KIO 1217/16 WYROK dnia 21 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1217/16 

WYROK 

z dnia 21 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:             Krzysztof Wasilewski 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  lipca  2016  r.  odwołania  wniesionych  do  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 lipca 2016 r. przez wykonawcę Skanska S.A., 

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg 

Wojewódzkich w Poznaniu. 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  COLAS  Polska  Sp.  z  o.o.,  Palędzie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

B.  wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  Pruszków,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Wielkopolskiemu  Zarządowi  Dróg 

Wojewódzkich w Poznaniu powtórzenie czynności badania i oceny ofert i zwrócenie się na 

podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. 
oraz  wykonawcy  COLAS  Polska  Sp.  z  o.o.,  Palędzie,  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 
 
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, 
i: 
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00  gr(słownie: 
dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Skanska  S.A., 

Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Wielkopolskiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu  na  rzecz 

Skanska S.A., Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wpisu 
od odwołania i  wynagrodzenia pełnomocnika.  

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 
Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ……………………  

Sygn. akt KIO 1217/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu  (zwany  dalej  Zamawiającym), 

prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. „Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej nr 185: CZĘŚĆ 1. Piotrowo - Zielonagóra - etap II, CZĘŚĆ 2. Obrzycko - 

Szamotuły". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

8 kwietnia  2016  r.,  poz.  2016/S  069-119519.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 
przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 
zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164;    dalej:  Prawo  zamówień  publicznych 
albo Ustawa). 

W dniu  6  lipca  2016 r. SKANSKA  spółka  akcyjna  w Warszawie  (dalej: Odwołujący) 

wniosła  odwołanie  w  części  drugiej  zamówienia,  w którym  zakwestionowała  prawidłowość 
wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i zarzuciła  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 
przepisów:  

art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

art.  89  ust.  1  pkt  2)  Ustawy  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  STRABAG 

Sp. z o.o.  w  Pruszkowie  (dalej:  STRABAG),  jako  najkorzystniejszej,  mimo,  że 

Zamawiający  był  zobowiązany  do  odrzucenia  jej  w  związku  z  tym,  że  jej  treść  nie 
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ); 

art.  89  ust.  1  pkt  6)  Ustawy  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  STRABAG 

jako  najkorzystniejszej,  mimo  że  Zamawiający  był  zobowiązany  do  odrzucenia  jej 
w związku z tym, że jej oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny; 

art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLAS 

POLSKA Sp. z o.o. w Palędziu (dalej: COLAS), mimo że Zamawiający był zobowiązany 

do odrzucenia jej w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 

art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLAS, 

mimo że Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jej w związku z tym, że jej oferta 
zawiera błędy w obliczeniu ceny; 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  2003.153.1503  j.t)  poprzez 
zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców  STRABAG  oraz  COLAS,  mimo  że  ich 
złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 
nieuczciwej konkurencji; 

art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  poprzez  nie  zwrócenie  się  do 
wykonawców  STRABAG  oraz  COLAS  o  udzielenie  w  określonym  terminie  wyjaśnień 
dotyczących elementów ich ofert mających wpływ na wysokość ceny a w konsekwencji 
uznanie, że ceny ich ofert nie są cenami rażąco niskimi, 

z ostrożności procesowej zaś Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 

art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2),  pkt  3)  oraz  pkt  6)  Ustawy  poprzez  nie 
zwrócenie  się  do  wykonawców  STRABAG  oraz  COLAS  o  udzielenie  w  określonym 
terminie wyjaśnień dotyczących treści ich ofert a w konsekwencji uznanie, że treści ich 
ofert są zgodne z treścią SIWZ, ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji 
oraz nie zawierają błędów w obliczeniu ceny. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

I. 

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ 

Odwołujący  podawał,  iż  zgodnie  z  punktem  13.1  SIWZ  sposób  obliczenia  ceny  ofert 
wykonawców  w  niniejszym  postępowaniu  został  określony  według  bardzo  szczegółowych 
i jasnych wymagań. Zgodnie z tym zapisem: 
„13. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY. 
13.1.  W Tabeli elementów rozliczeniowych Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz 
wartości  netto,  stanowiące  iloczyn  ceny  jednostkowej  i  ilości  jednostek,  z  dokładnością  do 
0,01 PLN dla wszystkich pozycji w nim wymienionych. 
W  cenie  jednostkowej  netto  Wykonawca  musi  uwzględnić  wszystkie  koszty  wymienione 
w podstawie  płatności  określone  w  odpowiedniej  ST  przypisanej  danej  pozycji  TER 
(Kosztorysu ofertowego) oraz w ST Wymagania Ogólne oraz musi stanowić sumę wszystkich 
planowanych  do  poniesienia  kosztów.  Elementów  składowych  ceny  jednostkowej  danej 
pozycji  nie  można  przenosić  do  innych  pozycji  elementów  rozliczeniowych  (Kosztorysu 
ofertowego). 
13.2.  Wykonawca  zsumuje  wszystkie  pozycje  w  poszczególnych  Tabelach  elementów 
rozliczeniowych  (kosztorysach)  I  przeniesie  sumy  do  zbiorczego  zestawienia  kosztów. 
Następnie  zsumuje  wszystkie  pozycje  zbiorczego  zestawienia  kosztów  i  doda  kwotę 
rezerwową na roboty nieprzewidziane w wysokości określonej w tej tabeli oraz podatek VAT. 
Tak wyliczoną cenę oferty Wykonawca wpisze do druku oferty. 

13.3.  Wykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględnić  wszystkie  pozycje  opisane 
w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian 
do  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych.  Wszystkie  błędy  ujawnione  na  rysunkach, 
w Szczegółowych  Specyfikacjach  Technicznych  (SST)  oraz  w  Tabeli  Elementów 
Rozliczeniowych  Wykonawca  winien  zgłosić  Zamawiającemu  przed  terminem  określonym 
w pkt 8.2. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców. 
13.4.  Tam,  gdzie  na  rysunkach,  w  Ogólnych  Specyfikacjach  Technicznych  (OST) 
i Szczegółowych  Specyfikacjach  Technicznych  (SST)  oraz  w  Przedmiarach  robót,  zostało 
wskazane  pochodzenie  (marka,  znak  towarowy,  producent,  dostawca)  materiałów 
Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią 
uzyskanie  parametrów  technicznych  nie  gorszych  od  założonych  w  wyżej  wymienionych 
dokumentach. 
13.5.  Cena  oferty  winna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia 
w tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w  Tomach  II-IV 
niniejszej SIWZ." 

Zapis  pkt  13  SIWZ  w  obecnym  brzmieniu  nadanym  mu  przez  Zamawiającego  jest 

m.in. konsekwencją tez Wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 roku (sygn. 
X Ga 76/15), wydanego wskutek skargi jednego z wykonawców na orzeczenie KIO 2421/14 
oraz  KIO  2453/14  z  10  grudnia  2014  roku.  Uczestnikiem  obu  postępowań  (sądowego  oraz 
przed KIO) był także Odwołujący. 

Dodane do treści SIWZ dwa ostatnie zdania w pkt. 13.1 związane są bowiem zdaniem 

Odwołującego  z  problematyczną  praktyką  nieuwzględniania  przez  wykonawców  w  wycenie 
poszczególnych  pozycji  kosztorysu  wszystkich  kosztów  wykonania  danego  zakresu  prac 
objętego  tą  pozycją  kosztorysu  (zgodnie  z  wymogami  odnośnych  specyfikacji  technicznych 
czy dokumentacji projektowej) i przerzucaniem tych kosztów do innych pozycji kosztorysu, co 
może  wprawdzie  wg  Sądu  mieć  miejsce  ale  tylko  wyłącznie  wtedy  gdy  dotyczą  wspólnego 
działania.  Zgodnie  w  w/w  orzeczeniem  Sądu:  „odmienna  byłaby  sytuacja,  gdyby  oferent 
w zakresie prac danej pozycji wpisał koszt wykonania robót całkowicie niezwiązanych z tymi 
robotami  - takie  działanie  byłoby  nierzetelne  i  nieprawidłowe”.  Chcąc jednak uniknąć  nawet 
w/w  i  dozwolonego  w  ocenie  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  przejawu  tzw.  „inżynierii 
cenowej"  Zamawiający  zastrzegł  kategorycznie  w  SIWZ,  iż  Wykonawca  w  danej  cenie 
jednostkowej musi uwzględnić wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności określone 
w odpowiedniej specyfikacji technicznej przypisanej danej pozycji kosztorysu ofertowego oraz 
w specyfikacjach technicznych w części ogólnej oraz cena ta musi stanowić sumę wszystkich 
planowanych  do  poniesienia kosztów  a  przy  tym  elementów  składowych ceny jednostkowej 
danej pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych kosztorysu 
ofertowego. 

Charakter wynagrodzenia za realizację niniejszego zamówienia, zgodnie z projektem umowy 
załączonym do SIWZ, jest jednocześnie kosztorysowy. 

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  -  jako  bardzo 

doświadczony inwestor, odpowiedzialny za realizację wielomilionowych inwestycji na terenie 
całego  województwa  wielkopolskiego  -  w  każdym  przypadku,  gdy  dochodzi  do  sytuacji, 
w której  zaoferowana  przez  wykonawców  cena  jednostkowa  nie  uwzględnia  wszystkich 
kosztów  wymienionych  w  stosownej  podstawie  płatności  lub  zachodzi  taka  obawa,  winien 
minimum  wezwać  do  szczegółowego  wyjaśnienia  sposobu  jej  obliczenia,  a  w  przypadkach 
skrajnych (np. nie wypełnienia danej jednostki kosztorysu) odrzucić daną ofertę wykonawcy. 

Odnosząc powyższe argumenty do treści ofert wykonawców STRABAG oraz COLAS 

Odwołujący podnosi następującego kwestie (przy czym wyjaśnia też, że Część II niniejszego 
zamówienia podzielona jest przez Zamawiającego na dwa odcinki robocze - I oraz II, na które 
Zamawiający podzielił także odpowiednio kosztorys ofertowy - TER czyli Tabelę Elementów 
Rozliczeniowych): 
A.  W  ocenie  Odwołującego  w  pozycjach  38-40  kosztorysu  Al.  Roboty  drogowe  odc.  l  oraz 
w pozycjach  53  do  57  Kosztorysu  A2.Roboty  drogowe  ode.2  dotyczących  montażu  rur 
osłonowych  dwudzielnych  na  istniejących  sieciach  wodociągowych  wykonawca  STRABAG 
nie  uwzględnił  wszystkich  kosztów  wykonania  zakresu  prac  w  nich  opisanych, 
w szczególności nie uwzględnione są w nich nawet koszty zakupu samego materiału. Zgodnie 
bowiem  ze  szczegółowymi  zapisami  specyfikacji  technicznej  D.01.03.05  -  PRZEBUDOWA 
SIECI WODOCIĄGOWYCH - oraz projektu wykonawczego do wykonania ww. pozycji należy 
zastosować  rury  stalowe  ocynkowane,  dwudzielne  (ST:  pkt.  2.  Materiały,  ppkt.  2.2.  Rury 
przewodowe SST oraz pkt. 2.2.1. Rury projektu wykonawczego). 

Odwołujący podnosił, że jedynym producentem na rynku polskim takich rur jest firma 

INTEGRA M., Z. Sp. J. z Gliwic. Wykonawca STRABAG zaś nie zaoferował Zamawiającemu 
materiału równoważnego, do w/w materiału referencyjnego wskazanego w dokumentacji, co 
oznacza, iż Wykonawca STRABAG winien był wycenić rury firmy INTEGRA. 
Zgodnie  z  załączoną  ofertą  firmy  INTEGRA  (załącznik  nr  4  do  niniejszego  odwołania)  oraz 
poniższym porównaniem STRABAG nie uwzględnił w wycenie niniejszych pozycji nawet ceny 
samego materiału. 
Do porównania przyjęto ceny rur najtańszych, dwumetrowych z oferty tej firmy. Z poniższego 
zestawienia wynika, iż w wycenie firmy Strabag Sp. z o.o. pozycji na kwotę ogółem 99.875 zł 
nie zawarto wartości rur osłonowych na kwotę 144.100 zł.  

W  pozycjach  wg  zestawienia  należało  wycenić  ponadto  zakup  i  montaż  płóz, 

wykonanie  uszczelnienia  końcówek  rur  przy  użyciu  manszet  lub  łańcuchów.  W  ramach 
poniższych  pozycji  należało  również  wycenić  wykonie  wykopu  na  głębokość  ok  2  metrów 
celem  odkrycia  istniejącego  wodociągu,  wykonanie  szalowania  wykopu,  montaż  rur 

osłonowych  oraz  zasypanie  z  zagęszczeniem  wcześniej  wykonanego  wykopu.  Sieć 
wodociągowa na której należy zamontować rury osłonowe jest umiejscowiona pod drogą i aby 
wykonać powyższe roboty należy wykonać tymczasowe oznakowanie drogi. 

Odwołujący podnosił, że Zamawiający bardzo szczegółowo określił jakie są podstawy 

płatności  (w  związku  z  tym  i  obowiązkowej  wyceny  przez  wykonawców)  za  poszczególne 
elementy planowane do wykonania, zgodnie z pkt. 9 w/w specyfikacji: 
„9. Podstawa płatności. 
9.1. 

Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności 

Ogólne  ustalenia  dotyczące  podstawy  płatności  podano  w  STWiORB  D-M-00.00.00 
„Wymagania ogólne" pkt 9. 
SPECYFIKACJA  TECHNICZNA WYKONANIA  I  ODBIORU  ROBÓT  BUDOWLANYCH  DOI. 
03.05.  
9.2. 

Cena jednostki obmiarowej 

Ceny jednostkowe przebudowy sieci wodociągowych obejmują: 
- 

roboty przygotowawcze, 

zakup i dostarczenie materiałów, 

wytyczenie obiektu, prace pomiarowe w czasie budowy, 

uzgodnienia organizacji robót i nadzór użytkowników, 

wykonanie wykopów, 

wykonanie i umocnienie ścian wykopu, 

odwodnienie wykopu, 

przygotowanie podłoża, 

ułożenie rurociągów wodociągowych, 

włączenia projektowanych odcinków wodociągu do istniejącej sieci, 

wykonanie rur ochronnych dwudzielnych, 

wykonanie bloków oporowych, 

wykonanie próby szczelności, 

wykonanie płukania i dezynfekcji, 

umartwienie ode. sieci wodociąg, wyłączonej z eksploatacji, 

zasypanie wykopu wraz z zagęszczeniem gruntu, 

rozebranie i odtworzenie nawierzchni utwardzonej, 

demontaż istn. wodociągów, 

odwiezienie nadmiaru ziemi, 

pomiary i badania, 

wykonanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej." 

Odwołujący wskazywał, iż oferta STRABAG znacząco odbiega w wycenie ww. pozycji 

od  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli  ofertę  w  ramach  niniejszego  postępowania  co 
zostało uwidocznione w załączniku nr 1 do niniejszego odwołania. 
Wartość  robót  wg  powyższego  porównania  w  stosunku  do  drugiej  oferty  COLAS  wynosi 
jedynie 58%, a od średniej ceny wszystkich ofert jedynie 41 %. 
B. W ocenie Odwołującego w pozycji 74 kosztorysu Al. Roboty drogowe odc. l oraz w pozycji 
99 Kosztorysu A2. Roboty drogowe ode.2 ułożenie przepustów rurowych z PEHD o średnicy 
80cm  wykonawca  COLAS  nie  uwzględnił  wszystkich  kosztów  wykonania  wymienionych 
w odnośnej specyfikacji technicznej dot. podstaw płatności. 

Zgodnie  bowiem  ze  szczegółowymi  zapisami  specyfikacji  technicznej  D.06.02.01  - 

PRZEPUSTY - RURY PEHD należy zastosować: 
„2.1. Rury średnicy 50 cm, 60 cm, 80 cm, 100cm wykonane z polietylenu o wysokiej gęstości 
w standardzie rur  PEHD, które powinny spełniać wymagania aktualnej  aprobaty technicznej 
Instytutu Badawczego Dróg i Mostów w Warszawie" 

Do wykonania ww. pozycji należy zastosować rury PEHD dn 800. 

Na podstawie załączonych ofert kilku producentów tego typu materiału (Załącznik nr 5 
- 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993r, 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji),  już  po  pobieżnej  ich  analizie  należy  stwierdzić,  że 
cena  najtańszej  obecnej  na  rynku  rury  dn  800  (bez  złączek)  jest  równa  niemalże  cenie 
wykonania pozycji w ofercie wykonawcy COLAS. 

W podstawie płatności dla wyżej wymienionych pozycji oprócz dostawy rury wchodzą 

także następujące elementy robót: 
„9.2. Cena jednostki obmiarowej 
Ogólne  wymagania  dotyczące  płatności  podano  w  STWiORD  D-M.00.00.00.  "Wymagania 
ogólne". 
Płatność  za  1  m  wykonanego  przepustu  należy  przyjmować  zgodnie  z  Dokumentacją 
Projektową, obmiarem robót, oceną jakości użytych wyrobów i jakości wykonywania robót na 
podstawie wyników pomiarów i badań. 
Cena wykonania robót obejmuje: 
-wykonanie robót przygotowawczych i pomiarowych, 
-oznakowanie robót, 
-wykonanie wykopu pod przepust z odwiezieniem nadmiaru gruntu w nasyp, 
- 

zakup i dostarczenie wyrobów, 

-wykonanie ławy z zagęszczeniem, 
-ułożenie rur z wykonaniem wodoszczelnych połączeń, 
-wykonanie zasypki przepustu wraz z zagęszczeniem, 
-wypełnienie otworów rur masą zalewową, 

-wykonanie niezbędnych pomiarów i badań, 
-uporządkowanie miejsca prowadzonych robót."  
W/w koszty wg Odwołującego nie zostały uwzględnione w cenie jednostkowej pozycji. 
Odwołujący podnosi także, iż oferta wykonawcy COLAS jest znacząco zaniżona w wycenie 
ww.  pozycji  od  pozostałych  konkurentów,  co  zostało  uwidocznione  w  załączniku  nr  2  do 
niniejszego odwołania. 
Wartość robót wg załączonego porównania w stosunku do drugiej oferty wynosi aż o 86 %, a 
od średniej ceny wszystkich ofert aż o 56 %. 
C. W ocenie Odwołującego wykonawcy COLAS i STRABAG nie uwzględnili także wszystkich 
kosztów zrealizowania: 
- 

pozycji  nr  60  w  TER  A-l.  ROBOTY  DROGOWE  ODC.  I  Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  185  Obrzycko  -  Szamotuły  od  km  0+000  +7+519,50  (km  istn.  4+273,00  + 
11+792,50) 
- 

oraz  pozycji  nr  87  w  TER  A-2.  ROBOTY  DROGOWE  ODC.  II  Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej nr 185 Obrzycko - Szamotuły od km 7+519,50 +10+252,80 (km istn. 11+792,50 
+ 14+525,80). 

Obie pozycje dotyczą wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego AC 16 

W, grubości śr. 5 cm (dalej jako „mieszanka" albo „MMA") i zostały wycenione przez obu w/w 
wykonawców na kwotę jedynie 88,00 złotych netto za 1 Mg MMA. 
Pozycje  dotyczące  wykonania  warstwy  wyrównawczej  opisane  są  w  STWiORB  D04.08.01, 
która jako podstawę płatności określa: prace pomiarowe i przygotowawcze, 
- 

oznakowanie robót, 

zakup i dostarczenie wyrobów i materiałów, 

zakup i dostarczenie wszystkich niezbędnych składników produkcji, 

wytworzenie  mieszanki  na  podstawie  zatwierdzonej  przez  Inżyniera  receptury 

laboratoryjnej, 
- 

dostarczenie mieszanki do miejsca wbudowania, 

posmarowanie gorącym bitumem krawężników i urządzeń obcych, 

mechaniczne  rozłożenie  mieszanki  zgodnie  z  zaprojektowaną  grubością,  niweletą 

i spadkami poprzecznymi, zagęszczenie, obcięcie i posmarowanie krawędzi, 
- 

przeprowadzenie  niezbędnych  badań  laboratoryjnych  i  pomiarów  wymaganych 

w STWiORB. 
- 

koszt odpadów i ubytków materiałowych, 

uporządkowanie terenu robót." 

Zakup  i  dostarczenie  wszystkich  niezbędnych  składników  produkcji  mieszanki.  Niezbędne 
składniki do wytworzenia mieszanki bitumicznej to: kruszywo, wypełniacz, asfalt oraz środek 
adhezyjny.  

Odwołujący  w  odwołaniu  przedstawiał,  i  zastrzegał  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

aktualną  na  dzień  złożenia  oferty  kalkulację  kosztów  związanych  z  zakupem,  transportem 
i rozładunkiem niezbędnych składników mieszanki.  

Następnie wskazywał, że Zamawiający określił dokładnie w dokumentacji technicznej 

rodzaj  asfaltu,  jaki  ma  zostać  użyty  do  produkcji  mieszanki  AC16W  na  warstwę 
wyrównawczą. Zgodnie z STWiORB D 04.08.01 pkt 2.6.1 tablica l i pkt 5.3 b) ma być to asfalt 
25/55-60 modyfikowany polimerami. 
Do powyższej kalkulacji przyjęto najniższą cenę asfaltu z okresu 01.01.2016 - 20.06.2016. 
Cena  ta,  jak  wynika  z  poniższego  wykresu,  wynosiła  1030  PLN/Mg  asfaltu  loco  WMB 
i obowiązywała  w  okresie  od  11.04.2016  -  25.04.2016.  W  przeddzień  cena  wynosiła  1170 
PLN/Mg. 

Odwołujący podkreślał, że nie było możliwości rynkowego zabezpieczenia ceny stałej 

dla  asfaltu  25/55-60  na  rok  2016  w  cenie  niższej  niż  1240  PLN/Mg,  co  wykazane  zostało 
poniżej. 

Koszt wytworzenia mieszanki. 

Koszty  związane  z  wytworzeniem  mieszanki  możemy  podzielić  na  koszty  zmienne 
(występujące  podczas  produkcji)  i  koszty  stałe  związane  z  funkcjonowaniem  wytwórni  mas 
bitumicznych. 
Do kosztów zmiennych zaliczyć należy: 
- 

koszty  energii  elektrycznej  potrzebnej  do  pracy  podzespołów  WMB;  średni  koszt  do 

1 tony wynosi 1,8 PLN 
- 

koszt paliwa do ładowarki dostarczającej kruszywo z zasieków do dozatorów; średni 

koszt do 1 tony wynosi 0,5 PLN (średnie zużycie - 0,13 litra/1 tonę) 
- 

koszt paliwa do suszarki - pył węglowy; 

Ś

rednie zużycie - 12,5 kg/ 1 tonę MMA 

Cena pyłu - 104 Euro/Mg x 4,15 PLN/Euro = 431,6 PLN/Mg 
Koszt do 1 tony MMA = 5,4 PLN 
- 

utylizacja pyłów z produkcji; koszt do 1 tony wynosi 0,55 PLN Razem koszty zmienne 

= 8,25 PLN/ Mg MMA 
Do kosztów stałych zaliczyć należy: 
- 

koszty osobowe związane z obsługą WMB 

narzędzia, środki ochrony Indywidualnej 

naprawy i remonty 

Ś

redni koszt stały = 4,12/Mg MMA 

Razem koszty wyprodukowania 1 tony MMA: 
- 

koszty materiałów: 

74,80 PLN 

koszty zmienne wytworzenia: 8,25 PLN 

koszty stałe wytworzenia: 

4,12 PLN RAZEM: 87,17 PLN 

Dostarczenie mieszanki do miejsca wbudowania. 
Do  kosztów  dowiezienia  MMA  w  miejsce  wbudowania  zaliczyć  należy,  koszty  stałe 
przewoźnika (amortyzacja, leasing), koszty osobowe (kierowca), oraz koszty paliwa ( nawet 
bez  założenia  wliczania  dodatkowych  kosztów  związanych  z  posiadaniem  biura,  warsztatu, 
księgowej, ubezpieczenia, itp). 
Złożenia do kalkulacji: 
- 

Amortyzacja, leasing koszt na dzień: 

-Stawka kierowcy: 
-Ilość godzin pracy: 
-Odległość transportowa: 
- 

Ilość kilometrów na kurs: 

= 0,84) 
-Średnie spalanie aut dostawczych: 
-Średni koszt paliwa: 
-Stawka za km:  
- 

Maksymalna ilość ton na kurs: 

25 T -Ilość kursów w ciągu dnia średnio: 3 

Przy czym odległość transportowa została przyjęta z wytwórni wykonawcy COLAS do środka 
odcinka robót. 
Koszty jednego dnia pracy: 
-Średni koszt amortyzacji, leasingu: 
-Średnie koszty osobowe: 
- 

Ś

rednie koszt paliwa: 

Razem: 
Przychód za jeden dzień pracy: 
-Ilość kursów: 3 
-Stawka za kurs: 

252 PLN 

Razem: 

756 PLN 

Przewoźnikowi pozostaje po odjęciu kosztów 92,11 PLN 252 PLN / 25 T = 10,08 PLN / Mg 
Koszt dostarczenia jednej tony MMA w miejsce wbudowania to więc 10,08 PLN. 
Wbudowanie MMA 
Do  kosztów  wbudowania  MMA  zaliczyć  należy,  koszty  osobowe,  koszty  sprzętu  z  paliwem 
(Odwołujący  nie  ujął  w  swoim  wyliczeniu  kosztów  związanych  z  nadzorem,  sprzętem 
drobnym,  transportem,  ubiorem,  środkami  BHP,  wyżywieniem,  narzędziami  drobnymi 
brygady, itp.) 
-Koszty osobowe: 
Założenia: 

-średnia stawka pracownika: 15 PLN/h (netto) 
-Ilość pracowników w brygadzie: 

8 -Ilość godzin pracy na dzień: 10 h -Ilość ton na dzień: 

1000 Mg 
Koszt pracy brygady wg założeń wynosi 1476 PLN 1476 PLN / 1000 Mg = 1,48 PLN / Mg 
Koszty osobowe do rozłożonej tony MMA kształtują się na poziomie 1,48 PLN -Koszt sprzętu 
wraz z paliwem 
Odwołujący  przy  wyliczeniu  bazuje  na  kosztach  sprzętu,  który  jest  nawet  na  wyposażeniu 
własnym  wykonawcy.  Z  doświadczenia  jednak  podnosi,  iż  wykonawcy  posiadają  zbliżone 
koszty posiadanego sprzętu, a wynajem z zewnętrznych firm świadczących takie usługi jest 
porównywalny kosztowo  lub  wyższy,  ponieważ  wyliczony  jak  wyżej nie uwzględnia kosztów 
ogólnych i zysku. 
Założenia: 
-Ilość godzin pracy:  8h  
-Zużycie paliwa - rozściełacz: 12 l/h 
-Zużycie paliwa - walec: 

7 l/h 

-Cena paliwa: 3,8 PLN/l 
-Koszt rozściela cza:  1191 PLN/h 
-Koszt walca:  480 PLN / h 
-Wydajność dzienna:  1000 Mg 
Wbudowanie - koszt sprzętu i paliwa na dzień 
Rozściełacz  1 191,00 zł 
Walce 2 szt.  960,00 zł 
Ilość godzin pracy 

Koszty paliwa 790,40 zł 
 

2 941,40 zł 

 
2941 PLN / 1000 Mg = 2,94 PLN / Mg 
Koszt sprzętu z paliwem do wbudowanej tony MMA wynosi 2,94 PLN 
Koszt wbudowanej tony MMA 
Materiały wsadowe  74,80 zł 
Koszty zmienne 

8,25 zł 

Koszty stałe  4,12 zł 
SUMA 87,17 zł 
Koszty osobowe 

1,48 zł 

Transport 

10,08 zł 

Sprzęt 2,94 zł 
SUMA 14,50 zł 

SUMA Kosztów 

101,67 zł 

Zysk 2% 

Koszt Mg MMA  103,70 zł 
 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  przykładowe,  ale  oparte  na  rynkowych  cenach 

wyliczenia,  w  ocenie  Odwołującego  wykonanie  warstwy  wyrównawczej  w  cenie  88,00 
PLN/Mg przy zachowaniu wymogów SIWZ i STWiORB nie jest możliwe. 
Wracając  więc  do  argumentacji  dot.  sposobu  obliczenia  ceny  w  niniejszym  postępowaniu, 
uprawniony staje się zarzut, że nie wycenienie wszystkich kosztów wykonania danej pozycji 
kosztorysu ewentualnie też przeniesienie wartości cen jednostkowych miało istotne znaczenie 
z punktu widzenia całości oferty wykonawców COLAS i STRABAG. W efekcie, takie działanie 
premiuje tych wykonawców kosztem Odwołującego, stawiając ich w pozycji lepszej, bowiem 
to  właśnie  wykonawcy  STRABAG  Zamawiający  postanowił  udzielić  zamówienia  a  ofertę 
wykonawcy  COLAS  nie  odrzucił,  nie  poprzedzając  tych  czynności  i  zaniechań  żadnymi 
wezwaniami do wyjaśnień. 

W  związku  z  tym  należy  w  tym  miejscu  powtórzyć  za  wyrokiem  KIO  791/13,  że: 

„Czytelna  jest  intencja  zamawiającego,  aby  zarówno  każda  pozycja  kosztorysu  jak  i  całość 
prac składających się na przedmiot zamówienia została wyceniona i aby cena ta była realna. 
Nie  można  obowiązku  prawidłowego  wypełnienia  kosztorysu  ofertowego  sprowadzać 
wyłącznie  do  wymagania  o  charakterze  formalnym.  Ujęcie  w  kosztorysach  ofertowych 
wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwala zamawiającemu na etapie 
badania i oceny ofert na porównanie ofert konkurujących wykonawców z zachowaniem zasad 
wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  P.z.p.  Natomiast  w  toku  wykonywania  prac  prawidłowa  wycena 
umożliwia  zapłatę  wykonawcy  za  prace,  które  rzeczywiście  zostały  wykonane."  (Wyrok 
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 kwietnia 
2013 r. sygn. akt KIO 791/13). 

Z  kolei  dla  przykładu  w  innym  wyroku  Izba  orzekła,  że  „Zgodnie  z  postanowieniami 

specyfikacji,  ceny  jednostkowe  powinny  uwzględniać  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją 
zamówienia (Część IV, pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Z uwagi na to, że 
to  ceny  jednostkowe  będą  stanowiły  podstawę  do  obliczenia  ostatecznego  wynagrodzenia 
wykonawcy,  każda  z  tych  cen  powinna  była  zostać  obliczona  w  sposób  realny,  rynkowy. 
W warunkach przedmiotowego postępowania nieuzasadnione jest stanowisko odwołującego, 
iż  zamawiający  nie  zobowiązał  wykonawców  do  przyporządkowania  poszczególnym  cenom 
jednostkowym  odpowiadających  im  faktycznych  kosztów  i  zysku.  Obowiązek  ten  wynika 
z przywołanego powyżej postanowienia Części IV pkt 5 specyfikacji. Co więcej, formułowanie 
przez zamawiającego wymagania, aby cena była realna jest zbędne - obowiązek wykonawcy 
w  tym  zakresie  nie  budzi  wątpliwości.  Z  uwagi  na  powyższe  Izba  uznała,  że  analizowanie 

zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej 
ceny  jest  w  pełni  uprawnione."  (Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przy  Prezesie  Urzędu 
Zamówień Publicznych z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14). 
Zaniechania  odrzucenia  przez  Zamawiającego  ofert  wykonawców  COLAS  oraz  STRABAG 
traktować  trzeba  w  obliczu  w/w  uzasadnienia  jako  naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  poprzez 
prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 
traktowania wykonawców. 

Na  marginesie  Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający  w  prowadzonych  obecnie 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych  odrzucił  oferty  wykonawców  na 
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) w zw. z w/w zapisem 13.1. SIWZ (za niewpisanie w pozycjach 
kosztorysów ofertowych - TER - zaoferowanych kwot) co Odwołujący traktuje na równi z nie 
uwzględnieniem  wszystkich  kosztów  wymienionych  w  podstawie  płatności  określonych 
w odpowiednich  ST  przypisanej  danej  pozycji  TER  (Kosztorysu  ofertowego)  oraz  w  ST 
Wymagania Ogólne i nie stanowi sumy wszystkich planowanych do poniesienia kosztów oraz 
zakazem  przenoszenia  elementów  składowych  danej  pozycji  do  innych  pozycji  elementów 
rozliczeniowych (Kosztorysu ofertowego). 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wskazuje,  że  przywołane  wyżej  okoliczności 

faktyczne oraz prawne stanowią nie tylko zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) (niezgodność 
treści oferty z treścią SIWZ poprzez nie uwzględnienie w treści ofert w/w wykonawców pkt. 13 
SIWZ) ale także jak wynika z dotychczasowych działań Zamawiającego stanowi także zarzut 
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) (błąd w obliczeniu ceny). 
II. 

Czyn nieuczciwej konkurencji 

Należy wskazać także, iż składając ofertę wykonawcy COLAS i STRABAG nie tylko postąpili 
niezgodnie  z  SIWZ  oraz,  że  ich  oferty  zawierają  błędy  w  obliczeniu  ceny  ale  dopuścili  się 
jednocześnie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  na  co  wskazuje  sposób  wyceny  cen 
jednostkowych, co Odwołujący wykaże poniżej. 
Zgodnie bowiem z dyspozycją bezwzględnie obowiązującego art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 
1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tekst  jedn.  Dz.  U.  z  2003  r  .  poz.  153  Nr 
1503  ze  zm.)  -  dalej  jako  „Ustawy  uznk"  -  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 
sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 
przedsiębiorcy lub klienta. 
Niewątpliwie  stwierdzić  należy,  że  brak  wyceny  wszystkich  kosztów  w  danej  pozycji 
kosztorysu  oraz  ewentualne  „przerzucanie  kosztów  pomiędzy  cenami  jednostkowymi 
będącymi  podstawą  wypłaty  wynagrodzenia  w  ten  sposób,  iż  koszty  realnie  ponoszone 
w części  pozycji  przenoszone  są  do  innych  pozycji  najczęściej  wykonywanych  w  toku 
realizacji  zamówienia  jest  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami  i  narusza  interes 

zamawiającego"  (Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przy  Prezesie  Urzędu  Zamówień 
Publicznych z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14). 
Z kolei art. 15. 1  Ustawy  uzna  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie 
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług 
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu 
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 
Wszystkie wyżej opisane działania STRABAG i COLAS w ocenie Odwołującego wyczerpują 
znamiona czyny nieuczciwej konkurencji. 
Kolejnym  i  to  w  ocenie  Odwołującego  najistotniejszym  przejawem  czynu  nieuczciwej 
konkurencji  w  niniejszym  postępowaniu  jest  sposób  obliczenia  cen  przez  obu  w/w 
wykonawców  tj.  firm  STRABAG  oraz  COLAS,  który  wskazuje  na  uzgodnienie  cen  w 
niniejszym postępowaniu przez obu wykonawców. 
Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  niniejsze  zamówienie  podzielone  jest  na  dwie  części,  co 
w niniejszym stanie faktycznym jest okolicznością niezmiernie ważną. 
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 185: 
CZĘŚĆ 1. „Piotrowo - Zielonagóra - etap II, 
CZĘŚĆ 2. „Obrzycko - Szamotuły" 

Odwołujący podkreślał, że w części 1 Zamawiający wybrał ofertę COLAS, przy czym 

ofertę  z  drugą  ceną  oraz  pozostałym  kryterium  wyboru  oceny  ofert  złożył  STRABAG, 
natomiast  na  Część  2  Zamawiający  dokonał  wyboru  ofert  STRABAG,  przy  czym  ofertę 
z drugą ceną oraz pozostałym kryterium wyboru oceny ofert złożył COLAS. 

Co, w ocenie Odwołującego,  istotne w niniejszym postępowaniu obaj w/w wykonawcy 

wycenili na tą samą kwotę (88 złotych) pozycje: 

■

nr 60 w TER A-l. ROBOTY DROGOWE ODC. I Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 185 

Obrzycko - Szamotuły od km 0+000 -1-7+519,50 (km istn. 4+273,00 + 11+792,50) 

■

pozycje  nr  87  w  TER  A-2.  ROBOTY  DROGOWE  ODC.  II  Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej nr 185 Obrzycko - Szamotuły od km 7+519,50 +10+252,80 (km Istn. 11+792,50 
+ 14+525,80) 
- 

polegającej  na  wykonaniu  warstwy  wyrównawczej  z  betonu  asfaltowego  AC  16  W, 

grubości śr. 5cm. 

Okolicznością budzącą wątpliwości Odwołującego jest nie tylko identyczna cena tych 

pozycji,  ale  także  fakt,  co  zostało  wskazane  powyżej,  że  za  cenę  tą  nie  jest  możliwe 
wykonanie  warstwy  wyrównawczej  z  betonu  asfaltowego  AC  16  Odwołujący  ponownie 
podkreśla, że nie było możliwości rynkowego zabezpieczenia ceny stałej dla asfaltu 25/55-60 
na rok 2016 w cenie niższej niż 1240 PLN/Mg 
Dodatkowo w/w wykonawcy wycenili w ten sam sposób kwoty pozycji: 

■

numery  od  1  do  54  w  TER  B-l.  INFRASTRUKTURA  TOWARZYSZĄCA  ODC.  I 

Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 185 Obrzycko - Szamotuły od km 0+000 +7+519,50 (km 
istn. 4+273,00 + 11+792,50) 

■

numery  od  1  do  62  w  TER  B-2.  INFRASTRUKTURA  TOWARZYSZĄCA  ODC.  II 

Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 185 Obrzycko - Szamotuły od km 7+519,50 + 10+252,80 
(km istn. 11+792,50 + 14+525,80) 

■

numery  od  28  do  34  w  TER  A-l.  ROBOTY  DROGOWE  ODC.  I  Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  185  Obrzycko  -  Szamotuły  od  km  0+000  +7+519,50  (km  Istn.  4+273,00  + 
11+792,50)  

■

numery  od  80  do  84  w  TER  A-l.  ROBOTY  DROGOWE  ODC.  I  Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej nr 185 Obrzycko - Szamotuły od km 0+000 +7+519,50 (km istn. 4+273,00 + 11 
+ 792,50) 

■

numery od 28 do  46a  w TER A-2. ROBOTY  DROGOWE ODC. II  Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  185  Obrzycko  -  Szamotuły  od  km  7+519,50  +10+252,80  (km  istn.  11  + 
792,50 + 14+525,80) 

■

numery od 104 do 107 w TER A-2. ROBOTY DROGOWE ODC. II Rozbudowa drogi 

wojewódzkiej nr 185 Obrzycko - Szamotuły od km 7+519,50 + 10+252,80 (km istn. 11+792,50 
+ 14+525,80) 
- 

wszędzie  w  ten  sposób,  że  każda  z  pozycji  kosztorysu  ofertowego  (opowiadającym 

w swoich  zakresach  robotom  związanym  z:  przebudową  kablowych  i  napowietrznych  linii 
telekomunikacyjnych,  przebudową  kablowych  i  napowietrznych  linii  elektroenergetycznych 
oraz  oznakowania  pionowego  i  słupków  prowadzących,  kilometrowych  i  hektometrowych) 
wykonawcy  STRABAG  w  stosunku  do  każdej  pozycji  kosztorysu  ofertowego  wykonawcy 
COLAS  jest  w  każdym  przypadku  dokładnie  większa  o  27%  w  przypadku  przebudowy  linii 
telekomunikacyjnych  i  elektroenergetycznych  oraz  o  14%  w  przypadku  oznakowania 
pionowego i słupków. 

W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że wskazani powyżej wykonawcy wycenili 

w ten  sam  sposób  także  kwoty  związane  z  realizacją  robót  polegających  na  wykonaniu 
podbudowy z betonu asfaltowego tj. kwoty pozycji: 

■

numery  od  55  do  59  w  TER  A-l.  ROBOTY  DROGOWE  ODC.  I  Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  185  Obrzycko  -  Szamotuły  od  km  0+000  +7+519,50  (km  istn.  4+273,00  + 
11+792,50) 
- 

gdzie wykonawca COLAS zaoferował za każdy 1 cm grubości wykonania podbudowy 

opisanej  w  w/w  pozycjach  dokładnie  kwotę  3,43  złotych  /  1  cm  (cena  jednostkowa 
z kosztorysu  podzielona  przez  odpowiednią  w  danej  pozycji  grubość  podbudowy  wskazaną 
w centymetrach): 

W porównaniu  do  oferty  COLAS  wykonawca  STRABAG  zaoferował  średnio  za każdy  1 cm 
grubości  wykonania  podbudowy  opisanej  w  pozycjach  wskazanych  w  odwołaniu  dokładnie 
prawie tą samą kwotę 3/44 złotych (wyższą jedynie o 1 grosz). 

W  ocenie  Odwołującego  STRABAG  dokonał  jednak  stosownych  działań 

arytmetycznych  aby  to  ukryć  bowiem,  aby  to  stwierdzić  należy  przeprowadzić  działanie  jak 
w przypadku  oferty  COLAS  (czyli  podzielić  ceną  jednostkową  przez  odpowiednią  w  danej 
pozycji  grubość  podbudowy  wskazaną  w  centymetrach)  a  następnie  zsumować  wszystkie 
ceny  za  1  cm  podbudów  w  pozycjach  od  55  do  59  kosztorysu  a  następnie  podzielić  przez 
całkowitą liczbę pozycji dotyczących tego zakresu robót tj. 5 (tj. poz. od 55 do 59 kosztorysu): 

Wykonawca  COLAS  zaoferował  za  każdy  1  cm  grubości  wykonania  podbudowy 

opisanej w w/w pozycjach także dokładnie kwotę 3,43 złotych (cena jednostkowa z kosztorysu 
podzielona  przez  odpowiednią  w  danej  pozycji  grubość  podbudowy  wskazaną 
w centymetrach)  natomiast  odpowiednio  dokonane  obliczenia  jak  wyżej  z  ode.  I  tej  części 
zamówienia dają w zaokrągleniu bardzo podobną średnią cenę za wykonanie 1 cm podbudów 
w ofercie STRABAG tj. kwotę 3,32. 
Wskazane  wyżej  wyliczenia  zostały  uwidocznione  przez  Odwołującego  w  tabelarycznym 
zestawieniu stanowiącym Załącznik nr 3 do niniejszego odwołania. 

W  ocenie  Odwołującego  wyżej  wymienione  przykłady  budowania  ceny  oferty  oraz 

okoliczności ich złożenia dają podstawę do powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości 
w zakresie wystąpienia w niniejszym postępowaniu czynu nieuczciwej konkurencji polegającej 
na tzw. zmowie przetargowej, określonej w art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. 
o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. Nr 184 ze zm.- dalej jako 
u.o.k.k). 

Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest 

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, 
polegające  w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do 
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu 
warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub  ceny.  Celem  zmowy 
przetargowej  jest  doprowadzenie  do  udzielenia  zamówienia  konkretnemu  wykonawcy. 
Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej 
konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 Ustawy uznk. 

Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 5 u.o.k.k. pod pojęciem „porozumienia" należy 

rozumieć  nie  tylko  umowy  zawierane  między  przedsiębiorcami,  ale  wszelkie  uzgodnienia 
w tym  zakresie  dokonane  w  jakiejkolwiek  formie  przez  dwóch  lub  więcej  przedsiębiorców. 
Zawarcie  porozumienia,  w  którym  wykonawcy  uzgadniają  warunki  składanych  ofert, 
wyczerpuje  pojęcie  zmowy  przetargowej,  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

art. 3 ust. 1 ust. 1 Ustawy uznk. Nie ulega wątpliwości, że czyn taki zagraża i narusza interesy 
wszystkich innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  z  uwagi  na  skomplikowany  charakter  niniejszego 

zamówienia,  wymagającego  profesjonalnego  przygotowania  oraz  wysiłku  w  przygotowaniu 
rzetelnej  i  bardzo  profesjonalnej  oferty  na  realizację  niniejszej  inwestycji  należy  z  całą 
stanowczością  przypuszczać,  iż  wyżej  wymienieni  wykonawcy  porozumieli  się  w  zakresie 
wyceny części przedmiotu zamówienia. Niewykluczone jest bowiem, że także inne pozycje ich 
kosztorysów  ofertowych,  które  mogły  umknąć  uwadze  Odwołującego,  ustalone  są  wspólnie 
tak,  aby  osiągnąć  z  góry  zamierzony  efekt  w  postaci  np.  późniejszej  zgodnej  współpracy 
w zakresie realizacji niniejszej inwestycji. 

Odwołujący powoływał się na pogląd wyrażony przez KIO w Wyroku z dnia 20 marca 

2015 r. (sygn. akt. KIO 426/15), iż „z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej 
przy orzekaniu w przedmiocie takiej zmowy dopuszczalne wystarczające jest oparcie się na 
dowodach  pośrednich.  Fakt  zaistnienia  nielegalnego  porozumienia  wykonawców  można 
wywnioskować z istnienia innych, udowodnionych faktów. Podstawa faktyczna domniemania 
zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym 
porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. 
Jednocześnie podkreśla  się,  że  nie jest  wystarczające  wykazanie,  że  wniosek o  zaistnieniu 
zmowy  jest  tylko  jednym  z  możliwych  wniosków  wyprowadzonych  z  udowodnionych 
okoliczności.  [..]  Zmowa  przetargowa  jest  jednym  z  najostrzejszych  przejawów  nieuczciwej 
konkurencji  i  o  ile  nie  sposób  wymagać  od  wykonawcy  dowodów  bezpośrednich  na  fakt 
zaistnienia  zmowy  to  jednak  dowody  poszlakowe  muszą  być  na  tyle  silne,  by  dawały 
podstawę tylko do tego jednego wniosku. Odwołujący stoi na stanowisku, że opisane wyżej 
fakty  wskazujące  na  zaistnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  mają  w  tym  postępowaniu 
charakter  wymierny  -  tj.  wynikają  wprost  ze  nieprzypadkowych  stawek  kosztorysów 
ofertowych, są więc jako obiektywne - zgodne z zasadami logiki I doświadczenia życiowego. 
III. 

Rażąco niska cena 
Okoliczności faktyczne wskazane powyżej w niniejszym odwołaniu upoważniają także 

Odwołującego do postawienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 
Ustawy  poprzez  nie  zwrócenie  się  przez  Zamawiającego  do  wykonawców  COLAS 
i STRABAG o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ich ofert 
mających  wpływ  na  wysokość  ceny  a  w  konsekwencji  uznanie,  że  ceny  Ich  ofert  nie  są 
cenami rażąco niskimi. 
Zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 
w wysokości  37  654  502,09  złotych  brutto  (Odwołujący  na  dzień  złożenia  niniejszego 
odwołania  nie  dysponuje  wartością  zamówienia  określoną  przez  Zamawiającego  na 
podstawie art. 32 Ustawy). 

W  kontekście  powyższego,  Odwołujący  zauważał,  że  zarówno  oferta  złożona  przez 

wykonawcę  COLAS  jak  i  STRABAG  odbiegała  od  kwoty,  jaką  zamierzał  przeznaczyć 
Zamawiający na realizację zadania o ponad 13 min zł czyli o około 35%. 
Dwie pierwsze oferty złożone w niniejszym postępowaniu względem oferty Odwołującego były 
niższe aż o ponad 4 min złotych brutto tj. o 14-15%. 
Mimo  znacznych  różnic  pomiędzy  ceną  oferty  Odwołującego,  kwotą  jaką  Zamawiający 
zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  niniejszego  zamówienia  oraz  cenami  pozostałych 
ofert,  Zamawiający,  mimo  także  obowiązującej  od  22  grudnia  2015  roku  znowelizowanej 
treści  art.  90  ust.  1  Ustawy,  zaniechał  wezwania  wykonawców  do  złożenia  szczegółowych 
wyjaśnień w celu zbadania, czy ich oferty nie zawierają ceny rażąco niskiej. 

Już samo natomiast zaoferowanie przez wykonawców plasujących się na pierwszych 

dwóch miejscach pod kątem najniższej ceny ofertowej tak znacznie odbiegającej od budżetu 
Zamawiającego  winno  zmusić  Zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  z  art.  90  ust.  1 
Ustawy.  Przypomnieć  należy,  Iż  zgodnie  ze  stanowiskiem  KIO  wyrażonym  m.in.  w Wyroku 
z dnia  13 września  2010  roku,  sygn.  akt  KIO/1847/10,  to  ceny  zaoferowane  w  danym 
postępowaniu  odzwierciedlają  rzeczywisty  poziom  cen  rynkowych  dla  konkretnego 
zamówienia,  kalkulowanych  w  tym  samym  czasie,  a  zatem  w  tych  samych  warunkach 
gospodarczych,  charakterystycznych  w  danym  czasie  dla  rynku  danej  branży.  Identycznie 
KIO z dnia 02 maja 2011 roku, sygn. akt KIO 832/11. Mówiąc o cenach rynkowych, należy 
więc mleć na uwadze przede wszystkim to, jak kształtują się ceny w danym postępowaniu. 
Skoro  zaś  w  niniejszym  postępowaniu  rozbieżności  pomiędzy  ceną  poszczególnych 
wykonawców były tak istotne, Zamawiający winien zmierzać do wyjaśnienia tej rozbieżności. 
Przyjmuje się, że punktem odniesienia dla określenia ceny oferty jest przedmiot zamówienia. 
Składający  ofertę  kształtując  cenę,  co  do  zasady,  kieruje  się  obiektywnymi  kryteriami, 
wynikającymi  ze  specyfiki  danego  przedmiotu.  Przy  czym  „określona  przez  niego  musi  być 
realistyczna i wiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, (podobnie 
wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  28  kwietnia  2008  roku,  sygn.  akt  XIX  Ga 
128/08).  Dlatego  też,  dysproporcja  pomiędzy  cenami  kolejnych  ofert  winna  skłonić 
Zamawiającego do wdrożenia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 Ustawy. Zamawiający 
dokonując  oceny  czy  dana  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia, powinien brać pod uwagę całokształt zaistniałych okoliczności, w tym znanych 
Zamawiającemu  cen  rynkowych  czy  stałych,  urzędowych  stawek  m.in.  za  zajęcie  pasa 
drogowego.  Dlatego  też,  zdaniem  Odwołującego,  znacząca  różnica  ceny  oferty  w/w 
wykonawców w odniesieniu do średniej ceny ofert, jak i ceny szacunkowej określonej przez 
samego Zamawiającego, a także duża różnica, jaka zachodzi pomiędzy ceną złożoną przez 
Odwołującego,  powinna  wzbudzić  wątpliwości,  czy  cena  Wykonawcy  pokryje  wydatki 

związane z realizacją zamówienia, czy jest skalkulowana należycie, zwłaszcza gdy poważne 
wątpliwości budzi także - wobec cen jednostkowych oferowanych za wskazane wyżej prace 
przez  innych  wykonawców.  Niewątpliwie  bowiem  dopuszczalne,  a  wręcz  wskazane,  jest 
badanie  przez  Zamawiającego  cen  jednostkowych  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty. 
Odwołujący  w  pełni  podziela  w  tym  zakresie  poglądy  wyrażone  w  wyrokach  KIO  z  dnia 
12 marca  2013  r.  o  sygn.  akt.  437/13  oraz  KIO  343/15.  W  tym  pierwszym  Krajowa  Izba 
Odwoławcza  zwróciła  bowiem  uwagę,  że  „nie  sposób  założyć,  iż  w  ramach  wyjaśnień  na 
podstawie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  rolą  zamawiającego  jest  samodzielne  doszukiwanie  się 
okoliczności  mających  wykazać,  iż  zaoferowane  przez  wykonawcę  wynagrodzenie  nie  nosi 
znamion ceny rażąco niskiej. W wyroku zaś z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt. 343/15 Krajowa 
Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zamawiający  może  badać  ceny  jednostkowe  w  zakresie 
rażąco  niskiej  ceny,  jeżeli  wartości  te  stanowić  będą  samodzielną  podstawę  rozliczania 
wynagrodzenia  oraz  oceniane  są  w  sposób  odrębny  (jak  to  ma  miejsce  w  niniejszym 
postępowaniu  -  przyp.  Odwołującego).  Zamawiający  w ocenie  Odwołującego  nie  zbadał 
z należytą dokładnością opisanych wyżej cen, ani tym bardziej nie wezwał w/w wykonawców 
do złożenia stosownych wyjaśnień. 

Znaczące fragmenty odwołania zostały określone przez Odwołującego jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  (ani  na  posiedzeniu,  ani  na  rozprawie  nie  wnoszono  o  ich  odtajnienie). 
Odwołujący  w  odwołaniu  wskazywał,  że  fragmenty  oznaczone  jako  tajemnica  jego 
przedsiębiorstwa  zawierają  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  załącznikach  posiadają 
wartość  gospodarczą  i  zawierają  uszczegółowione  informacje  stanowiące  wynik  negocjacji 
z kontrahentami Skanska S.A. Ekonomiczna wartość informacji wynika z faktu, że informacje 
te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej 
przedsiębiorcy  w  odniesieniu  do  konkretnych  kontrahentów,  wysokości  wynegocjowanych 
cen, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość 
efektywnego  konkurowania  pomiędzy  przedsiębiorcami.  Powyższe  informacje  nie  zostały 
podane do wiadomości publicznej, a Skanska S.A. zastrzega ich poufność i stosuje procedury 
zabezpieczające przed dostępem do nich osób trzecich. 
 

W  konsekwencji  podnoszonych  zarzutów  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie 

odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w Części 2 niniejszego 

postępowania), 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji odrzucenia ofert 
złożonych przez wykonawców STRABAG oraz COLAS, 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  (w  Części  2 

niniejszego postępowania). 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili  wykonawcy COLAS 
i STRABAG (dalej: Przystępujący). 
 
 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

 
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 
publicznych. 
 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  należy  uwzględnić,  choć  nie  wszystkie 
podniesione w nim zarzuty się potwierdziły. 
 
 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert 

COLAS I STRABAG, mimo, że Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia ich w związku 
z tym,  że  ich  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6) 
Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert COLAS i STRABAG mimo że zawierają one 
błędy w obliczeniu ceny. 

Izba  oceniając  wskazywane  w  odwołaniu  podstawy  faktyczne  zarzutu  zastosowania 

w  ofertach  STRABAG  i  COLAS  ,,inżynierii  cenowej”,  mającej  polegać  zdaniem 
Odwołującego  na  zabronionym  przez  SIWZ  przerzucaniu  wyceny  części  niektórych  pozycji 
kosztorysowych  do  innych  pozycji,  nie  dopatrzyła  się  w  ofertach  STRABAG  i  COLAS 
niezgodności z treścią SIWZ, uzasadniającej ich odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 
Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby Odwołujący opierał swoje wywody zasadniczo 
na  tym,  że  niektóre  pozycje  zostały  wycenione  przez  niego  na  wyższym  poziomie,  niż 
pozycje  w  ofertach  STRABAG  i  COLAS,  stąd  wnosił,  że  część  wyceny  musiała  zostać 
przeniesiona do odrębnych pozycji. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi 
na  odwołanie  i  prezentowane  na  rozprawie,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  czemu  taka 
,,inżynieria  cenowa”  miała  by  służyć,  a  koszt  wykonania  warstwy  bitumicznej  wyceniony 
globalnie dla celów porównawczych wskazuje, że końcowe porównanie procentowe pozwala 

na  ustalenie,  że  oferta  STRABAG  i  SKANSKA  w  tym  zakresie  różnią  się  od  kosztorysu 
inwestorskiego o niecały 1% (wycena zwarta jest na str. 7 odpowiedzi na odwołanie, z czym 
Odwołujący zasadniczo nie polemizował). Izba nie dopatrzyła się błędów w obliczeniu ceny 
w ofercie STRABAG i COLAS. 
 

Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy w związku z art. 3 ust. 

1  ustawy  z  dnia  16 kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U. 
2003.153.1503  j.t)  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców  STRABAG  oraz 

COLAS, mimo że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba  stwierdziła,  co  następuje.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  ,,Zamawiający  ma 

obowiązek  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.(…) 
Porozumienia  wykonawców  są  wymierzone  w  cel  zamówień  publicznych,  godząc 
w efektywność  systemu  zamówień  uniemożliwiają  wybór  oferty,  która  jest  najbardziej 
korzystna z punktu widzenia interesów zamawiającego, zgodnie z kryteriami oceny ofert27. 
Konkurencja 

między 

samodzielnymi 

wykonawcami 

sprzyja 

wyborowi 

oferty 

najkorzystniejszej,  gdyż  motywuje  ich  do  składania  ofert  konkurencyjnych  cenowo 
i jakościowo. W przypadku zmowy przetargowej wykonawcy przestają konkurować pomiędzy 
sobą,  co  wpływa  na  wynik  postępowania  –  wybór  oferty.”  (Zmowy  przetargowe  w  świetle 
zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, M.S., Warszawa, 2015, s. 8).

Przywołany  przez  Odwołującego  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej 

konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 
Zgodnie  z    art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i konsumentów  stanowi,  że 
zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie 
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności 
na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych 
przedsiębiorców  i przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych 
ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub  ceny.  Praktyka  godzi  bowiem  w  cel  postępowania 
o udzielenie  zamówienia  publicznego,  którym  jest  wybór  najkorzystniejszej  oferty  –  przez 
doprowadzenie  do  ograniczenia  konkurencji.  Nie  może  być  wątpliwości,  że  udowodnienie 
stosowania  zmowy  przetargowej  jest  podstawą  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  na 
podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych.  Jednak  w  niniejszym 
postępowaniu  Odwołujący  nie  udowodnił  zaistnienia  porozumienia  między  wykonawcami, 

które  miałoby  ograniczyć  uczciwą  konkurencję,  a  nie  nawet  go  w  ocenie  Izby  nie 
uprawdopodobnił. 

Izba  w  tym  zakresie  całości  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego  i  stwierdziła,  że 

Odwołujący  nie  wykazał  przesłanek  pozwalających  na  stwierdzenie  popełnienia  czynu 
nieuczciwej  konkurencji  przez  STRABAG  i  COLAS.  Odwołujący  w  ocenie  Izby  przede 
wszystkim  nie    wykazał  celu  i  skutku  ewentualnego  postępowania  antykonkurencyjnego. 
Wykonawcy  STRABAG  i  COLAS  złożyli  oferty  w  obu  częściach  postępowania  (przy  czym 
Izba orzeka wyłącznie w granicach odwołania, więc nie badała prawidłowości złożenia ofert 
w  innych  częściach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  niż  w  części, 
w której  złożono  rozpatrywane  odwołanie).  W  obu  częściach  były  to  oferty  z  dwoma 
najniższymi  cenami.  Odwołujący  wskazywał  na  zbieżności  pomiędzy  niektórymi  cenami 
ofertowymi spośród wielu pozycji kosztorysowych w tychże ofertach. Izba nie dopatrzyła się 
jednak  celu,  dla  którego  wykonawcy  mieliby  takie  oferty  zbieżne  cenowo  złożyć.  Żaden 
z wykonawców nie wycofał oferty na rzecz wykonawcy (nieco) droższego, a obie oferty były 
na podobnym poziomie cenowym. 

Ponadto  Odwołujący  upatrywał  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  braku  wyceny 

wszystkich kosztów w danej pozycji kosztorysu oraz w ewentualnym „przerzucanie kosztów 
pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, 
iż  koszty  realnie  ponoszone  w  części pozycji  przenoszone  są  do  innych pozycji  najczęściej 
wykonywanych  w  toku  realizacji  zamówienia”.  Izba  nie  stwierdziła,  jak  wcześniej  wskazano 
w uzasadnianiu, przejawów ,,inżynierii cenowej” w ofertach STRABAG i COLAS. 

W konsekwencji Izba zarzut oddaliła. 

Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  poprzez  nie 

zwrócenie się do wykonawców STRABAG oraz COLAS o udzielenie w określonym terminie 
wyjaśnień  dotyczących  elementów  ich  ofert  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 
a w konsekwencji uznanie, że ceny ich ofert nie są cenami rażąco niskimi. 

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  oferty  złożyło  7  wykonawców,  z  cenami  od 

24 477 677,84 zł  (oferta STRABAG) i 24 661 180,72 zł (oferta COLAS) do 30 581 196,57 zł. 
Zamawiający, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, wartość zamówienia bez podatku VAT 
oszacował na kwotę 30 613 416,33 zł. 
 

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała zarzut za uzasadniony. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający powinien odrzucić 
ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Za  ofertę 
z rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną  w 

porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco 
odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 
wytworzenia  usługi,  dostawy,  roboty  budowlanej.  Jednak  zamawiający  nie  może  odrzucić 
oferty  na  podstawie  art. 89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  bez  zastosowania  uprzednio  obligatoryjnej 
procedury wyjaśniającej, przewidzianej w art. 90 ust. 1 Ustawy. ,,W celu ustalenia, czy oferta 
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany 
jest  zwrócić  się  do  wykonawcy  o  szczegółowe  wyjaśnienie  powodów  zaproponowania  tak 
niskiej  ceny.  Jako  sprzeczne  z  ustawą  należy  uznać  automatyczne  uznawanie  za  rażąco 
niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. (…) Zgodnie z 
art.  90  ust.  2  ustawy  zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  takie 
obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania 
techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla 
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na 
podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień 
nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne 
czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.” (opinia 
Urzędu  Zamówień  Publicznych, 

https://www.uzp.gov.pl/

W  ocenie  składu  orzekającego 

rozbieżności  w  cenach  ofert  złożonych  w  tymże  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 
wskazują na konieczność zastosowania postępowania wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Prawa 
zamówień  publicznych,  dlatego  Izba  uwzględniła  przedmiotowy  zarzut  podniesiony  wobec 
ofert COLAS i STRABAG. Zamawiający błędnie przy ocenie obowiązku zastosowania art. 90 
ust. 1 Ustawy  odnosił wartość ofert do wartości zamówienia bez podatku VAT – w ocenie 
Izby  cenę  brutto  oferty  należy  porównywać  z  wartością  zamówienia  brutto,  czyli  wartością 
oszacowaną zgodnie z art. 32 ust. 1 Ustawy, doliczając do niej wartość podatku VAT.

Wobec  powyższego,  w  związku  ze  stwierdzeniem  naruszenia  art.  90  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych,  które  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  orzeczono  jak 
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10 Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 
i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 
 
 
 

Przewodniczący: 

………………………………