KIO 1215/16 WYROK dnia 21 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1215/16 

WYROK 

z dnia 21 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Luiza Łamejko 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  lipca  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  lipca  2016  r.

  przez  wykonawcę  Eurovia 

Polska  S.A.,  ul.  Szwedzka  5,  Bielany  Wrocławskie,  55-040  Kobierzyce  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Województwo  Lubuskie  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich,  

Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra 

przy udziale wykonawcy

 Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 

5A,  52-200  Wrocław  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę

  Eurovia  Polska  S.A.,  ul.  Szwedzka  5, 

Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  Eurovia 

Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce tytułem wpisu 

od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy 

Eurovia  Polska  S.A.,  ul.  Szwedzka  5,  Bielany 

Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce na rzecz Województwa Lubuskiego – Zarządu Dróg 

Wojewódzkich,  Al.  Niepodległości  32,  65-042  Zielona  Góra  kwotę  3 728  zł  52  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  siedemset  dwadzieścia  osiem  złotych  pięćdziesiąt  dwa  grosze) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 1215/16 

U z a s a d n i e n i e 

Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej: „zamawiający”) prowadzi  

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

budowę obwodnicy miejscowości Rzepin w ciągu dróg wojewódzkich nr 134 i 139 (dojazd do 

węzła  A2).  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: 

„ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  13  kwietnia  2016  r.  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją  2016/S 072-125355.  

W dniu 6 lipca 2016 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. (dalej: „odwołujący”) wniósł do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  następujących  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego: 

niezgodnej  z  przepisami  Pzp  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, 

pomimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona; 

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89  

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  tj.  odrzucenia  oferty  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  

jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); 

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89 

ust  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  tj.  odrzucenia  oferty  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o., 

której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy 

Pzp, tj. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się 

o udzielenie zamówienia; 

art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  z  naruszeniem 

przepisów ustawy Pzp; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  STRABAG 

Infrastruktura Południe Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  STRABAG 

Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.,  pomimo,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 12 podpunkt 

1 SIWZ cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy 

sporządzony na formularzu cenowym, który stanowił załącznik do oferty. Stosownie do treści 

postanowienia § 8 ust. 2 umowy kosztorys ofertowy (formularz cenowy) należało sporządzić 

metodą  kalkulacji  uproszczonej.  Natomiast  zgodnie  z  treścią  punktu  12  podpunkt  5  SIWZ 

cena  jednostkowa  powinna  była  obejmować  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia.  Dodatkowo,  jak  zauważył  odwołujący,  zgodnie  z  treścią  punktu  12 

podpunktu  4  SIWZ,  w  cenie  jednostkowej  netto  wykonawca  powinien  był  uwzględnić 

wszystkie  koszty  wymienione  w  podstawie  płatności  określone  w  odpowiedniej  ST, 

przypisanej  danej  pozycji  oraz  ST  Wymagania  Ogólne,  a  cena  jednostkowa  powinna 

stanowić  sumę  wszystkich  planowanych  do  poniesienia  kosztów  tej  pozycji.  Ponadto,  jak 

wskazał odwołujący, powyższy zapis ustanawiał zakaz przenoszenia elementów składowych 

ceny  jednostkowej  do  innych  pozycji  elementów  rozliczeniowych,  a  zatem  cena  oferty  była 

wynikiem  iloczynu  cen  jednostkowych  i  ilości  jednostek  obmiarowych.  Mając  na  uwadze 

powyższe odwołujący stwierdził, że ceny jednostkowe powinny być skalkulowane w sposób 

rzetelny i opierać się na rynkowych przesłankach. 

W  ocenie  odwołującego,  kilka  z  kluczowych  pozycji  kosztorysu  ofertowego  firmy 

STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  zostało  wycenionych  w  całkowitym  oderwaniu 

od ich realnej wartości. Szczególne zastrzeżenia odwołujący zgłosił wobec pozycji 64 (wykop 

oraz przekop wykonany na odkład) i 68 (zakup i dostawa gruntu do wbudowania w nasyp -  

z materiału z wykopu) Kosztorysu ofertowego (formularza cenowego). Odwołujący wskazał, 

iż w jego ocenie cena jednostkowa określona w punkcie 68 kosztorysu ofertowego jest ceną 

wyjątkowo  niską.  Mając  na  uwadze  jej  wysokość  zauważył,  że  STRABAG  Infrastruktura 

Południe  Sp.  z  o.o.  uznała,  iż  możliwe  jest  zakupienie  i  dostawa  gruntu  do  wbudowania  

w  nasyp  za  kwotę  2,04  zł  za  m³.  Zdaniem  odwołującego,  powyższa  cena  jest  nierynkowa 

oraz absurdalnie niska, na co wskazuje choćby porównanie cen jednostkowych ww. pozycji 

zawartych w ofertach innych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie: 

odwołujący - 23,01 zł za m³, 

konsorcjum  firm  Infrakom  Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  i  Infrakom  Sp.  z  o.o.  -  20,90  

za m³, 

konsorcjum  firm  Exalo  Drilling  i  Drogbud  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  

Sp. z o.o. - 27,01 zł za m³, 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A. - 18,40 zł m³, 

konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo 

Transportu i Maszyn Drogowych S.A. - 20,00 zł za m³, 

BUDIMEX S.A. - 16,53 zł za m³, 

MUSING BUD Sp. z o.o. Sp. K. - 33,44 zł za m³. 

Odwołujący zauważył również, iż nawet przy założeniu, że dany wykonawca posiada 

własną  żwirownię  w  bliskiej  okolicy  od  miejsca  planowanej  inwestycji,  z  której  to  czerpał 

będzie materiał na jej wykonanie, to i tak określona przez STRABAG Infrastruktura Południe 

Sp.  z  o.o.  cena  w  wysokości  2,04  zł  za  m³  jest  bardzo  zaniżona  i  nie  odpowiada  realnie 

ponoszonym  wydatkom  związanym  z  pozyskaniem  i  dostawą  materiału  do  wbudowania  

w  nasyp.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  oprócz  kosztów  związanych  z  pozyskaniem 

materiału  bądź  przez  jego  wydobycie,  bądź  przez  jego  zakup,  wykonawca  ponosił  będzie 

koszty transportu materiału do miejsca planowanej inwestycji. Wedle wyliczeń odwołującego, 

cena za opisaną powyżej pozycję nie powinna być niższa aniżeli 19,60 za m³, tj. ponad 9 - 

krotnie  wyższa  aniżeli  określiła  ją  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  Na  dowód 

powyższego odwołujący złożył ofertę podwykonawcy L.T.. 

Zdaniem  odwołującego,  niskie  stawki  jednostkowe  ww.  pozycji  kosztorysowych 

ś

wiadczą, iż STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. nie uwzględniła w nich wszystkich 

czynników cenotwórczych, Tym samym, oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. 

Niskie  stawki  ww.  pozycji  kosztorysowych  mogą  świadczą,  w  ocenie  odwołującego,  iż 

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. stosuje ceny, których wysokość jest niższa od 

kosztów  koniecznych  do  poniesienia  celem  wykonania  robót  zgodnie  ze  wymaganiami 

zamawiającego.  Tym  samym  jego  działania  mogą  nosić  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  15  ust  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.). 

Odwołujący  zauważył,  że  w  doktrynie  przyjmuje  się,  iż  art.  15  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji ma za zadanie chronić wolny dostęp do rynku przedsiębiorców, który 

stanowi  immanentną  cechę  konstytucyjnej  zasady  wolności  działalności  gospodarczej  

(art.  22  Konstytucji).  Zgodnie  zaś  z  orzecznictwem  sądów  powszechnych,  w  sytuacji,  gdy 

stan  faktyczny  sprawy  wypełnia  hipotezę  normy  wynikającej  z  art.  15  ust.  1-  5  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  to  nie  jest  konieczne  dodatkowo  wykazywanie,  że  

w  następstwie  któregokolwiek  z  zachowań  określonych  w  pkt  1-5  tego  przepisu  doszło  do 

utrudniania  innym  przedsiębiorców  dostępu  do  rynku  (wyrok  Sądu  Apelacyjnego  

w Warszawie, sygn. akt I ACa 1040/12 oraz wyrok SN, sygn. akt I CSK 147/12). Koniecznym 

jest  zatem  zaistnienie  takiej  sytuacji,  w  której  wykonawca  zamierza  realizować  zamówienie 

poniżej  kosztów  własnych.  Ponadto  zachowanie  wykonawcy  musi  być  nakierowane  na 

wyeliminowanie  innych  przedsiębiorców  danych  świadczeń.  W  przekonaniu  odwołującego, 

zachowanie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyrażające się w określeniu ceny 

zakupu  i  dostawy  materiału  poniżej  kosztów  własnych  odpowiada  opisanemu  powyżej 

przykładowi czynu nieuczciwej konkurencji.  

Ponadto,  w  ocenie  odwołującego,  oferta  przedłożona  przez  spółkę  STRABAG 

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wypełnia również przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji 

opisanego  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  bowiem  

z  uzasadnieniem  wyroku  KIO  z  dnia  14  czerwca  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1240/13  „Zgodnie  

z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  do  której  odsyła  ustawa  Pzp, 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wyczerpuje  m.in.  takie  działanie  przedsiębiorcy, 

które  jest  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Przy  czym  działanie  to  nie  musi  jednocześnie 

wyczerpywać  znamion  stypizowanych  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  wyraźnie 

wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy)”. 

W  dalszej  części  Izba  definiuje  jak  należy  rozumieć  pojęcie  dobrych  obyczajów  i  tak  dobre 

obyczaje  to  pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się  do  zasad  słuszności, 

moralności, etyki i zasad współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców 

prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia 

wykonawców  od  przestrzegania  ww.  reguł.  Wręcz  przeciwnie,  obowiązek  przestrzegania 

dobrych  obyczajów  nałożył  na  przedsiębiorców  sam  ustawodawca  w  art.  17  ustawy  

o  swobodzie  działalności  gospodarczej.  Niewątpliwe  ubieganie  się  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  mieści  się  w  zakresie  prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Przywołany 

przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej 

konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. 

Odwołujący  stwierdził,  mając  powyższe  na  uwadze,  że  postępowanie  wykonawcy 

polegające  na  oszacowaniu  cen  na  bardzo  niskim,  wręcz  symbolicznym  poziomie,  ma  na 

celu  doprowadzenie  do  sytuacji,  w  której  ten  właśnie  wykonawca  uzyska  zamówienie,  

a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na 

rynku, otrzymują mniejszą liczbę punktów i zostają pozbawieni możliwości realizacji danego 

kontraktu.  Powyższe,  w  ocenie  odwołującego,  stanowi  naruszenie  dobrych  obyczajów 

kupieckich,  a  ponadto  narusza  interes  innych  przedsiębiorców.  Żaden  z  przedsiębiorców 

oferując  rzetelne  i  rynkowe  ceny  nie  może  konkurować  z  wykonawcą,  który  zamierza 

zrealizować  prace  za  symboliczną  cenę.  Mając  powyższe  na  uwadze  odwołujący  uznał,  że 

działanie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  podał  ponadto,  że  wyżej  opisane  zachowanie  STARBAG  Infrastruktura 

Południe  Sp.  z  o.o.  polegające  na  zaniżeniu  części  stawek  nie  jest  regułą,  bowiem 

zdecydowanie  odmienne,  tj.  znacznie  wysoko  w  stosunku  do  rzeczywistych  kosztów, 

STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  wyceniała  pozycję  64  kosztorysu  ofertowego. 

Koszt ww. pozycji, tj. wykopy oraz przekop wykonywany na odkład stanowi kwotę 24,89 zł za 

m³.  Dla  porównania  odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  ofert  pozostałych  wykonawców 

pozycja ta została wyceniona na: 

odwołujący - 6,58 zł za m³, 

konsorcjum  firm  Infrakom  Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  i  Infrakom  Sp.  z  o.o.  -  6,15  zł  

za m³, 

konsorcjum  firm  Exalo  Drilling  i  Drogbud  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  

Sp. z o.o. - 2,70 zł za m³, 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A - 11,04 zł za m³, 

konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo 

Transportu i Maszyn Drogowych SA - 4,00 zł za m³, 

BUDIMEX S.A. - 5,02 zł za m³, 

MUSING BUD Sp. z o.o. Sp. K. - 4,84 zł za m³. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  ww.  różnica  ceny  jednostkowej  zaoferowanej 

przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wynika prawdopodobnie z przeniesienia 

kosztów za zakup i dostawy gruntu do wbudowania w nasyp (pozycja kosztorysu ofertowego 

68) do stawki za wykopy oraz przekopy wykonane na odkład (pozycja kosztorysu ofertowego 

64). Powyższe działanie pozwoliło STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. zaoferować 

niższą  cenę  aniżeli  pozostali  wykonawcy,  którzy  w  profesjonalny  sposób  z  zachowaniem 

należytej staranności i wymaganej przyzwoitości skalkulowali ceny swoich ofert. Zachowanie 

takie, jak zaznaczył odwołujący, jest sprzeczne z postanowieniami określonymi w punkcie 12 

SIWZ podpunkt 4 (opis sposobu obliczenia ceny) – postanowienie to zabrania przenoszenia 

elementów  składowych  cen  jednostkowych  do  innych  pozycji  elementów  pozycji 

rozliczeniowych.  Ponadto  odwołujący  przypuszcza,  że  STRABAG  Infrastruktura  Południe  

Sp. z o.o. ustaliła tę pozycję w kosztorysie (pozycja 64) ofertowym na tak wysokim poziomie, 

ponieważ zamierza wykorzystać fakt niedoszacowania przez zamawiającego jednostkowych 

ilości  określonych  w  formularzu  cenowym  będącym  załącznikiem  do  oferty.  Odwołujący 

nadto  wskazał,  że  przewidywać  należy  zaistnienie  sytuacji,  która  doprowadzi,  że  finalne 

wynagrodzenie należne STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. będzie wyższe, aniżeli 

wynagrodzenie, które z wykonanie przedmiotowej inwestycji otrzymałby odwołujący. 

Zdaniem  odwołującego,  opisana  powyżej  manipulacja  stawkami  kosztorysu 

polegająca  na  zaniżaniu  cen  jednostkowych  robót  budowlanych,  a  zawyżaniu  innych  cen 

jednostkowych,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  zobowiązuje  zamawiającego  do 

odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, działanie 

STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  polegające  na  manipulacji  stawkami  stanowi 

działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  podjęte  w  celu  polepszenia  swojej  sytuacji  przy 

realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu przedsiębiorców, 

którzy  złożyli  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  jak  i  potencjalnych  wykonawców,  którzy 

mogliby  złożyć  oferty  w  postępowaniu.  W  ocenie  odwołującego,  działanie  STRABAG 

Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  narusza  postanowienia  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że  w danym 

przypadku  mamy  do  czynienia  z  nieuczciwymi  praktykami.  Odwołujący  wskazał,  że  dobre 

obyczaje, o których mowa w ww. przepisie wskazują na działanie, które może prowadzić do 

zniekształcenia  określonych  interesów  i  zachowań  gospodarczych  w  przeciętnych 

warunkach  praktyki  rynkowej,  które  jednocześnie  prowadzi  do  pogorszenia  sytuacji  innego 

przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wycena  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  powinna  być 

realna  -  wskazują  na  to  postanowienia  SIWZ  oraz  ST.  W  ocenie  odwołującego,  brak 

uwzględnienia  realnych  kosztów  potwierdza  brak  dołożenia  określonej  staranności 

zawodowej  po  stronie  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.,  która  dokonała  tylko 

formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji. Takiego działania nie można, zdaniem 

odwołującego,  uznać  za  normalne,  konkurencyjne  działanie  wykonawcy  ubiegającego  się  

o  zamówienie.  Konkurencja,  także  na  rynku  zamówień  publicznych,  powinna  bowiem 

cechować  się  uczciwymi  zwyczajami  i  praktykami  po  stronie  przedsiębiorców 

zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Jak wskazał odwołujący, stwierdzenie działania 

naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu 

innego  przedsiębiorcy,  należy  oceniać  za  wypełnienie  podstaw  do  uznania,  że  STRABAG 

Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  co  winno 

skutkować odrzuceniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  toku  postępowania  zamawiający  jest  zobowiązany 

do  dołożenia  należytej  staranności  w  celu  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Odwołujący 

przywołał  wyrok  Sądu  Okręgowy  w  Bydgoszczy  z  dnia  25  stycznia  2006  r.,  sygn.  akt  

II  Ca  693/05,  w  którym  stwierdzono,  że  zamawiający  obowiązany  jest  eliminować  oferty 

stanowiące  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji bądź naruszające postanowienia z ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie 

konkurencji  i  konsumentów.  Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  w  przedmiotowym 

postępowaniu nie wykonał ciążących na nim obowiązków.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  

z załącznikami, treść oferty złożonej przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., jak 

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  rozpoznawane  przez  Izbę  odwołanie  dotyczy  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  zostało  wszczęte  po  dniu  19  października  

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  1232).  Uwzględniając  dyspozycję  

art.  3  wskazanej  ustawy,  Izba  rozpoznała  niniejsze  odwołanie  w  oparciu  o  przepisy  ustawy 

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

podlega ono uwzględnieniu.  

Nie  potwierdziły  się  zarzuty  niezgodności  oferty  STRABAG  Infrastruktura  Południe 

Sp.  z  o.o.  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  popełnienia  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie  wysokości  stawki  zaoferowanej  w  poz.  68  formularza 

cenowego.

  Izba  wzięła  pod  uwagę  złożone  przez  STRABAG  Infrastruktura  Południe  

Sp.  z  o.o.  na  rozprawie  oświadczenie,  iż  była  podwykonawcą  głównego  wykonawcy 

autostrady  A2  na  odcinku  Świecko  –  Nowy  Tomyśl  i  posiada  zaplecze  budowy  

w miejscowości Rzepin. Wykonawca oświadczył również, że w odległości 2,5 km od miejsca, 

w 

którym 

ma 

być 

realizowana 

inwestycja 

stanowiąca 

przedmiot 

zamówienia 

zmagazynowany  jest  materiał,  który  zostanie  wykorzystany  przy  realizacji  tej  inwestycji. 

Oświadczenie  to  zostało  poparte  ofertą,  jaką  otrzymała  STRABAG  Infrastruktura  Południe 

Sp. z o.o. na dostawę materiału objętego pozycją 68 formularza ofertowego. Treść tej oferty 

jednoznacznie  potwierdza  realność  zaoferowanej  przez  STRABAG  Infrastruktura  Południe 

Sp.  z  o.o.  stawki.  Oferta  ta  została  zastrzeżona  przez  STRABAG  Infrastruktura  Południe  

Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  stąd  brak  jest  możliwości  szczegółowego 

odniesienia się do jej treści. Jednocześnie, dowodu na okoliczność, iż stawka zaoferowana 

przez  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  jest  zaniżona  nie  może  stanowić  oferta 

podwykonawcy  złożona  odwołującemu,  jako  że  nie  uwzględnia  ona  indywidualnych 

czynników  mających  wpływ  na  wysokość  stawki  dostępnych  STRABAG  Infrastruktura 

Południe Sp. z o.o.  

Za  nie  udowodniony  Izba  uznała  również  zarzut  niezgodności  oferty  STRABAG 

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz 

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie wysokości stawki zaoferowanej w poz. 

64  formularza  cenowego.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  iż  wysokość  tej  stawki 

wynika z przeniesienia kosztów na zakup i dostawy gruntu do wbudowania w nasyp (poz. 68 

formularza  ofertowego)  do  stawki  za  wykopy  oraz  przekopy  wykonane  na  odkład  (poz.  64 

formularza  ofertowego).  Twierdzenie  to  nie  może  się  ostać  także  wobec  wykazania  przez 

STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  realności  stawki  z  poz.  68  formularza 

ofertowego.  Odwołujący  nie  dowiódł  również,  że  zamawiający  niewłaściwie  oszacował 

jednostkowe  ilości  przewidziane  w  przedmiotowej  pozycji,  co  miałoby  być  wykorzystane 

przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. do manipulowania stawkami. Twierdzenie 

to nie zostało poparte przez odwołującego jakąkolwiek analizą czy dowodami. Izba zgodziła 

się z odwołującym, iż wycena poszczególnych pozycji powinna być rzeczywista. Izba uznała 

jednak,  że  o  nierealności  stawki  nie  może  świadczyć  li  tylko  okoliczność,  iż  STRABAG 

Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  zaproponowała  wyższą  stawkę  w  pozycji  64  formularza 

ofertowego niż pozostali wykonawcy. Indywidualna kalkulacja oferowanej ceny jest prawem 

wykonawcy,  które,  o  ile  nie  narusza  przepisów  prawa  oraz  reguł  postępowania  ustalonych 

przez  zamawiającego,  nie  powinno  podlegać  ograniczeniu.  O  kalkulowaniu  stawek  według 

uwarunkowań  dostępnych  każdemu  wykonawcy  z  osobna  świadczą  złożone  przez 

odwołującego,  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.,  jak  też  zamawiającego 

zestawienia  stawek  oferowanych  przez  poszczególnych  wykonawców  w  różnych 

postępowaniach.   

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  stwierdziła,  że  nie  znalazł  potwierdzenia  zarzut 

naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.  

W konsekwencji  powyższego,  nie  potwierdziły  się  również  zarzuty  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  przez  nierówne  traktowanie  wykonawców  oraz 

udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.    

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      …………………