KIO 1211/16 WYROK dnia 21 lipca 2016 r.

str. 1 

Sygn. akt KIO 1211/16 

WYROK 

z dnia 21 lipca 2016 r. 

                    Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa  

Członkowie:   

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz   

Protokolant:   

Agata Dziuban       

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  lipca  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lipca  2016  r.  przez  wykonawcę

  Skanska 

S.A.,  ul.  Gen.  J.  Zajączka  9,  01  –  518  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61 – 623 Poznań  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum: 

TRAKCJA PRKiI S.A, Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o., ul. Złota 

59 XVIII p., 00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie

  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  dokonanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy 

Konsorcjum: TRAKCJA PRKiI S.A, Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o., ul. 

Złota 59 XVIII p., 00-120 Warszawa oraz  dokonanie ponownego badania i oceny ofert 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego: 

Wielkopolski  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61 – 623 Poznań, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

 wykonawcę 

Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01 – 518 Warszawa – tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego: 

Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61 – 623 Poznań na rzecz wykonawcy: Skanska S.A., ul. Gen. 

J.  Zajączka  9,  01  –  518  Warszawa  kwotę  20 000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

str. 2 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem 

uiszczonego wpisu.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Poznaniu.  

Przewodniczący: 

….………………… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………… 

str. 3 

 sygn. akt 1211/16 

                                                             UZASADNIENIE  

Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich

  w  Poznaniu,  dalej  zwany  także 

„Zamawiającym” 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Rozbudowę  drogi  wojewódzkiej  nr 

188  Człuchów  -  Piła  CZĘŚĆ  1  na  odcinku  Debrzno  -  Lipka  od  km  19+125  do  23+516; 

CZĘŚĆ  2  w  miejscowości  Krajenka;  CZĘŚĆ  4  na  odcinku  przejścia  przez  Blękwit  w 

granicach  administracyjnych  miejscowości”.  Ogłoszenie  o  przedmiotowym  postępowaniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.04.2016 roku pod 

numerem 2016/S 072-125365. 

W  dniu  7  lipca  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Skanska S.A. ul. Generała Zajączka 9 01 - 518 Warszawa, zwanym dalej także 

„Odwołującym”  wobec  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  w  składzie: 

Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o. o. oraz TRAKCJA PRKiI S.A., na części 

zamówienia  nr  1,  2  i  4,  który  to  wykonawca  skutecznie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

We  wniesionym  odwołaniu  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie

  art.  24 

ust.  2  pkt  2)  w  związku  z  art.  7  ust.  1

  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Konsorcjum,  którego  Liderem  jest  TRAKCJA  PRKiI  S.A.,  mimo  tego,  iż  złożona  w  ofercie 

tego wykonawcy gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty Konsorcjum. 

Podnosząc powyższy zarzut wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w rezultacie: 

wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

uwagi na brak wniesienia wadium, 

Na  wstępie  uzasadnienia  podniesionego  zarzutu  podał  iż  oferta  Odwołującego  w 

przedmiotowym postępowaniu uplasowała się na drugim miejscu w odniesieniu do każdej z 

trzech części, których dotyczy niniejsze odwołanie i gdyby kwestionowany wykonawca został 

wykluczony to przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  podał  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę 

złożyło Konsorcjum Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i  Mostów Sp.  z o. o. oraz TRAKCJA 

PRKiL  S.A.,  jednakże  gwarancja  wadialna  tego  wykonawcy  została  złożona  tylko  przez 

TRAKCJA PRKiI S.A., a zatem podmiot, który w ogóle w przedmiotowym postępowaniu nie 

złożył oferty. 

str. 4 

Wobec powyższego gwarancja wadialna udzielona przez Towarzystwo Ubezpieczeń 

Europa Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu zabezpiecza ofertę TRAKCJA PRKiL S.A., 

która to oferta w ogóle w przedmiotowym postępowaniu nie została złożona, natomiast oferta 

Konsorcjum pozostaje w przedmiotowym postępowaniu nie  zabezpieczona, gdyż powyższa 

gwarancja  wskazuje  i  definiuje  jako  "Wykonawcę",  tj.  zobowiązanego  z  gwarancji,  jedynie 

TRAKCJA PRKiI S.A. Ponadto, treść gwarancji ubezpieczeniowej wskazuje, że to TRAKCJA 

PRKiI  SA,  a  nie  Konsorcjum,  złożyło  ofertę  w  postępowaniu,  o  czym  świadczą  w 

szczególności  następujące  fragmenty  gwarancji:  "W  związku  z  zamiarem  złożenia 

Zamawiającemu przez Wykonawcę oferty w trybie przetargu nieograniczonego a także: 

„Na podstawie niniejszej Gwarancji, Gwarant działając na zlecenie Wykonawcy. ” Ponadto w 

treści gwarancji wskazano wprost, iż Wykonawcą jest TRAKCJA PRKiI SA. 

Wobec powyższego z treści gwarancji wypływa wprost wniosek, iż oferta Konsorcjum 

nie  jest  zabezpieczona  wadium,  gdyż  sam  gwarant  wskazuje,  iż  wykonawcą  jest  tylko 

TRAKCJA PRKiL S.A. 

W  dalszej  części  uzasadnienie  Odwołujący  przywołał  obszerny  fragment  z  wyroku 

KIO  z  1  lipca  2015  roku  sygn.  KIO  1251/15  wskazując  między  innymi  na  kwestie  iż 

niezasadnym  jest  przyjęcie,  że  zostaje  prawidłowo  wniesiona  gwarancja  przez  podmioty 

wspólnie  ubiegające  się  o  udzielenie  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  dokument  gwarancji  jest 

wystawiony tylko na jednego wykonawcę. Nadto dodał iż abstrakcyjny charakter gwarancji i 

jego  oderwanie  od  stosunku  podstawowego  jakim  jest  wniosek  zleceniodawcy  gwarancji,  a 

także na to, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie nie tworzą bytu mającego 

odrębną  osobowość  prawna,

  działają  w  celu  realizacji  określonego  przedsięwzięcia  i 

najczęściej nie wnoszą wkładów czy udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie”. 

Reasumując  swoje  stanowisko  w  sprawie  podkreślił,  że  nigdzie  w  żadnym  punkcie 

przedmiotowej  gwarancji  nie  wskazano,  iż  wadium  wynikające  z  treści  gwarancji 

zabezpiecza  ofertę  Konsorcjum  oraz  nigdzie  w  treści  gwarancji  nie  wskazano  także,  iż 

TRAKCJA PRKiI S.A. jest liderem tego Konsorcjum. 

Zatem  zdaniem  Odwołującego,  w  tym  stanie  faktycznym  mamy  do  czynienia  z 

sytuacją,  w  której  ofertę  złożyło  Konsorcjum,  a  wadium  zostało  złożone  tylko  przez 

wykonawcę  TRAKCJA  PRKiI  S.  A.  Tym  samym  wadium  zostało  wniesione  przez 

wykonawcę,  który  nie  złożył  oferty,  albowiem  taki  wykonawca  -  jak  TRAKCJA  PRKiI  S.  A. 

(samodzielnie)  nie  występuje  w  niniejszym  postępowaniu.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  iż 

treść kwestionowanej gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony 

ubezpieczeniowej  objęte  zostały  działania  lub  zaniechania  Zobowiązanego,  którym  jest 

wyłącznie  jeden  wykonawca  -  TRAKCJA  PRKiL  S.  A..  Z  żadnego  postanowienia  gwarancji 

wadialnej  nie  wynika  bowiem,  że  obejmuje  ona  okoliczności  związane  ze  wspólnym 

str. 5 

ubieganiem  się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  wskazuje  przy  tym  drugiego  z  konsorcjantów. 

Co  więcej  w  treści  gwarancji  wskazano,  iż  gwarant  zobowiązuje  się  do  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego pełnej kwoty gwarancji, w przypadku zaistnienia w stosunku do Wykonawcy 

(a  zatem  w  stosunku  do  TRAKCJA  PRKiL  S.  A.  ,  bo  gwarancja  definiuje  jako  wykonawcę 

tylko ten podmiot) co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium. Tak ukształtowana 

treść  gwarancji  nie  zapewnia  Zamawiającemu  możliwości  skutecznego  dochodzenia 

roszczeń  w  przypadku,  gdy  okoliczności  uzasadniające  zatrzymania  wadium  zaistnieją 

również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum. 

Zamawiający  nie  złożył  odpowiedzi  na  odwołanie  w  formie  pisemnej,  lecz  w 

prezentowanym na rozprawie stanowisku wywodził, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa 

jest  ważna  i  w  pełni  zabezpiecza  w  tym  zakresie  interes  Zamawiającego.  Ponadto  powołał 

się  na  przepis  art.  23  ust.1  Pzp  iż  konsorcjum  w  zamówieniach  traktowane  jest  jako 

wykonawca i tym samym brak jest podstaw prawnych do różnicowania wymagań co do treści 

gwarancji  wadialnej  w  zależności  od  tego    czy  ofertę  składa  konsorcjum  wykonawców  czy 

pojedynczy podmiot. 

Zdaniem Zamawiającego wystarczającym jest aby wykonawca występujący w ramach 

konsorcjum  przedłożył  gwarancję  wadialną  w  której  wskazany  został  tylko  jeden  z 

konsorcjantów. Swoje uprawnienie do możliwości egzekwowania   w  zaistniałych sytuacjach 

możliwości zaspokojenia się z wadium Zamawiający wywodzi z art.  369; 370 i 380  Kc dot. 

solidarnej  odpowiedzialności  całego konsorcjum za  wykonane  zamówienia,  a także  z faktu, 

iż  przy  solidarnej  odpowiedzialności  dłużników  zamawiający  ma  możliwość  swobodnego 

wyboru od którego z wykonawców będzie dochodził zadośćuczynienia za powstałą szkodę. 

Wskazał  nadto,  że  w  postanowieniach  SIWZ  w  szczególności  pkt  9  nie  zostały  postawione 

ż

adne  szczegółowe  wymagania  co  do  treści  gwarancji  wadialnej,  różnicującej  wymagania, 

gdyby ofertę składa konsorcjum, czy pojedynczy podmiot.    

Nadto wskazał na uchwały SN z 16.04.1993 sygn. III CZP 16/93 oraz z 28.04.1994 r. 

sygn. III Czp 166/94 z których wynika, że jeśli w treści gwarancji wymieniono, że gwarancja 

jest nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie to bank nie może ograniczać wypłaty biorąc 

pod uwagę charakter stosunku zobowiązaniowego pomiędzy tymi podmiotami. 

Przystępujący  do  postepowania  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Eksploatacji  Ulic  i 

Mostów  Sp.  z  o.  o.  oraz  TRAKCJA  PRKiI  S.A,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  postępowaniu  poparł  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  i 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

str. 6 

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione na 

piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, iż     

zarzut odwołania potwierdził się i tym samym odwołanie zostaje uwzględnione. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w 

uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, oraz interesu w przystąpieniu 

wykonawcy  Konsorcjum:  Przedsiębiorstwa  Eksploatacji  Ulic  i  Mostów  Sp.  z  o.  o.  oraz 

TRAKCJA PRKiI S.A do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  odwołaniu  został  podniesiony  jeden  zarzut  dotyczący  niewykluczenia  wykonawcy 

Konsorcjum:  Przedsiębiorstwa  Eksploatacji  Ulic  i  Mostów  Sp.  z  o.  o.  oraz  TRAKCJA  PRKiI 

S.A – Przystępującego, z tego powodu iż została złożona oferta, gdzie gwarancja wadialna 

była wystawiona tylko na jednego konsorcjanta tj. TRAKCJĘ PRKiI S.A. 

Na wstępie Izba zauważa, że kwestia oceny prawidłowości tak wystawionej gwarancji 

wadialnej  doczekała  się  bogatego,  niejednolitego  orzecznictwa,  zarówno  Krajowej  Izby 

Odwoławczej jak i sądów okręgowych. Dychotomii stanowisk w tej kwestii nie należy wiązać 

w  całości  z  rozbieżnością  poglądów  organów  orzekających  w  tym  zakresie,  gdyż  w 

szczególności należy mieć na względzie kwestie, iż każde z tych orzeczeń zostało wydane w 

innym stanie faktycznym i często prawnym, wynikającym z innej treści postanowień SIWZ.  

Podkreślić  w  tym  zakresie  należy  w  szczególności,  iż  strona  podnosząc  zarzut  co  do 

naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy Pzp, zgodnie z treścią  art. 190 ust.1 Pzp, 

ustalającym zasadę kontradyktoryjności postepowania, winna jego zasadność wykazać przy 

pomocy przekonujących dowodów. Brak udowodnienia zasadności podnoszonych zarzutów, 

skutkuje w oparciu o przepis art. 190 ust.1 w związku z art. 6 kc. koniecznością obarczenia 

przez  Izbę  czy  sąd  strony  postępowania,  konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego 

obowiązku  lub  jego  nieskuteczności.  Tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony  wynik  postepowania  odwoławczego,  czy  też  skargowego  (podobnie  teza  z 

uzasadnienia  wyroku  SN  z  7  listopada  2007  roku  wydanego  w  sprawie  o  sygn.  akt  II  CSK 

293/07, publ. w: Lex nr 487510). 

Odnosząc się do samej istoty gwarancji wadialnej stwierdzić należy iż ustawodawca 

przyjął, że wadium może być wnoszone w pieniądzu (art.45 ust.6 pkt 1) oraz w poręczeniach 

lub  gwarancjach  (art.45  ust.6  pkt  2–5),  dopuszczając  w  szczególności  gwarancje  bankowe 

(pkt  3)  i  ubezpieczeniowe  (pkt  4).  Jeżeli  wadium  wnoszone  jest  w  formie  gwarancji,  to 

str. 7 

gwarancję  taką  niezależnie  od  tego  czy  jest  to  gwarancja  bankowa  czy  ubezpieczeniowa 

powszechnie nazywana jest gwarancją wadialną. 

Niewątpliwym  jest,  że  dokument  gwarancji  wadialnej  jest  dokumentem,  którego  nie 

można  uzupełnić  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  (podobnie  wyroki  KIO:  z  7  lipca  2014  r., 

KIO  1298/14;  z  9  lutego  2012  r.,  KIO  150/12).  Stwierdzenie  jego  wadliwości  skutkuje 

uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę 

wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.  

W  ostatnim  czasie  zostało  wydanych  kilka  wyroków  sądów  okręgowych  w  tym 

zakresie, tj  wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15, dwa wyroki SO 

w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 

r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  1313/15,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku,      z  dnia  22  stycznia 

2016 roku sygn. akt: XII Ga 697/15, oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 30 marca 

2016 roku sygn. V Ga 205/15. 

 W czterech spośród ww. wyroków sądów okręgowych prezentowane jest stanowisko 

iż  dla  ważności  wadium  wnoszonego  przez  konsorcjum  nie  jest  wystarczające  wpisanie  w 

treść gwarancji   wyłącznie jednego wykonawcy.   

Poza  sporem  pomiędzy  stronami  jest  fakt,  iż  oferta  przystępującego,  która  została 

uznana  za  najkorzystniejszą  w  tym  postępowaniu  była  zabezpieczona  gwarancją 

ubezpieczeniową  wystawioną  przez  TU  Europa  S.A  i  obejmowała  odpowiedzialność 

gwaranta  za  podmiot  Trakcja  PRKiI.  Nie  zostało  wykazane  Izbie  iż  wraz  z  wnioskiem  o 

wydanie gwarancji TU Europa S.A. dysponowało  wiedzą, iż Trakcja PRKiI nie jest jedynym 

podmiotem,  który w ramach składanej oferty będzie ubiegał się o realizacje zamówienia.   

Podkreślić  należy  iż  przystępujący,  składając  wniosek  do  TU  Europa  o  udzielenie 

gwarancji,  wskazał  tylko  jeden  podmiot  -  Trakcja  PRKiI,    jako  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Tym  samym  nie  podał  gwarantowi,  że  składa  ofertę  w  ramach  konsorcjum  i 

gwarancja  o  której  wydanie  wnioskuje,  będzie  miała  zabezpieczać  ofertę  konsorcjum.  Z 

literalnej  treści  przedłożonej  gwarancji  jednoznacznie  wynika  iż  gwarant  objął  ochroną 

wyłącznie jednego wykonawcę - wnioskodawcę. 

Zamawiający argumentując zasadność stanowiska co do prawidłowości  tak złożonej 

gwarancji odwoływał się do treści art. 23 ust.1 Pzp, przepisów o solidarnej odpowiedzialności 

członków konsorcjum do której poprzez art. 14 Pzp  winien mieć zastosowanie przepisy art. 

370  i  380  kc,  art.  141  Pzp,  a  także  do  abstrakcyjności  i  bezwarunkowości  wystawionej 

gwarancji. 

Podkreślić  w  tym  zakresie  należy  iż  w  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie 

gwarancji wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma  treść wynikająca z listu 

gwarancyjnego.  Jeżeli  zakres  podmiotowy  udzielonej  gwarancji  obejmuje  tylko  jednego 

str. 8 

spośród  wykonawców  wspólnie  składających  ofertę  to  Zamawiający  nigdy  nie  może  być 

pewny,  czy  gwarant  nie  odmówi  wypłaty  wadium.  W  szczególności  jeżeli  zaistnienie 

przesłanek  zatrzymania  wadium  związane  było  z okolicznościami  dotyczącymi  innego 

wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym.  

Zdaniem  Izby,  dla  wywiedzenia  iż  gwarant  bierze  także  odpowiedzialność 

za działania  i  zaniechania  ewentualnych  i  nieznanych  sobie  konsorcjantów,  zamierzających 

realizować  zamówienie,  to  dla  prawidłowego  zabezpieczenia  interesu  Zamawiającego, 

stanowisko  to  winno  znaleźć  odzwierciedlenie  w treści  listu  gwarancyjnego,  np.  przez 

wskazanie,  że  przez  wykonawcę  należy  rozumieć  nie  tylko  wykonawcę  oznaczonego,  ale  i 

wszystkich wykonawców, z którymi ten wykonawca zdecyduje się ostatecznie złożyć ofertę w 

oznaczonym postępowaniu.  

Nadto Izba stoi na stanowisku iż z chwila zawarcia umowy konsorcjum – jak to miało 

miejsce w tej sprawie, wykonawcy tworzący je, w sprawach dotyczących tego postepowania, 

winni posługiwać się określeniem „Konsorcjum”. Takie stanowisko znajduje chociażby wyraz 

we  wszystkich  czynnościach  Zamawiającego,  który  występując  do  takiego  wykonawcy 

używa określenia ‘konsorcjum” lub „lider konsorcjum”. Za takim stanowiskiem na gruncie Pzp 

przemawia także fakt, iż dla możliwości składania środków odwoławczych przez konsorcjum 

niezbędne  jest  złożenie  odwołania  przez  wszystkich  konsorcjantów  lub  ustalonego  lidera  w 

imieniu  konsorcjum.  W  przeciwnym  wypadku  odwołanie  takie  podlegałoby  odrzuceniu  w 

oparciu o przepis art. 189 ust.2 pkt 2 Pzp. W orzecznictwie przyjęto, że wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  łącznie  legitymowani  do 

podejmowania  działań,  na  co  wskazuje  m.in.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  13  października 

2011  r.  (V  CSK  475/10),  wszyscy  wykonawcy  tworzący  konsorcjum  są  podmiotami 

realizującymi zamówienie.  

Dlatego  też  wystąpienie  z  wnioskiem  do  gwaranta  o  udzielenie  gwarancji  wadialnej 

zawierające  nazwę  tylko  jednego  z  konsorcjantów,  bez  dalszego  dookreślenia  podmiotów 

mających brać udział w złożeniu oferty, należy uznać za podanie nieprawdziwych informacji, 

skutkujące w ostateczności nieprawidłowością tak wystawionej gwarancji. 

Podkreślić  należy  iż  w  doktrynie  została  przyjęta  zasada,  że  wadium  wniesione  w 

formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium 

wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie 

może  być  utrudnione.  Wadium  stanowi  bowiem  zabezpieczenie  zamawiającego  i  musi  być 

skuteczne  (  por  wyrok  SO  w  Warszawie  z  14  października  2015  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga 

1313/15 oraz KIO z dnia 17 czerwca 2008 r., o sygnaturze KIO/UZP 537/08 ). 

Odnosząc  się  do  powyższego  podkreślić  należy  iż  płynność  i  pewność  zapłaty 

Zamawiającemu  dochodzonej  kwoty  wadialnej  zależy  w  dużej  mierze  od  zajętego 

str. 9 

stanowiska  w  tej  sprawie  przez  gwaranta.  Niewątpliwym  jest,  ze  gwarant  za  usługę 

wystawienia gwarancji pobiera stosowne wynagrodzenie, którego wysokość jest zależna od 

wielu  okoliczności,  a  w  szczególności  od  ryzyka  wypłaty  kwoty  wynikającej  z  gwarancji 

wadialnej Zamawiającemu oraz sytuacji ekonomiczno- finansowej podmiotu wnioskującego o 

jej  wystawienie.  Z  uwagi  na  szeroki  zakres  ponoszonej  odpowiedzialności  gwarant  przed 

akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo 

kondycję ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w 

przetargu  ma  być  zabezpieczony.  Wynik  tego  badania  przesądza  o  akceptacji  wniosku  o 

wystawienie  dokumentu  gwarancji,  a  także  o  wysokości  wynagrodzenia,  jakie  z  tego  tytułu 

pobierze  gwarant.  Dlatego  też  trudno  uznać  za  zasadny  pogląd,  że  gwarant  wypłaci 

Zamawiającemu  kwotę  wadium  także  w  sytuacji,  kiedy  wystąpią  okoliczności  nieznane 

gwarantowi  na  etapie  wystawiania  gwarancji  i  nie  znajdujące  odzwierciedlenia  w  ustalonej 

stawce wynagrodzenia. Za ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie sygn.. V Ga 205/16 

stwierdzić  należy  iż  „Niewątpliwie  większa  liczba  wykonawców  oznacza  większe  ryzyko 

gwaranta,  co  zapewne  przekłada  się  na  zwiększone  prowizje,  których  żąda  gwarant  od 

wykonawcy. Inaczej mówiąc, gwarant musi mieć pełną wiedzę, co do tego, kogo ubezpiecza 

i od czego ubezpiecza”.  

Dlatego  też  Izba  uznaje,  że  niewątpliwe  roszczenie  Zamawiającego,  wynikające  z 

gwarancji ubezpieczeniowej, powstaje w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści 

gwarancji,  zarówno  jeśli  chodzi  o  jej  zakres  przedmiotowy  jak  i  podmiotowy.  Zdaniem  Izby 

przenoszenie odpowiedzialności gwaranta na okoliczności w niej nie przewidziane lecz tylko 

podobne,  jest  niczym  innym  jak  próbą  rozszerzającej  interpretacji  treści  gwarancji.  W  tej 

materii Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 

stwierdził,  iż  biorąc  pod  uwagę  stanowisko  iż  gwarancja  występująca  we  współczesnym 

obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową. Dlatego też umowa winna 

zawierać  precyzyjnie  określone  elementy  przedmiotowo  istotne,  które  nie  będą  dawały  jej 

stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji.  

W  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  znaczenie  ma  wyłącznie 

stosunek  pomiędzy  gwarantem,  a  Zamawiającym  jako  beneficjentem,  którego  treść  wynika 

z listu  gwarancyjnego.  Z  żadnego  przepisu  ustawy  Pzp  w  tym  i  z  art.  23  nie  wynika,  aby 

pomiędzy  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  zachodził  węzeł 

odpowiedzialności solidarnej. Ustawa Pzp w art. 141 ustanawia solidarną odpowiedzialność 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  dopiero  za  wniesienie 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy i za wykonanie umowy. Złożenie oferty przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  może  być  uznane  za 

zaciągnięcie  zobowiązania,  za  które  odpowiadają  solidarnie, gdyż  nie  ma  w  tym  przypadku 

str. 10 

wspólnego  dla  tych  wykonawców  mienia.  Trudno  uznać  również  za  zasadne  wywodzenie 

solidarnej  odpowiedzialności  członków  konsorcjum  wobec  Zamawiającego  w  oparciu  o 

przepis art. 370 i 380 kc. Po pierwsze przepisy kodeksu cywilnego  stosowane  w  zakresie 

zamówień poprzez art. 14 Pzp maja zastosowanie tylko do czynności podejmowanych przez 

Zamawiającego  i  wykonawców,  natomiast,  aby  nastąpiła  wypłata  wadium  konieczna  jest 

czynność podmiotu trzeciego tj. gwaranta.  Twierdzenie, iż art. 370 kc. ma zastosowanie, bo 

wspólny  majątek  istnieje,  jest  nieprawdziwe  –  jeśli  nawet  uznać,  iż  takim  majątkiem  będzie 

powstająca w momencie wyboru umowy wierzytelność do zawarcia umowy, to zazwyczaj już 

w  momencie  żądania  zapłaty  wadium  przewidzianego  w  przepisie  art.  46  ust.  4a,  taka 

„wierzytelność”  zwykle  nie  istnieje,  gdyż  nastąpiło  już  np.  wykluczenie  wykonawcy  z 

postepowania.  

Na  potwierdzenie  powyższego  stanowiska  Izby  zasadnym  jest  przywołanie 

stanowiska  SO  w  Olsztynie  (pow.  cyt.),  wydanego  w  podobnym  stanie  faktycznym    Sąd 

stwierdził  iż:  nie  ma  wątpliwości,  iż  odpowiedzialność  solidarna  członków  konsorcjum 

powstaje  dopiero  po  zawarciu  umowy  z  zamawiającym,  a  nie  na  etapie  ubiegania  się  o 

zamówienie.  Treść  przepisu  artykułu  141  ustawy  nie  może  tu  rodzić  żadnych  wątpliwości. 

Zgodnie  z  treścią  artykułu  369  kpc,  kodeksu  cywilnego,  zobowiązanie  jest  solidarne,  jeżeli 

wynika  z  ustawy  lub  z  czynności  prawnej.  Niewątpliwie  odpowiedzialność  solidarna 

wykonawców  wobec  zamawiającego  na  etapie  wykonania  umowy  ma  swoje  źródło  w 

ustawie,  we  wskazanym  wyżej  przepisie  artykułu  141  ustawy.  Z  kolei  z  treści  artykułu  23 

ustęp  1  ustawy  nie  wynika  odpowiedzialność  solidarna  członków  konsorcjum.  Źródłem 

solidarnej odpowiedzialności nie jest w tym przypadku ustawa. Nie jest nim także czynność 

prawna,  bowiem  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie  między  konsorcjantami  a 

zamawiającymi  nie  doszło  do  zawarcia  żadnej  umowy,  a  jedynie  umowa  mogłaby  być  taką 

czynnością prawną.

Odnośnie  podnoszonego przez Zamawiającego abstrakcyjnego charakter gwarancji, 

który  daje  Zamawiającemu  podstawę  do  żądania  zapłaty  kwoty  gwarancji  bez  możliwości 

ustalania  przez  gwaranta  z  jakiego  powodu  kwota  wadium  ma  być  wypłacona,  stwierdzić 

należy  iż  ze  względu  na  abstrakcyjność  gwarancji,  treść  gwarancji  musi  być  precyzyjna  i 

jasna, bowiem wyłącznie gwarancja jest podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta 

oraz uprawnień beneficjanta.  

Zatem  gwarancja,  jak  wskazał  w  ww.  wyroku  z  dnia  20  września  2013  roku  o 

sygnaturze  II  CSK  670/12  Sąd  Najwyższy  iż  umowa  gwarancji  winna  zawierać  precyzyjnie 

określone  elementy  przedmiotowo  istotne,  które  nie  będą  dawały  jej  stronom,  czyli 

beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. 

str. 11 

 Dlatego  też  zdaniem  Izby  w  dokumencie  gwarancji  winny  być  wskazane  podmioty 

należące  do  konsorcjum  lub  co  najmniej  informacja,  że  zleceniodawca  gwarancji  składa 

ofertę  w  ramach  konsorcjum,  a  fakt  ten  został  zaakceptowany  przez  gwaranta.  W  innym 

wypadku  gwarant  może  odmówić  wypłaty  sumy  gwarancyjnej,  gdy  przesłanki  przepadku 

wadium  dotyczą  niewymienionego  w  niej  podmiotu.  Bezwarunkowość  nie  oznacza,  że 

gwarant  ponosi  odpowiedzialność  za  zdarzenia,  których  nie  objął  ochroną,  w  tym  za 

działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. 

Przedłożone  przez  Przystępującego  na  etapie  rozprawy  pismo  gwaranta  z  dnia 

14.07.2016 r.  będące uzupełniającym  oświadczeniem  gwaranta  nie ma  żadnego  znaczenia 

dla rozpatrywanej sprawy.

 Dokument wadium nie podlega uzupełnieniu, gdyż nie mieści się 

on  w  katalogu  dokumentów  podlegających  uzupełnieniu,  nie  stanowi  on  też  treści  oferty,  a 

więc nie dotyczą go przepisy o poprawianiu omyłek. 

Zdaniem  Izby  nie  można  także  podzielić  prezentowanego  przez  Przystępującego 

stanowiska, że skoro jeden z konsorcjantów wg umowy konsorcjum działał jako pełnomocnik 

całego  konsorcjum,  to  wystarczająca  była  gwarancja,  w  której  tylko  ten  pełnomocnik  został 

wskazany.  Z  faktu  udzielenia  pełnomocnictwa  wynika  tylko  tyle,  że  umocowany  podmiot  - 

lider konsorcjum może samodzielnie zawrzeć umowę gwarancji w imieniu konsorcjum, z tym 

jednak zastrzeżeniem, że powinno to  znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji. W 

przedmiotowym  dokumencie  gwarancji  brak  jest  jakiejkolwiek  wzmianki  o  tym  iż 

przystępujący będzie składał ofertę w ramach konsorcjum. 

Reasumując  powyższe  Izba  stwierdza,  że  wniesienie  wadium  należy  uznać  za 

prawidłowe,  jeżeli  daje  ono  Zamawiającemu  niewątpliwą  możliwość  skutecznego 

zrealizowania  swoich  roszczeń  w przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających 

zatrzymanie  wadium,  wtedy  bowiem  spełnia  ono  swoją  zabezpieczającą  rolę.  W 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  i  prawnym  złożona  przez  Przystępującego  gwarancja 

ubezpieczeniowa takiej pewności Zamawiającemu nie zapewniała. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, 

kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na 

wynik postepowania, co  miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.   

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191  ust.2  i  192  ust.  2  i  3  pkt.1 

ustawy 

Pzp,     

str. 12 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr 

41 poz. 238).   

Przewodniczący: 

….………………… 

                                    Członkowie:  

……………………. 

                                   ……………………