KIO 1216/16 WYROK dnia 26 lipca 2016 r.

Sygn. akt KIO 1216/16 

WYROK 

z dnia 26 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

     Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

     Protokolant: 

 Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  lipca  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energy Management and Conservation Agency 

S.A., 

ul. 

Wiejska 

Warszawa; 

Linux 

Polska 

Sp. 

z 

o.o.,  

Al. Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Najwyższa  Izba  Kontroli,  

ul. Filtrowa 57, 02-056 Warszawa  

przy  udziale  wykonawcy:  Media  Sp.  z  o.o.,  ul.  Piotrowicka  61,  40-723  Katowice 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Energy Management and Conservation Agency S.A., ul. Wiejska 20, 00-490 

Warszawa; Linux Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa, i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Energy  Management  and  Conservation 

Agency  S.A.,  ul.  Wiejska  20,  00-490  Warszawa;  Linux  Polska  Sp.  

z o.o., Al. Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa – tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

   Przewodniczący: ……………………………….. 

Sygn. akt KIO 1216/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Najwyższa Izba Kontroli z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  

„Dostawa oraz wdrożenie systemu typu Security Information and Event Management (SIEM), 

wraz  z  serwisem  producenta  oraz  asystą  techniczną  Wykonawcy”,  (nr  ref.  zamawiającego: 

BGO- BGZ.261.007.2016.PCh), na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej 

dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 19.04.2016 r., nr 2016/S 076-133392. 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Energy 

Management  and  Conservation  Agency  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie;  Linux  Polska  Sp.  

z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego, 

wskazując zaniechania: 

1)  odrzucenia  oferty  z  dnia  24  maja  2016  r.  złożonej  przez  wykonawcę  MEDIA  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Katowicach,  pomimo  że  wykonawca  nie  spełnił  warunków  zamieszczonych  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”); 

2) odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie 

wykazu  zamówień  i  dowodów  potwierdzających,  że  zamówienia  zostały  wykonane 

należycie; 

3)  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  ceny  zawartej  w  ofercie 

wykonawcy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień 

publicznych („ustawa Pzp” lub „ustawa”): 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zakresie  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  pomimo 

niespełnienia warunków SIWZ;  

2) art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 3 przez uznanie, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje w 

zakresie rażąco niskiej ceny (załączniki od nr 1 do nr 10 do pisma wykonawcy z dnia 21 

czerwca  2016  r.)  oraz  dokumenty  w  zakresie  wykazu  zamówień  i  dowodów 

potwierdzających, że zamówienia te zostały wykonane należycie, zamieszczone w ofercie 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  pomimo  faktu,  że  wykonawca  nie  uzasadnił  

w sposób należyty utajnienia treści tych dokumentów;  

3)  art.  7  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu  złożonej  przez 

wykonawcę, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;  

4) naruszenie innych przepisów, wskazanych bądź wynikających z dalszej treści odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;  

2) odtajnienia informacji zawartych w ofercie oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w 

ofercie wykonawcy;  

3) odrzucenia oferty wykonawcy;  

4)  powtórnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej 

spośród ofert nieodrzuconych. 

Uzasadnienie zarzutów.  

I.  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy  pomimo  faktu,  że  oferta  podlegała 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 

Zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  określonymi  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Opis 

przedmiotu zamówienia, część III Specyfikacja minimalnych wymagań zamawiającego, punkt 

2 Wymagania dla minimalnej funkcjonalności Systemu, punkt 2.1. Wymagania funkcjonalne 

dla Systemu: 

- pkt 2.1.15 System musi umożliwiać prezentację logu o zdarzeniu w interfejsie użytkowania 

w takiej formie, w jakiej ten log został przesłany do Systemu; 

- pkt 2.1.22 System musi umożliwiać parsowanie logów o długości co najmniej 10000 znaków 

oraz zawierających więcej niż jedną linię. 

- pkt 2.1.30 Reguły korelacji powinny być tworzone i zarządzane w interfejsie systemu, bez 

potrzeby użycia dodatkowych narzędzi firm trzecich.  

Wykonawca  zaoferował  system,  którego  producentem  jest  RSA  (RSA  Security 

Analitycs). Zaoferowany system nie spełnia wymagań opisanych z załączniku nr 1, część III, 

punkt 2, punkt 2.1, ppkt 2.1.15, 2.1.22, 2.1.30. 

Na  dowód  powyższego  odwołujący  przedłożył  dokumenty  pochodzące  z  oficjalnej 

strony  producenta  systemu  RSA,  zawierające  odpowiedzi  udzielone  przez  wsparcie 

techniczne producenta użytkownikom systemu RSA. Materiał dotyczy oferowanego produktu 

(Security  Analytics),  odpowiedzi  zostały  udzielone  4  maja  2016  r.  i  14  czerwca  2016  r. 

Załączone dowody jednoznacznie wskazują, że system zaoferowany przez wykonawcę nie 

umożliwia  parsowania  logów  zawierających  więcej  niż  jedną  linię  (naruszenie  wymogu 

wskazanego w punkcie 2.1.22, dowód – załącznik nr 5) oraz, że wymaga użycia dodatkowych 

narzędzi 

firm 

trzecich 

(naruszenie 

wymogu 

wskazanego  

w punkcie 2.1.30, dowód – załącznik nr 6). Zgodnie z informacją serwisu RSA (dowód nr 5): 

System RSA nie może połączyć wieloliniowych logów samodzielnie. 

Potwierdzeniem,  że  system  wymaga  użycia  dodatkowych  narzędzi  firm  trzecich  jest 

odpowiedź  producenta  systemu,  udzielona  zamawiającemu  dnia  20  czerwca  2016  r.:

  Logi 

zawierające  więcej  niż  jedną  linię  oraz  logi  o  długości  powyżej  10000  znaków  są  jak 

najbardziej  wspierane  przez  system  RSA.  Wspieranie  to  może  być  realizowane  poprzez 

Logstash  lub  skrypt  (w  Log  Dekoderze  -  element  RSA  lub  źródle  zdarzenia).  Dowód: 

odpowiedź RSA The Security Division of EMC z dnia 20 czerwca 2016 r. (załącznik nr 7 do 

odwołania).  

Powyższa  odpowiedź  potwierdza  wprost  niespełnienie  przez  oferowany  przez 

wykonawcę system wymogu zamawiającego określonego w załączniku nr 1, część III, punkt 

2,  punkt  2.1,  ppkt  2.1.30.  W  szczególności  wymienione  elementy  Logstash  i  skrypt  nie 

stanowią integralnej części systemu RSA. 

Potwierdzeniem  powyższej  tezy  jest  również  załącznik  nr  6  do  odwołania  stanowiący 

odpowiedź  oficjalnego  wsparcia  RSA  na  problem  użytkownika  dotyczący  obsługi 

wielolinijkowego  komunikatu  pochodzącego  z  aplikacji  Oracle  Weblogic.  Zgodnie  

z odpowiedzią serwisu rozwiązaniem problemu obsługi wielu linijek jest użycie dodatkowego 

narzędzia, które nie jest integralną częścią ofertowanego systemu RSA.  

Powyższe dowody wskazują jednoznacznie, że zaoferowany przez wykonawcę system 

nie spełnia wymogów zamawiającego określonych w SIWZ. 

II. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy (stanowiącym wyjątek od generalnej zasady jawności 

postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1): Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

 Wykonawca nie może zastrzec informacji, o 

których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Wykonawca  w  ofercie  w  ogóle  nie  uzasadnił  utajnienia  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie z dnia 21 czerwca 2016 r. wykonawca (na wezwanie 

zamawiającego) zamieścił lakoniczne uzasadnienie utajnienia informacji zawartych w ofercie 

i  w  załącznikach  do  pisma  z  dnia  21  czerwca  2016  r.,  a  zawierających  informacje 

potwierdzające,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  nie  jest  ceną  rażąco  niską. 

Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego informacje zawarte w załącznikach do 

pisma  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ciężar  wykazania,  że  informacje  zastrzeżone 

przez  wykonawcę  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jednoznacznie  spoczywa  na 

wykonawcy zastrzegającego takie informacje. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz 

wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić 

jednocześnie – wyrok z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2446/15. 

Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu utajnienia zawartym w piśmie, wykonawca nie 

wykazał  m.in.,  że  informacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej,  jak  również  nie  wskazał,  jakie  działania  podjęto  w  stosunku  do 

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w celu zachowania ich poufności. Wykonawca 

nie  zamieścił  również  w  ofercie  uzasadnienia  utajnienia  w  zakresie  wykazu  zamówień  i 

dowodów  potwierdzających,  że  zamówienia  te  zostały  wykonane  należycie.  Odwołujący 

podkreślił, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji należy wykazać łączne spełnienie przez 

te  informacje  wszystkich  przesłanek  określonych  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Wobec powyższego należy uznać, że zarówno informacje zawarte w ofercie, jak 

i  informacje  zawarte  w  załącznikach  do  pisma  są  jawne.  Dowód:  dokumentacja  w  aktach 

postępowania.  

Odwołujący  wskazując,  że  żądania  odwołania  opisane  w  jego  petitum  są  w  pełni 

zasadne, wniósł jak na wstępie. 

Wykaz  załączników  (merytorycznych):  5.  Wydruk  ze  strony  internetowej  RSA: 

https://community.rsa.com/thread/186567 

wraz 

z 

tłumaczeniem 

na 

język 

polski;  

6.  Wydruk  ze  strony  internetowej  RSA:  https://community.rsa.com/docs/DOC-47911  wraz  

z tłumaczeniem na język polski; 7. Odpowiedź RSA The Security Division of EMC z dnia 20 

czerwca 2016 r. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. oddalenie w całości odwołania, 

2.  przeprowadzenie  dowodu  z  pisma  firmy  RSA  EMC

  z  dnia  14.07.2016  r. Wskazując,  że 

ż

aden z zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie, odniósł się 

do poszczególnych zagadnień będących przedmiotem odwołania i podniósł, co następuje:  

Ad 1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty 

złożonej przez wykonawcę MEDIA Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, pomimo że wykonawca 

nie spełnił warunków zamieszczonych w SIWZ. 

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, uznał, że nie 

było  podstaw  do  odrzucenia  oferty  firmy  Media  Sp.  z  o.o.,  gdyż  wybrane  rozwiązanie  firmy 

RSA, zaoferowane przez firmę Media Sp. z o.o. spełnia warunki zawarte w SIWZ. Wskazał, 

ż

e z uwagi na specyficzny przedmiot zamówienia już na etapie przygotowania postępowania 

przeprowadził  rozpoznanie  i  analizę  dostępnych  na  rynku  rozwiązań.  W  ramach  tego 

rozpoznania  wykonał  testy  i  prezentacje  produktów  oferowanych  przez  producentów  

i  dostawców,  w  tym  rozwiązania,  którego  producentem  jest  firma  RSA.  Na  tej  podstawie 

zamawiający  stwierdził,  że  zaoferowany  przez  firmę  Media  Sp.  z  o.o.  system,  którego 

producentem  jest  firma  RSA,  spełnia  wymagania  SIWZ,  także  w  zakresie  punktów:  2.1.15, 

2.1.22  oraz  2.1.30.  Ocena  zamawiającego  znajduje  potwierdzenie  w  dokumentacji 

oferowanego systemu, a także w pismach przesianych przez RSA. Zamawiający zwrócił się 

do przedstawiciela producenta na rynku polskim z prośbą o zajęcie stanowiska i odniesienie 

się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W odpowiedzi – pismo z dnia 14.07.2016 r. – 

przedstawiciel  producenta  potwierdził,  że  system  spełnia  wymagania  postawione  przez 

zamawiającego,  a  stanowisko  odwołującego  jest  niezasadne  i  zawiera  błędną  interpretację 

SIWZ. Odwołujący popiera swoje tezy informacjami z forum dyskusyjnego. Nie jest to źródło 

wiarygodne  i  nie  może  stanowić  podstawy  do  skutecznego  zakwestionowania  danego 

rozwiązania  ze  względu  na  nieznany  poziom  wiedzy  jego  użytkowników  oraz  brak 

kompletności  porad.  Często  na  takich  forach  technicznych  spotyka  się  publikacje  ogólne, 

nieodnoszące  się  do  konkretnych  wersji  systemów,  czy  aplikacji,  a  zwłaszcza  do  specyfiki 

ś

rodowiska  w  jakim  działa  dany  system.  Odwołujący  nie  jest  partnerem  ani  nie  posiada 

autoryzacji  producenta  tj.  firmy  RSA  przez  co,  jak  należy  sądzić,  nie  ma  dostępu  do 

szczegółowej wiedzy technicznej na temat rozwiązania zaproponowanego przez firmę Media 

Sp.  z  o.o.  Nie  ma  też  dostępu  do  wsparcia  producenta.  Zdaniem  NIK  nie  dysponuje  on 

wystarczającą wiedzą na temat rozwiązania firmy RSA, którego funkcjonalność kwestionuje.  

Odnosząc się do odwołania w zakresie pkt 2.1.30, zgodnie z którym „Reguły korelacji 

powinny być tworzone i zarządzane w interfejsie systemu, bez potrzeby użycia dodatkowych 

narzędzi  firm  trzecich”,  zamawiający  stwierdził,  że  zgodnie  z  posiadaną  wiedzą  

i dokumentacją producenta oferowane rozwiązanie RSA posiada wskazaną funkcjonalność. 

Natomiast  odwołanie  konsorcjum  odnośnie  niespełnienia  tego  punktu  SIWZ  odnosi  się  do 

zupełnie innej funkcjonalności, niż wskazana w pkt 2.1.30. Funkcjonalności te nie są ze sobą 

wprost powiązane. Odwołujący wiąże je ze sobą w sposób nieprawidłowy i prawdopodobnie 

dlatego  wyciąga  błędne  wnioski.  Osiągnięcie  wymaganych  przez  zamawiającego 

funkcjonalności, o których mowa w pkt 2.1.22 SIWZ, możliwe jest na 2 sposoby (co wskazał 

także  przedstawiciel  producenta  w  swoim  wyjaśnieniu  skierowanym  do  NIK).  Jeden  z  tych 

sposobów  nie  wymaga  używania  narzędzi  zewnętrznych,  a  jedynie  konfiguracji 

standardowego  komponentu  systemu  (Log  Decoder)  na  etapie  wdrożenia.  Jest  to  typowe 

działanie na etapie wdrażania systemów klasy SIEM. Z uwagi na niesprecyzowanie na czym 

miałoby polegać niespełnianie wymogów z pkt 2.1.15 SIWZ, zamawiający nie odniósł się do 

tego zarzutu. Dowody: 1. oferta firmy Media Sp. z o.o., 2. pismo firmy Media Sp. z o.o. z dnia 

21.06.2016 r., 3. pismo firmy RSA EMC z dnia 14.07.2016 r. 

Ad 2. Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Pzp przez uznanie, że zastrzeżone przez wykonawcę 

informacje w zakresie wykazu zamówień i dowodów potwierdzających, że zamówienia zostały 

należycie  wykonane  stanowią  tajemnicą  przedsiębiorstwa  pomimo,  że  wykonawca  nie 

uzasadnił 

w 

sposób 

należyty 

utajnienia 

treści 

tych 

dokumentów  

i w konsekwencji zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych  w ofercie jako tajemnica 

przedsiębiorstwa w ww. zakresie oraz w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Składając ofertę, firma MEDIA Sp. z o.o. umieściła „Wykaz wykonanych zamówień (...)” 

oraz dokumenty potwierdzające ich wykonanie w oddzielnej, zaklejonej kopercie (i na płycie). 

Na 

kopercie 

widnieje 

napis 

„INFORMACJE 

ZASTRZEŻONE 

(TAJEMNICA 

PRZEDIĘBIORSTWA)”,  a  na  płycie  „ZASTRZEŻONE  WYK.  DOSTAW”.  Zamawiający, 

badając  kwestię  zastrzeżenia  tajemnicy  doszedł  do  wniosku,  że  sposób  przedłożenia 

dokumentów wskazuje na to, że wykonawca chce skorzystać z przewidzianej w art. 8 ust. 3 

Pzp ochrony i traktuje informacje zawarte w tych dokumentach jak tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Nie było to jednak jednoznaczne, gdyż wykonawca nie przedstawił wymaganego uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy. W tej sytuacji zamawiający uznał, że istnieją wątpliwości co do intencji 

wykonawcy  i  działając  na  podst.  art.  26  ust.  3  Pzp  wezwał  firmę  MEDIA  Sp.  z  o.o.  do 

uzasadnienia  utajnienia  wykazu  zamówień  i  dowodów  potwierdzających,  że  zamówienia 

zostały  wykonane  należycie.  Postępowanie  zamawiającego  było  zgodne  z  interpretacją 

zawartą w stanowisku prezentowanym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych 

(„Tajemnica  przedsiębiorstwa w  świetle  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  po 

nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.”). Przyjęto tam, że w przypadku, gdy wykonawca podjął 

czynności 

zmierzające 

do 

zastrzeżenia 

określonych 

informacji, 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ale  nie  wykazał  dostatecznie,  że  informacje  te  stanowią  taką  tajemnicę, 

zamawiający 

może 

zwrócić 

się 

do 

wykonawcy  

o  wyjaśnienie.  W  opinii  tej  za  aktualne  uznano  stanowisko  Sądu  Najwyższego,  wyrażone  

w  uchwale  z  dnia  21.10.2005  r. (sygn.  akt  III  CZP  74/05)  aprobujące  możliwość  dokonania 

przez  zamawiającego  czynności  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  oferty  

w  przypadku  wątpliwości  co  do  wskazanego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajności określonych części oferty. Pismem z dnia 21.06.2016 r. spółka Media wyjaśniła, że 

dane  zawarte  w  dokumentach,  przekazanych  jako  załącznik  nr  4,  a  także  dołączonych  do 

pisma  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż:  1)  zawierają  cenne  informacje  handlowe 

(np.  ceny  oferowane  poszczególnym  klientom):  •które  nie  zostały  podane  do  publicznej 

wiadomości, • pracownicy  i  kontrahenci  zostali  zobowiązani  do  zachowania  poufności  

w  kwestiach  handlowych  oraz  zachowania  w  tajemnicy  informacji  przekazanych  w  związku  

z  wykonywaniem  obowiązków  pracowniczych  lub  pozyskanych  w  wyniku  nawiązanej 

współpracy  gospodarczej,  •w  umowie  z  kontrahentem  wskazanym  w  wykazie  znalazła  się 

klauzula  poufności  o  treści  „Uczestnicy  zobowiązują  się  do  zachowania  w  tajemnicy 

wszystkich informacji technicznych i handlowych dotyczących projektu w posiadanie których 

weszli w czasie trwania niniejszej umowy” (dowód dołączono); 2) zawierają informacje mające 

dla  spółki  wartość  gospodarczą,  gdyż  są  to  dane:  •o  kontrahentach  spółki,  •oferowanych 

cenach, •oraz warunkach współpracy. 

Zdaniem  spółki  informacje  znajdujące  się  w  omawianych  dokumentach  obrazują 

wynegocjowane  z  kontrahentami  ceny,  a  przekazanie  konkurentom  wiadomości  na  temat 

stawek i cen zaoferowanych innym podmiotom prowadziłoby do zagrożenia interesów spółki. 

W  ocenie  spółki  istnieje  obawa  wykorzystania  tych  informacji  przez  inne  podmioty,  

a to może doprowadzić do utrudnień w pozyskiwaniu zamówień, a nawet uniemożliwi spółce 

ich uzyskanie. W ww. piśmie spółka powołała się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej 

(wyrok z 22.11.2013 r., sygn. KIO 2602/13) i sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego 

w Katowicach sygn. akt XIX Ga 167/07) podnosząc fakt, że potwierdzają one prezentowane 

przez nią tezy. 

Argumenty  przedstawione  powyżej  dotyczą  także  zastrzeżenia  poufności  informacji 

zawartych w załącznikach do pisma z 21.06.2016 r. Dokumenty te to wyjaśnienia wykonawcy 

złożone  w  celu  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Są  to  informacje  wytworzone  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  

i niewątpliwie mają wartość gospodarczą. Zasadność uznania tego typu danych za tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jest  w  ocenie  zamawiającego  oczywista  (oprócz  ww.  wyroku  stanowisko 

takie zaprezentowane zostało także np. w wyroku KIO 908/13).  

Dokonując oceny zasadności zastrzeżenia informacji przez wykonawcę, zamawiający 

stwierdził,  że  nie  ma  podstaw  do  ujawnienia  danych  przedstawionych  przez  wykonawcę  

w  dokumentach  oznaczonych  jako  załącznik  nr  4,  a  także  w  dokumentach  dołączonych  do 

pisma  z  dnia  21.06.2016  r.  Co  prawda  składając  ofertę  wykonawca  nie  wyjaśnił  dlaczego 

informacje zawarte w załączniku nr 4 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale czynność ta 

została przez niego konwalidowana. Zastrzeżenie danych, dotyczących wykonanych prac nie 

było  nietypowym  zachowaniem  wykonawcy.  Zastrzeganie  tego  typu  informacji  oraz  danych 

dot. pracowników zdolnych do wykonania robót przewidzianych w zamówieniu jest praktyką 

powszechnie  stosowaną.  Jest  to  działanie  typowe  i  z  reguły  niekwestionowane  przez 

zamawiających,  dlatego  w  ocenie  zamawiającego  nie  ma  potrzeby  uzasadniać  tego  typu 

stanowiska  w  sposób  szczególny.  Obszerność  uzasadnienia,  cytowanie  wielu  orzeczeń, 

stanowisk, czy komentarzy (łatwa do uzyskania w dobie techniki komputerowej) nie przesądza 

przecież o jego słuszności. 

Mając na uwadze argumenty przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał, że 

zastrzeżenie informacji przez wykonawcę – firmę Media Spółka z o.o. jest skuteczne. Zdaniem 

zamawiającego  nie  ma  wątpliwości,  że  w  przypadku  tym  występują  łącznie  przesłanki 

wymienione  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153  poz.  1509,  z  późn.  zm.)  –  wartość  gospodarcza, 

nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej,  podjęcie  działań  w  celu  zachowania  poufności. 

Dowód: 4. koperta i napis znajdujący się na płycie. 

Ad 3. Naruszenie art. 7 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty podlegającej 

odrzuceniu  i  naruszenie  w  ten  sposób  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

W  ocenie  zamawiającego  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  oferta  najkorzystniejsza 

podlegała  odrzuceniu,  a  wybierając  ją  zamawiający  naruszył  zasadę  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców. Przypadki, w których zamawiający zobowiązany został 

do odrzucenia oferty ustawodawca ujął w art. 89 Pzp. W postępowaniu, przedmiotem którego 

jest  dostawa  oraz  wdrożenie  systemu  typu  Security  Information  and  Event  Management 

(SIEM) wraz z serwisem producenta oraz asystą techniczną wykonawcy nie wystąpiła żadna 

z wymienionych w tym przepisie sytuacji. Powyżej – w części „Ad 1” przedstawiono argumenty 

merytoryczne, które nie pozostawiają wątpliwości, że nie było podstaw do odrzucenia oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Podobnie  w  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zagadnienie to omówiono w części „Ad 2.” Zamawiający zwrócił 

uwagę,  że  nawet  gdyby  uznano  zastrzeżenie  tajemnicy  za  niezasadne  nie  stanowiłoby  to 

podstawy  do  odrzucenia  oferty.  Stanowisko  takie  prezentuje  UZP  (strona  www.),  Sąd 

Najwyższy 

(wyrok 

z 

r., 

III 

CZP 

i 

arbitrzy 

(wyrok  

z  16.01.2006  r.,  sygn.  UZP/ZO/0-19/06).  W  takim  przypadku  nie  doszłoby  jedynie  do 

skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy.  Zamawiający  byłby  zobligowany  do  dokonania  oceny 

takiej  oferty  i  ujawnienia  wszystkich  informacji,  także  tych  objętych  przez  wykonawcę 

nieskutecznym zakazem udostępniania.  

Z uwagi na niesprecyzowanie zarzutów nie odniesiono się do pkt 4 odwołania. Mając 

na  względzie  powyższe,  zamawiający  wniósł  o  uznanie,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i oddalenie go w całości. 

Załączniki: 1.  2  odpisy  odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie;  2.  kopia  koperty,  

w której znajdował się Wykaz i napisu znajdującego się na płycie; 3. kopia pisma firmy RSA 

EMC

 z dnia 14.07.2016 r. 

Wykonawca Media Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zgłaszający przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  wniósł  o  oddanie  odwołania 

przedstawiając w piśmie z dnia 19 lipca 2016 r. uzasadnienie swojego stanowiska. 

I. Odniesienie się do zarzutów natury technicznej. 

Twierdzenia  odwołującego  odnośnie  systemu  informatycznego  RSA  Security  Analytics  są 

zupełnie nietrafne – nie znajdują pokrycia w rzeczywistości, zaś podejmując nieudaną próbę 

ich  udokumentowania  odwołujący  przedstawia  zupełnie  niewiarygodne  dowody.  Zgodnie  

z  oczekiwaniami  zamawiającego  w  tym  zakresie,  do  oferty  przystępującego  dołączono 

oświadczenie,  że  całe  oprogramowanie  wchodzące  w  skład  oferty  jest  oprogramowaniem  

o parametrach minimalnych spełniających wymagania zawarte w załączniku nr 1 do SIWZ. W 

dalszym załącznik do oferty – opis architektury systemu, koncepcja wdrożenia oraz sposób 

realizacji  wymagań  –  w  tabeli  nr  6  „Realizacja  wymagań  funkcjonalnych  dla  systemu” 

przedstawiono  skonkretyzowane  potwierdzenia  spełnienia  również  tych  wymogów  SIWZ, 

których  niedochowanie  zarzuca  odwołujący.  Treść  oferty  przystępującego  zawiera 

sformułowane  w  sposób  wymagany  przez  zamawiającego  (poprzez  oświadczenia) 

potwierdzenie  spełniania  przez  oferowany  system  wymogów  omawianych  w  odwołaniu. 

Tymczasem  odwołujący,  w  swym  dążeniu  do  zakwestionowania  zgodności  treści  oferty 

przystępującego  z  treścią  SIWZ  opiera  się  w  istocie  na  informacjach  z  grupy  dyskusyjnej 

(forum  internetowego), tworzonej  przez  użytkowników  systemu  RSA  Security  Analytics.  Nie 

sposób  przy  tym  nie  odnotować,  że  materiał  dowodowy  załączony  do  odwołania,  

a  sporządzony  w  języku  angielskim,  został  przetłumaczony  na  język  polski  

w  sposób  całkowicie  niezrozumiały,  najpewniej  za  pomocą  informatycznego  narzędzia 

translacyjnego. Fragmenty tłumaczenia załącznika nr 6 do odwołania, takie jak Serwer Oracle 

WebLogic czasami podzielone dzienniki w dwóch liniach z EOL jak LF dla każdego, czy Dzieło 

wokół  można  zapisać  dzienniki  w  katalogu  tymczasowego  jednoznacznie  potwierdzają,  że 

odwołujący  nie  wypełnił  obowiązku  wynikającego  z  przepisu  §  19  ust.  3  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 

22  marca  2010  r.,  Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  964),  zgodnie  z  którym  wszystkie  dokumenty 

przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz 

uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich 

tłumaczenie na język polski.  

Niezłożenie przez odwołującego należytego tłumaczenia na język polski dokumentów 

przedstawionych  jako  załączniki  nr  5  i  6  do  odwołania  przemawia  za  niebraniem  tych 

dokumentów  przez  Izbę  przy  rozpoznawaniu  odwołania  –  co  potwierdza  stanowisko 

zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13. 

Przedstawione przez odwołującego wydruki z sieci społecznościowej tworzonej przez 

użytkowników systemu RSA Security Analytics nie przedstawiają wartości dla rozstrzygnięcia 

sprawy  i  nie  potwierdzają  zarzutów  odwołania  również  z  przyczyn  merytorycznych.  Serwis 

internetowy 

funkcjonujący 

pod 

adresem 

community.rsa.com,  

z  którego  informacje  zaczerpnął  odwołujący,  nie  stanowi  źródła  oficjalnych  informacji  

o  cechach  systemu  RSA  Security  Analytics.  Treści  zamieszczane  w  serwisie  

w  przeważającej  większości  nie  pochodzą  od  przedstawicieli  producenta  systemu,  lecz  od 

jego  użytkowników.  Jako  takie,  nie  mogą  stanowić  obiektywnego  opisu  właściwości 

posiadanych  przez  system,  lecz  powinny  być  traktowane  jako  porady  korzystających  

z systemu informatyków co do możliwości wiążących się z jego używaniem. Nieuprawnione 

jest przedstawianie przedmiotowego serwisu jak czyni to odwołujący – jako oficjalnej strony 

producenta  systemu  RSA,  zawierającej  odpowiedzi  udzielone  przez  wsparcie  techniczne 

producenta użytkownikom systemu RSA. 

Znajduje to potwierdzenie w oficjalnym dokumencie ustanawiającym zasady funkcjonowania 

serwisu community.rsa.com (RSA Community Network (RSA LINK) Terms of Use), dostępnym 

pod 

adresem 

https://cornmunity.rsa.com/docs/DOC-1093. 

Wskazano  

w  jego  treści  (…),  co  oznacza  w  języku  polskim:  Pracownicy  RSA  oraz  moderatorzy 

Społeczności RSA wnoszą wkład [do serwisu] jako osoby fizyczne. Ich wypowiedzi stanowią 

ich osobiste opinie i nie reprezentują oficjalnego stanowiska, opinii, oświadczenia ani polityki 

RSA.  RSA  nie  bierze  odpowiedzialności  za  te  wypowiedzi,  przesłane  lub  w  inny  sposób 

przekazane  przez  pracowników  RSA  lub  moderatorów  RSA  w  serwisie,  jak  również  co  do 

precyzyjności tych wypowiedzi i możliwości polegania na nich.  

Niezależnie  jednak  od  faktu,  że  materiały  zamieszczone  na  stronach  serwisu 

community.rsa.com nie mogą być traktowane jako oficjalny opis cech systemu, przystępujący 

wskazał,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  żaden  z  załączonych  do  odwołania 

dokumentów nie dowodzi niezgodności oferty przystępującego z SIWZ. 

Po  pierwsze,  zarzut  niespełniania  przez  system  wymogu  z  podpunktu  2.1.15  nie  został  

w  żaden  sposób  uargumentowany,  ani  w  treści  odwołania,  ani  dołączonych  do  niego 

dokumentów. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym opiera przekonanie, jakoby oferowany przez 

przystępującego system nie umożliwiał prezentacji logu o zdarzeniu w interfejsie użytkownika 

w takiej formie, w jakiej ten log został przesłany do systemu. Nie odnosi się do tej kwestii żaden 

z  dowodów  przedstawianych  wraz  z  odwołaniem,  ani  żaden  fragment  jego  wywodu. 

Przystępującemu pozostaje w takiej sytuacji ponownie zanegować ten zarzut odwołania i raz 

jeszcze oświadczyć, że oferowany przez niego system pozwala na prezentację logu w postaci 

„surowej”,  czyli  takiej,  w  jakiej  dany  log  został  przesłany  do  systemu.  Jest  to  zupełnie 

standardowa  i  podstawowa  cecha  systemu,  bowiem  generalnie  rzecz  ujmując  zadaniem 

systemów  informatycznych  klasy  SIEM  (Security  Information  and  Event  Management  - 

Zarządzanie informacjami i zdarzeniami z zakresu bezpieczeństwa) jest zbieranie i kojarzenie 

ze  sobą  płynących  z  różnych  źródeł  informacji  o  potencjalnych  zagrożeniach  dla 

bezpieczeństwa  informatycznego  danej  jednostki,  otrzymywanych  właśnie  w  postaci  tzw. 

logów.  

Po  drugie,  zarzucając  niedochowanie  wymogów  określonych  w  podpunktach  2.1.22 

oraz  2.1.30  odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  łączy  te  wymogi  ze  sobą.  Tymczasem 

dotyczą one odrębnych zagadnień – pierwszy z nich odnosi się do parsowania logów, drugi 

zaś do reguł korelacji. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  w  kontekście  przedmiotu  zamówienia,  w  pewnym 

uproszczeniu pojęcie parsowania należy rozumieć jako przetłumaczenie danych wysyłanych 

przez  jeden  system  na  język  zrozumiały  dla  drugiego  systemu  (angielskie  słowo  to  parse 

oznacza  dokonywanie  analizy  składniowej).  Większość  systemów  oraz  programów 

komputerowych zapisuje informacje o zdarzeniach, które mają w nich miejsce, tworząc tzw. 

logi. Logi mogą być wysyłane w dowolne miejsce, w tym przypadku do systemu klasy SIEM, 

który  aby  je  przeanalizować  musi  je  „zrozumieć”  dlatego  należy  wcześniej  wykonać 

parsowanie logów.  

Z  kolei  korelacja  logów  oznacza  już  sam  proces  analizy  zdarzeń  na  podstawie 

„zderzenia”  ze  sobą  informacji  z  różnych  systemów.  Tytułem  przykładu  przytoczył  opisaną 

niżej następującą hipotetyczną sytuację. Log (zapis zdarzenia w systemie) mówiący o tym, że 

jeden  z  użytkowników  wpisał  błędne  hasło  do  systemu  operacyjnego  Windows  sam  

w sobie niesie niewielką treść w zakresie bezpieczeństwa - podanie błędnego hasła zdarza 

się w sposób niezamierzony co jakiś czas wszystkim użytkownikom. Jednak jeśli system SIEM 

otrzyma drugi, niezależny log (informację) z systemu kadrowego (HR), że pracownik, którego 

konta dotyczyła nieudana próba logowania przebywa na urlopie, to skorelowanie tych dwóch 

logów  będzie  mogło  oznaczać  incydent  naruszenia  bezpieczeństwa,  który  wygeneruje 

określoną w systemie klasy SIEM określoną reakcję, np. wysłanie emaila do administratora 

albo zablokowanie konta nieobecnego użytkownika. Podany wyżej przykład jest stosunkowo 

prosty,  jako  że  w  rzeczywistości  korelacja  logów  jest  rzeczą  bardziej  skomplikowaną  ze 

względu  na  ilość  „zderzanych”  ze  sobą  logów  i  ilość  reguł  korelacyjnych  -ale  zasada  jest 

dokładnie taka sama. 

Odwołujący  zarzucił,  że  system  RSA  nie  może  połączyć  wieloliniowych  logów 

samodzielnie,  to  jest  że  wymagane  jest  do  tego  zewnętrzne  narzędzie  innego  producenta. 

Przystępujący wskazał, że zamawiający nie postawił takiego wymagania w treści SIWZ. Opis 

podpunktu  2.1.30,  wykluczający  konieczność  posługiwania  się  narzędziami  firm  trzecich 

dotyczy  reguł  korelacji,  a  nie  parsowania  logów.  Łączenie  wieloliniowych  logów  stanowi 

element  procesu  parsowania  („tłumaczenia”)  logów,  nie  zaś  korelacji,  która  obejmuje  już 

sparsowane („przetłumaczone”) logi. Tymczasem SIWZ w odniesieniu do procesu parsowania 

logów nie wyklucza użycia narzędzi zewnętrznych. System oferowany przez przystępującego 

pozwala  zresztą  na  parsowanie  logów  wieloliniowych  zarówno  z  użyciem  narzędzia 

zewnętrznego,  jak  i  bez  posłużenia  się  takim  narzędziem,  przez  odpowiednią  konfigurację 

jednego  z  elementów  systemu,  określanego  jako  Log  Decoder.  Wyjaśnia  to  

w szczegółach pismo producenta systemu z dnia 14 lipca 2016 r., przekazane zamawiającemu 

w odpowiedzi na jego wezwanie wystosowane w związku z wniesieniem odwołania. 

Powyższe  ma  jednak  z  punktu  widzenia  oceny  zasadności  odwołania  znaczenie 

poboczne,  ponieważ  nie  ulega  wątpliwości,  że  przywoływane  przez  odwołującego  wymogi 

SIWZ  są  spełnione  przez  system  oferowany  przez  przystępującego.  Reguły  korelacji  są 

tworzone  i  zarządzane  w  interfejsie  systemu,  bez  potrzeby  posługiwania  się  narzędziami 

zewnętrznymi  –  a  tego  właśnie  dotyczy  wymóg  podpunktu  2.1.30.  Odwołujący  nie  twierdzi 

zresztą  w  odniesieniu  do  reguł  korelacji,  jakoby  rzecz  miała  się  inaczej  –  lecz  w  sposób 

nieuprawniony odnosi wymóg z podpunktu 2.1.30 do procesu parsowania logów, podczas gdy 

dotyczy on wyłącznie reguł korelacji. 

II. Odniesienie się do zarzutu związanego z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  domaga  się  nakazania  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez 

przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  odnoszących  się  do  wykazu 

wykonanych  zamówień  wraz  z  poświadczeniami  zamawiających  (dokumenty  złożone  wraz  

z  ofertą)  oraz  do  załączników  załączonych  do  pisma  zawierającego  wyjaśnienia  dotyczące 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (składanych w toku postępowania, po 

otwarciu ofert). 

Żą

danie  odwołującego  także  w  tym  zakresie  pozostaje  jednak  nieuzasadnione, 

ponieważ  przystępujący  w  sposób  skuteczny  zastrzegł,  że  informacje  te  nie  mogą  być 

udostępniane a także wykazał, że stanowią one tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Treść pisma 

przystępującego  składanego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  dnia  16  czerwca 

2016 r. zawiera obszerne uzasadnienie potrzeby zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie 

dostaw oraz związanych z nim poświadczeniach. Godzi się jedynie w tym miejscu przywołać, 

ż

e wedle zawartych w piśmie informacji, wykaz wykonanych zamówień zawiera informacje o 

kontrahentach spółki, oferowanych im cenach oraz warunkach współpracy. Tego rodzaju dane 

bez  wątpienia  mają  wartość  gospodarczą,  ich  ujawnienie  zaś  mogłoby  narazić 

przystępującego  na  szkodę.  Dokumenty  spełniają  wymagania  przewidziane  dla  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  zawierają  cenne  informacje  handlowe  (np.  ceny  oferowane 

poszczególnym  klientom),  które  nie  zostały  ujawnione  do  publicznej  wiadomości.  Ponadto 

przystępujący  już  w  swych  wyjaśnieniach  podkreślił,  że  jego  pracownicy  oraz  kontrahenci 

zostali  zobowiązani  do  zachowania  poufności  w  kwestiach  handlowych  oraz  zachowania  w 

tajemnicy informacji przekazywanych w związku z wykonywaniem obowiązków pracowniczych 

lub pozyskanych w wyniku nawiązanej współpracy gospodarczej. Co szczególnie istotne, w 

umowie  z  kontrahentem  wskazanym  w  wykazie  znalazła  się  klauzula  poufności  o  treści 

Uczestnicy 

zobowiązują 

się 

do 

zachowania  

w  tajemnicy  wszystkich  informacji  technicznych  i  handlowych  dotyczących  projektu,  

w posiadanie których weszli w czasie trwania niniejszej Umowy. Okoliczność tę przystępujący 

wykazał  przedstawiając  stosowny  wyciąg  z  przedmiotowej  umowy.  Przystępujący  wskazał 

wyrok z dnia 5 października 2012 r., KIO 1955/12.  

Wykaz dostaw zrealizowanych przez przystępującego wymienia wyłącznie zamówienia 

zrealizowane  na  rzecz  podmiotów  prywatnych.  Specyfika  systemów  komputerowych  klasy 

SIEM, których zadaniem jest zwiększenie bezpieczeństwa informatycznego danej jednostki, 

powoduje, że w interesie tejże jednostki nie leży ujawnianie, jakiego rodzaju system został w 

jej  strukturach  wdrożony  –  potencjalni  atakujący  mogą  lepiej  przygotować  swoje  szkodliwe 

działania  wiedząc, z jakimi zabezpieczeniami mają do czynienia. Jest to kolejna przyczyna, 

dla  której  przystępujący  podjął  działania  nakierowane  na  nieujawnianie  informacji  o 

podmiotach,  na  rzecz  których  dostarczył  przedmiotowe  oprogramowanie.  Przystępujący  w 

szczególności  nie  przekazuje  informacji  na  ten  temat  na  swojej  stronie  internetowej 

fwww.mediarecovery.pl), ani w żadnym publikowanych przez siebie materiałach reklamowych. 

Odwołujący  zarzucił  także  w  treści  odwołania,  jakoby  przystępujący  nie  wykazał,  że 

informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. 

Nie 

można 

jednak 

oczekiwać, 

aby 

przystępujący 

udowadniał 

okoliczność  

o charakterze negatywnym. To odwołujący winien w takiej sytuacji wykazać, jakoby określone 

informacje  zafunkcjonowały  w  publicznie  dostępnym  obiegu  informacji.  Żadne  źródła 

dowodowe  mające  potwierdzać  taki  stan  rzeczy  nie  zostały  jednak  zaoferowane  przez 

odwołującego.  Przekazując  na  wezwanie  zamawiającego  informacje  dotyczące  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny przystępujący uzasadnił potrzebę zastrzeżenia ich 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wskazując,  że  skuteczność  zastrzeżenia  przedstawionych 

informacji  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów 

powszechnych,  w  których  wskazuje  się,  że  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią  takie 

informacje,  które  mogą  przedstawiać  realną  wartość,  zwłaszcza  dla  konkurencji.  Sąd 

Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  sygn.  akt  XIX  Ga  167/07  uznał,  że  zarówno  metoda 

kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze  ujawnione  przez  wykonawcę  na  żądanie 

zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Mogą  być  zatem  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie  przed  innymi 

podmiotami,  również  tymi  uczestniczącymi  w  przetargu.  Podobne  stanowisko  przedstawiła 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  z  22  listopada  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  2602/13, 

także w wyroku KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO 95/15, z dnia 14 maja 2013 r., KIO 908/13.  

Kierując się względami ostrożności procesowej przystępujący wskazał też, że nawet 

gdyby  uznać,  że  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  powinny  ulec 

odtajnieniu, odwołanie nie powinno zostać uwzględnione. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zacytował 

wyrok z dnia 11 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1290/14; KIO 1295/14. 

Przystępujący wskazał, że powyższe obserwacje odnieść można zarówno do wykazu 

usług, jak i wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przez przystępującego. Odwołujący nie zarzucił 

w 

treści 

odwołania 

niespełnienia 

przez 

przystępującego 

warunku 

udziału  

w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia. Nie domagał się też odrzucenia 

oferty przystępującego z uwagi na rzekome zawarcie w niej rażąco niskiej ceny. W ten sposób, 

zważywszy na treść przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co 

do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, odwołujący uniemożliwił Izbie zbadanie, czy 

zarzucane zamawiającemu naruszenie przepisu art. 8 ust. 1 oraz 3 Pzp miało lub mogło mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe także przemawia za oddaleniem odwołanie 

w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu.  W  tym  stanie  rzeczy,  przystępujący  wniósł  jak  we 

wstępie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba stwierdziła, że wykonawca 

Media  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach,  w  wyniku  skutecznego  przystąpienia,  stał  się 

uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej „przystępującym”. 

Odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

uprawniające go do wniesienia odwołania.  

Izba  rozpoznała  odwołanie  na  rozprawie  w  granicach  przedstawionych  w  odwołaniu 

zarzutów i mając na uwadze przepis art. 192 ust. 2 ustawy, oddaliła odwołanie.  

Stan  faktyczny  sprawy  nie  budził  wątpliwości,  został  przedstawiony  przez  strony, 

odpowiednio  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  stanowisku  przystępującego. 

Kwestią sporną pozostała ocena prawna czynności i zaniechania zamawiającego wskazanych 

w odwołaniu. 

Ad 1. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej 

treść 

nie 

odpowiada 

treści 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.   

Zgodnie  z  przyjętą  interpretacją  przepisu,  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

skutkująca odrzuceniem oferty, musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na 

obowiązek  poprawienia  oferty  wynikający  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp).  Niezgodność  może 

dotyczyć  sfery  zamawianego  zobowiązania  opisanego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania 

przedstawionego w ofercie, w szczególności może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu 

oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  w  zakresie  sposobu  wyrażenia,  opisania  

i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie co do 

formy  oferty.  Powinno  też  być  wykazane  na  czym  polega  niezgodność  –  co  konkretnie  

w  treści  oferty  nie  jest  zgodne  z  treścią  SIWZ  i  sposób  niezgodności  ze  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  postanowieniami  czy  normami  SIWZ,  łącznie  ze  zmianami 

SIWZ  stanowiącymi  uzupełnienie  treści,  wyjaśnieniami  i  odpowiedziami  zamawiającego  na 

pytania.  Generalnie  można  przyjąć,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  

w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  polega  na  niezgodności  zobowiązania,  które  

w  swojej  ofercie  wykonawca  przedstawia  i  przez  złożenie  oferty  przyjmuje  na  siebie,  

z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. 

Zastosowanie przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty 

i  potwierdzenia  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  (na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp,  

z  zastrzeżeniem  zakazu  dokonywania  zmian  w  treści  oferty)  lub  dokonania  obligatoryjnych 

poprawek w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

W okolicznościach  sprawy  nie  występuje,  w  rozumieniu  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy, niezgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie funkcjonalności 

systemu opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ, część III, 2.1. Wymagania funkcjonalne dla 

Systemu:  2.1.15.  System  musi  umożliwiać  prezentację  logu  o  zdarzeniu  w  interfejsie 

użytkownika w takiej formie, w jakiej ten log został przesłany do Systemu; 2.1.22. System musi 

umożliwiać parsowanie logów o długości co najmniej 10000 znaków oraz zawierających więcej 

niż  jedna  linię;  2.1.30.  Reguły  korelacji  powinny  być  tworzone  i  zarządzane  

w interfejsie systemu, bez potrzeby użycia dodatkowych narzędzi firm trzecich. 

Zgodność  tę  potwierdził  przystępujący  składając  w  ofercie  stosowne  oświadczenia, 

zamawiający oceniając ofertę oraz odwołujący wyjaśniając, że system spełnia wymagania co 

do opisu poszczególnych funkcjonalności, zarzucając jedynie, że zsumowane funkcjonalności 

nie  stanowią  oczekiwanego  efektu,  w  sytuacji,  gdy  sumowanie  podnoszone  przez 

odwołującego, nie stanowiło wymagania zamawiającego.   

Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego  i  przystępującego  co  do  zaoferowanego 

systemu RSA Security Analytics, potwierdzonego w wyniku przeprowadzonych badań – testów 

i  prezentacji  produktów  oferowanych  przez  producentów  i  dostawców,  w  tym  rozwiązania, 

którego  producentem  jest  firma  RSA.  Potwierdzeniem  zasługującym  na  uwzględnienie  w 

stopniu  przesądzającym  o  nieuwzględnieniu  zarzutu  odwołania  oznaczonego  1,  jest 

stanowisko  przedstawiciela  producenta,  że  system  spełnia  wymagania  zamawiającego,  a 

stanowisko odwołującego jest niezasadne i zawiera błędną interpretację SIWZ (pismo z dnia 

r. 

– 

dowód 

załączony 

do 

odpowiedzi 

na 

odwołanie).  

W szczególności  potwierdzenie,  że:  pkt  2.1.15  – system  RSA  Security  Analytics  prezentuje 

logi  o  zdarzeniu  w  takiej  formie  jak  log  został  wysłany  do  systemu,  jest  to  standardowa 

funkcjonalność; pkt 2.1.22 – parsowanie logów wieloliniowych zawierających więcej niż 10000 

znaków – o tym, że jest to możliwe, świadczy zrzut ekranu [przekazany zamawiającemu] oraz 

opisane dwa sposoby zrealizowania takiego zadania: 1. z użyciem narzędzia zewnętrznego – 

Logstash;    2.  Bez  użycia  narzędzia  zewnętrznego  –  poprzez  odpowiednią  konfigurację 

jednego  z  elementów  systemu  RSA  Security  Analytics  (Log  Decoder);  pkt  2.1.30  –  reguły 

korelacji są tworzone i  zarządzane w interfejsie systemu, bez potrzeby użycia dodatkowych 

narzędzi. Wymaganie dotyczy kwestii tworzenia i zarządzania regułami korelacji a nie sposobu 

parsowania 

wieloliniowych 

logów. 

Jest 

to 

jedna  

z  podstawowych  funkcjonalności  systemów  SIEM  i  trudno  wyobrazić  sobie  systemy 

przeznaczone do korelacji logów nie posiadające takiej funkcjonalności. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  system  RSA  Security  Analytics  spełnia  wymagania,  

a błędna interpretacja pisma przez odwołującego, jest wynikiem jedynie walki konkurencyjnej. 

Odwołujący  nie  posiada  autoryzacji  RSA  (nie  jest  autoryzowanym  partnerem),  co  oznacza 

brak  dostępu  do  szczegółowej  wiedzy  technicznej  oraz  bezpośredniego  wsparcia  [naszych] 

specjalistów.  Oznacza  to  brak  możliwości  przeprowadzenia  pełnej  i  merytorycznej  analizy 

funkcjonalności  proponowanego  rozwiązania,  wiedza  dostępna  jedynie  w  Internecie  i  na 

grupach dyskusyjnych jest do tego niewystarczająca.  

Informacje z grupy dyskusyjnej prowadzonej przez producenta, jest to serwis stworzony 

z  myślą  o  osobach  skupionych  wokół  produktów  RSA. W  związku  z  tym,  każdy  użytkownik 

tego serwisu może zadać tam pytanie związane z technologią RSA i każdy użytkownik, który 

uważa, że zna odpowiedź, może spróbować pomóc. Serwis ten nie różni się niczym od wielu 

innych,  których  zadaniem  jest  tworzenie  pewnego  rodzaju  społeczności  wokół  danego 

zagadnienia,  technologii  czy  idei.  Porady  wskazane  w  odwołaniu  zawierają  niepełne 

informacje.  

Z  przedstawionych  względów,  dowody  odwołującego  załączone  do  odwołania 

(informacje  z  forum  dyskusyjnego)  oraz  wyjaśnienia  pełnomocnika  złożone  na  rozprawie  – 

wiedza na podstawie doświadczenia zawodowego – nie mogły stanowić dowodu przeciwnego. 

Pismo przedstawiciela producenta z 20.06.2016 r. (załączone do odwołania jako załącznik nr 

7),  stanowiące  pierwszą  część  wyjaśnień  udzielonych  zamawiającemu,  kontynuowanych  w 

postaci  drugiego  pisma  z  14.07.2016  r.,  nie  potwierdza  stanowiska  odwołującego 

przedstawionego w odwołaniu. Wydruki z internetowego forum dyskusyjnego nie stanowią, z 

przyczyn wskazanych wyżej, dowodu w rozumieniu art. 190 ust. 3 ustawy (załączniki nr 5 i 6 

do odwołania). Opracowania i teksty złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia na język 

polski,  nie  zostały  uwzględnione  w  postępowaniu  odwoławczym  (§  19  ust.  3  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań – wszystkie dokumenty przedstawia się w języku 

polskim, a jeżeli  zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania 

odwoławczego,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich  tłumaczenie  na  język  polski  – 

dotyczy to części załączników do odwołania i załączonych do pisma przystępującego. 

Ad  2.  Przepis  art.  8  stanowi:  1.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  

2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  

o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  3.  Nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się 

odpowiednio do konkursu.   

W  wyniku  zmiany  przepisu,  której  założeniem  było  ograniczenie  nadużywania 

zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w oświadczeniach i dokumentach składających się 

na ofertę 

w celu utrudnienia dostępu do treści oferty innym wykonawcom

, wprowadzono obok 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  obowiązek  wykonawcy  wykazania  zasadności 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w stosownym czasie.  

Treść przywołanych w zarzucie 2 odwołania przepisów (art. 8 ust. 1 i 3 ustawy) stanowi 

o  zasadzie  jawności  postępowania  i  o  nie  ujawnianiu  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Zatem, ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z danego faktu wywodzi 

skutki prawne. 

Obowiązkiem  oceny,  czy  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  wykazanie,  że 

zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę – nie później niż w terminie składania ofert – 

został  obciążony  zamawiający.  Właściwe/zgodne  z  przepisem  zastrzeżenie  i  wykazanie  

w  stosownym  czasie  ustawowych  przesłanek  zastrzeżenia,  powoduje  obowiązek 

zamawiającego  nie  ujawniania  informacji  i  odwrotnie  –  niewłaściwe  zastrzeżenie  bądź  nie 

wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert, powoduje, że 

nakaz nie ujawniania, nie aktywuje się.  

a. Przystępujący składając ofertę zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa – złożył „Wykaz 

wykonanych 

zamówień 

(...)” 

oraz 

dokumenty 

potwierdzające 

ich 

wykonanie  

w  oddzielnej,  zaklejonej  kopercie  (i  na  płycie).  Kopertę  oznaczył  napisem  „INFORMACJE 

ZASTRZEŻONE  (TAJEMNICA  PRZEDIĘBIORSTWA)”,  a  na  płycie  „ZASTRZEŻONE  WYK. 

DOSTAW”.  

Zamawiający  wezwał  przystępującego  pismem  z  dnia  16  czerwca  2016  r.,  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy,  do  uzupełnienia  dokumentów,  wskazując:  Zamawiający 

informuje,  że  aby  zastrzeżenie  przez  Wykonawcę  wybranych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa było skuteczne, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, Wykonawca musi wykazać, 

ż

e  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ofercie  Państwa  brak  jest 

jakiegokolwiek  uzasadnienia  utajnienia  zastrzeżonego  wykazu  zamówień  i  dowodów,  że 

zamówienia te zostały wykonane należycie. W związku z tym, Zamawiający, na podstawie art. 

26 ust. 3 ustawy, wzywa Państwa do przedstawienia uzasadnienia utajnienia ww. informacji. 

W  przeciwnym  razie,  Zamawiający  będzie  traktował  ofertę  Państwa  jako  jawną  

w całości.  

Z treści wezwania wynika, że ocena zamawiającego wykazania przez przystępującego, 

ż

e  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  była  pozytywna  –  W 

ofercie  Państwa  brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  utajnienia  zastrzeżonego  wykazu 

zamówień i dowodów, że zamówienia te zostały wykonane należycie. 

Zatem,  przystępujący  nie  wykazał  w  terminie  składania  ofert,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skutek zaniechania tej czynności wynika z przepisu art. 

8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy – nakaz nie ujawniania nie materializuje się.   

Sąd Najwyższy podjął w dniu 21 października 2005 r. uchwałę, sygn. akt III CZP 74/05, 

w  której  wskazał,  że  w  przypadku  niezasadnego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

zamawiający zobowiązany jest w takiej sytuacji odtajnić informacje, bez negatywnego skutku 

w postaci odrzucenia oferty.  

Oceniając  ten  zarzut  Izba  podnosi,  że  odwołujący  zarzucił  wyłącznie  uznanie  przez 

zamawiającego,  że  dokumenty  w  zakresie  wykazu  zamówień  i  dowodów  potwierdzających 

należyte wykonanie dostaw, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo nieuzasadnienia 

w sposób należyty utajnienia treści tych dokumentów, wskazując zaniechanie – nie odtajnienie 

informacji w tym zakresie.  

Izba podzieliła stanowisko przedstawione w wyroku z 30 września 2014 r., sygn. akt 

1898/14,  odnośnie  analogicznego  zarzutu:  W  ocenie  Izby  należy  podnieść,  że  nawet 

niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma wpływu na wynik postępowania  

w rozumieniu przepisu art. 192 ust. 2 Pzp, wskazującego przesłanki uwzględnienia odwołania, 

w  sytuacji  braku  zarzutu  dotyczącego  czynności  zamawiającego  w  zakresie  zastrzeżonych 

informacji.  Zatem,  zarzut  odnośnie  czynności  nie  odtajnienia  wykazu  usług  wraz  z 

referencjami,  dla  wyłącznie  sprawdzenia  poprawności  oferty  przeciwnika,  w  sytuacji  nie 

podniesienia zarzutu przeciwko tej poprawności, nie uzasadnia uwzględnienia odwołania. 

Izba  podzieliła  również  stanowisko  przystępującego  i  wskazane  przez  niego 

stanowisko przedstawione w cytowanym w piśmie przystępującego – wyroku z dnia 11 lipca 

2014 r., sygn. akt KIO 1290/14; KIO 1295/14: (…) należy wskazać, że nawet uwzględnienie 

ww. zarzutu [naruszenie art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy], nie miałoby i nie mogłoby 

mieć wpływu na wynik postępowania, a to z tego względu, że odwołujący w treści odwołania, 

nie  postawił  zarzutów  względem  samego  Wykazu  usług  złożonego  przez  Konsorcjum 

AMG.net.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  P.z.p.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  może  mieć  istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Przepis  ten  wyznacza  dodatkową 

przesłankę materialnoprawną odwołania. Aby odwołanie mogło być uwzględnione, naruszenie 

przepisów  ustawy  daną  czynnością  zamawiającego  bądź  poprzez  zaniechanie  czynności 

obowiązkowej  musiało  mieć  istotny  wpływ  lub  też  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji, gdy Wykaz usług załączony do wniosku 

Konsorcjum AMG.net nie był kwestionowany przez samego zamawiającego, jak i przez innych 

wykonawców,  w  tym  przez  odwołującego,  to  oznacza,  że  nie  zostało  nawet 

uprawdopodobnione, że nawet gdyby zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy P.z.p. 

w zakresie, o którym mowa powyżej, to mogłoby mieć ono wpływ na wynik postępowania.  

Zatem,  zarzut  ten  nie  stanowi  podstawy  uwzględnienia  odwołania,  gdyż  uznanie 

wykazu zamówień  i dowodów potwierdzających  należyte  wykonanie dostaw, za stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo nieuzasadnienia w sposób należyty utajnienia treści tych 

dokumentów  w  stosownym  czasie,  wobec  nie  postawienia  zarzutu  niespełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  nie  stanowi  naruszenia  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

(art.  192  ust.  2  ustawy).  Wpływ  naruszenia  przepisów  ustawy  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia, ustalany w postępowaniu odwoławczym, oceniany jest w granicach 

zarzutów  rozpoznawanego  odwołania.  Treść  zarzutu  wskazującego  naruszenie  przepisów 

ustawy,  przesądza  o  wpływie  tego  naruszenia  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  

b. Zarzut, że zastrzeżenie przez przystępującego informacji w zakresie rażąco niskiej 

ceny  (załączniki  nr  1-10  do  pisma  z  dnia  21  czerwca  2016  r.),  z  powodu  nie  uzasadnienia  

w  sposób  należyty  utajnienia  treści  tych  dokumentów,  stanowi  naruszenie  art.  8  ust.  1  i  3 

ustawy  przez  zaniechanie  czynności  odtajnienia  założonych  wyjaśnień  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Odwołujący  nie  zakwestionował  ceny  oferty  przystępującego,  ewentualnego  braku 

możliwości wykazania realności tej ceny, podanej podczas otwarcia ofert – (art. 86 ust. ust. 3. 

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć 

na sfinansowanie  zamówienia; ust. 4. Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz 

adresy  wykonawców,  a  także  informacje  dotyczące  ceny,  terminu  wykonania  zamówienia, 

okresu  gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych  w  ofertach;  ust.  5.  Informacje,  o  których 

mowa  w  ust.  3  i  4,  przekazuje  się  niezwłocznie  wykonawcom,  którzy  nie  byli  obecni  przy 

otwarciu ofert, na ich wniosek)  

–  podnosząc  wyłącznie  nienależyte  utajnienie  treści  dokumentów,  co  nie  znalazło 

potwierdzenia w postępowaniu dowodowym. 

Zamawiający wezwał przystępującego pismem z dnia 16 czerwca 2016 r. wskazując: 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących 

elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający informuje, 

ż

e:  1)  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy,  przy  ocenie  wyjaśnień  będzie  brał  pod  uwagę, 

obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane 

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne 

dla Wykonawcy, oryginalność projektu Wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej 

na  podstawie  odrębnych  przepisów;  2)  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy,  odrzuci  ofertę 

Wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeśli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  

z  dostarczonymi  dowodami  potwierdzi,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  21  czerwca  2016  r.  i  przedstawił  

uzasadnienie  kalkulacji  ceny  oferty  oraz  zastrzegł  załączniki  nr  1-10  do  wyjaśnień,  

wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W pkt 3 przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie 

do  informacji  zawartych  w  załącznikach  –  gdyż  z  przyczyn  przedstawionych  w  piśmie, 

stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Załączniki  do  pisma  zostały  przesłane  

w  oddzielnej,  oznaczonej  kopercie.  Skuteczność  zastrzeżenia  przedstawionych  informacji  

(w piśmie jak i załączonych do oferty) znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej  oraz  sądów  powszechnych,  w  których  wskazuje  się,  że  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowią  takie  informacje,  które  mogą  przedstawiać  realną  wartość, 

zwłaszcza dla konkurencji. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku sygn. akt XIX Ga 167/07 

uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez 

wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco 

niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich 

utajnienie  przed  innymi  podmiotami,  również  tymi  uczestniczącymi  w  przetargu.  Podobne 

stanowisko przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z 22 listopada 2013 r., 

sygn. akt KIO 2602/13  

– czyniąc tym zadość wymaganiu określonemu w art. 8 ust. 3 ustawy. 

Do wyjaśnień załączył stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki:  

1.  Kalkulacja  kosztów;  2.  Wycena  dystrybutora;  3.  Kalkulacja  kosztów  wdrożenia;  

4.  Kalkulacja  kosztów  300  godzin  asysty  technicznej;  5.  Kalkulacja  kosztów  szkolenia 

pięciodniowego; 6. Kalkulacja kosztów trzydniowego warsztatu powdrożeniowego; 7. Umowy 

o  pracę:  a.  Pracownik  1;  b.  Pracownik  2  -  załącznik  I  i  II;  8.  Wyciąg  z  umowy  dotyczący 

poufności; 9. Wyciąg z portalu partnerskiego; 10. Wyciąg z umowy z dystrybutorem. 

Pismo  przystępującego  wraz  z  wykazem  załączników  stanowi  dokumenty  jawne, 

dostępne i co do treści znane odwołującemu. Załączniki przedstawiają elementy mające wpływ 

na  cenę  oferty,  zostały  złożone  i  zastrzeżone  w  terminie  składania  wyjaśnień,  

przedstawione  uzasadnienie  przystępującego  pozwała  na  stwierdzenie,  że  wykazał  on,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Ad 3. Naruszenie art. 7 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty podlegającej 

odrzuceniu  i  naruszenie  w  ten  sposób  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Wobec  nie  uwzględnienia  zarzutów  przystępującego,  które  uzasadniałoby 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  występuje  naruszenie  art.  7  ustawy. 

Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu, podobnie jak zarzutu oznaczonego 4.  

Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł.  

          Przewodniczący: …………………………..