonawca robót kafarowych na zadaniu „Dostosowanie
podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków
do przewozu LNG” dysponuje dokumentami zawierającymi wszelkie niezbędne dane do
ustalenia szczegółowego zakresu i wartości przedmiotowych robót. Oczywistym jest, że
powinnością
Konsorcjum było uzyskać od wykonawcy Aarsleff przedmiotowe dokumenty i
je zweryfikować.
W postępowaniu także
odwołujący Skanska polegał na wiedzy i doświadczeniu
udostępnionym mu przez
wykonawcę Aarsleff na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp.
Udostępnienie dotyczyło wiedzy i doświadczenia w zakresie spełniania warunku, o którym
mowa w
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. a i b ogłoszenia, zdobytego podczas realizacji przez
wykonawcę Aarsleff zadania pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego
w Świnoujściu”. Także odwołujący rozważał posłużenie się wiedzą i doświadczeniem
wykonawcy Aarsleff w wykonaniu robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych
ś
cianek szczelnych zdobytym podczas realizacji zadania „Dostosowanie podejściowego toru
wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”,
jednak z informacji uzyskanych od
wykonawcy Aarsleff wynikało, że wartość tych robót
była niższa niż
9.000.000 zł, zatem robota ta nie spełniała warunku postanowionego przez
zamawiającego. Na skierowane doń zapytanie odwołującego Skanska, wykonawca
Aarsleff potwierdził ponadto, że w ramach ww. zadania nie wykonywano jakichkolwiek robót
dodatkowych w zakresie robót kafarowych. W związku z powyższym,
odwołujący Skanska
nie powołał ww. zadania na potwierdzenie warunku wskazanego w
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b
ogłoszenia o zamówieniu.
Okoliczność ta nakazuje uznać, że skoro
wykonawca Aarsleff nie wprowadził
odwołującego w błąd co do rzeczywistej wartości robót kafarowych w ramach zadania
„Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej
ż
eglugi statków do przewozu LNG”, to i wobec
Konsorcjum zachował się tak samo i nie
wprowadził go w błąd co do rzeczywistej wartości ww. robót na przedmiotowym zadaniu.
Tym samym nie budzi wątpliwości, że
Konsorcjum świadomie wpisało do wykazu robót
wartość robót kafarowych niezgodną ze stanem rzeczywistym, podając kwotę dokładnie
odpowiadającą minimalnemu warunkowi
zamawiającego w tym zakresie.
Dodać należy, że szczegółowe dane dotyczące zakresu i wartości wszystkich robót
wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia
dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” są powszechnie dostępne i
można je było uzyskać samodzielnie w trybie dostępu do informacji publicznej w Urząd
Morski w Szczecinie.
Na marginesie
odwołujący Skanska zauważył, że w przetargu wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożyło także
Konsorcjum Korporacja Budowlana DORACO.
Jeden z członków tego konsorcjum, tj. Boskalis International bv, uczestniczył w realizacji
zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia
bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” w ramach
konsorcjum wraz z wykonawcą
Aarsleff. Analiza wniosku tego wykonawcy wskazuje, że nie powołuje się on na
doświadczenie zdobyte przez Boskalis International bv w ramach ww. zadania.
Gdyby wartość robót kafarowych na ww. zadaniu rzeczywiście wynosiła
9.000.000 zł,
Konsorcjum Korporacja Budowlana DORACO z pewnością wykazałoby tę robotę na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, bo uzyskałoby z tego tytułu
dodatkowy punkt i zwiększyło swoje szanse na pozyskanie zamówienia.
Ogół tych okoliczności nakazuje uznać, że
Konsorcjum świadomie podało w ofercie
nieprawdziwe informacje, działając w zamiarze wprowadzenia
zamawiającego w błąd co do
tego, że w odniesieniu do tego zadania spełnia warunki – udziału w postępowaniu, co w
konsekwencji doprowadziło do przyznania mu 1 punktu za to zadanie, a tym samym do
zakwalifikowania go do grona pięciu wykonawców z najwyższą liczbą punktów, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert.
Chociaż – jak wskazywano powyżej – redakcja
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że ocena motywów czy przyczyn podania nieprawdziwej informacji
przez
Konsorcjum pozostaje bez znaczenia dla wywołania skutków w postaci obowiązku
wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania, to jednak podkreślenia wymaga, że tym
bardziej skutek taki powinno wywołać świadome wprowadzenie
zamawiającego w błąd
przez tego
wykonawcę, co w tym wypadku z pewnością miało miejsce.
Redakcja przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w
przypadku, gdy
wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania,
zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie umożliwia zamawiającemu wezwania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia w ich miejsce
informacji prawdziwych.
Norma
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter imperatywny. Zamawiający nie może
zaniechać zastosowania przywołanego przepisu nawet wówczas, gdy
wykonawca złoży
oświadczenie, że nieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którą wskazał na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przepisy ustawy nie zawierają
bowiem żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którą w takiej sytuacji mógłby powołać się
wykonawca wobec zamawiającego. Wykonawcy składając ofertę oraz oświadczenia i
dokumenty wymagane przez
zamawiającego, zawarte w nich informacje czynią treścią
oświadczenia, które składają
zamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w
szczególności przy przygotowywaniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i wymaganych zgodnie z
art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeń i dokumentów.
W wyroku z 19 sierpnia 2009 r. w sprawie
KIO/UZP 1004/09 KIO również potwierdziła,
ż
e podanie nieprawdziwych informacji nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu
w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp – jest to samoistna przesłanka wykluczenia (art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp).
Konsorcjum podało w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
informacje nieprawdziwe, których nie da się poprawić czy zmienić – nie podlegają one
bowiem uzupełnieniu. Uzyskanie przez
zamawiającego wiadomości o podaniu przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji powinno automatycznie skutkować wykluczeniem go
z przetargu.
2. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 51 ust. 2 w związku z art. 7 ust.
Z ostrożności procesowej, gdyby
KIO uznała, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia
wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
odwołujący Skanska wskazuje także, że przyznanie 1 punktu wykonawcy Budimex-Mos-
tostal w wyniku oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w okolicznościach
opisanych powyżej, narusza
ustawę.
Pomimo, że w treści opisu
pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do
wniosku Konsorcjum)
wykonawcy Budimex-Mostostal wskazał, że wartość robót
kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych wykonanych w
ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla
umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” wynosi
9.000.000 zł netto, to
w rzeczywistości wartość ww. robót nie osiągnęła minimalnej wartości netto wymaganej
przez
zamawiającego.
Z informacji uzyskanych przez
wykonawcę Skanska jednoznacznie bowiem wynika, że
wartość robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych
wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia
dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” wyniosła
8.897.805,15 zł
netto, a zatem robota ta nie spełnia wymogów zamawiającego określonych w sekcji III.2.3
pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący Skanska zastrzega, że stosowny
dowód na powyższą okoliczność przedstawi na rozprawie.
Z tego względu
zamawiający powinien przyznać wykonawcy Budimex-Mostostal 0
punktów za to zadanie, a w konsekwencji 21 punktów łącznie.
Wykonawca Budimex-Mostostal nie ma przy tym możliwości uzupełnienia wykazu
robót w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu przez zastąpienie ww.
roboty innym zadaniem, spełniającym wymogi
zamawiającego, albowiem w świetle
przepisów ustawy byłoby to niedopuszczalne.
Odwołujący Skanska podziela w tym zakresie utrwalone stanowisko doktryny i
orzecznictwa, że w postępowaniach dwuetapowych uzupełnianie dokumentów – niezależnie
czy na wezwanie, czy samodzielnie – jedynie dla osiągnięcia lepszej punktacji jest
niedopuszczane (tak np. KIO w wyroku z 27 stycznia 2015 r.
sygn. akt KIO 63/15; KIO
74/15; KIO 75/15). KIO wskazała w uzasadnieniu wyroku z 29 maja 2013 r. (sygn. akt KIO
1160/13): »Wykonawca, wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ma prawo uzupełnić
dokumenty, ale tylko, zgodnie z literalnym brzmieniem (odwołaniem do przepisu
art. 25 ust.
1 pkt 1 Pzp) „potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu”, a więc warunki,
które można nazwać „minimalnymi”, tj. takie, których brak spełnienia prowadzi do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zdaniem KIO, przyznawanie punktacji za
uzupełnione dokumenty w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp prowadziłoby bowiem do naruszenia art.
7 Pzp«.
Wykonawca Budimex-Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu wskazał w
pozycji 3 wykazu robót zadanie pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu
zewnętrznego w Świnoujściu” o wartości robót kafarowych
ok. 122.000.000 zł netto, za
które
zamawiający przyznał mu 1 punkt. Tym samym wykazał spełnianie minimalnego
warunku udziału w postępowaniu, zatem brak jest podstawy prawnej do uzupełnienia wykazu
robót w odniesieniu do tego warunku samodzielnie przez
wykonawcę lub na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec tego należy wskazać, że
Konsorcjum nie powinno być zaproszone do złożenia
ofert, zaś stosownie do przepisu
art. 51 ust. 2 Pzp zdanie 2 – wykonawcę niezaproszonego
do składania ofert traktuje się jako wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający zatem powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania na
podstawie przepisu
art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący Skanska przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.07.2016
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.07.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej
05.07.2016 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z
siedzibą w Krakowie złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3]
odwołującego Skanska, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą
Stuttgarcie Niemcy złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3]
odwołującego Skanska, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a)
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], (b)
Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, (c) Boskalis Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie – (adres do korespondencji: Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o.) złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3] odwołującego
Skanska, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego Skanska do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Sygn. akt: KIO 1207/16
Zamawiający zawiadomił 24.06.2016 r. o wynikach oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków. Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik] nie zostali zaproszeni do składania ofert.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a) Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], (b) Boskalis
International bv z siedzibą w Holandii, (c) Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie (dalej odwołujący Doraco), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
04.07.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący Doraco zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp przez
bezprawne i bezzasadne uznanie, że
Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i Ed. Zublin
AG może wykazać swoją zdolność do wykonania zamówienia w zakresie wiedzy i
doświadczenia na podstawie zobowiązania Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości
likwidacyjnej;
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG oraz Konsorcjum Budimex S.A. i
Mostostal Kraków S.A. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w
trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie zasadom równego traktowania wykonawców, a w
konsekwencji stwierdzenia ww. naruszeń
ustawy;
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w związku z dopuszczeniem do dalszego etapu
postępowania (zaproszenie do składania ofert) ofert wykonawców, którzy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący Doraco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
2) ponownego dokonania oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w szczególności wniosków
Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i Ed.
Zublin AG oraz
Konsorcjum Budimex S.A. i Mostostal Kraków S.A., a w
konsekwencji zaproszenia
odwołującego Doraco do dalszego udziału w
postępowaniu i złożenia oferty w postępowaniu;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego Doraco kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania oraz dokumentów złożonych i zgromadzonych w ramach przedmiotowego
postępowania w postaci:
1) wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum Strabag Sp. z
o.o., Ed. Zublin AG wraz z załączonymi dokumentami i oświadczeniami oraz
wyjaśnieniami – w aktach postępowania przetargowego;
2) wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum Budimex S.A. i
Mostostal S.A. (dalej wykonawca Budimex-Mostostal) wraz z załączonymi
dokumentami i oświadczeniami oraz wyjaśnieniami – w aktach postępowania
przetargowego;
3) wezwań zamawiającego do złożenia wyjaśnień – w aktach postępowania
przetargowego;
4) specyfikacji technicznej robót budowlanych;
5) opisu technicznego robót budowalnych.
Argumentacja
odwołującego Doraco
Z dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonym przez Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. oraz Ed. Zublin AG (dalej jako
wykonawca
STRABAG) wynika, że w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca STARBAG polegać
będzie na zasobach udostępnionych na zasadzie
art. 26 ust. 2b Pzp przez spółkę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej (dalej jako
podmiot „Hydrobudowa”).
Do wniosku
wykonawcy STRABAG załączone zostało między innymi zobowiązanie z
21.04.2016 r. podmiotu Hydrobudowa o udostępnieniu na rzecz wykonawcy STRABAG
zasobów tej spółki w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z udostępnionymi zasobami
podmiot Hydrobudowa będzie współdziałać w realizacji zamówienia, jako podwykonawca
w zakresie usług sprzętowych niezbędnych dla realizacji prac kafarowych oraz robót
prowadzonych na obszarze akwenu. Ponadto
podmiot Hydrobudowa zobowiązał się
współpracować z
wykonawcą STRABAG przez udostępnienie całej swoje wiedzy i
doświadczenia realizacyjnego zdobytego przy wykonywaniu zamówień na roboty budowlane
(know-how, wsparcie merytoryczne) przez cały okres realizacji zamówienia. Jak wskazano w
treści zobowiązania sposób skorzystania z ww. zasobów
podmiotu Hydrobudowy
obejmować ma według potrzeb, w szczególności opiniowanie prawidłowości założeń
wykonawczych, świadczenie pomocy technicznej, doradztwo i konsultacje przy wykonywaniu
zamówienia, dostarczanie niezbędnych informacji w zakresie wiedzy technicznej i
technologicznej, w tym dostęp do dokumentacji technicznej, instrukcji obsługi, instrukcji
serwisowych, opracowań, analiz itp., na bieżąco podczas realizacji zamówienia, w
przypadkach trudnych napotkanych podczas realizacji oraz w pozostałym zakresie po
dodatkowych uzgodnieniach, w każdej formie.
Podmiot Hydrobudowa oświadczył
jednocześnie, że zobowiązuje się przekazać
wykonawcy STRABAG niezbędne maszyny i
specjalistyczny sprzęt, a także oddelegować wykwalifikowany personel do ich obsługi.
Stosownie do złożonych wraz z wnioskiem dokumentów,
wykonawca STRABAG w
zakresie wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia powołuje się na następujące
zamówienia wykonane przez
podmiot Hydrobudowa:
1. W zakresie zamówień określonych w
Sekcji lII 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. a ogłoszenia o
zamówieniu:
a) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,
b) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego,
c) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy
mola oraz Remont ostrogi,
d) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy.
2. W zakresie zamówień określonych w
Sekcji IlI 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. b ogłoszenia o
zamówieniu:
a) Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem
terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą,
b) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,
c) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego,
d) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy
mola oraz Remont ostrogi,
e) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy,
f) Wykonanie remontu pomostu przydokowego przy Nabrzeżu Stoczniowców w Porcie
Gdynia,
g) Rozbudowa Mariny Narodowego Centrum Żeglarstwa AWFiS w Gdańsku Górki
Zachodnie – II etap.
Wykonawca STRABAG powinien zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art.
24 ust 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący Doraco przytoczył orzecznictwo KIO w zakresie wykładni art. 26 ust. 2b
Pzp, np. wyrok KIO z 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1288/10; wyrok KIO z 14 lipca 2011 r.
sygn. akt
KIO/UZP 1333/10). Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp powinno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji, gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez bezpośredniego
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać
wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe
uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci, tj. jako podwykonawca, doradca
czy na innej podstawie musi jednak zostać wykazane przez
wykonawcę, bo nie można
przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym wypadku
zamawiający
będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,
składający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie
udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Analogiczne stanowisko prezentuje
Prezes UZP, w swoich opiniach opublikowanych na
stronie internetowej
UZP, w szczególności w materiałach pod tytułem: „Dopuszczalność
żą
dania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach wykonawca polega w celu wykazania
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia” oraz
„Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób
trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
Wynika z tego, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi nastąpić na okres
wykonywania zamówienia. W przypadku, gdy w stosunku do podmiotu trzeciego
zobowiązującego się do udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia,
ogłoszona została upadłość i to upadłość likwidacyjna, nie można przyjąć, że takie
oświadczenie odpowiada prawdzie.
Podmiot Hydrobudowa nie może dać gwarancji, że
przez cały okres wykonywania zamówienia przez
wykonawcę STRABAG pozostanie do
jego dyspozycji. Co istotne okres wykonywania przedmiotowego zamówienia wynosić ma –
stosownie do treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia – 18 miesięcy. W ocenie
odwołującego Doraco podmiot Hydrobudowa, wobec którego ogłoszona została upadłość
likwidacyjna, utracił zdolność prowadzenia działalności gospodarczej w warunkach
umożliwiających efektywne udostępnienie zasobów w trybie przepisów ustawy. Stosownie do
poglądu utrwalonego w orzecznictwie
KIO udostępnienie zasobów trzeciego przedsiębiorcy
w zakresie wiedzy i doświadczenia musi mieć charakter rzeczywisty i przybrać formę
współpracy np. podwykonawstwa, umowy doradczej lub innych umów. Tym samym
ogłoszenie upadłości likwidacyjnej nie daje gwarancji, że
podmiot Hydrobudowa
pozostanie przez cały okres wykonywania zamówienia do dyspozycji
wykonawcy
STRABAG.
Tym samym w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego postanowień art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b Pzp –
wykonawca STRABAG nie spełnił podanych przez zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem
odwołującego Doraco wykonawca STRABAG nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem wykonawca zamierza korzystać z
potencjału podmiotu trzeciego na zasadach określonych
art. 26 ust. 2b Pzp zobowiązanie
tego podmiotu powinno wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas
udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym nawiązujące do specyfiki zamówienia i
zakresu tego uczestnictwa oraz mieć charakter niewątpliwy z perspektywy efektywnego
zaangażowania w realizację przedsięwzięcia. Ten warunek nie został spełniony – eliminuje
go status
podmiotu Hydrobudowa, pozostającego w upadłości likwidacyjnej.
Jak wskazała
KIO w wyr. z 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 471/14), w sytuacji, gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
jak np. doświadczenie, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez
bezpośredniego zaangażowania danego podmiotu w wykonanie zamówienia, dokument
udostępnienia zasobu powinien zawierać wiążące zadeklarowanie uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia. Przy czym realność tego uczestnictwa, musi zostać
wykazana w sposób podany przez zamawiającego. Z przepisu
art. 26 ust. 2b Pzp wynika,
ż
e udostępnienie zasobów trzeciego przedsiębiorcy musi nastąpić na okres wykonywania
zamówienia. W konsekwencji w przypadku, gdy w stosunku do Hydrobudowy, która
udostępnia swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, ogłoszona została upadłość
likwidacyjna nie można przyjąć, że takie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia, którego realizacja
przewidziana została na okres 18 miesięcy, tj. co najmniej do końca 2017 r.
Podmiot
Hydrobudowa nie daje realnej gwarancji, że przez cały czas wykonywania zamówienia
przez
wykonawcę STRABAG pozostanie do jego dyspozycji.
W ocenie
odwołującego Doraco sytuacja majątkowa podmiotu Hydrobudowa nie
pozwala na pełne wywiązywanie się z istniejących zobowiązań, a dalsze warunki
prowadzenia działalności gospodarczej są trudne do prognozowania. Procedury regulujące
postępowanie upadłościowe, mają na celu w pierwszym rzędzie zaspokojenie wierzycieli
dłużnika, w tym przez sprzedaż jego aktywów, nawet służących wykonywaniu działalności.
Słaba kondycja finansowa podmiotu, brak płynności finansowej, niewypłacalność, z powodu
których zgłasza się wniosek o upadłość, bez względu na to, czy z możliwością zawarcia
układu z wierzycielami, przekłada się na ograniczenia w bieżącej działalności i możliwość
realizacji nowych kontraktów (por. wyrok KIO z 18 marca 2011 r., sygn. akt
KIO 471/11).
Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 20 listopada 2012 r.,
sygn. akt
KIO 2445/12, wskazując, że „w przypadku, gdy inny podmiot zobowiązujący się do
udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, składa wniosek o
ogłoszenie upadłości, nie można przyjąć, że takie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia. Przedsiębiorca
składający własny wniosek o ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego, czy wniosek dotyczy
upadłości likwidacyjnej lub z możliwością zawarcia układu, nie daje realnego zapewnienia,
ż
e przez cały okres wykonywania zamówienia pozostanie do jego dyspozycji”.
W świetle tego, dokument z
21.04.2016 r. dot. zobowiązania podmiotu Hydrobudowa
do udostępnienia zasobów na rzecz
wykonawcy STRABAG, jak również wykaz robót
budowlanych wykonanych przez
podmiot Hydrobudowa wraz z dokumentami
poświadczającymi należyte wykonanie tych robót przez
podmiot Hydrobudowa nie może
być podstawą przyjęcia, że
wykonawca STRABAG spełnia warunki określone w art. 22 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Przy ocenie wniosku
wykonawcy STRABAG – w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia –
zamawiający nie powinien brać
pod uwagę zamówień wykonanych przez
podmiot Hydrobudowa. Podmiot Hydrobudowa
ma uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Fakt ogłoszenia przez
podmiot Hydrobudowa upadłości nie daje rzeczywistego zapewnienia, że przez cały okres
wykonywania zamówienia przez
wykonawcę STRABAG, że podmiot Hydrobudowa
pozostanie do dyspozycji
wykonawcy STRABAG.
Z przyczyn wskazanych w wynikach weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, następujące zamówienia nie były brane pod uwagę przez
zamawiającego
np. z uwagi na zbyt małą wartość robót:
1) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy
mola oraz Remont ostrogi,
2) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy,
3) Rozbudowa Mariny Narodowego Centrum Żeglarstwa AWFiS w Gdańsku – Górki
Zachodnie – II etap.
Z uwagi na upadłość
podmiotu Hydrobudowa zamawiający przy ocenie spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia nie powinien brać również pod uwagę następujących
zamówień wykonanych przez
podmiot Hydrobudowa:
1. W zakresie zamówień określone w
sekcji III 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. a Ogłoszenia o
zamówieniu:
a) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,
b) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego.
2. W zakresie zamówień określonych w
sekcji III 2.3 ust. 1 pkt 1 lit b Ogłoszenia o
zamówieniu:
a) Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem
terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą,
b) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,
c) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego,
d) Wykonanie remontu pomostu przydokowego przy Nabrzeżu Stoczniowców w Porcie
Gdynia.
Podmiot Hydrobudowa, a w konsekwencji wykonawca STRABAG nie daje gwarancji
wykonania zamówienia i powinien podlegać eliminacji z postępowania na etapie kwalifikacji
podmiotowej.
Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, powinien wyczerpać
obligatoryjną procedurę określoną w
art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać wykonawcę STRABAG do
uzupełnienia wadliwych dokumentów podmiotowych w zakresie wiedzy i doświadczenia,
ewentualnie wezwać
wykonawcę STRABAG na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia, czy deklaracja
podmiotu Hydrobudowa jest możliwa do realizacji oraz do
wyjaśnienia sposobu i możliwości wykorzystania doświadczenia udostępnianego przez
podmiot Hydrobudowa, mając na uwadze odległą perspektywę czasową realizacji
kontraktu (18 miesięcy).
Zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw albo, którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego
oświadczenia i dokumenty (o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp) lub pełnomocnictwa
zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
uzupełnienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo byłoby konieczne
unieważnienie postępowania. Z kolei zgodnie z
art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa
także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp. Co do zasady zatem
zamawiający zobowiązany jest, zgodnie z dyspozycją powyższych przepisów, wezwać
wykonawców do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń: potwierdzających
spełnianie wymagań podmiotowych; potwierdzających spełnianie wymagań przedmiotowych;
potwierdzających posiadanie odpowiednich pełnomocnictw w postępowaniu.
Z tego wynika, że co do zasady (poza wskazanymi wprost wyjątkami niemającymi
zastosowania w analizowanej sytuacji) czynność wezwania do wyjaśnień, uzupełniania
oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest kwestią woli
zamawiającego. Zatem zaniechanie wezwania do
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w
art.
26 ust. 3 i 4 Pzp stanowi naruszenie przepisów ustawy.
W przypadku
wykonawcy Budimex-Mostostal, w pozycji 5 wykazu robót „Rozbudowa
infrastruktury portowej w południowej części portu w Świnoujściu – budowa stanowiska
promowego nr 1”, w zakresie referencji wskazano, że wykonane zostały roboty czerpalne
82714,15 m3. Tymczasem z posiadanych przez odwołującego Doraco informacji
uzyskanych na podstawie opisu technicznego oraz specyfikacji technicznej ww. robót
wynika, że
wykonawca ten wykonywał de facto roboty czerpalno-refulacyjne oraz czerpalne
z odkładem na klapowisko. Mając na uwadze powyższe, powstaje istotna wątpliwość w
zakresie ilości wymaganych przez
zamawiającego prac czerpalno-refulacyjnych (tj. 70 000
m3). W związku z powyższym,
zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy
Budimex-Mostostal w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający w sposób
nieuprawniony zaniechał przeprowadzenia tej czynności.
Dowód:
1) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (ST-04.02 Roboty
czerpalne i umocnienia dna) p.n. „Rozbudowa infrastruktury portowej w południowej części
portu w Świnoujściu-budowa stanowiska promowego nr 1” – str. 154 pkt 1.3 i str. 158 piąty
akapit od słów: „Urobek pogłębiarski należy składać na szalandzie, przetransportować na
miejsce wskazane przez inżyniera i wyrefulować lub wyklapować na wskazane pole
refulacyjne”;
2) opis techniczny robót budowlanych (Projekt budowlano-wykonawczy roboty
czerpalne) p.n. „Rozbudowa infrastruktury portowej w południowej części portu w
Ś
winoujściu-budowa stanowiska promowego nr 1” – str. 12 pkt 2.1.3 odnośnik pierwszy.
Jeżeli
zamawiający nie posiada pewności do spełniania przez określonego wykonawcę
warunków udziału w danym postępowaniu, to zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez
KIO w wyr. z 22 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1044/10,
zamawiający „jest
uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzące z innych postępowań
(...), jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich, innych niż wykonawca, którego oferty
dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości,
jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie,
na podstawie
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp”.
Odwołujący Doraco przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.07.2016
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.07.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp) i zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej
05.07.2016 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z
siedzibą w Krakowie złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3]
odwołującego Doraco, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą
Stuttgarcie Niemcy złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3]
odwołującego Doraco, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
08.07.2016 r. wykonawca Skanska z siedzibą w Gdańsku złożyli [1] Prezesowi KIO, z
kopiami dla [2]
zamawiającego i [3] odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie
odwołującego Doraco do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Sygn. akt KIO 1193/16
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego Skanska.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego Skanska:
1) (dowód nr 1) „korespondencja z wykonawcą Aarsleff” oraz „kopia fragmentu oferty
wykonawcy Aarsleff złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
Ś
winoujściu, która to robota została powołana we wniosku wykonawcy
Budi-
mex-Mostostal na potwierdzenie, że zakres prac w Świnoujściu nie obejmował
robót dodatkowych;
2) (dowód nr 2) „informacja publiczna dotycząca wartości robót kafarowych”
wykonawcy Budimex w poz. nr 4 wniosku;
3) (dowód nr 3) „zestawienie wartości robót kafarowych”, z których to dowodów
1-3 wynika, że wartość robót kafarowych wskazanych przez wykonawcę
Budimex jest mniejsza niż 9 000 000 zł i wynosi 8 755 337,77 zł;
dowodach złożonych przez przystępującego Budimex-Mostostal:
4-7) (dowody nr 4-7) przedmiary robót na wykazanie, że w różnych przedmiarach w
różnych pozycjach występują podobne elementy np. w dowodzie 4 nadbrzeże
szyprów w poz. 18 d.3, w dowodzie 5 brzeg lewy w poz. 13 d.2, w dowodzie 6
brzeg prawy w poz. 15 d.2, a w dowodzie nr 7 w poz. 23 d.3; to że w
kosztorysach pozycje te występują oddzielnie, nie świadczy o tym że nie
można ich połączyć, bądź rozdzielić zależnie od konkretnych potrzeb
wykonawcy;
8) (dowód nr 8) korespondencja mailowa, z tą samą osobą ze strony Aarsleff, co
w dowodzie nr 1, dane zawarte we wniosku przystępującego Budimex-Mos-
tostal zostały przedstawione przez wykonawcę robót Aarsleff i wartości
pokazane w tym mailu odpowiadają wartościom pokazanym przez
odwołującego Skanska w dowodzie nr 2 i w dowodzie nr 3 w wartościach
podanych w mailu, ale bez robót ochronnych i te same wartości w dowodzie
nr 2, co wskazuje, że dane przedstawione przez Aarsleff pochodzą wprost z
rozliczenia robót w Świnoujściu z Urzędem Morskim w Szczecinie na
wykazanie, że wartość robót wyniosła 9 187 175,96 zł netto, a nie tylko
9 000 000 zł;
9) (dowód nr 9) aneks do umowy, który pokazuje, że w Świnoujściu były
dokonywane zmiany w wartości wynagrodzenia, a Urząd Morski nie pokazał
ich w dowodzie nr 2, bo nie tego dotyczyło pytanie.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust.
1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania
pomimo złożenia przez
wykonawcę Budimex-Mostostal nieprawdziwej informacji mającej
lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania polegającej na wskazaniu w treści opisu
pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku
wykonawcy Budi-
mex-Mostostal), że wartość robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych
ś
cianek szczelnych wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru
wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”
wynosi
9.000.000 zł netto – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący Skanska zarzucił, że wykonawca Budimex-Mostostal
złożył
zamawiającemu na wykazanie spełnienia warunku i uzyskania punktu w rankingu
wykonawców do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył nieprawdziwe
informacje odnośnie wartości robót kafarowych w ramach zadania „Dostosowanie
podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków
do przewozu LNG”. Zgodnie z zapatrywaniami
odwołującego Skanska roboty kafarowe w
tym zadaniu nie osiągnęły minimalnej wartości wymaganej przez
zamawiającego –
9 000 000 zł netto. Tak też wynikałoby z dowodów 1-3 złożonych przez odwołującego
Skanska na rozprawie.
Jednak, dowody te nie mogą być podstawą do zajęcia stanowiska przez
Izbę, gdyż brak
jest pytań, na które odpowiadały podmioty wystosowujące odpowiedzi w zakresie braku
odpowiedniej wartości czy braku rozszerzeń zakresu umowy.
Dowody 4-7 pokazują, że roboty ochronne są w różnych kosztorysach różnie
umiejscawiane, jednak zdaniem
Izby nie zmienia to faktu, że roboty ochronne są
immanentną częścią robót kafarowych, gdyż stanowią wykończenie tych robót, aby budowla
wykonana za pomocą tej metody prowadzenia robót mogła funkcjonować przez odpowiednio
długi okres, a nie była narażona na bezpośrednie oddziaływanie agresywnych czynników
wody morskiej.
Ponadto
dowód nr 9 złożony przez przystępującego Budimex-Mostostal pokazał, że
w robotach w Świnoujściu mogły zaistnieć zwiększenia wartości, ale najistotniejszą kwestią
w rozpoznawanej sprawie jest to, że do wartości robót kafarowych należy dołączyć wartość
prac ochronnych. I nie ma różnicy między tymi pracami wykonywanymi na brzegu przed
zanurzeniem do wody morskiej czy po zanurzeniu, ale istotny jest cel przeprowadzenia prac
ochronnych – zabezpieczenie wykonanej budowli przed zbyt szybkim zniszczeniem
spowodowanym odziaływaniem zasolonej wody morskiej na nieodpowiednio zabezpieczone
(chronione) powierzchnie budowli.
Także
Izba wzięła pod uwagę dowód nr 8, z którego wynika, że dokładna wartość robót
kafarowych wyniosła
9 187 175,96 zł netto, a nie tylko 9 000 000 zł, jak podał to wykonawca
Budimex-Mostostal w swojej ofercie. Tak więc wykonawca zaokrąglił wynik o nieznaczną
wartość 2,1%, ale – co najważniejsze – na swoją niekorzyść i nie zmienia to faktu, że robota
swoją wartością spełniała warunek
zamawiającego.
Dlatego
Izba stwierdza, że wykonawca Budimex-Mostostal nie przedstawił
nieprawdziwych informacji, a także
Izba stoi na stanowisku, że skoro wykazane przez
wykonawcę
Budimex-Mostostal
roboty
spełniają
warunek
postawiony
przez
zamawiającego i nie ma do tego zasadnych zastrzeżeń, to także nie ma możliwości
zastosowania
art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania tego wykonawcy do jakiegokolwiek
uzupełnienia dokumentów.
Z tych względów w ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex-Mos-
tostal z postępowania – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut drugi naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zakwalifikowanie
wykonawcy Budimex-Mostostal do grona wykonawców o
najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, pomimo, że
wykonawca Budimex-Mostostal nie uzyskał najwyższej liczby punktów, a także pomimo
tego, że przedstawił nieprawdziwe informacje, zarzut
trzeci naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wskazana w pozycji nr 4 wykazu robót
budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku
wykonawcy Budimex-Mostostal) robota
„Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej
ż
eglugi statków do przewozu LNG” spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie z tego tytułu 1 punktu
wnioskowi
wykonawcy Budimex-Mostostal oraz zarzut czwarty naruszenia art. 51 ust. 1 i
2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zakwalifikowanie wykonawcy
Budimex-Mostostal do grona wykonawców o najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że ze względu na niepodlegające kwestionowaniu zaliczenie spełnienia
wszystkich warunków udziału w postępowaniu
wykonawcy Budimex-Mostostal przez
zamawiającego (o czym w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego) zamawiający musi
stwierdzić, że
wykonawca Budimex-Mostostal spełnia kwestionowany warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp określone szczegółowo w sekcji
III.2.3 pkt 1.1 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem zamawiającego i także zdaniem
Izby wykonawca wykazał zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp spełnienie poddawanego w
wątpliwość przez
odwołującego Skanska warunku w pozycji nr 4 wykazu robót
budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku
wykonawcy Budimex-Mostostal).
Z tego względu
zamawiający był obowiązany przyznać ofercie wykonawcy Budi-
mex-Mostostal punkty zgodnie z postanowieniem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i
art. 51 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący Skanska nie wykazał, że zamawiający przydzielił wykonawcy Budi-
mex-Mostostal punkty w sposób naruszający art. 51 ust. 1 i 2 Pzp bądź postanowienia
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu.
W związku z tym w ocenie
Izby, zarzut drugi naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 w związku z
art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie wszystkich punktów wykonawcy Budimex-Mostostal,
zarzut
trzeci naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że
kwestionowana robota spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu i przyznanie z
tego tytułu 1 punktu wnioskowi
wykonawcy Budimex-Mostostal oraz zarzut czwarty
naruszenia
art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzp przez
zakwalifikowanie
wykonawcy Budimex-Mostostal do grona wykonawców o najwyższej
liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert – nie mogą zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego Skanska przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KIO 1207/16
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego Doraco.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego Doraco:
1) (dowód nr 10) fragment Dokumentacji projektowej, gdzie na str. 21 można
znaleźć informację o odkładzie urobku metodą refulacji i klapowania, z
których odwołujący Doraco wywodzi brak jednoznacznego wymagania
zastosowania tylko refulacyjnej metody odkładu urobku z robót czerpalnych;
dowodach złożonych przez przystępującego Strabag:
2) (dowód nr 11) komplet dokumentów (a) oświadczenie syndyka Hydrobudowy,
(b) postanowienie Sądu Rejonowego w Gdańsku wyrażającego zgodę na
prowadzenie przedsiębiorstwa, (c) certyfikat ISO Hydrobudowy ważny od
28.03.2016 r. do 15.09.2018 r., (d) lista głównych umów Hydrobudowy (e)
zaświadczenie o zatrudnionych pracownikach przez Hydrobudowę, (f) lista
sprzęty będącego własnością Hydrobudowy, (g) oświadczenie syndyka o
ustawicznym
szkoleniu
pracowników,
(h)
schemat
organizacyjny
Hydrobudowy, (i) korespondencja wykonawcy Strabag z Hydrobudową), z
których to dokumentów przystępujący Strabag wywodzi, że Hydrobudowa
może prowadzić przedsiębiorstwo i je prowadzi oraz będzie prowadzić je przez
okres realizacji zamówienia;
dowodach złożonych przez przystępującego Budimex-Mostostal:
3) (dowód nr 12) SIWZ rozpoznawanego postepowania gdzie na str. 15 OPZ
roboty czerpalne wskazana jest tylko jedna forma odkładu a więc
postępowaniu nie było dopuszczone inne odkładanie urobku;
4 i 5) (dowód nr 13 i 14) oświadczenie kierownika budowy w Świnoujściu i karta
tytułowa Dziennika Budowy w Świnoujściu, że na budowie tej była
wykorzystywana tylko metoda refulacji.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz
art. 26 ust. 2b Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, że Konsorcjum Strabag
Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG może wykazać swoją zdolność do wykonania zamówienia w
zakresie wiedzy i doświadczenia na podstawie zobowiązania
Spółki Hydrobudowa Gdańsk
S.A. w upadłości likwidacyjnej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący Doraco zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze
względu na uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Strabag Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG (dalej wykonawca Strabag) wykazał spełnienie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, mimo że w tym
zakresie
wykonawca Strabag oparł się na doświadczeniu Spółki Hydrobudowa Gdańsk
S.A. w upadłości likwidacyjnej.
Jednak zdaniem
Izby odwołujący Doraco nie wziął pod uwagę, że żaden przepis nie
zabrania wykonawcy polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów, które są postawione w
stan upadłości likwidacyjnej. Również
odwołujący Doraco nie wskazał istnienia takiego
przepisu. Ponadto w rozpoznawanej sprawie
zamawiający zetknął się z tym podmiotem w
ostatnim czasie, gdy
podmiot Hydrobudowa wykonywał dla zamawiającego właściwie
roboty budowlane, jako podwykonawca, cyt. ze str. 17 protokołu »
Zamawiający stwierdza,
ż
e
podmiot Hydrobudowa już po ogłoszeniu upadłości bez zarzutu wypełniał swoje
zobowiązania w stosunku do
zamawiającego«. W związku z tym odwołujący Doraco nie
podał realnych podstaw do wykluczenia
wykonawcy Strabag z postępowania. Izba w tym
zakresie również wzięła od uwagę
dowody 11-14, w których składający dowody wykazywali
zadowalającą kondycję
podmiotu Hydrobudowa. Ponadto istotne znaczenie miał dowód
11 lit. b postanowienie Sądu Rejonowego w Gdańsku z 9 lipca 2015 r. wyrażającego
zgodę syndykowi na prowadzenie przedsiębiorstwa upadłego podmiotu Hydrobudowa.
Odwołujący Doraco także nie wykazał, że przewidywany czas trwania podmiotu
Hydrobudowa będzie krótszy niż przewidywany okres realizacji rozpoznawanego
zamówienia.
Izba stwierdza, że nie ma podstaw prawnych (i odwołujący Doraco również
ich nie przedstawił) do zobowiązania
zamawiającego, aby zamawiający oparł decyzję
wykluczenia
wykonawcy na hipotetycznej możliwości zakończenia działalności wykonawcy
lub podmiotu, na którego potencjale polega wykonawca.
Izba zauważa, że stany faktyczne przedstawionych przez odwołującego Doraco
wyroków
KIO są odmienne od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania, dlatego
nie można ich rozpatrywać analogicznie.
Ze względu na powyższe w ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG
oraz
Konsorcjum Budimex S.A. i Mostostal Kraków S.A. do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący Doraco przedstawił wątpliwość czy wykonawca Budimex-Mostostal
wykazał odpowiednie doświadczenie, gdyż
odwołujący Doraco nie doszukał się
jednoznacznego stwierdzenia, że
wykonawca Budimex-Mostostal ten ma właściwe
doświadczenie w poz. 5 wykazu robót w odpowiedniej wielkości robót czerpalno-refula-
cyjnych.
Izba stwierdza, za zamawiającym na rozprawie, że odwołanie nie może się opierać na
wątpliwościach, ale odwołujący powinien wskazać konkretne zarzuty i dowieść ich
popełnienie przez zamawiającego. Tak więc
odwołujący Doraco nie wykazał, że
przystępujący Budimex-Mostostal nie wykazał odpowiedniego doświadczenia w zakresie
wykonania robót czerpalno-refulacyjnych w poz. nr 5 wykazu robót. Wprost przeciwnie – z
całości dokumentacji, którą dysponował
zamawiający, szczególnie pkt 1.3 na str. 154 (54),
pkt 3 na str. 156 (56) czy pkt 7 na str. 160 (60) – wynika, że roboty czerpalno-refulacyjne
były wykonywane z zastosowaniem odpowiedniej metody odkładania urobku na pole
refulacyjne, a nie metodą wyklapowania. Również
dowód 12 pokazuje, że w przytoczonej
robocie w pkt 5 wykazu robót
wykonawca Budimex-Mostostal nie było dopuszczone inne
odkładanie urobku niż refulacja, tak jak to wymagał obecny
zamawiający. Ponadto Izba stoi
na stanowisku, że dowody nr 13 i 14 w zakresie oświadczenia kierownika budowy wskazanej
w pkt 5 wykazu robót, stwierdzające, że w robotach tych była zastosowana tylko metoda
refulacyjna tylko utwierdzają
zamawiającego (także Izbę) w poglądzie, że wykazana robota
spełnia warunek doświadczenia.
Wobec tak przedstawionych dowodów i argumentacji
zamawiającego Izba nie może
przychylić się do zarzutu
drugiego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie zasadom
równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji stwierdzenia ww. naruszeń
ustawy –
nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
odwołujący Doraco nie wykazał w odwołaniu
naruszenia przez
zamawiającego tego przepisu i odwołujący Doraco nie wykazał w ogóle
jakiegokolwiek czynności
zamawiającego, w której zamawiający uchybiłby zasadzie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców ustanowionej w
art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców«.
W ocenie
Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z dopuszczeniem do
dalszego etapu postępowania (zaproszenie do składania ofert) ofert wykonawców, którzy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że jak wynika z omówienia pierwszych dwóch zarzutów odwołującego
Doraco zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zasadnie zaprosił wykonawców do składania
ofert.
Izba nawet musi stwierdzić, że zamawiający nie mógł dokonać innego wyboru
wykonawców, aby zaprosić do składania ofert. Kwestionowani wykonawcy właściwie
wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto
odwołujący Doraco nie
wykazał, że
zamawiający naruszył przytoczoną w zarzucie czwartym zasadę art. 7 ust. 1
Pzp.
W związku z powyższym w ocenie
Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp –
nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"