KIO 1222/16 WYROK dnia 3 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 1222/16 

WYROK 

z dnia 3 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

     Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

     Protokolant:         Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  26  i  29  lipca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lipca  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Konsorcjum:  1.  DGP 

Security  Partner  sp.  z  o.o.,  ul.  Jesionowa  9A,  40-159  Katowice;  2.  DGP  DOZORBUD 

GRUPA  POLSKA  sp.  z  o.o.,  ul.  Najświętszej  Marii  Panny  5e,  59-220  Legnica;  

3.    Przedsiębiorstwo  Usługowe  GOS–ZEC  spółka  z  o.o.,  ul.  Gdyńska  54,  61-016 

Poznań;  4.  DERSŁAW  sp.  z  o.o.,  ul.  Ruszczańska  24,  28-230  Połaniec;  

5.  Przedsiębiorstwo  Usługowe  "TOMBOR"  C.  T.  J.  T.  s.j.,  ul.  Zbożowa  38,  40-657 

Katowice; 6. ”U.P.G.” spółka z o.o., ul. Zbożowa 38, 40-657 Katowice   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

TAURON  Polska  Energia  S.A.,  

ul. Ks. Piotra Ściegiennego 3, 40-114 Katowice 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –

Konsorcjum:  1.  Impel  Security  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Ślężna  118,  53-11  Wrocław;  

2.  Impel  Provider  Security  Partner  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Ślężna  118,  53-11  Wrocław;  

3.  Impel Cash Solutions sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław; 4. Impel Monitoring 

sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Ślężna  118,  53-11  Wrocław;  5.  Gwarant  Agencja  Ochrony  S.A.,  

ul. Józefa Cygana 2, 45-131 Opole,   

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – Konsorcjum: 1. DGP Security Partner sp. z o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 

Katowice; 2. DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 

5e, 59-220 Legnica; 3.  Przedsiębiorstwo Usługowe GOS–ZEC spółka z o.o., ul. Gdyńska 

54,  61-016  Poznań;  4.  DERSŁAW  sp.  z  o.o.,  ul.  Ruszczańska  24,  28-230  Połaniec;  

5.  Przedsiębiorstwo  Usługowe  "TOMBOR"  C.  T.  J.  T.  s.j.,  ul.  Zbożowa  38,  40-657 

Katowice; 6. ”U.P.G.” spółka z o.o., ul. Zbożowa 38, 40-657 Katowice, i:  

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum:  1.  DGP 

Security  Partner  sp.  z  o.o.,  ul.  Jesionowa  9A,  40-159  Katowice;  2.  DGP 

DOZORBUD  GRUPA  POLSKA  sp.  z  o.o.,  ul.  Najświętszej  Marii  Panny  5e,  

59-220  Legnica;  3.    Przedsiębiorstwo  Usługowe  GOS–ZEC  spółka  z  o.o.,  

ul.  Gdyńska  54,  61-016  Poznań;  4.  DERSŁAW  sp.  z  o.o.,  ul.  Ruszczańska  24,  

28-230  Połaniec;  5.  Przedsiębiorstwo  Usługowe  "TOMBOR"  C.  T.  J.  T.  s.j.,  ul. 

Zbożowa 

Katowice; 

”U.P.G.” 

spółka 

z 

o.o.,  

ul. Zbożowa 38, 40-657 Katowice – tytułem wpisu od odwołania,  

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Konsorcjum:  1.  DGP  Security  Partner  sp.  z  o.o.,  ul.  Jesionowa  9A,  40-159 

Katowice; 2. DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii 

Panny  5e,  59-220  Legnica;  3.    Przedsiębiorstwo  Usługowe  GOS–ZEC  spółka  

z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań; 4. DERSŁAW sp. z o.o., ul. Ruszczańska 

24, 28-230 Połaniec; 5. Przedsiębiorstwo Usługowe "TOMBOR" C. T. J. T. s.j., ul. 

Zbożowa 

Katowice; 

”U.P.G.” 

spółka 

z 

o.o.,  

ul.  Zbożowa  38,  40-657  Katowice  na  rzecz  zamawiającego:  TAURON  Polska 

Energia S.A., ul. Ks. Piotra Ściegiennego 3, 40-114 Katowice

 kwotę 3 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Katowicach.  

Przewodniczący: …………………………… 

Sygn. akt KIO 1222/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  TAURON  Polska  Energia  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  –  prowadzi  

w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sektorowego  na  usługi  pn.:  „Całodobowa  ochrona  majątku  Spółek  Grupy  Tauron”, 

2016/TPE/TPE/00976/G,  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zwanej  dalej 

„ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 26 marca 2016 

r.,  nr  2016/S  061-106056,  wartość  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Odwołujący  –  Konsorcjum:  1.  DGP  Security  Partner  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Katowicach,  2.  DGP  DOZORBUD  GRUPA  POLSKA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Legnicy, 

3.  Przedsiębiorstwo  Usługowe  GOS–ZEC  spółka  z  o.o.  z  siedzibą  Poznaniu,  4.  DERSŁAW 

sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 5. Przedsiębiorstwo Usługowe "TOMBOR" C. T. J. T. s.j. z 

siedzibą  w  Katowicach,  6.  ”U.P.G.”  spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach    –  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  –  podjętych  w  zakresie  części  I,  II  i  III 

zamówienia, polegających na: 

1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum:  Impel  Security  Polska  sp.  z  o.o.,  Impel 

Provider  Security  Partner  sp.  z  o.o.  sp.k.,  Impel  Monitoring  sp.  z  o.o.  sp.k.,  Impel  Cash 

Solutions sp. z o.o., Gwarant Agencja Ochrony S.A. (dalej jako: „Impel”) w zakresie części 

I, II, III,  

  zaniechaniu  odtajnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  Impel  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  

i w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie części I i II, w tym także samego uzasadnienia tego 

utajnienia, 

3) zaniechaniu odrzucenia oferty Impel, mimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku 

do przedmiotu zamówienia dla części I i (ewentualnie) II,  

4) zaniechaniu wezwania Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie  

części II i III. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniu, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:   

1)  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej u.z.n.k) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędną 

ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Impel  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

złożonych  przez  tego  wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  i  art.  87  ust.  1  Pzp 

(odpowiednio dla części I i II), polegającą w szczególności na przyjęciu, że wyjaśnienia te 

podlegają  utajnieniu,  mimo  że  wykonawca  nie  wykazał,  że  zastrzegane  przez  niego 

informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  oraz  nieuzasadnione  utajnienie  tych 

dokumentów, w tym także samego uzasadnienia takiego zastrzeżenia; 

2)  naruszenie  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  oraz  art.  90  ust.  2  Pzp  

w  zw.  z  art.  7  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Impel  

w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie 

wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel, mimo 

ż

e oferta ta zawiera rażąco niską cenę (dla części I i ewentualnie – tj. w razie przyjęcia, że 

wezwanie  z  dnia  27  czerwca  2016  r.  stanowiło  wezwanie  z  art.  90  ust.  1  Pzp  także  dla 

części II),  

3)  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Impel  wobec  tego,  że  

z samej treści wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena ofertowa 

wykonawcy  jest  rażąco  niska;  Zamawiający  tym  samym  wbrew  dyspozycji  art.  90  ust.  3 

Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, 

merytorycznej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę,  mimo  że  nie  obalił  on 

domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;  

4)  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  zaniechanie 

wezwania  Impel  –  dla  zadania  II  i  III  –  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  sytuacji,  gdy  z  uwagi  na  dysproporcję 

pomiędzy  ceną  ofertową  tego  wykonawcy  a  wartością  szacunkową  zamówienia,  a  także 

pomiędzy  cenami  jednostkowymi  zaoferowanymi  przez  tego  wykonawcę  a  cenami 

jednostkowymi  zaoferowanymi  przez  pozostałych  wykonawców  biorących  udział  

w postępowaniu, jak również z uwagi na specyfikę samego zamówienia i wysokość ceny 

jednostkowej za „Świadczenie usług ochrony przez kwalifikowanego pracownika ochrony 

z  legitymacją  osoby  dopuszczonej  do  posiadania  broni  zatrudnionego  na  podstawie 

umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy”  po  stronie  Zamawiającego  winno  było 

zrodzić  się  podejrzenie,  że  cena  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  jest  rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia, co prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu;  

5) art. 7 ust. I i 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o:  

1)  nakazanie  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Impel  w  zakresie  części  I,  II  i  III  i  nakazanie 

Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w tym:  

2)  odtajnienia  całości  lub  w  odpowiedniej  części  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum 

Impel w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie części I i II (w tym uzasadnienia 

zastrzeżenia);  

3) wezwanie Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp dla części II i III;  

4)  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  Impel  w  zakresie  części  I,  II  i  III  oraz,  w  konsekwencji, 

wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

Uzasadnienie zarzutów. 

Część I – a) Tajemnica przedsiębiorstwa  

Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2016 r. wezwał Impel do złożenia wyjaśnień  

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie części I, oraz 27 czerwca 2016 r. do złożenia wyjaśnień 

w  trybie  87  ust.  1  Pzp  (realność  wyliczonej  przez  Impel  stawki  usługi  za  pracownika 

kwalifikowanego  ochrony  z  legitymacją  osoby  dopuszczonej  do  posiadania  broni, 

zatrudnionego na podstawie umowy o pracę) w zakresie części II.  

Konsorcjum  Impel  zastrzegło  w  całości  wyjaśnienia  w  zakresie  części  I  i  II  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zastrzeżenia,  co  do  zasady,  zostały  przez  Zamawiającego  uznane  za  skuteczne, 

gdyż  w  odpowiedzi  na  wniosek  o  udostępnienie  wyjaśnień,  Odwołujący  otrzymał  jedynie 

informację,  że  treść  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Impel  

w rozumieniu u.z.n.k.  

Skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  uchwała  SN  

z 21 października 2005 r., III CZP 74/05. 

Odwołujący  przyjął,  że  badanie  nie  zostało  przeprowadzone,  skoro  Zamawiający  

w sposób bezkrytyczny uznał, że całość wyjaśnień złożonych przez Impel stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Po  pierwsze,  nie  stanowi  tajemnicy  zastrzeżenie  treści  samego  uzasadnienia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (Odwołujący  zakłada,  że  takie  uzasadnienie  Impel  zawarł  

w  wyjaśnieniach,  gdyż  nie  został  by  spełniony  wymóg  formalny  z  art.  8  ust.  3  Pzp,  co 

skutkowałoby  koniecznością  udostępnienia  Odwołującemu  całości  wyjaśnień).  Więc  ten 

dokument/element wyjaśnień Impel winien zostać udostępniony Odwołującemu (wyrok z dnia 

11 maja 2015 r., sygn. akt KIO 863/15).  

Po  drugie,  jeśli  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Impel  jest 

ogólnikowe,  polega  na  powtórzeniu  stanowisk  sądów  powszechnych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  przyjąć  należy,  że  Impel  nie  wykazał,  że  zastrzegane  przez  niego  informacje  

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (wyroki  z  dnia  17  czerwca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO 

1161/15 i z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15 i nast.). 

W  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  przedstawi  stosownych  dowodów  na  to,  że  dane 

informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  informacje  te  nie  mogą  być  wyłączone  

z  udostępnienia  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  W  ocenie  Odwołującego,  tak  może  być  w  tej  sprawie,  tj.  Impel  składając 

zastrzeżenie  tajemnicy  mógł  poprzestać  na  ogólnikowym  zapewnieniu,  że  podejmuje 

odpowiednie  kroki  ku  temu,  by  zachować  w  poufności  informacje  przekazywane,  jednak 

okoliczności tej nie wykazał stosownymi dowodami. 

Nadto, jeśli w istocie same wyjaśnienia ceny są ogólnikowe, trudno przyjąć by miały 

one  –  i  to  w  całości  –  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Bezwzględna  treść  art.  11  ust.  4 

uznk  wymaga  łącznego  spełnienia  trzech  warunków,  by  informacja  mogła  być  uznana  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  informacja:  -ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; -nie została ujawniona do 

wiadomości publicznej; -podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania 

poufności. 

Zamawiający  powinien  zweryfikować,  czy  wykonawca  wykazał  spełnienie  względem 

danej informacji każdego z  ww.  wymagań. Można jedynie zakładać, w  przypadku Impel, że  

taka sytuacja nie miała miejsca (wyrok z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2184/14, KIO 

2185/14).  Jeżeli  nie  wszystkie  zastrzegane  przez  Impel  informacje  mają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Zamawiający  powinien  rozważyć  konieczność  udostępnienia  chociaż 

części  wskazanych  dokumentów.  Nie jest możliwe  przyjęcie  automatyzmu  polegającego  na 

stwierdzeniu,  że  każde  wyjaśnienia  z  art.  90  ust.  1  Pzp  zawsze  i  w  całości  mają  charakter 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (wyrok  z  18  stycznia  2012  r.,  KIO  59/12).  Dokument  nie  musi,  

a czasami wręcz nie może podlegać zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. 

Możliwość  weryfikacji  wyjaśnień  –  wyrok  KIO  z  4  marca  2011  r.,  KIO  322/11.  Sam  fakt,  że 

zastrzegana  informacja  zawiera  nazwę  kontrahenta  wykonawcy,  wysokość  cen  i  kosztów 

składających się na oferowane wynagrodzenie, z góry nie oznacza, że posiada ona wartość 

gospodarczą,  a  przez  to  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  uprawniony  pogląd  w  świetle 

orzecznictwa KIO, m.in. wyroki KIO: z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/12; z dnia 

22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14.  

W związku z tym, że Odwołujący nie posiada wglądu do treści złożonych wyjaśnień, 

wskazał,  że  nawet  jeśli  obiektywnie  informacje  zastrzegane  przez  Impel  mogłyby  stanowić 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  niemniej  wobec  nie  wykazania  przez  wykonawcę  w  sposób 

dostateczny, że tak jest w tej sprawie, informacje te nie mogą podlegać ochronie.  

Możliwość  wyłączenia  jawności  postępowania  istnieje  w  sytuacjach  zupełnie 

wyjątkowych i tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych w przepisach 

Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco, bowiem zasada 

jawności  postępowania  jest  zasadą  nadrzędną  i  wyjątki  od  niej,  zarówno  w  kontekście 

faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. 

b) Rażąco niska cena. Stosownie do art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  Art.  90  ust.  2  Pzp  przerzucił  ciężar  dowodu  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny z zamawiającego na wykonawcę (wyroki KIO: z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. 

akt KIO 1561/14, 1577/14; z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt 2031/14). 

Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie treści złożonych przez Impet wyjaśnień, niemniej 

zarzuca, że wyjaśnienia złożone przez Impel są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym 

–  ze  względu  na  poziom  ich  ogólności  –  odnoszą  się  nie  tylko  do  postępowania 

prowadzonego  przez  Zamawiającego,  ale  i  do  innych  postępowań,  w  których  Impel  bierze 

udział,  wobec  czego  Zamawiający  nie  był  uprawniony  przyjąć  na  ich  podstawie,  że 

zaoferowana przez wykonawcę w tym postępowaniu cena ma charakter rynkowy.  

Odwołujący  nie  może  wskazać  konkretnych  przykładów  potwierdzających  ogólność 

złożonych  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień.  Niemniej  wskazał,  że  od  Impel  oczekiwać 

należało  przedstawienia  szczegółowych  kalkulacji  ceny  ofertowej  –  cen  jednostkowych, 

popartej  dowodami  wskazującymi  na  rynkowy  charakter  kosztów  ujętych  w  tej  kalkulacji  

i poprawność założeń przyjętych na potrzeby jej dokonania. Samo rozbicie ceny ofertowej na 

kilka  składowych,  niepokazujące  mechanizmu  i  uzasadnienia  dla  takiego poziomu  kosztów, 

nie spełnia wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 90 ust. 1 Pzp wskazanych na wstępie. 

Nie  jest  także  wystarczające  przedstawienie  przez  wykonawcę  ogólnej  informacji, 

przykładowo  o  realizowanych  kontraktach  na  rzecz  innych  zamawiających,  o  cenach 

oferowanych  w  innych  postępowaniach.  Każdy  z  tych  elementów  –  jeśli  znalazły  się  

w wyjaśnieniach wykonawcy – powinien zostać przełożony na konkretną wartość liczbową, tj. 

na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy.  

Jeżeli  w  wyjaśnieniach  Impel  brak  szczegółowych  informacji  na  temat  ponoszonych 

przez  niego  kosztów,  w  tym  dowodów  na  poprawność  przyjętych  w  wyjaśnieniach  wartości 

(np.  w  postaci  ofert  dostawców  materiałów,  umów  z  podwykonawcami,  itp.),  wyjaśnienia  te 

pozostają  wyjaśnieniami  lakonicznymi,  a  wykonawca  ten  nie  podołał  spoczywającemu  na 

nim, po myśli art. 90 ust. 2 Pzp, ciężarowi dowodu. 

Dowodem  na  poprawność  wyliczeń  kosztów  wykonania  zamówienia  nie  mogą  być 

także  ceny  oferowane  zamawiającemu  w  latach  poprzednich,  skoro  zamawiający  obecnie 

zmienił  wymogi  SIWZ,  m.in.  wprowadzając  w  większym  zakresie  obowiązek  zatrudniania 

pracowników na podstawie umowy o pracę.  

Wykonawcy  biorący  udział  w  tym  postępowaniu  nie  powinni  zakładać  możliwości 

uzyskania  częściowego  zwrotu  kosztów  z  PFRON,  gdyż  niezwykle  rzadko  się  zdarza  by 

osoby z kwalifikacjami posiadały orzeczenie o niepełnosprawności. Ubiegając się o wpis na 

listę 

kwalifikowanych 

pracowników 

ochrony 

należy 

dostarczyć 

lekarzowi 

przeprowadzającemu  badanie  oświadczenie,  że  nie  jest  się  osobą  niepełnosprawną  lub 

posiadającą orzeczenie o inwalidztwie lub niezdolności do pracy. 

Reasumując, Odwołujący podniósł, że Impel nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej 

sytuacji,  która  uzasadniałaby  zaoferowanie  aż  tak  niskiej  ceny  ofertowej,  np.  oceniając  to 

względem Odwołującego.  

Odwołujący  i  Impel  należą  do  grupy  kapitałowej.  Każda  ze  spółek  korzysta  

z  efektu  skali,  dokonując  wspólnych  zakupów,  korzystając  ze  wspólnych  ubezpieczeń, 

ś

rodków  kredytowych  itd.  Każda  ze  spółek  ma  dobrą  znajomość  rynku  lokalnego,  jak  

i zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego. 

Nadto, szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w postępowaniu będą musieli 

ponieść  wynika  wprost  z  opisów  SIWZ  i  obowiązujących  przepisów  prawa  (koszty 

zatrudnienia)  i  wykonawcy  nie  mają  możliwości  poczynienia  w  tym  zakresie  zbyt  daleko 

idących oszczędności.  

Należałoby  w  związku  z  tym  postawić  pytanie,  co  w  istocie  różnicuje  sytuację 

wykonawców,  jak  okoliczność  ta  przekłada  się  na  koszty  realizacji  zamówienia  i  –  co 

najważniejsze  –  czy  istnienie  tej  przewagi  konkurencyjnej  Impel  względem  Odwołującego  

(i innych wykonawców), zostało w wyjaśnieniach odpowiednio wykazane. 

Odwołujący  zarzucił,  że  tak  się  nie  stało,  bowiem  Impel  –  poza  wskazaniem  kilku 

ogólnie  opisanych  okoliczności  sprzyjających  obniżeniu  kosztów  realizacji  zamówienia  

i  przedstawieniu  najpewniej  uproszczonej  kalkulacji  ceny  ofertowej  –  w  zasadzie  nie 

przedstawił żadnych konkretnych dowodów potwierdzających poprawność swoich założeń.  

Uprzedzając  ewentualną  argumentację,  Odwołujący  wskazał  dodatkowo,  że  na 

gruncie  art.  90  ust.  1  Pzp  nie  ma  obowiązku  wielokrotności  wyjaśnień  ceny  danego 

wykonawcy.  Kolejne  wezwanie  może  więc  służyć  jedynie  doprecyzowaniu  złożonych 

wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle złożonych przez wykonawcę 

w  „pierwotnych”  wyjaśnieniach  dokumentów,  stanowisk.  W  tej  sprawie  wykonawcy  nie 

skorzystali z możliwości  złożenia odpowiednich wyjaśnień, a co za tym idzie,  w tej sytuacji, 

nie  sposób  znaleźć  uzasadnienia  dla  kierowania  do  nich  kolejnego,  uzupełniającego 

wezwania.  Takie  wezwanie  służyłoby  wyłącznie  obejściu  dyspozycji  art.  90  ust.  3  Pzp. 

Innymi słowy, ponowne wezwanie winno służyć doprecyzowaniu wyjaśnień złożonych przez 

wykonawcę, nie może zaś stanowić, wobec sankcji z art. 90 ust. 3 Pzp, czynności sanującej 

bierność  wykonawcy  na  etapie  składania  pierwotnych  wyjaśnień,  tj.  bierność  w  wyjaśnieniu 

podstawowych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 

Kolejno  Odwołujący  zarzucił,  że  w  świetle  art.  90  ust.  2  Pzp,  to  na  Odwołującym 

spoczywał ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska – ma charakter rynkowy.  

Odwołujący, chcąc uprawdopodobnić stawiane przez siebie zarzuty, nie znając treści 

wyjaśnień Impel, wskazał, że niedoszacowanie kosztów wykonania przez Impel zamówienia 

dotyczy w  zasadzie wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy, w szczególności 

zaś  pozycji  związanych  z  zatrudnieniem  kwalifikowanego  pracownika  ochrony,  w  tym 

pracownika  ochrony  posiadającego  pozwolenie  na  broń  oraz  posiadającego  pozwolenie  na 

broń  i  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  o  pracę,  oraz  niekwalifikowanego  pracownika 

ochrony. 

Co do kosztów zatrudnienia pracownika niekwalifikowanego Odwołujący przedstawił, 

jak  kształtują  się  koszty  zatrudnienia  takiego  pracownika  na  podstawie  umowy  cywilno-

prawnej  (Wariant  A)  oraz  na  podstawie  umowy  o  pracę,  ale  posiadającego  II  stopień 

niepełnosprawności (Wariant B).  

Są  to  najkorzystniejsze  „formy”  zatrudnienia  osób  do  realizacji  zamówienia,  przy 

czym  wyłączona  została  możliwość  zatrudnienia  pracownika  ze  stopniem  specjalnym 

niepełnosprawności (znacznym) z uwagi na specyfikę usługi. 

Wariant  A  –  Kalkulacja  pracownika  niekwalifikowanego  przy  założeniu  zatrudnienia 

pracownika na podstawie umowy cywilno-prawnej – stawka finałowa dla klienta 9,45 zł.   

Wariant  B  –  Kalkulacja  pracownika  niekwalifikowanego  przy  założeniu  zatrudnienia 

pracownika  na  podstawie  umowy  o  pracę  posiadającego  niepełnosprawność  II  stopnia  – 

stawka finałowa dla klienta 9,55 zł.  

W przypadku Impel stawka ta wynosi 8,64 zł.  

Co  do  kosztów  pracownika  kwalifikowanego  założenie  zatrudnienia  na  podstawie 

umowy cywilno-prawnej) – stawka finałowa dla klienta wynosi 14,69 zł. Stawka Impel wynosi 

11,44 zł.  

Koszty  zatrudnienia  pracownika  kwalifikowanego  z  bronią  są  wyższe  niż  koszty 

zatrudnienia pracownika kwalifikowanego bez uprawnień dot. broni, gdyż taki pracownik jest 

z  zasady  wyżej  wynagradzanym  od  pracownika  kwalifikowanego  bez  legitymacji  osoby 

dopuszczonej  do  posiadania  broni.  W  tym  zakresie  aktualność  zachowują  także  powołane 

poniżej  dla  zadania  II  i  III  argumenty  dot.  kosztów  zatrudnienia  takiego  pracownika  na 

podstawie umowy o pracę. 

Ceny  Impel  za  zatrudnienie  tych  dwóch  „rodzajów”  pracowników  nie  przekraczają 

nawet kosztów zatrudnienia pracownika kwalifikowanego bez dodatkowych uprawnień i to na 

podstawie umowy cywilno-prawnej.  

W świetle powyższego cena ofertowa Impet jest rażąco niska. 

Część  II    W  zakresie  części  lI  Zamawiający  zaniechał  wezwania  wykonawcy  Impel  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. 

Ceny  ofert  złożonych  dla  części  II  kształtują  się  następująco:  1.  Impel  30  363  705,21  zł;  

2.  Konsorcjum  DGP  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  (Odwołujący)  37  112  657,16  zł;  

3. Wykonawca Era 37 880 532,28 zł; 4. Wykonawca SOLID 59 484 443,28 zł.  

Cena  ofertowa  Impel  nie  była  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia,  ani 

ś

redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30% – różnica ta wynosiła 

odpowiednio  27,99%  do  wartości  szacunkowej  zamówienia  oraz  26,33%  do  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Kwotowo  różnica  pomiędzy  ceną  ofertową  Impel  a  Odwołującego  wynosiła  ponad  6 

700 000 zł, gdy tymczasem druga i trzecia cena w tzw. rankingu ofert różniły się między sobą 

o ok. 760 000 zł.  

Ta sytuacja, w ocenie Odwołującego, obligowała Zamawiającego do wezwania Impel 

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp – wyroki KIO: z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. 

akt KIO 148/15; z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2831/14; z dnia 5 sierpnia 2015 r., 

sygn. akt KIO 1604/15. 

Okoliczności  postępowania  dowodzą,  że  cena  oferty  Impel  powinna  była  wzbudzić 

uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  jej  rynkowego  charakteru  nie  tylko  z  uwagi 

na  wskazane  na  wstępie  różnice  cenowe,  ale  także  z  uwagi  na  sposób  wyceny  przez 

wykonawcę  jednej  z  najistotniejszych  pozycji  kosztowych  (ceny  jednostkowej  istotnie 

wpływającej  na  cenę  całkowitą  oferty  Impel)  –  „Świadczenie  usług  ochrony  przez 

kwalifikowanego pracownika ochrony z legitymacją osoby dopuszczonej do posiadania broni 

zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy”.  

W części II Impel  wycenił  tę  cenę  jednostkową  na  poziomie  15,54  zł  netto/rbg (inne 

firmy:  DGP  -  20,75  zł,  ERA  -  20,74  zł,  SOLID  -  30,20  zł,  tj.  poniżej  rzeczywistych  kosztów 

wykonania tego zakresu. 

Zamawiający  wymagał  zgodnie  z  opisami  umowy  (§  6  ust.  2  pkt  14):  „W  niżej 

wymienionych obiektach o obowiązkowej ochronie tj. zadaniu 2: Elektrowni Jaworzno III oraz 

Elektrowni  Łagisza,  zadaniu  3:  Elektrowni  Łaziska,  Zakładzie  Wytwarzania  Katowice, 

Zakładzie  Wytwarzania  Tychy,  Zakładzie  Wytwarzania  Bielsko-Biała  (Elektrociepłowni 

Bielsko EC-1) i Zakładzie Wytwarzania Bielsko-Biała (Elektrociepłowni Bielsko-Północ EC-2) 

oraz  w  zadaniu  4:  Elektrowni  Siersza,  Elektrowni  Stalowa  Wola,  Zakładzie  Górniczym 

Sobieski,  Zakładzie  Górniczym  Janina  oraz  Zakładzie  Górniczym  Brzeszcze  1  Wykonawca 

zobowiązany  jest  zatrudniać  na  umowę  o  pracę  w  wymiarze  pełnego  etatu  wszystkich 

kwalifikowanych  pracowników  ochrony  z  legitymacją  osoby  dopuszczonej  do  posiadania 

broni. Odmowa bądź uchylanie się Wykonawcy od obowiązku zatrudniania pracowników na 

umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu, o których mowa w zdaniu poprzednim uprawnia 

Zamawiającego do naliczenia kary umownej zgodnie z § 17.”  

Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 14 i 18, potwierdził, że od ww. wymogu nie 

odstąpi.  Wykonawca,  do  realizacji  usługi  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego  zawartymi  

w  dokumentacji  przetargowej,  musi posiadać minimum:  128  pracowników  zatrudnionych  na 

UP w pełnym wymiarze czasu pracy. 

Impel  musiał  więc  ująć  we  wskazanej  cenie  jednostkowej  koszt  zatrudnienia  128 

pracowników  co  najmniej  na  poziomie  minimalnego  wynagrodzenia  –  na  rok  2016  jest  to 

kwota 1 850 zł brutto/etat.  

W rzeczywistości – ze względu na rodzaj obiektów i fakt, że pracownicy posiadający 

dopuszczenie  do  broni  mają  wyższe  oczekiwania  płacowe  –  utrzymanie  minimalnego 

wynagrodzenia jest na tych obiektach nierealne. 

Jednak  przy  założeniu  wynagrodzenia  pracowników  na  poziomie  wynagrodzenia 

minimalnego,  wszystkie  koszty  zatrudnienia  wykonawcy  wynoszą  345 368,69  zł.  W  świetle 

SIWZ  łącznie  liczba  godzin  dla  pracowników  kwalifikowanych  z  dopuszczeniem  do 

posiadania  broni  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę  to  21  532  rbg.  W  uzupełnieniu 

przedstawionego  zestawienia  kosztów  Odwołujący  dodał,  że  przedstawione  wynagrodzenia 

nie zakładają dodatków funkcyjnych dla dwóch Kierowników Ochrony oraz dla 8 dowódców 

zmiany  (obowiązkowo  takie  koszty  wystąpią,  wykonawca  ma  obowiązek  wyznaczyć 

dowódcę  zmiany  –  wiąże  się  to  z  dodatkiem  funkcyjnym).  W  wyliczeniu  zostało  natomiast 

ujęte  wynagrodzenie  za  godziny  nocne  na  poziomie  7065  rbg.  Dodatek  ten  wynosi  20% 

stawki  godzinowej  wynikającej  z  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  Koszt  ten  jest,  

w  ocenie  Odwołującego,  niemożliwy  do  pominięcia.  Wyliczenie  obejmuje  też  koszty  pracy  

w nadgodzinach na poziomie 28 godzin średniomiesięcznie (nadgodziny wynikają z obsady 

posterunków i rzeczywistego zapotrzebowania zamawiającego – średniomiesięcznie jest do 

wypracowania 21 532 rbg). Ten kosztów również nie jest możliwy do uniknięcia. 

Odwołujący  w  wyliczeniu  kosztu  uwzględnił  także  składkę  na  Zakładowy  Fundusz 

Ś

wiadczeń  Socjalnych;  także  koszt  ekwiwalentu  za  pranie  oraz  koszty  urlopów  i  rezerwy 

chorobowej.  Kalkulując  cenę  jednostkową,  o  której  mowa,  należało  także  uwzględnić  inne 

koszty  zgodnie  z  przedstawionym  zestawieniem.  Konieczność  poniesienia  ww.  kosztów 

wynika  wprost  z  opisów  SIWZ  oraz/Iub  z  obowiązujących  przepisów  prawa,  przy  czym 

Odwołujący  na  potrzeby  ww.  wyliczeń  przyjął  minimalne  koszty  rynkowe  (ustalone  na 

podstawie ofert dostawców, własnego rozeznania).Wyliczenie to nie zawiera kosztów takich 

jak:  koszty  administracyjne,  wydziałowe,  zysk  wykonawcy,  koszty  związane  z  zawarciem 

polisy dedykowanej do kontraktu, koszty związane ze składką na zabezpieczenie i wadium, 

kosztów koordynatora wymaganego przez Zamawiającego (a co za tym idzie kosztu sprzętu, 

samochodu  dla  niego),  które  to  koszty  wykonawca  również  powinien  uwzględnić  w  cenie 

ofertowej. Poziom niedoszacowania wskazanej ceny ofertowej jest więc istotny i wykonawca 

nie ma możliwości pokryć tych kosztów z innych przychodów z innych cen jednostkowych. 

Pozostałe ceny jednostkowe Impel również zostały bowiem wycenione na relatywnie 

niskim  poziomie  (poziom  nie  gwarantujący  osiągania  wysokich  zysków).  Nadto  niemożliwa 

byłaby  do  zaakceptowania  taka  sytuacja,  gdyby  bezpośrednie  koszty  wykonania  pozycji,  

o której mowa wykonawca ujmował w innych cenach ofertowych. 

Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał Impel – w trybie art. 87 ust. 1 

Pzp  –  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  sposobu  wyceny  ceny  jednostkowej,  o  której  mowa 

powyżej.  Tego  typu  wezwanie  nie  może  jednak  zastąpić  wezwania  z  art.  90  ust.  1  Pzp, 

należałoby  postawić  pytanie,  czy  w  ramach  tego  wyjaśnienia  Impel  rzeczywiście  wyjaśnił  

i  wykazał  realność  zaoferowanej  ceny,  w  tym  fakt  ujęcia  w  niej  wszystkich  wymienionych 

powyżej  kosztów  na  poziomie  rynkowym  oraz  czy  Zamawiający  w  istocie  wyjaśnienia  te 

ocenił, skoro otrzymał je po wyborze najkorzystniejszej oferty.  

Brak  udostępnienia  ww.  dokumentu,  ze  względów  opisanych  w  zarzutach 

odnoszących  się  do  części  I,  nie  był  zasadny  (w  szczególności  Odwołujący  wskazał,  że 

mogło  być  tak,  że  Impel  nie  zawarł  zastrzeżenia  wskazanych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, względnie nie wykazał, że zastrzeżenie to jest zasadne, tj. że są spełnione 

wymogi, by informacje te traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa, choćby z uwagi na ich 

ogólnikowość, lakoniczność). 

Niezależnie  jednak  od  powyższego  zarzutu,  Odwołujący  wskazał,  że  nie  sposób 

przyjąć,  by  wyjaśnienia  wykonawcy  Impel  mogły  wyeliminować  wątpliwości  Zamawiającego 

co do rażąco niskiego charakteru ceny ofertowej Impel.  

Z  ostrożności  procesowej,  tj.  na  wypadek  przyjęcia,  że  wezwanie  skierowane  do 

Impel w dniu 27 czerwca 2016 r., było w istocie wezwaniem z art. 90 ust. 1 Pzp (ze skutkami 

wynikającymi  z  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp),  Odwołujący  sformułował  także  zarzut  ewentualny 

dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Impel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 

90 ust. 3 Pzp z argumentacją powyższą. 

Część  III  W  zakresie  części  III,  Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  zaniechał  wezwania 

wykonawcy Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. 

W zakresie tego zarzutu aktualność zachowuje argumentacja Odwołującego zawarta  

w zakresie części II, z poniższymi zastrzeżeniami.  

Ceny  ofert  dla  części  III  kształtują  się  następująco:  1.  lmpel  36 603  946,86  zł;  

2.  Konsorcjum  DGP  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  (Odwołujący)  38  244  943,02  zł;  

3.  Wykonawca  Era  38  593  612,59  zł;  4.  Wykonawca  Ekotrade  45  723  456,03  zł;  

5. Wykonawca SOLID 68 137 119,36 zł. 

Cena  ofertowa  lmpel  nie  była  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia,  ani 

ś

redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30% – różnica ta wynosiła 

odpowiednio  19,16%  do  wartości  szacunkowej  zamówienia  oraz  19,48%  do  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

Kwotowo różnica pomiędzy ceną ofertową lmpel a Odwołującego wynosiła ok 1 600 

000  zł,  gdy  tymczasem  druga  i  trzecia  cena  w  tzw.  rankingu  ofert  różniły  się  między  sobą  

o ok. 348 000 zł. 

Także w tym przypadku lmpel na bardzo niskim poziomie wycenił koszt „Świadczenie 

usług ochrony przez kwalifikowanego pracownika ochrony z legitymacją osoby dopuszczonej 

do posiadania broni zatrudnionego na podstawie umowy o prace w pełnym wymiarze czasu 

pracy”.  

Cena jednostkowa za ten zakres w ofercie lmpel wynosi 16,98 zł netto/rbg (inne firmy: 

DGP  19,64  zł,  ERA  -  20,30  zł  Ekotrade  -  22,34.  SOLID  -  30,70  zł)  i  nie  pokrywa  kosztów 

wykonania tej pozycji. I tak: 

Zgodnie  z  opisami  umowy  oraz  załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  –  Opis  przedmiotu 

zamówienia, w części III postępowania, wymóg zatrudnienia na umowę o pracę miał zostać 

zachowany  dla  następujących  obiektów:  Elektrociepłownia  Czechowice  –  dokładnie  Tauron 

Ciepło Sp. z o.o. – Zakład Wytwarzania Bielsko-Biała/Elektrociepłownia Bielsko-Biała Północ 

(EC-2)  –  3088  rbg  średniomiesięcznie;  Elektrociepłownia  Bielsko-Biała  (dokładnie  Tauron 

Ciepło  Sp.  z  o.o.  –  Zakład  Wytwarzania  Bielsko-Biała  /Elektrociepłownia  Bielsko  (EC-1)  – 

3340  rbg  średniomiesięcznie;  Elektrociepłownia  Łaziska  –  5966  rbg  średniomiesięcznie; 

Tauron Ciepło – Zakład Wytwarzania Tychy – 4548 rbg średniomiesięcznie; Tauron Ciepło – 

Zakład Wytwarzania Katowice –

 6008 rbg średniomiesięcznie. 

Łącznie  liczba  godzin  dla  pracowników  kwalifikowanych  z  dopuszczeniem  do 

posiadania broni zatrudnionych na UP to: 22 950 rbg  

Wykonawca  do  realizacji  usługi,  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego  zawartymi  

w  dokumentacji  przetargowej,  musi posiadać minimum:  136  pracowników  zatrudnionych  na 

podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. 

Zgodnie  z  systematyką  przyjętą  dla  części  II,  w  tym  z  uwzględnieniem  uwag 

poczynionych  dla  tej  części,  koszt  wykonania  pozycji,  o  której  mowa,  kształtuje  się 

następująco:  

Przychód planowany firmy Impel 16,98 x 22950 = 389 691,00 zł.   

Wyliczenie  to  nie  zawiera  kosztów  takich  jak:  koszty  administracyjne,  wydziałowe,  zysk 

Wykonawcy,  koszty  związane  z  zawarciem  polisy  dedykowanej  do  kontraktu,  koszty 

związane ze składką na zabezpieczenie i wadium, kosztów koordynatora wymaganego przez 

Zamawiającego  (a  co  za  tym  idzie  kosztu  sprzętu,  samochodu  dla  niego),  które  to  koszty 

wykonawca również powinien uwzględnić w cenie ofertowej.  

Poziom niedoszacowania wskazanej ceny ofertowej jest więc istotny i wykonawca nie 

ma  możliwości  pokryć  tych  kosztów  z  innych  przychodów  z  innych  cen  jednostkowych. 

Pozostałe ceny jednostkowe Impel również zostały wycenione na relatywnie niskim poziomie 

(poziom  niegwarantujący  osiągania  wysokich  zysków).  Nadto  niemożliwa  byłaby  do 

zaakceptowania  taka  sytuacją,  gdyby  bezpośrednie  koszty  wykonania  pozycji,  o  której 

mowa, wykonawca ujmował w innych cenach ofertowych. 

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł jak na wstępie. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o:  

1.  oddalenie  odwołania  w  całości  z  uwagi  na  jego  całkowitą  bezzasadność  –  podniesione  

w  nim  zarzuty  są  chybione  i  nie  zostały  przez  Odwołującego  udowodnione,  zaś 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  tj.  oferty  IMPEL,  zgodnie  

z przepisami Pzp;  

2.  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania,  

w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Z  uwagi  na  to,  że  odpowiedź  w  punkcie  2.14.  zawiera  informacje  dotyczące 

Przystępującego,  które  zostały  przez  niego  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  na 

poprzednim  etapie  postępowania  (informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  IMPEL,  udzielonych 

wskutek wezwania Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp), na podstawie § 8 ust. 3 

r.  rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wniósł o nieudostępnianie Odwołującemu treści 

zawartej  w  ww.  punkcie  w  ramach  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  (dalej: 

„KIO”).  W  wyniku  udostępnienia  ww.  części  ujawnione  zostałyby  informacje  stanowiące 

tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.  

Uzasadnienie stanowiska 

1. Bezzasadność zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa  

1.1. Za całkowicie nieuzasadniony uznał zarzut oparty na naruszeniu art. 8 ust. 3 Pzp 

w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (dalej:  „uznk”),  do  którego  miało  rzekomo  dojść  przez  zaniechanie  odtajnienia 

wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  złożonych  przez  IMPEL  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, w tym uzasadnienia utajnienia. 

1.2.  Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  wykonawca  zastrzegł  je  jako  prawnie 

chronione. Tajemnica  przedsiębiorstwa  winna  być  rozumiana  zgodnie  z art.  11  ust.  4 uznk. 

W myśl tego przepisu, za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się „nieujawnione do informacji 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne  i  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności”.  Definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

sformułowano przez określenia negatywne – tj. nie uznaje się za tajemnicę przedsiębiorstwa 

–  informacji  ujawnionych  do  wiadomości  publicznej,  informacji  powszechnie  znanych  oraz 

takich,  co  do których  przedsiębiorca  nie  podjął  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  ich  

w  poufności  (Tak  w  Komentarzu  do  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  pod  red. 

Katnera, Legalis, 2015, definicja za A. Michalakiem).   

1.3.  Otrzymując  zastrzeżenie  jakiejkolwiek  informacji  na  jakimkolwiek  etapie 

postępowania  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  każdorazowo  musi  zbadać  

i  przeanalizować,  czy  objęta  tajemnicą  informacja  spełnia  konieczne  warunki  zastosowania 

przepisów art. 8 Pzp i 11 uznk. Badaniu podlega zatem:  

a)  czy  zastrzeżona  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  stanowi  inną  informację  posiadającą  wartość 

gospodarczą identyfikowalną, której ujawnienie mogłoby narazić przedsiębiorcę na straty,  

b)  kolejno  –  czy  informacja  ta  jest  możliwa  do  uzyskania  w  normalnym  toku 

proceduralnym  –  czyli  każdy  może  taką  informację  pozyskać, gdy  podejmie  stosowne kroki  

w tym kierunku,  

c)  i  wreszcie  czy  przedsiębiorca,  który  obejmuje  tajemnicą  te  informacje  poczynił 

starania celem zachowania ich w poufności. 

Wbrew  chybionym  twierdzeniom  Odwołującego,  badanie  takie  zostało  przez 

Zamawiającego przeprowadzone. Konsekwentnie Zamawiający podjął decyzję o utrzymaniu 

przekazanych  przez  IMPEL  wyjaśnień  dotyczących  oferowanych  cen  w  poufności  (wraz  

z  uzasadnieniem  co  do  ich  charakteru,  które  stanowiło  integralną  część  przekazanych 

wyjaśnień),  w  oparciu  o  ich  wnikliwą  analizę  na  gruncie  obowiązujących  przepisów  prawa.  

W kontekście powyższego, nie sposób zgodzić się z gołosłowną tezą Odwołującego o tym, 

ż

e Zamawiający bezkrytycznie przesądził, że wyjaśnienia IMPEL mogły podlegać utajnieniu. 

1.4.  Niezrozumiałe  jest  przy  tym  wywodzenie  przez  Odwołującego  stanowczych  tez 

co do skuteczności utajnienia wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oraz uzasadnienia 

do przedmiotowego utajnienia, skoro ani ww. wyjaśnienia, ani owo uzasadnienie nie zostały 

innym  wykonawcom  udostępnione.  Równie  bezprzedmiotowe  pozostaje  przywołane  przez 

Odwołującego orzecznictwo.  

1.5.  Zamawiający  zapoznawszy  się  zarówno  z  uzasadnieniem  do  objęcia  wyjaśnień  

w  zakresie  ceny,  jak  i  samymi  wyjaśnieniami  nie  miał  wątpliwości,  że  zawierają  one 

informacje  prezentujące  wartość  gospodarczą,  nieujawnione  przez  Przystępującego  do 

wiadomości  publicznej,  co  do  których  Przystępujący  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności. Spełnione zatem zostały wszystkie elementy, o których mówi art. 

11  ust.  4  uznk,  aby  uznać,  że  ww.  wyjaśnienia  obejmują  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu. 

1.6. W szczególności,  Zamawiający  miał  na  względzie,  że  przekazane  przez  IMPEL 

wyjaśniania zawierają konkretne obliczenia, zastosowane upusty, marże oraz koszty, których 

ujawnienie  mogłoby  w  sposób  oczywisty  narazić  wykonawcę  IMPEL  na  starty,  a  pośrednio 

zawierały również i koncepcję co do sposobu realizacji zamówienia. Pozyskanie tego rodzaju 

danych  przez  konkurentów  Przystępującego  (a  do  takich  należy  Odwołujący)  dawałoby  im 

przewagę  na  rynku  przedmiotowych  usług.  Z  tych  też  względów  jest  zrozumiałe,  że  te 

szczegółowe  wyliczenia  dotyczące ceny zostały przez IMPEL objęte tajemnicą. Ze względu 

na  prowadzoną  działalność  Odwołujący  jest  z  oczywistych  względów  zainteresowany 

pozyskaniem  tych  informacji  nie  tylko  po  to,  aby  zweryfikować  prawidłowość  działań 

Zamawiającego,  czy  też  ocenić  rynkowość  ceny  Przystępującego,  ale  również  po  to,  by 

zyskać przewagę konkurencyjną w przyszłych przetargach.  

1.7. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, różny jest rodzaj chronionych przez 

art. 11 ust. 4 uznk wiadomości; jedne mają charakter techniczny, inne technologiczny, ale są 

i  takie,  które  obejmują  pewne  informacje  istotne  z  punktu  widzenia  organizacji 

przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, sposób kalkulacji cen, zabezpieczenia danych 

itp.).  

1.8.  Zasadność  objęcia  przedmiotowych  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

znajduje  również  potwierdzenie  m.in.  w  wyroku  KIO  z  dnia  1  czerwca  2012  r.,  gdzie  Izba 

podniosła,  że  „Szczegółowy  opis  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty  stanowi  istotną  dla 

przedsiębiorcy  informację  o  wartości  gospodarczej  ze  względu  na  zachowanie 

konkurencyjności  firmy  na  danym  rynku.  W  złożonych  wyjaśnieniach  zawarto  szczegółowy 

opis  elementów  składowych  ceny  oraz  sposobu  jej  kalkulacji  z  uwzględnieniem  m.in. 

kosztów  bezpośrednich,  kosztów  pośrednich,  kosztów  administracyjnych  i  operacyjnych,  

a także marginesu  zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do 

nich, jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczną ochroną” KIO 995/12.  

1.9.  Dlatego  też  powszechną  i  nie  budzącą  wątpliwości  praktyką  w  sytuacjach  tego 

rodzaju  jest  utajnianie  wyjaśnień  w  sprawie  ceny  oferty.  Wyjaśnienia  w  sprawie  ceny,  

w których ciężar dowodowy leży po stronie wykonawcy, wymagają od niego niejednokrotnie 

ujawnienia  i  pokazania  zamawiającemu  szczegółowych  aspektów  dotyczących  obliczenia 

ceny,  nie  wymaganych  w  ramach  składania  oferty.  Cena  korzystna  i  konkurencyjna  

w  skomplikowanych,  złożonych  i  dużych  przetargach  zwykle  opiera  się  na  wieloletnich 

doświadczeniach  w  realizacji  podobnych  projektów,  unikalnym  know-how,  wypracowanym  

w  relacjach  handlowych  i  biznesowych  z  podwykonawcami,  współpracownikami,  czy 

umiejętności 

skutecznego 

optymalizowania 

biznesowego, 

widocznego 

w 

takich 

wyjaśnieniach,  czy  obliczeniach  ceny.  Ich  ujawnienie  pokazałoby  konkurencji  te 

wypracowane sposoby. Wartość gospodarcza takich informacji jest niewątpliwa. 

1.10. W kontekście powyższego, przedsiębiorcy każdorazowo podejmują kroki celem 

ograniczenia kręgu osób, które mają dostęp do takich informacji. Deklarację w takim zakresie 

w swoich wyjaśnieniach złożył również wykonawca IMPEL. Powyższe znajduje uzasadnienie 

w  orzecznictwie,  w  tym  m.in.  w  wyroku  Zespołu  Arbitrów  z  dnia  9  czerwca  2006  r., 

UZP/ZO/0-1625/06,  w  którym  stwierdza  się  m.in.:  „Żaden  (...)  podmiot  działający  na  rynku 

konkurencyjnym  nie  ujawnia  szczegółów  dotyczących  stosowanej  przez  siebie  marży,  

w związku z czym spełnione są dwie przesłanki uznania tego rodzaju informacji za tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  mianowicie  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej  oraz  fakt,  że 

informacja  odnosi  się  do  organizacji  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżenie  zakazu  ujawniania 

wymienionych  informacji  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

należy  potraktować  jako  spełnienie  trzeciej  przesłanki  uznania  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  tj.  podjęcie  przez  przedsiębiorcę  działań  niezbędnych  do  zachowania  jej 

poufności.”  

1.11.  Zamawiający  wskazał  również,  że  nieujawnienie  uzasadnienia  do  wyjaśnień 

IMPEL  jest  nierozłącznie  związane  z  ich  treścią,  zatem  ich  utajnienie  ma  takie  samo 

uzasadnienie jak utajnienie samych wyjaśnień co do ceny. 

Skoro więc Zamawiający uznał, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę IMPEL 

podlegają  ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  to  nie  mógł  nie  przyznać  takiego 

charakteru wyjaśnieniom uzasadniającym to utajnienie, które były ściśle z nimi związane. 

1.12.  Wobec  powyższego  zarzut  dotyczący  dokonania  przez  Zamawiającego 

rzekomej  błędnej  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  przez  IMPEL  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, złożonych przez IMPEL w trybie art. 90 ust. 1 

oraz art. 87 ust. 1 Pzp, jest chybiony.  

2. Bezzasadność zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny  

Odwołujący  całkowicie  niezasadnie  zarzucił  Zamawiającemu,  że  ten  nie  odrzucił  oferty 

IMPEL w części I zamówienia mimo tego, że zawiera ona rażąco niską cenę. Zarzut ten nie 

zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn: 

2.1. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w przypadku gdy cena oferty wykonawcy wydaje się 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny.  

2.2.  W  przypadku,  w  którym  cena  oferty  jest  o  30%  niższa  od  wartości  zamówienia 

lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  zamawiający,  bez  względu  na  to,  czy  ma 

wątpliwości  do  jej  rynkowości  czy  nie,  jest  zobowiązany  do  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  takich  wyjaśnień,  a  na  wykonawcy  leży  obowiązek  wykazania,  że  zaoferowana 

przez niego cena nie jest rażąco niska. 

2.3.  Jeżeli  wykonawca,  mimo  wezwania  zamawiającego,  nie  złoży  wyjaśnień  lub 

dokonana  przez  zamawiającego  ocena  tych  wyjaśnień  (wraz  z  dostarczonymi  dowodami) 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

oferta  podlega  odrzuceniu.  Wobec  powyższego  na  wykonawcy  leży  obowiązek  złożenia 

odpowiednich  wyjaśnień,  a  na  zamawiającym  –  ich  oceny,  czy  nie  potwierdzają 

zaoferowania rażąco niskiej ceny.  

2.4.  Pzp  nie  wskazuje  jednak,  ani  nie  narzuca  żadnego  sposobu  wykazania,  że 

zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Brak  jest  w  przepisach  Pzp  jakichkolwiek 

wskazówek  co  do  treści  takich  wyjaśnień,  czy  dowodów  jakie  muszą  czy  powinny  być  do 

nich dołączone. W orzecznictwie wskazuje się, że wyjaśnienia te powinny być adekwatne do 

przedmiotu  sprawy  oraz  na  tyle  konkretne,  „aby  możliwe  było  ich  przynajmniej  przybliżone 

przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja 

oraz  ocena  wiarygodność”  (wyrok  KIO  z  dnia  16.07.2015  r.,  KIO  1375/15;  KIO  1391/15). 

Wobec  tego,  w  zależności  od  przedmiotu  zamówienia,  jego  specyfiki,  elementów  mających 

wpływ na cenę oferty, wyjaśnienia będą się od siebie różnić i nie ma jednego, prawidłowego 

wzorca,  z  którego  można  w  tym  zakresie  skorzystać.  Jak  potwierdził  Sąd  Okręgowy  

w  Krakowie  w  wyroku  z  dnia  13  marca  2012  r.  „Aktualnie  nie  istnieją  w  obowiązującym 

porządku  prawnym  (w  szczególności  w  regulacji  ustawy  –  Prawa  zamówień  publicznych) 

sztywne  kryteria,  jakie  winny  być  spełnione,  aby  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawców 

na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Stąd oczywistym jest, że ich 

ocena dokonywana będzie w każdym konkretnym przypadku przez  zamawiającego, a treść 

takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat treści zapytania” (XII Ga 73/12).     

2.5. Nie można też z góry zakładać, że każde takie wyjaśnienia powinny być podparte 

dowodami pozyskanymi z zewnątrz, od podmiotów trzecich. W orzecznictwie podnosi się, że 

potrzeba  taka  może  zaistnieć  wtedy,  gdy  cena  w  dużej  części  składa  się  z  elementów 

pozyskiwanych  przez  wykonawcę  od  podwykonawców.  Jak  wskazała  KIO  w  orzeczeniu  

z dnia 7 czerwca 2016 r. „Wraz z wyjaśnieniami wykonawca może złożyć dowód adekwatny 

do konkretnej sytuacji, który wymaga oceny przez zamawiającego. W niektórych sytuacjach - 

zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  charakter  przedmiotu  zamówienia  –  dowody,  które  można 

określić  jako  ”zewnętrzne”  mogą  okazać  się  niezbędne.  Powyższe  będzie  mogło  mieć 

zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza 

część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów 

(zakup  określonych  materiałów,  produktów  czy  też  wykonanie  określonych  usług  poza 

przedsiębiorstwem wykonawcy” (KIO 880/16).  

2.6. Wobec tego, jeśli oferowana przez wykonawcę cena składa się przede wszystkim  

z  elementów,  o  których  wartości  decyduje  głównie  wykonawca,  to  wystarczające  będą  tzw. 

dowody wewnętrzne, pochodzące od wykonawcy, w tym złożone przez niego oświadczenia, 

wyliczenia,  czy  też  założenia  przedstawiające  sposób  kalkulacji  ceny.  Jak  wskazała  KIO  

w jednym z wyroków: „(...), jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów, 

czy  dokonywania  zleceń  wykonywania  określonych  prac  podwykonawcom,  wyjaśnienia 

uzasadnione  dowodowo  mogą  sprowadzać  się  do  przedstawienia  przez  wykonawcę 

właściwych  własnych  i  szczegółowych  kalkulacji  kosztów,  związanych  z  wytworzeniem 

określonych przez wykonawcę produktów” (wyrok KIO z dnia 17.07.2015 r., KIO 1410/15). 

2.7.  W  świetle  powyższego  należy  przyjąć,  że  takie  „wewnętrzne  dowody”  powinny 

być  zupełnie  wystarczające  także  w  przypadku  wyjaśniania  ceny  oferowanych  przez 

wykonawcę  usług,  świadczonych  przez  jego  pracowników  czy  współpracowników.  Cena  ta 

zależy  bowiem  głównie  od  wynagrodzeń  osób  świadczących  te  usługi,  o  czym  decyduje 

przede wszystkim sam wykonawca.  

2.8. Dodatkowym utrudnieniem dla wykonawcy w zakresie składanych wyjaśnień jest 

brak definicji pojęcia „rażąca cena”. W tym zakresie wykonawcy mogą posiłkować się jedynie 

doktryną  i  orzecznictwem,  z  których  wynika,  że  jest  to  cena  nierynkowa,  niewiarygodna, 

nieadekwatna do zakresu prac, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych 

zamówień  czy  wskazująca  na  fakt  wykonania  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia 

przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r., KIO 1463/15; KIO 1466/15; KIO 

1476/15; wyrok z 6 czerwca 2012 r., KIO 1078/12).                                                            

2.9.  Zamawiający  podkreślił,  że  oceniając  realność  i  rynkowość  ceny  bierze  się  pod 

uwagę  przede  wszystkim  jej  finalną  wysokość  a  nie  wysokość  poszczególnych  elementów, 

które  się  na  nią  składają.  Dlatego  też  występowanie  różnicy  pomiędzy  tylko  niektórymi 

elementami  cenotwórczymi  samo  w  sobie  nie  może  prowadzić  do  wniosku  o  zaoferowaniu 

rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  jest  to  zjawisko  naturalne  na  konkurencyjnym  rynku.  O  rażąco 

niskiej  cenie  zadecyduje  nierealność  ceny,  za  którą  wykonawca  zamierza  zrealizować  całe 

zamówienie.  Jak  stwierdziła  KIO  w  wyroku  z  dnia  12  stycznia  2009  r.  (KIO/UZP  1594/09): 

„Przedmiotem  rażąco  niskiej  ceny  może  być  tylko  oferta,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Chodzi  bowiem  o  odniesienie  ceny  do  całego 

przedmiotu  zamówienia  nie  zaś  do  niektórych  tylko  pozycji.  Oceniając  tylko  jeden  element 

oferty,  zamawiający  nie  może  odrzucić  oferty,  bowiem  art.  89  ust  1  pkt 4  Prawa  zamówień 

publicznych  stanowi  o  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  nie  zaś  

o  rażąco  niskiej  cenie  części  oferty.  Choćby  nawet  sama  cena  części  oferty  mogła  być 

uznana  za  rażąco  niską,  to  żadną  miarą  nie  czyni  to  rażąco  niską  ceny  całej  oferty. Oferta 

zawierająca  niższe  ceny  jednostkowe  w  stosunku  do  innych  ofert  nie  jest  dowodem,  iż  jej 

złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom i że ceny zostały podane 

poniżej  kosztów  wytworzenia.  Istotą  zamówienia  publicznego  jest  konkurowanie 

wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia”. 

2.10.  W  tej  sprawie  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny co do części I zamówienia, z uwagi na to, że była ona niższa 

o  więcej  niż  30%  zarówno  od  wartości  zamówienia,  jak  i  średniej  arytmetycznej  wszystkich 

ofert  (cena  oferty  Przystępującego  była  o  32,83%  niższa  od  wartości  zamówienia  oraz 

31,45% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert).  

2.11.  Przystępujący,  zgodnie  z  wezwaniem  Zamawiającego,  złożył  w  wymaganym 

terminie wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego w jasny, wyczerpujący i spójny sposób 

potwierdziły,  że  oferowana  przez  niego  cena  jest  realna,  rynkowa  i  w  żadnym  stopniu  nie 

nosi znamion ceny rażąco niskiej. 

2.12.  W  wyjaśnieniach  tych  Przystępujący  odniósł  się  do  wszystkich  elementów 

cenotwórczych  oferty  oraz  przedstawił  dowody  zawierające  szczegółowe  kalkulacje 

składających się na nią elementów. Przystępujący wskazał:  

a) ile osób zamierza zaangażować do świadczenia usług ochrony przy realizacji I części 

zamówienia i na jakiej podstawie będą one świadczyć pracę,  

b) elementy wyposażenia, jakie ujął w cenie oferty, 

c)  składniki  wynagrodzenia  pracowników  i  współpracowników  ze  szczegółowym 

podziałem na elementy mające na nie wpływ,  

d) koszty  pozostałych  elementów  cenotwórczych  z  rozbiciem  na  poszczególne  elementy 

składające się na ich finalną wysokość.  

2.13. Zamawiający podkreślił, że wskazując na poszczególne elementy cenotwórcze 

IMPEL wyodrębnił w nich też marżę, co potwierdza rentowność i realność oferowanej przez 

niego ceny oraz to, że nie jest ona ceną poniżej kosztów realizacji zamówienia.  

2.14.  Przystępujący  przedstawił  także  dodatkowe  czynniki  i  okoliczności,  które 

umożliwiły  mu  złożenie  oferty  korzystniejszej  niż  inni  wykonawcy.  Są  to,  m.in.  (…)  – 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

2.15.  Zamawiający  wyraził  przekonanie,  że  wskazane  przez  IMPEL  okoliczności 

mające  wpływ  na  korzystność  ceny  oferty  IMPEL  były  wiarygodne  i  przekonywujące  

a przedstawione dowody – adekwatne do przedmiotu zamówienia.  

2.16.  Zamawiający  zauważył,  że  część  I  zamówienia,  jak  zresztą  wszystkie 

pozostałe,  dotyczy  usług  ochrony,  których  wykonywanie  opiera  się  w  przeważającym 

zakresie na czynniku ludzkim. Do ich realizacji niezbędne są przede wszystkim odpowiednie 

zasoby osobowe, w tym przypadku kwalifikowani, jak i niekwalifikowani pracownicy ochrony. 

Z  tego  względu  to  właśnie  koszty  wykonywania  przez  te  osoby  pracy  stanowiły  główny 

czynnik cenotwórczy w ramach zamówienia, którego wysokość zależy od wykonawcy (a nie 

podmiotów  zewnętrznych).  Dlatego  też,  przedłożone  przez  IMPEL  dowody  wewnętrzne 

zawierające  obliczenia  dotyczące  wynagrodzenia  pracowników  i  współpracowników  IMPEL 

były wystarczające do wykazania rynkowości ceny całej oferty. 

2.17.  Zamawiający  zauważył  też,  że  oferowana  przez  Przystępującego  w  ofercie 

cena za usługi ochrony nie była istotnie korzystniejsza od cen oferowanych w tym zakresie 

przez  Odwołującego.  Jak  wynika  z  porównania  obu  ofert  w  tym  zakresie  różnice  pomiędzy 

cenami jednostkowymi wahały się od 0,81 zł do 10,78 zł. Zwrócił uwagę na to, że największa 

różnica  pomiędzy  stawką godzinową  za  usługę ochrony  pomiędzy  dwiema  porównywanymi 

ofertami,  która  wyniosła  10,78  zł  dotyczyła  usług  mających  znikomy  wpływ  na  wysokość 

ceny  (pozycja  3  tabela  1)  –  do  obliczenia  ceny  brana  była  tylko  jedna  godzina  tego  typu 

usług  [Zamawiający  wskazał  tę  pozycję  do  wyceny  w  formularzu  cenowym,  w  przypadku, 

gdyby  w  związku  z  objęciem  umową  nowego  obiektu  o  obowiązkowej  ochronie  lub  zmiany 

kwalifikacji obiektu istniejącego na obiekt o obowiązkowej ochronie, pojawiła się konieczność 

zapewnienia ochrony przez pracowników kwalifikowanych z legitymacją osoby dopuszczonej 

do posiadania broni (co zostało przewidziane w zapisach § 27 projektu umowy). Taki zabieg 

w  ocenie  Zamawiającego  zabezpiecza  jego  interes  na  przyszłość,  pozwala  realizować 

umowę w sposób optymalny bez zbędnych negocjacji co do właściwego ustalenia wysokości 

ś

wiadczenia w tym przypadku].  

Ponadto,  inni  wykonawcy  składający  oferty  w  postępowaniu  również  wycenili  tę 

usługę na niższym poziomie niż Konsorcjum DGP, które zaoferowało stawkę w wysokości 25 

zł za godzinę (EKOTRADE - 16,10 zł, ERA - 20,30 zł, RENOMA - 18 zł). 

Porównanie oferty IMPEL i Odwołującego:  

Tabela 1: IMPEL – Konsorcjum DGP – Różnica  

1.  Świadczenie  usług  ochrony  przez  kwalifikowanego  pracownika  ochrony/stawka  za 

godzinę: 11,44 zł; 15,57 zł; 4,13 zł; 

2.  Świadczenie  usług  ochrony  przez  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  z  legitymacją 

osoby dopuszczonej do posiadania broni/stawka za godzinę: 13,57 zł; 15,46 zł; 1,89 zł  

3.  Świadczenie  usług  ochrony  przez  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  z  legitymacją 

osoby  dopuszczonej  do  posiadania  broni  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  o  pracę  

w pełnym wymiarze czasu pracy/stawka za godzinę: 14,22 zł; 25 zł; 10,78 zł;  

4. Świadczenie usług ochrony przez pracownika niekwalifikowanego/stawka za godzinę: 8,64 

zł; 9,45 zł; 0,81 zł. 

2.18.  Występowanie  tego  rodzaju  różnic  cenowych  jest  naturalną  konsekwencją 

istnienia  konkurencji  na  rynku  i  w  żadnym  wypadku  nie  może  automatycznie  świadczyć  

o  oferowaniu  nierynkowej  ceny,  zwłaszcza  gdy  wykonawca  przedstawia  wiarygodne 

wyjaśnienia  na  to,  że  osiągnięcie  korzystnej  ceny  wynika  z  istnienia  szeregu  okoliczności, 

które  pozwalają  mu  na  ograniczanie  kosztów  działalności  oraz  optymalizację  oferowanej 

ceny.  Jak  wskazała  KIO  w  jednym  z  wyroków  z  dnia  31  lipca  2013  r.  „Zanotowana 

dysproporcja  cen  zaoferowanych  przez  kilku  wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do 

stwierdzenia, że cena najniższa, podana przez jednego z nich, jest ceną rażąco niskiej, gdyż 

zależne  jest  to  od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego 

podmiotu, których porównawcze oszacowane jest trudne, bo każda z firm może przyjąć inne 

metody  kalkulacyjne,  a  w  szczególności  inny  poziom  zysku,  którego  górna  wysokość  

w  żaden  inny  sposób  nie  jest  limitowana,  jak  tylko  prawami  popytu  i  podaży  i  konkurencją  

w danej branży, dosyć ograniczoną, z uwagi na specyfikę zamówienia, itp. W konsekwencji, 

to  co  dla  jednego  wykonawcy,  stanowi  cenę  rażąco  niską,  nie  pozwalającą  na  prawidłową 

realizację  umowy,  nie  musi  być  cena  poniżej  kosztów  świadczenia  usługi  dla  innego 

wykonawcy.” (KIO 1767/13).  

2.19.  Ponadto,  jak  wynika  z  powołanego  wyżej  orzecznictwa,  oceniając  realność 

zaoferowanej  w  postępowaniu  ceny  należy  brać  pod  uwagę  cenę  dotyczącą  całego 

przedmiotu  zamówienia,  a  cena  końcowa  oferty  IMPEL  nie  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  rynkowości.  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  pewnych  pozycjach 

zawartych  w  formularzu  cenowym,  dotyczących  kosztów  monitoringu  czy  podłączenia 

nadajnika  GPS,  oferta  Przystępującego,  jak  i  2  innych  wykonawców,  zawierała  mniej 

korzystne tj. wyższe lub porównywalne stawki do tych oferowanych przez Konsorcjum DGP. 

Jak  wynika  z  porównania  cen  Przystępującego  i  innych  wykonawców  (pozycje  od  7 

do 9): 

Tabela 2: IMPEL – Konsorcjum DGP – EKOTRADE – ERA 

Zryczałtowane  miesięczne  wynagrodzenie  za  monitorowanie  obiektu/miesięcznie 

(pozycja 7 w formularzu cenowym): 135 zł; 60 zł; 55 zł; 00 zł; 

Zryczałtowane  miesięczne  wynagrodzenie  za  nielimitowaną  ilość  reakcji  grupy 

Interwencyjnej/miesięcznie (pozycja 8 w formularzu cenowym): 125 zł; 70 zł; 70 zł; 75 zł; 

Zryczałtowana  opłata  za  podłączenie  jednego  nadajnika  GSM/podłączenie:  150  zł; 

150 zł; 100 zł; 150 zł.  

Gdyby  więc  o  rażąco  niskiej  cenie  miały  decydować  poszczególne  elementy 

cenotwórcze  oferty,  to  można  by  ten  zarzut  podnieść  także  wobec  Odwołującego  

i pozostałych wykonawców w odniesieniu do wskazanych wyżej elementów kosztorysu. 

Powyższe  porównanie  dowodzi  temu,  że  każdy  przedsiębiorca  ma  swoje  sposoby 

optymalizacji działalności.  

2.20.  Odnosząc  się  w  dalszej  kolejności  do  twierdzeń  Odwołującego,  zgodnie  

z  którymi  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  nie  powinni  zakładać  możliwości 

uzyskania  częściowego  zwrotu  kosztów  z  PFRON,  gdyż  osoby  z  kwalifikacjami  niezwykle 

rzadko posiadają orzeczenie o niepełnosprawności, Zamawiający zwrócił uwagę, że w części 

I  zamówienia  znaczny  jego  zakres  obejmował  usługi  wykonywane  przez  osoby  niemające 

kwalifikacji  (poz.  4  formularza  ofertowego).  Usługi  te  polegają,  w  szczególności,  na 

rejestrowaniu  osób,  które  wchodzą  do  obiektu  czy  osób,  które  pobierają  klucze  od 

pomieszczeń, a osoby je wykonujące nie są wyposażone w środki przymusu bezpośredniego 

tj. paralizatory, broń, kajdanki. Nie są to więc prace wymagające pełnej sprawności fizycznej, 

dlatego  też  twierdzenie,  że  nie  mogą  ich  wykonywać  osoby  mające  umiarkowany  czy  lekki 

stopień  niepełnosprawności  jest  nieuprawnioną  dyskryminacją.  Z  tego  też  względu  nie 

można  zarzucać  IMPEL,  że  chcąc  zatrudnić  takie  osoby  do  wykonywania  prac 

niewymagających  kwalifikacji  uwzględnił  dotacje  z  PFRON,  które  mu  bezsprzecznie 

przysługują,  zwłaszcza  że  już  sam  przepis  art.  90  ust.  1  pkt  2  Pzp  wskazuje,  że 

przedstawiane przez  wykonawcę wyjaśnienia mogą dotyczyć m.in. udzielonej na podstawie 

odrębnych przepisów pomocy publicznej. 

2.21.  Odnosząc  się  zaś  do  obliczeń  Odwołującego,  zawartych  w  tabelach 

umieszczonych  na  stronach  od  11  do  13  odwołania, które mają rzekomo  uprawdopodobnić 

stawiane  przez  niego  zarzuty,  Zamawiający  wskazał,  że  nie  stanowią  one  żadnego  punktu 

odniesienia  w  przedmiotowej  sprawie.  Wyliczenia  te  są  zupełnie  niemiarodajne  i  oderwane 

od realiów biznesowych, m.in. z następujących powodów:  

a)  uwzględniają  pozycje  kosztowe  dowolnie  wybrane  przez  Odwołującego,  które  nie 

muszą wystąpić u każdego przedsiębiorcy, co daje fałszywy obraz sytuacji, gdyż:  

•każdy wykonawca ponosi różne koszty prowadzonej przez niego działalności, także 

w  zakresie  kosztów  płacowych,  na  co  wpływa  szereg  złożonych  czynników,  znanych  tylko 

danemu  przedsiębiorcy  (w  tym  podstawa  zatrudnienia,  struktura  zatrudnienia,  stosowany 

system czasu pracy, wprowadzony okres rozliczeniowy itd.).  

Wobec tego założenie, zgodnie z którym każdy z wykonawców powinien uwzględniać 

te  same  koszty  przy  obliczaniu  ceny  za  określone  usługi  jest  oczywiście  błędne.  Każdy  

z  wykonawców  ma  swoje  sposoby  i  metody  ograniczania  kosztów  i  optymalizacji 

działalności, co jest wypadkową różnych okoliczności i co należy mieć na uwadze, 

•zobowiązując  wykonawców  do  wskazania  ceny  za  usługę  ochrony  w  każdej, 

wyodrębnionej  przez  niego  kategorii,  Zamawiający  nie  wskazał  kosztów,  jakie  powinny  być 

wzięte  przez  wykonawcę  pod  uwagę  przy  jej  ustalaniu  –  decyzja  ta  została  pozostawiona 

każdemu uczestnikowi postępowania w ramach swobody działalności gospodarczej. Dlatego 

też  narzucanie  konkretnych  pozycji  kosztowych  do  kształtowania  tej  ceny  jest 

nieuprawnione,  

b)  uwzględniają  koszty,  które  stanowiły  odrębną  pozycję  w  formularzu  cenowym  

i wbrew sugestiom wynikającym z odwołania nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie 

stawek  godzinowych  podawanych  w  początkowych  pozycjach  formularza  –  Przystępujący 

uwzględnił  koszt  Gl  (Grupy  Interwencyjnej)  zgodnie  z  wymogami  formularza  cenowego,  tj. 

przy wycenie pozycji 7 i 8 formularza cenowego, ustalając stawkę miesięczną za:  

i)  monitorowanie  obiektu  uwzględniające  nielimitowaną  ilość  reakcji  grupy 

interwencyjnej oraz  

ii)  wynagrodzenie  za  nielimitowaną  ilość  reakcji  grupy  interwencyjnej  w  obiekcie  nie 

objętym systemem alarmowym zamawiającego,  

c)  wartości  poszczególnych  składników  cenotwórczych  zostały  ustalone  w  sposób 

całkowicie  dowolny,  bez  wskazania  jakichkolwiek  wiarygodnych  podstaw  takich  kalkulacji, 

przez co obliczenia te nie są wiarygodne, w tym m.in.:  

•uwzględniony  w  tabelach  zysk  został  określony  na  dowolnie  wybranym  poziomie 

(4%),  co  jest  kwestią  bardzo  indywidualną;  wysokość  zysku  nie  może  być  zakładana  na 

jednym, z góry przyjętym poziomie, jednakowym dla wszystkich przedsiębiorców,  

•tabele, w zakresie w jakim dotyczą ceny za usługi świadczone na podstawie umów  

o  pracę,  uwzględniają  też  koszty  ponoszone  na  zakładowy  fundusz  świadczeń  socjalnych, 

który  to  nie  musi  być  obowiązkowo  tworzony  w  każdym  zakładzie  pracy;  zgodnie  bowiem  

z  art.  4  ustawy  o  zakładowym  funduszu  świadczeń  socjalnych  pracodawcy  zobowiązani  do 

tworzenia  funduszu  (tj.  zatrudniający  co  najmniej  20  pracowników  wg  stanu  na  1  stycznia 

danego  roku)  mogą  zrezygnować  z  jego  tworzenia  lub  też  zadecydować  o  zmniejszeniu 

odpisu  ustawowego  przeznaczonego  na  fundusz  w  trybie  określonym  w  przepisach 

(odpowiednie  postanowienie  w  tym  zakresie  powinno  znaleźć  się  w  regulaminie 

wynagrodzenia  lub  zakładowym  układzie  zbiorowym  pracy);  ponadto,  odpisy  w  ramach 

zakładowego funduszu świadczeń socjalnych są zasadniczo odprowadzane za pracowników, 

a w ramach I części zamówienia, Zamawiający  wymagał zatrudnienia w oparciu na umowę  

o  pracę  tylko  w  niewielkim  wymiarze.  Stąd  też  uwzględnianie  kosztów  zakładowego 

funduszu  świadczeń  socjalnych  przy  wycenie  stawki  za  usługę  ochrony, która  nie musi  być 

ś

wiadczona przez pracowników, nie jest miarodajne,  

•koszty  związane  z  umundurowaniem,  wyposażeniem  czy  szkoleniami  dla 

pracowników w dużej mierze zależą od już posiadanych przez danego wykonawcę zasobów 

i mogą być bardzo zróżnicowane.  

2.22.  Odnosząc  się  do  licznych  przypuszczeń  Odwołującego  dotyczących  treści 

złożonych  przez  IMPEL  wyjaśnień,  w  których  Odwołujący  zarzuca  Przystępującemu 

nienależyte  wykazanie  realności  oferowanej  ceny,  należy  uznać,  że  żadne  z  nich  się  nie 

potwierdziły.  W  szczególności,  wbrew  podejrzeniom  Odwołującego,  wyjaśnienia  te  są 

wyczerpujące,  szczegółowe,  odnoszą  się  do  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego,  a  nie  innych  postępowań,  zawierają  szczegółową  kalkulację  ceny  oferty 

oraz adekwatne do sprawy dowody na potwierdzenie jej prawidłowości. 

2.23.  Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  podniósł,  że  różnica  pomiędzy 

ceną  oferty  IMPEL  a  wartością  zamówienia  oraz  średnią  arytmetyczną  wszystkich  ofert 

jedynie nieznacznie wykracza poza 30%. Ponadto, nie bez znaczenia jest, że na powstanie 

takiej  różnicy  w  zakresie  średniej  arytmetycznej  ofert  wpłynęła  istotnie  oferta  jednego  

z  wykonawców  –  konsorcjum  Solid  Security  sp.  z  o.o.  oraz  Solid  sp.  z  o.o.,  której  wartość 

znacznie  odbiegała  od  cen  ofert  innych  wykonawców  i  sztucznie  zawyżała  średnią 

arytmetyczną stanowiącą tu punkt odniesienia.  

Zamawiający  podkreślił  też,  że  oferta  IMPEL  (wartość  –  17.120.456,91  zł)  była 

jedynie  o  18,24%  niższa  o  drugiej  z  kolei  oferty  (Konsorcjum  DGP  –  wartość  oferty 

20.937.906,48  zł),  co  nie  jest  zdaniem  Zamawiającego  różnicą  istotną  w  odniesieniu  do 

całkowitej wartości zamówienia.  

2.24. Podsumowując, jak wynika z powyższego, cena zaoferowana przez IMPEL nie 

wykazuje  cech  rażąco  niskiej.  Zamawiający  podkreślił,  że  wyjaśnienia  IMPEL  w  sposób 

wyczerpujący  i  niebudzący  wątpliwości  potwierdzają,  że  cena  ta  jest  realna,  rynkowa,  a  jej 

wysokość jest ściśle związana z szeregiem czynników, które wpłynęły na jej obniżenie, a tym 

samym złożenie najkorzystniejszej w postępowaniu oferty.  

3. Bezzasadność zarzutu dotyczącego braku wezwania Przystępującego do złożenia 

wyjaśnień dotyczących ceny 

Odwołujący  w  sposób  błędny  zarzucił  Zamawiającemu,  że  ten  niezasadnie  nie  wezwał 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  ceny  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  

w zakresie części II oraz III zamówienia. Zarzut ten jest całkowicie chybiony.  

3.1.  Jak  wcześniej  wspomniano,  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tylko wtedy, gdy:  

a) cena wydaje się mu rażąco niska oraz  

b) budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie z jego wymaganiami oraz przepisami prawa. 

W  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  powstałe  po  stronie  zamawiającego  wątpliwości  muszą 

być  uzasadnione  i  poprzedzone  dokładną  analizą  oferty  (wyrok  Sądu  Okręgowego  

w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10). Wątpliwości te mogą powstać zwłaszcza 

wtedy,  gdy  cena  oferty  będzie  znacznie  odbiegała  od  cen  ofert  złożonych  przez  innych 

wykonawców,  od  wartości  zamówienia  lub  poszczególne  elementy  oferty  składające  się  na 

cenę  finalną  będą  dużo  niższe  od  cen  jednostkowych  zaproponowanych  przez  innych 

wykonawców i nie będzie racjonalnych argumentów, które by te różnice uzasadniały.  

3.2.  Jeśli  cena  oferty  wydaje  się  zamawiającemu  rynkowa  i  nie  budzi  jego 

wątpliwości,  to  nie  ma  on,  co  do  zasady,  obowiązku  wzywać  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień.  Obowiązek ten, mimo  braku  wątpliwości,  zaktualizuje  się  tylko  w  jednej  sytuacji, 

tj. gdy cena oferty będzie niższa o 30% od:  

a) wartości zamówienia lub  

b) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.   

3.3. Pzp wprowadza w tym zakresie pewien automatyzm w działaniu zamawiającego, 

który niezależnie od tego, czy jest to zasadne czy nie, z powodów czysto matematycznych, 

musi  wezwać  wykonawcę  do  wyjaśnień  –  nawet  wtedy,  gdy  nie  ma  wątpliwości,  że 

oferowana  przez  niego  cena  jest  rynkowa.  W  praktyce  niejednokrotnie  zdarzają  się  takie 

sytuacje,  które  w  dużej  części  przypadków  są  wynikiem  złożenia  w  postępowaniu  przez 

innych wykonawców ofert o znacznie zawyżonych cenach czy też przeszacowania  wartości 

zamówienia przez zamawiającego. 

3.4. Zamawiający zaznaczył, że samo wystąpienie wskazanych wyżej różnic wartości  

i wezwanie do  wyjaśnień w żadnym wypadku nie przesądza o występowaniu rażąco niskiej 

ceny. Jak potwierdziła KIO w jednym z wyroków: „Nie można podzielić poglądu, iż wezwanie 

w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  skutkuje  zawsze  powstaniem  domniemania  faktycznego,  że  

w  danej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  rażąco  niską  ceną,  w  wyniku  czego  ciężar 

udowodnienia,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska  spoczywa  na  wykonawcy  wezwanym  do 

złożenia  wyjaśnień”  (wyrok  KIO  z  dnia  10  lipca  2015  r.,  KIO  1185/15;  KIO  1189/15;  KIO 

1191/15; KIO 1199/15; KIO 1208/15; KIO 1209/15; KIO 1211/15).  

3.5.  Skoro  więc  wystąpienie  pomiędzy  ceną  oferty  a  wartością  zamówienia  czy 

ś

rednią  arytmetyczną  wszystkich  ofert  różnicy  na  poziomie  30%  nie  stanowi  samo  w  sobie 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  to  tym  bardziej  domniemania  tego  nie  może  stworzyć 

wystąpienie różnicy na poziomie niższym niż 30% (jak w przypadku IMPEL). 

3.6.  W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  zwrócił  się  do  Przystępującego  

o  złożenie  wyjaśnień  co  do  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  części  II  oraz  III  zamówienia, 

gdyż, z uwagi na szereg czynników, nie znalazł do tego podstaw, w szczególności:  

a)  nie  powziął  żadnych  wątpliwości  co  do  rynkowego  charakteru  oferowanej  ceny  

a cena ta nie wydała mu się rażąco niska,  

b)  żaden  składnik  ceny  zaoferowanej  przez  IMPEL  nie  wydał  się  Zamawiającemu 

nierzeczywisty czy znacznie zaniżony,  

c)  cena  IMPEL  w  obu  częściach  zamówienia  nie  była  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia, jak i średniej arytmetycznej wszystkich ofert (mimo tego, że oferta złożona 

przez konsorcjum Solid na obie części zamówienia była znacznie zawyżona wobec cen 

innych ofert, co znacznie podnosiło średnią arytmetyczną wszystkich ofert),  

d)  cena  IMPEL  była  zbliżona  do  cen  zaoferowanych  przez  innych  wykonawców  (za 

wyjątkiem  cen  konsorcjum  Solid,  które,  jak  już  wcześniej  wspomniano,  znacznie 

przewyższały  ceny  ofert  innych  wykonawców,  jak  i  wartość  zamówienia  wskazaną 

przez  Zamawiającego  (w  odniesieniu  do  wartości  zamówienia  różnica  ta  wynosiła 

17 319 300,36 zł, co do części II oraz 22 857 645, 96 zł, co do części III zamówienia), 

co prowadzi do wniosku, że nie powinny one stanowić żadnego punktu odniesienia).  

Część II zamówienia – porównanie: Wykonawca – Cena brutto 

IMPEL 30  363  705,21  zł;  Konsorcjum  ERA (ERA sp.  z  o.o.,  JANTAR  2  sp.  z  o.o.,  JANTAR 

sp. z o.o., NOVIA sp. z o.o.) 37 888 532,28 zł; Konsorcjum DGP 37 112 657,16 zł.  

Część Ill zamówienia – porównanie: Wykonawca – Cena brutto 

IMPEL 36  603  946,86  zł;  Konsorcjum  ERA (ERA sp.  z  o.o.,  JANTAR  2  sp.  z  o.o.,  JANTAR 

sp. z o.o., NOVIA sp. z o.o.) 38 593 612,59 zł; Konsorcjum DGP  38 244 943,02 zł; 

EKOTRADE sp. z o.o. 45 723 156,03 zł;   

e) oferta IMPEL była korzystniejsza od oferty Konsorcjum DGP głównie w zakresie stawek 

godzinowych  za  świadczone  usługi  ochrony,  przy  czym,  w  ocenie  Zamawiającego, 

różnice między tymi stawkami były niewielkie (różnice te w części II wynosiły od 0,72 zł 

do 5,21 zł za godzinę oraz od 0,08 zł do 2,66 zł w zakresie części III), 

f)  w  zakresie  pozycji  cenowych  dotyczących  kosztów  monitoringu  oraz  podłączenia 

nadajników  GPS  oferta  IMPEL  była  nawet  dwukrotnie  czy  trzykrotnie  droższa,  a  tym 

samym  mniej  korzystna  od  ofert  innych  wykonawców  (w  zakresie  części  II  od  oferty 

Konsorcjum  DGP  oraz  wykonawcy  ERA,  a  w  zakresie  części  III  także  od  oferty 

wykonawcy  EKOTRADE  oraz  konsorcjum  Solid)  –  oferta  IMPEL  nie  była  tańsza  od 

ofert innych wykonawców co do każdego czynnika cenotwórczego,  

g)  IMPEL  złożył  Zamawiającemu  wyjaśnienia  dotyczące  kalkulacji  stawki wynagrodzenia 

dla  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  z  bronią,  które  w  przekonywujący  sposób 

uzasadniają jej rynkowy i realny poziom zaoferowany przez Przystępującego. 

Wobec  powyższego  nie  powinno  ulegać  wątpliwości,  że  brak  było  jakichkolwiek 

uzasadnionych podstaw do tego, aby wzywać IMPEL do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny, gdyż cena ta nie budzi żadnych wątpliwości co do jej rynkowości.  

Zamawiający  wreszcie  zaznaczył,  że  pismo  z  dnia  27  czerwca  2016  r.,  wzywające 

IMPEL  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  kalkulacji  stawki  wynagrodzenia  dla 

kwalifikowanego  pracownika  ochrony  z  bronią  zatrudnionego  na  umowę  o  pracę,  na  które 

powołuje  się  Odwołujący,  nie  stanowiło  wezwania  do  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90 

ust. 1 Pzp, gdyż jak wskazano powyżej, brak było do tego jakichkolwiek podstaw. Wezwanie 

to wystosowano w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, nie zaś w związku z rzekomymi wątpliwościami 

Zamawiającego co do rynkowego charakteru ceny. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  wniósł  jak  w  petitum,  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Wykonawcy  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum:  1.  Impel 

Security Polska sp. z o.o.; 2. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k.; 3.  Impel Cash 

Solutions sp. z o.o.; 4. Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k.; 5. Gwarant Agencja Ochrony S.A., 

przedstawili następujące stanowisko.  

1. W odniesieniu do zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa  

Przystępujący  podniósł,  że  zarzut  Odwołującego  w  odniesieniu  do  naruszenia 

przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  4  uznk,  należy  uznać  za 

bezzasadny.  

Na  gruncie  przepisu  art.  11  ust.  4  uznk  podtrzymał,  że  informacje  zawarte  

w  udzielonych  wyjaśnieniach  z  dnia  27  czerwca  2016  r.  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  podkreślił,  że  w  świetle  obowiązującego  orzecznictwa 

informacje  o  szczegółowym  sposobie  kalkulacji  składników  cenotwórczych  do  realizacji 

zamówienia,  stanowią  dane  poufne.  Potwierdził,  że  zastrzeżone  informacje  nie  są 

powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Wskazał, 

ż

e  nie  jest możliwe  ustalenie  zasady  polityki kadrowej  wykonawcy  oraz  liczby  pracowników 

zatrudnianych  w  ramach  poszczególnych  form  zatrudnienia.  Dane  te  stanowią  know-how 

wykonawcy.  „(...)  zarówno  metoda  kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze 

ujawnione  przez  wykonawcę  na  żądanie  zamawiającego  dla  sprawdzenia,  czy  cena  oferty 

nie  jest  ceną  rażąco  niska,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  mogą  być  przedmiotem 

ochrony  przez  ich  utajnienie  przed  innymi  podmiotami,  również  tymi  uczestniczącymi  

w przetargu (...)” – wyrok S.O. w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07.  

Podniósł,  że  informacje  te  powstają  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  

o  zamówienie  publiczne.  Tak  więc  zastrzeżone  informacje  mają  wartość  gospodarczą. 

Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy  

i  struktura  zatrudnienia)  spełniają  przestanki  uznania  tych  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawcy,  stanowią  know-how,  jako  posiadających  wartość  handlową  

i  gospodarczą,  obrazują  rozwiązanie  dotyczące  kalkulacji  ceny,  która  pozwoliła  na  wybór 

oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 

2013 r., sygn. akt KIO 175/13). 

Przystępujący  poinformował  również,  że  w  strukturze  jego  przedsiębiorstwa  zostały 

podjęte  systemowe  rozwiązania  zabezpieczające  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy 

zespołów  projektowych,  zawieraniu  z  pracownikami  i  osobami  współpracującymi  umów  

o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do 

danych  technicznych  i  technologicznych,  wprowadzeniu  systemu  monitorowania  pracy 

komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji 

określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących 

nowych  produktów  w  pismach  branżowych  bądź  ograniczeniu  ich  treści,  zawieraniu  umów  

o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby 

z nim współpracujące.  

Jednocześnie zaznaczył, że informacje zawarte w kalkulacjach nie są znane ogółowi 

zainteresowanych  osób  oraz  nie  mogą  zostać  uzyskane  przez  podmiot  zainteresowany  

w  zwykłej,  dozwolonej  prawem  drodze,  a  w  szczególności  osobom  i  podmiotom,  które  ze 

względu  na  wykonywaną  działalność  gospodarczą  są  zainteresowane  ich  posiadaniem. 

Tego  rodzaju  przesłanki  stanowią  istotę  uznania  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). 

W  konsekwencji  Wykonawca  przejawił  wolę,  by  pozostały  one  tajemnicą  dla 

określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców rozpoznawalna. Podniósł, że 

spełnił  w  zakresie  prawidłowego  zastrzeżenia  poufności  danych  wszelkie  wymagania 

wynikające z przepisów obowiązującego prawa.  

Reasumując,  podkreślił,  że  w  świetle  obowiązującego  orzecznictwa  z  zamówień 

publicznych informacje o szczegółowym sposobie kalkulacji składników cenotwórczych oraz 

o  wyborze  przez  wykonawców  określonej  formy  zatrudnienia  dla  osób  przewidzianych  do 

realizacji zamówienia, stanowią dane poufne. 

2. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny  

(Wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumienia przepisu art. 8 ust. 3 

ustawy Pzp w związku z art. 11 pkt 4 uznk) 

Na  potwierdzenie  przedstawionych  wyjaśnień  Przystępujący  dołączył  dowody  

w postaci szczegółowych kalkulacji poszczególnych elementów cenotwórczych oraz decyzję 

o  przyznaniu  statusu  zakładu  pracy  chronionej,  uprawniającą  do  obniżenia  kosztów  pracy  

o odpowiednie dotacje, wyciąg z Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych. 

Jednocześnie oświadczył, że wyjaśnienia wraz z dowodami zastrzega jako „tajemnicę 

przedsiębiorstwa”.  W  zastrzeżonych  wyjaśnieniach  zostały  zamieszczone  informacje 

gospodarcze  i  organizacyjne,  których  ujawnienie  w  sposób  ewidentny  zagraża  interesom 

Przystępującego,  gdyż  stwarza  możliwość  ich  wykorzystania  w  celu  zachwiania  pozycji 

rynkowej Przystępującego, co zdecydowało o podjęciu działań zmierzających do zachowania 

ich  poufnego  charakteru.  Działania  mające  na  celu  zachowanie  poufności  informacji  mają 

zapobiec  dotarciu  chronionej  informacji  do  pewnych  osób  w  tzw.  normalnym  toku  zdarzeń 

(prawnie  dozwolonych),  bez  żadnych  specjalnych  starań  z  ich  strony.  Określone  dane 

stanowią tajemnicę, gdy przedsiębiorca wyraźnie sprzeciwia się ich dostępności dla pewnych 

osób, 

co 

Przystępujący 

uczynił. 

Dodał, 

ż

e 

zgodnie 

z 

literaturą 

przedmiotu  

i  orzecznictwem,  informacje  posiadające  „wartość  gospodarczą”  dotyczą  m.in.  organizacji 

pracy oraz wynikającego z tego poziomu i sposobu kalkulacji kosztów.  

Ponieważ  zastrzeżone  informacje  nie  zostały  uprzednio  ujawnione  do  wiadomości 

publicznej, jak również podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu  zachowania 

ich poufności, udostępniając je wyłącznie osobom bezpośrednio zaangażowanym w proces 

planowania  sposobu  realizacji  zamówienia,  informacje  owe  nie  są  znane  ogółowi  lub 

osobom, które ze względu na prowadzoną działalność, są zainteresowane ich posiadaniem. 

Z  uwagi  na  powyższe  wyczerpane  zostały  przesłanki  uzasadniające  zastrzeżenie, 

gdyż  wykazano  istnienie  wszystkich  trzech  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  której  mowa  w  art.  11  pkt.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Załączniki: 1) szczegółowe kalkulacje poszczególnych elementów cenotwórczych dla 

Części 2 i Części 3; 2) decyzja o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej, uprawniającą 

do  obniżenia  kosztów  pracy  o  odpowiednie  dotacje;  3)  wyciąg  z  Zakładowego  Funduszu 

Ś

wiadczeń Socjalnych. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  wykonawców  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  Izba  uznała,  że 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum:  1.  Impel 

Security Polska sp. z o.o.; 2. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k.; 3.  Impel Cash 

Solutions sp. z o.o.; 4. Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k.; 5. Gwarant Agencja Ochrony S.A. – 

w  wyniku  skutecznego  przystąpienia,  stali  się  uczestnikami  postępowania  odwoławczego 

(art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp). 

Wobec  nie  wystąpienia  okoliczności  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  Izba 

rozpoznała odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 ustawy Pzp). 

Strony i uczestnik postępowania złożyli w toku rozprawy dokumenty. 

Odwołujący – opracowania własne:  

1.  Sposób  wyliczenia  średniej  ilości  roboczogodzin  w  miesiącu  –  Zadanie  I:  Wariant  1  – 

Pracownicy  niekwalifikowani  zatrudnieni  w  oparciu  umowę  o  pracę;  Wariant  2  – 

Pracownicy  niekwalifikowani  zatrudnieni  w  oparciu  o  umowy  cywilno-prawne  

[1)  Wyliczenie  własne  Wykonawcy,  dokonane  na  podstawie  Opisu  przedmiotu 

zamówienia.  (Przykładowy  opis  przedmiotu  zamówienia  dla  1  Obiektu  w  załączeniu);  

2)  Pytania  Wykonawców  i  odpowiedzi  Zamawiającego  dotyczące  sposobu  wyliczenia 

ilości godzin].  

2.  Analiza  kosztów  –  TAURON  –  Zadanie  I  Wariant  1  –  Pracownicy  niekwalifikowani 

zatrudnieni  w  oparciu  o  umowę  o  pracę;  Wariant  2  –  Pracownicy  niekwalifikowani 

zatrudnieni  w  oparciu  o  umowy  cywilno-prawne  [1.  Tabele  z  ponoszonymi  minimalnymi 

kosztami  dla  zadania  nr  I  w  oparciu  o  Wariant  1  i  Wariant  2;  2.  Opis  poszczególnych 

kosztów:  a)  wynagrodzeń,  b)  obowiązkowych  składek  ZUS,  c)  składki  na  ZFŚS,  

d)  ekwiwalent  za  pranie,  e)  urlopowe  i  rezerwy  chorobowej,  f)  badań  lekarskich,  

g)  sprzętu,  inwestycji,  h)  umundurowania,  i)  polisy  dedykowanej  do  kontraktu,  

j)  Administracji  z  uszczegółowieniem  kosztów  Koordynatora,  k)  możliwy  poziom 

dofinansowania pracodawcy. 

3.  Sposób  wyliczenia  średniej  ilości  roboczogodzin  w  miesiącu  –  Zadanie  I  –  Pracownicy 

kwalifikowani  [1)  Wyliczenie  własne  Wykonawcy,  dokonane  na  podstawie  Opisu 

przedmiotu  zamówienia.  (Przykładowy  opis  przedmiotu  zamówienia  dla  1  Obiektu  

w załączeniu); 2) Pytania Wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego dotyczące sposobu 

wyliczenia ilości godzin].  

4.  Analiza  kosztów  –  TAURON  –  Zadanie  I  Pracownicy  niekwalifikowani  kwalifikowani  

[1. Tabele z ponoszonymi minimalnymi kosztami dla zadania nr I; 2. Opis poszczególnych 

kosztów:  a)  wynagrodzeń,  b)  obowiązkowych  składek  ZUS,  c)  badań  lekarskich,  

d)  sprzętu,  inwestycji,  e)  umundurowania,  f)  szkolenia  z  zakresu  użycia  środków 

przymusu  bezpośredniego,  g)  polisy  dedykowanej  do  kontraktu,  h)  Administracji  

z uszczegółowieniem kosztów Koordynatora. 

5.  Dokumenty  potwierdzające  koszty  umundurowania  i  wyposażenia:  -oferty  dostawców,  

-faktury 

zakupu. 

Dokumenty 

wspólne 

dla 

całości 

Zadania 

I, 

Pracowników 

niekwalifikowanych, 

Pracowników 

kwalifikowanych 

(tajemnica 

przedsiębiorstwa 

odwołującego). 

6.  Kształtowanie  się  rynku  plac  w  sektorze  ochrony:  -ogłoszenia  o  pracę,  -oferty  Agencji 

Pracy,  -publikacje  prasowe.  Dokumenty  wspólne  dla  całości  Zadania  I  Pracowników 

niekwalifikowanych, Pracowników kwalifikowanych. 

7. Sposób wyliczenia średniej ilości roboczogodzin  w miesiącu – Zadanie II – kwalifikowani  

z bronią zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. 

8.  Analiza  kosztów  –  TAURON  Zadanie  II  –  pracownicy  kwalifikowani  z  bronią,  zatrudnieni 

na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. 

9. Sposób wyliczenia średniej ilości roboczogodzin w miesiącu – Zadanie III – kwalifikowani  

z bronią zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. 

10.  Analiza  kosztów  –  TAURON  Zadanie  III  –  pracownicy  kwalifikowani  z  bronią,  zatrudnieni 

na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. 

11.  Dokumenty  potwierdzające  koszty  umundurowania  i  wyposażenia:  -oferty  dostawców,  

-faktury  zakupów.  Dokumenty  dla  Zadania  II  oraz  III  (tajemnica  przedsiębiorstwa   

odwołującego). 

12. Polityka cenowa firmy IMPEL przy podobnych zamówieniach w województwie śląskim. 

13. Wariant I. Analiza kosztów Zadania nr I – pracownicy niekwalifikowani. Wyliczenie kosztów 

przy  zatrudnieniu  pracowników  posiadających  orzeczenie  o  niepełnosprawności  stopnia 

umiarkowanego,  zatrudnionych  w  oparciu  na  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu 

pracy.  Wariant  II.  Analiza  kosztów  Zadania  nr  I  –  pracowników  niekwalifikowanych  przy 

realizacji  zadań  przez  osoby  pozostające  na  umowach  cywilno-prawnych  średnia 

roboczogodzin na 1 pracownika w miesiącu – 236,24.  

14.  Analiza  kosztów  –  TAURON  Zadanie  I  –  pracownicy  kwalifikowani  realizujący  usługę  

z normatywem czasu pracy 183,61 na umowy cywilno-prawne.  

15.  Wyciąg  z  Aneksu  zmieniającego  umowę  z  dnia  30  lipca  2014  r.  (według  oświadczenia 

odwołującego umowa zawarta pomiędzy zamawiającym a przystępującym). 

16. Analiza kosztów TAURON Zadanie II – pracownicy kwalifikowani z bronią, zatrudnieni na 

podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. 

17. Analiza kosztów TAURON Zadanie III – pracownicy kwalifikowani z bronią, zatrudnieni na 

podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. 

18.  Informacja  dotycząca  Polskiej  Izby  Ochrony  z  Kalkulacją  minimalnej  stawki  kontraktowej 

na 2016 r. 

Przystępujący:  

1.  Pismo  z  dnia  21  lipca  2016  r.  pt.  „Dotyczy:  stanowiska  Przystępującego  

w  stosunku  do  zarzutów  Odwołującego  (…)”,  składające  się  z  trzech  części:  

1.  „Stanowisko  Przystępującego  w  odniesieniu  do  zarzutu  tajemnicy  przedsiębiorstwa”:  

-pkt  1  pisma  na  stronach  1  i  2  –  część  jawna;  2.  „Stanowisko  Przystępującego  

w  odniesieniu  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny”:  -pkt  2  pisma  na  stronach  2-8  –  część 

objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa  [za  wyjątkiem  zestawienia  cen  ofert  trzech 

wykonawców  w  części  II  i  III  zamówienia  (str.  4  i  6  pisma),  gdyż  dane  te  zostały 

przedstawione  w  piśmie  zamawiającego  –  odpowiedź  na  odwołanie,  str.  14  i  15  –  jako 

informacje  jawne  podane  podczas

  otwarcia  ofert,  zatem  informacje  te  nie  stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa]; -ostatnia strona pisma: 3/4 tekstu – część jawna; -załącznik 

pt.  Kalkulacja  szczegółowa  Zadanie  2  (4  strony)  –  część  tajna;  -decyzja  administracyjna 

Wojewody  Dolnośląskiego:  z  9  lutego  2005  r.,  D1/0003/2005  –  przyznanie  statusu 

zakładu  pracy  chronionej;  decyzje  zmieniające  datowane:  –  27  lipca  2005  r.;  14 

października 2005 r.; 20 grudnia 2005 r.; 10 lutego 2006 r.; 27 marca 2006 r.; 22 czerwca 

2006  r.;  15  lutego  2007  r.,  8  listopada  2007  r.,  21  sierpnia  2008  r.  –  część  jawna;  –

ostatnie  2  dokumenty,  tj.  Protokół  dodatkowy  nr  21  z  dnia  18  listopada  2015  r.  do 

Zakładowego Układu Zbiorowego Pracy Impel Security Polska Sp. z o.o. oraz Aneks nr 7 

do  Zakładowego  Regulaminu  Wynagradzania  dla  Pracowników  Impel  Provider  Security 

Partner Sp. z o.o. Sp.k.– część tajna.  

2.  Trzy  porównania  kalkulacji  Odwołującego  z  rozprawy  i  z  odwołania  –  pracownicy 

niekwalifikowani  umowa  o  pracę  (poz.  4);  pracownicy  niekwalifikowani,  umowa 

cywilnoprawna (poz. 4); pracownicy kwalifikowani, umowa cywilnoprawna (poz. 1).   

3.  Pełny aneks z 31 grudnia 2015 r. do umowy z dnia 30.07.2014 r.  

4.  Zestawienia  tabelaryczne  (5-7),  przedstawiające  dane  z  przetargów  z  2016  r.,  

w których uczestniczył Odwołujący.  

5. Spis do wyjaśnień (tajemnica przedsiębiorstwa).  

6.  Spis  do  umów  o pracę,  Spis  do  umów  zleceń  –  Zestawienie  pracowników  zatrudnionych 

na umowę o pracę (9 osób) i na umowy zlecenia (4 osoby), są to przykładowe wskazania  

i  stawki  godzinowe  dla  umów  zlecenia.  Podano  w  tabeli  również  stopień 

niepełnosprawności na  podstawie orzeczenia o niepełnosprawności na  dowód, że osoby  

z takim orzeczeniem mogą być zatrudniane. 

7. Poświadczenie Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach z 27.06.2016 r. 

8.  Pismo  Przystępującego  z  dnia  7-8-2015  r.  skierowane  do  Śląskiego  Uniwersytetu 

Medycznego w Katowicach, na stronie trzeciej w kolejności, od dolnego akapitu do str. 15 

–  zamieszczono  wyjaśnienia  złożone  na  wezwanie  adresata  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp (tajemnica przedsiębiorstwa). 

Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, o których 

stanowi  przepis  art.  179  ust.  1  ustawy  (oferta  odwołującego  została  oceniona  na  drugim 

miejscu w zadaniach I, II, III). 

Stan  faktyczny  sprawy  został  przedstawiony  w  stanowiskach  stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  odpowiednio  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  i  piśmie 

procesowym  przystępującego,  powtórzonych  z  niezbędnymi  skrótami  w  pierwszej  części 

uzasadnienia,  nie  jest  sporny,  co  do  zasady.  Spór  dotyczy  oceny  prawnej  czynności  stron  

i uczestnika postępowania odwoławczego.  

Odwołanie  rozpoznane  na  rozprawie  w  granicach  zarzutów  przedstawionych  

w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp –  zakaz orzekania co do  zarzutów, które nie były  zawarte  

w  odwołaniu),  przy  uwzględnieniu,  że  zarzuty  odwołania  stanowią  niezgodne  

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjęte  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  których  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie  ustawy  (art.  180  ust.  1  Pzp)  oraz  obowiązku  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  wynikającego  z  art.  190  ust.  1  ustawy,  do  przedstawiania  dowodów  dla 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne,  aż  do  zamknięcia  rozprawy  

i  obowiązku  Izby  rozstrzygnięcia  w  wyroku  o  żądaniach  odwołującego  (§  34  ust.  1  pkt  4  

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań – Dz. U. z 2014 r. poz. 964)  

– podlega oddaleniu. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  częściach  I,  II,  III,  złożonej 

przez  konsorcjum  Impel,  uznając  uprzednio,  że  wykonawcy  tworzący  konsorcjum  nie 

podlegają  wykluczeniu  z  postępowania,  ich  oferta  nie  podlega  odrzuceniu,  a  po  dokonanej 

ocenie z zastosowaniem kryteriów oceny ofert, stanowi ofertę najkorzystniejszą. 

Oferta odwołującego została oceniona na drugim miejscu. 

Obaj  wykonawcy  wykonują  aktualnie  na  podstawie  poprzednio  zawartych  umów 

usługi na rzecz zamawiającego: przystępujący w części I, odwołujący w częściach II i III. 

Na  podstawie  wyjaśnień  złożonych  na  rozprawie  ustalono,  że  w  związku  ze 

ś

wiadczoną  usługą,  zamawiający  przeprowadził  audyt  odnośnie  wykonawców,  uaktualnił 

ceny  przed  rozpoczęciem  2016  r.  W  ofertach  złożonych  w  tym  postępowaniu,  odwołujący 

zastosował  20%  wzrost  ceny  w  stosunku  do  ceny,  za  jaką  aktualnie  świadczy  usługę, 

przystępujący kilkuprocentowy.  

Ceny  ofert  w  tym  postępowaniu  zostały  przedstawione  na  3.  poziomach:  pierwszy  – 

cena  przystępującego;  drugi  –  cena  odwołującego  i  następnego,  bądź  następnych 

wykonawców;  trzeci  –  wykonawca  z  najwyższą  ceną,  która  zakłóca  średnią  arytmetyczną 

cen wszystkich złożonych ofert. 

Zamawiający,  zgodnie  z  oświadczeniem,  nie  miał  żadnych  wątpliwości,  co  do 

realności cen przystępującego, podjął czynności na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w części 

I  zamówienia  wobec  niewielkiego  przekroczenia  procentowego  progu  określonego  w  tym 

przepisie. 

Ad  1. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Impel złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i art. 

87  ust.  1  Pzp  w  części  I  i  II,  w  tym  zaniechanie  odtajnienia  uzasadnienia  utajnienia  tych 

wyjaśnień,  co  stanowi  naruszenie  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej u.z.n.k) oraz w zw. z art. 

7 ust. 1 Pzp przez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

wyjaśnień złożonych przez Impel na podstawie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp (odpowiednio 

dla  części  I  i  II),  polegającą  w  szczególności  na  przyjęciu,  że  wyjaśnienia  podlegają 

utajnieniu,  mimo  że  wykonawca  nie  wykazał,  że  zastrzegane  przez  niego  informacje  mają 

walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  oraz  nieuzasadnione  utajnienie  tych  dokumentów,  w  tym 

także samego uzasadnienia zastrzeżenia. 

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części I zamówienia. 

W  części  I  zamówienia  przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną,  która  uzasadniała 

obowiązek  zamawiającego  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej,  o  której  stanowi 

przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  (stosunek  ceny  oferty  do  wartości  zamówienia  zwiększonej  

o kwotę podatku VAT i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wskazuje, że 

cena jest niższa o 32,83% od wartości zamówienia oraz o 31,45% od średniej arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert).  

Zamawiający  wezwał  przystępującego  pismem  z  dnia  09.06.2016  r.  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym dowodów, kierując standardowe wezwanie odpowiadające treści przepisu 

art. 90 ust. 1 ustawy, z którego wynikał oczekiwany przez zamawiającego zakres wyjaśnień. 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  z  załącznikami  (pismo  z  dnia  14  czerwca  2016  r.), 

wskazał  w  nich:  na  znajomość  specyfiki  przedmiotu  zamówienia,  doświadczenie  

w  kalkulowaniu  cen  w  zakresie  usługi  ochrony;  przedstawił  przyjęte  założenia  do  kalkulacji 

ceny  oferty,  zamierzoną  łączną  ilość  osób  do  zatrudnienia,  w  tym  wyszczególnił  ilość  osób  

z orzeczoną niepełnosprawnością ze wskazaniem stopni, zatrudnionych na podstawie umów 

o  pracę,  ilość  osób  zatrudnionych  na  podstawie  umów  zlecenia  –  z  zaznaczeniem,  że 

wynagrodzenie  tych  osób  nie  będzie  niższe  niż  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę. 

Wskazał:  elementy  wyposażenia  pracowników  niekwalifikowanych,  kwalifikowanych, 

kwalifikowanych  z bronią; koszty patrolu interwencyjnego; koszty miesięcznego monitoringu 

obiektu  objętego systemem  alarmowym,  specyfikując  4  szczegółowe  pozycje,  w tym marżę 

wykonawcy;  koszty  za  nielimitowaną  ilość  reakcji  grupy  nieinterwencyjnej  w  obiekcie  nie 

objętym systemem alarmowym, podłączenie jednego nadajnika GSM ze wskazaniem marży; 

koszty  usług  ochrony  świadczonej  przez  kwalifikowanych  pracowników  z  legitymacją  osoby  

z  bronią,  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Wskazał  obiektywne  czynniki 

wpływające  na  koszty  zamówienia  (sprzęt,  wyposażenie);  upusty,  korzystne  ceny  rentalu 

odzieży służbowej; zmniejszenie narzutu na koszty bezpośrednie; łączne wynagrodzenie za 

poszczególne  okresy  świadczenia  usługi.  Załączył  4  tabele  przedstawiające  szczegółowe 

kalkulacje  cenowe  dotyczące  kosztów  zatrudnienia  pracowników  kwalifikowanych, 

niekwalifikowanych, kwalifikowanych z bronią, w tym – wynagrodzenie, wyposażenie, koszty 

polisy,  czynszu  najmu  oraz  marży  wykonawcy;  koszty  patrolu,  paliwa,  monitoringu  reakcji 

grupy  interwencyjnej,  podłączenia  jednego  nadajnika  ze  wskazaniem  w  każdej  pozycji 

marży. Załączył 10 decyzji administracyjnych Wojewody Dolnośląskiego w sprawie nadania 

statusu  zakładu  pracy  chronionej  (decyzja  pierwotna  i  zmieniające).  W  końcowej  części 

pisma  (3/4  strony)  zamieścił  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

powołując  się  na  spełnienie  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Zamawiający  uznał  zastrzeżenie  informacji  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  jako  skuteczne,  również  uzasadnienie  zastrzeżenia, 

zamieszczone  w  treści  informacji  zastrzeżonych,  wskazując  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

m.in.  „Zamawiający  zapoznawszy  się  zarówno  z  uzasadnieniem  do  objęcia  wyjaśnień  

w  zakresie  ceny,  jak  i  samymi  wyjaśnieniami  nie  miał  wątpliwości,  że  zawierają  one 

informacje  prezentujące  wartość  gospodarczą,  nieujawnione  przez  Przystępującego  do 

wiadomości  publicznej,  co  do  których  Przystępujący  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufności.  Spełnione  zatem  zostały  wszystkie  elementy,  o  których  mówi  

art. 11 ust. 4 uznk, aby uznać, że ww. wyjaśnienia obejmują informacje stanowiące tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu.” 

 Przystępujący  przedkładając  do  akt  sprawy  na  rozprawie  w  dniu  26  lipca  2016  r. 

pismo  z  dnia  21  lipca  2016  r.  zatytułowane  „Dotyczy:  stanowiska  Przystępującego  

w stosunku do zarzutów Odwołującego  (…)”, składające się z trzech części, w tym punkt 2. 

„Stanowisko  Przystępującego  w  odniesieniu  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny”,  z  ostatnią 

stroną  tego  pisma,  dziewiątą  w  kolejności,  przedstawiającą  3/4  tekstu  jako  część  jawną 

(przekopiowane  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zamieszczone  

w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej na trzeciej stronie pisma z dnia 14-06-2016 r.)  

–  oraz  przekazując  w  takim  kształcie  kopię  pisma  odwołującemu,  ujawnił 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zamieszczone  w  wyjaśnieniach 

dotyczących ceny rażąco niskiej, w piśmie z dnia 14-06-2016 r.  

W  powyższy  sposób  przystępujący  ujawnił  decyzje  administracyjne  Wojewody 

Dolnośląskiego:  z  9  lutego  2005  r.,  D1/0003/2005  –  przyznanie  statusu  zakładu  pracy 

chronionej;  decyzje  zmieniające  datowane:  27  lipca  2005  r.;  14  października  2005  r.;  20 

grudnia 2005 r.; 10 lutego 2006 r.; 27 marca 2006 r.; 22 czerwca 2006 r.; 15 lutego 2007 r., 8 

listopada 2007 r., 21 sierpnia 2008 r. (załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), składając 

je  jako  jawne  załączniki  do  pisma  z  dnia  21  lipca  2016  r.  i  przekazując  w  takim  kształcie 

odwołującemu. 

Ujawnienie  informacji  zastrzeżonych  spowodowało  utratę  przymiotu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odnośnie  wskazanych  dokumentów,  ze  skutkiem  bezprzedmiotowości 

zarzutu.  

Zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  części  II  zamówienia  (stosownie  do  

zarzutu odwołania). 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  TOMBOR  C.  T.  J.  T.  s.j.  wskazując,  że  jest  członkiem 

Polskiej  Izby  Ochrony,  wniosło  do  zamawiającego  dwa  wnioski  z  dnia  21.06.2016  r. 

dotyczące  prowadzonego  postępowania  o  dzielenie  zamówienia,  odnośnie  ceny  oferty 

przystępującego. Zamawiający zwrócił się do przystępującego pismem z dnia 27.06.2016 r., 

wskazał  zadanie  2  (część  II  zamówienia),  prosił  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  o 

odniesienie  się  do  argumentów  podnoszonych  we  wniosku  przedsiębiorstwa.  Załączył  2 

wnioski przedsiębiorcy – dotyczące części II i III zamówienia. 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  z  dnia  29-06-2016  r.  w  zakresie  kalkulacji  stawki 

wynagrodzenia dla kwalifikowanego pracownika ochrony z bronią, zatrudnionego na umowę 

o  pracę  (w  zadaniu  /częściach/  nr  2  i  3),  zastrzegając  objęcie  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia. Wybór najkorzystniejszej oferty został 

dokonany w dniu 27.06.2016 r., w tym dniu zamawiający przesłał odwołującemu Informację  

o wyborze oferty najkorzystniejszej – str. 4 odwołania. 

Przepisy prawne wskazane w podstawie prawnej zarzutów stanowią: 

-  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp:  „Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”; 

- art. 87 ust. 1 Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;  

-  art.  8  ust.  3  Pzp:

  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie 

później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do 

konkursu;   

-  art.  11  ust.  4  uznk:  Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nie  ujawnione  do 

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne 

przedsiębiorstwa,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności; 

-  art.  7  ust.  1  Pzp:  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców; 

  oraz 

-  art.  191  ust.  2  Pzp:  Wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  

w toku postępowania.  

Oceniając powyższe Izba wskazuje, jak podniesiono wyżej w związku z przywołaniem 

art.  180  ust.  1  Pzp,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  ocenie  Izby  podlega  niezgodna  

z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego  podjęta  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechanie  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie  ustawy.  Zatem,  okoliczności  faktyczne  stanowiące  podstawę  zarzutu  wobec 

czynności  lub  zaniechania  czynności,  musiały  stanowić  uprzednio  przedmiot  oceny 

zamawiającego. 

Wobec ujawnienia przez przystępującego: 

-uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, 

dotyczącego 

wyjaśnień 

przystępującego  z  dnia  14-06-2016  r.  w  zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 09.06.2016 r., na podstawie 

art.  90  ust.  1  Pzp  w  części  I  zamówienia,  -oraz  załączników  do  wyjaśnień  w  postaci  10 

decyzji administracyjnych  

–  przez  ich  udostępnienie  odwołującemu  –  zgodnie  ze  stanem  rzeczy  ustalonym  

w  toku  postępowania  –  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  czasie  orzekania  Izby, 

dotyczyło  w  I  części  zamówienia  wyłącznie  wyjaśnień  przystępującego  z  załącznikami  

w postaci 4 tabel złożonych w dniu 14 czerwca 2016 r. i wyłącznie to zastrzeżenie stanowiło 

przedmiot oceny w postępowaniu odwoławczym. 

Oceniając  stanowisko  zamawiającego  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

wskazujące  skuteczność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  podzieliła 

argumentację  co  do  braku  podstaw  do  odtajnienia  zastrzeżonych  informacji,  gdyż  stanowią 

one rodzaj informacji, o jakich mowa w art. 11 ust. 4 uznk. 

Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione 

do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.  

W orzecznictwie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli 

dotyczy  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod  działania.  Za 

informację  organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych 

do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym. 

Inne informacje mające wartość gospodarczą, to w szczególności informacje handlowe, dane 

obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, źródła zaopatrzenia i zbytu, informacje związane 

z 

działalnością 

marketingową, 

a 

przede 

wszystkim 

know-how 

przedsiębiorcy,  

w  szczególności  gdy  informacje  dotyczą  kształtowania  ceny  oferty  usługi  zorganizowanej  

i  oferowanej  na  podstawie  własnych  zasobów  wykonawcy,  świadczonej  w  oparciu  

o  posiadane  zaplecze  techniczne  na  podstawie  pracy  osób  zatrudnionych  bądź 

zatrudnianych w tym celu. 

Istotą  zastrzeżenia  informacji  jest  jej  poufność,  tj.  nie  może  być  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej,  co  oznacza,  że  nie  może  to  być  informacja  znana  ogółowi  lub 

osobom,  które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem 

(wyrok Izby z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1172/11).  

Na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy,  obowiązkiem  oceny,  czy  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  taką  tajemnicę  –  nie 

później  niż  w  terminie  składania  ofert  –  został  obciążony  zamawiający.  Właściwe/zgodne 

 z  przepisem  zastrzeżenie  i  wykazanie  w  stosownym  czasie  ustawowych  przesłanek 

zastrzeżenia,  powoduje  obowiązek  zamawiającego  nie  ujawniania  informacji  i  odwrotnie  – 

niewłaściwe  zastrzeżenie  bądź  nie  wykazanie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert,  powoduje  skutek  wynikający  z  przepisu  art.  8  ust.  3  zdanie 

pierwsze ustawy – nieskuteczność nakazu nie ujawniania zastrzeżonych informacji.  

W  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych  pt.  „Tajemnica  przedsiębiorstwa  w  świetle 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  po  nowelizacji  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.”  

www.uzp.gov.pl

)  wskazano  m.in.,  że  w  odniesieniu  do  badania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  oceny  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zachowuje  aktualność  stanowisko  Sądu  Najwyższego  –  wyrażone  

w  uchwale  z  dnia  21  października  2005  r.,  sygn.  akt  III  CZP  74/05,  aprobujące  możliwość 

dokonania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, 

w  przypadku  wątpliwości  co  wskazanego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajności  określonych  części  oferty  –  za  którego  utrzymaniem  w  obecnym  stanie  prawnym 

przemawia fakt,  że nowelizacja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp potwierdziła jedynie, wypracowaną 

przez  orzecznictwo  KIO  oraz  sądów,  wykładnię  powyższego  przepisu.  W  podsumowaniu 

wskazano,  że  w  sytuacji  jednoznacznej  oceny  dokonanej  przez  zamawiającego,  że 

wykonawca  do  upływu  terminu  składania  ofert  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  przez  niego 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  zachodzi  wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji, 

które zamawiający zobowiązany jest ujawnić. Natomiast, jeżeli wykonawca podjął czynności, 

zmierzające do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie 

wykazał dostatecznie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający 

posiada w tym zakresie wątpliwości, może on zwrócić się do wykonawcy o ich wyjaśnienie.  

Z  powyższego  wynika,  że  tylko  w  przypadku  niewątpliwego  potwierdzenia,  że 

zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający jest zwolniony 

z obowiązku nie ujawniania informacji. 

Mając na uwadze, że skutki wyłączenia tajemnicy przedsiębiorstwa są nieodwracalne, 

zaś  odpowiedzialność  za  bezpodstawne  ujawnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  znajduje 

uregulowanie w art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak też w wyroku z dnia 

30  września  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1898/14), Izba  uznała,  że  zamawiający  zasadnie  ocenił 

zastrzeżenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

jako  niepodlegających  ujawnianiu  wobec  treści  tych  informacji:  „Wyjaśniania  zawierają 

konkretne  obliczenia,  zastosowane  upusty,  marże  oraz  koszty,  których  ujawnienie  mogłoby 

w  sposób  oczywisty  narazić  wykonawcę  IMPEL  na  starty,  a  pośrednio  zawierały  również  i 

koncepcję  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia.  Pozyskanie  tego  rodzaju  danych  przez 

konkurentów  Przystępującego  (a  do  takich  należy  Odwołujący)  dawałoby  im  przewagę  na 

rynku  przedmiotowych  usług.  Z  tych  też  względów  jest  zrozumiałe,  że  te  szczegółowe 

wyliczenia  dotyczące  ceny  zostały  przez  IMPEL  objęte  tajemnicą.  Ze  względu  na 

prowadzoną  działalność  Odwołujący  jest  z  oczywistych  względów  zainteresowany 

pozyskaniem  tych  informacji  nie  tylko  po  to,  aby  zweryfikować  prawidłowość  działań 

Zamawiającego,  czy  też  ocenić  rynkowość  ceny  Przystępującego,  ale  również  po  to,  by 

zyskać  przewagę  konkurencyjną  w  przyszłych  przetargach.  (…)  Zasadność  objęcia 

wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  znajduje  potwierdzenie  m.in.  w  wyroku  KIO  z  dnia  1 

czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 995/12 gdzie Izba podniosła, że „Szczegółowy opis sposobu 

kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej 

ze  względu  na  zachowanie  konkurencyjności  firmy  na  danym  rynku.  W  złożonych 

wyjaśnieniach  zawarto  szczegółowy  opis  elementów  składowych  ceny  oraz  sposobu  jej 

kalkulacji  z  uwzględnieniem  m.in.  kosztów  bezpośrednich,  kosztów  pośrednich,  kosztów 

administracyjnych  i  operacyjnych,  a  także  marginesu  zysku.  Powyższe  informacje  nie  są 

dostępne  powszechnie,  a  dostęp  do  nich,  jak  wyjaśnił  wykonawca,  jest  objęty  skuteczną 

ochroną”.  Dlatego  też  powszechną  i  nie  budzącą  wątpliwości  praktyką  w  sytuacjach  tego 

rodzaju  jest  utajnianie  wyjaśnień  w  sprawie  ceny  oferty.  Wyjaśnienia  w  sprawie  ceny,  

w których ciężar dowodowy leży po stronie wykonawcy, wymagają od niego niejednokrotnie 

ujawnienia  i  pokazania  zamawiającemu  szczegółowych  aspektów  dotyczących  obliczenia 

ceny,  nie  wymaganych  w  ramach  składania  oferty.  Cena  korzystna  i  konkurencyjna  

w  skomplikowanych,  złożonych  i  dużych  przetargach  zwykle  opiera  się  na  wieloletnich 

doświadczeniach  w  realizacji  podobnych  projektów,  unikalnym  know-how,  wypracowanym  

w  relacjach  handlowych  i  biznesowych  z  podwykonawcami,  współpracownikami,  czy 

umiejętności 

skutecznego 

optymalizowania 

biznesowego, 

widocznego 

w 

takich 

wyjaśnieniach,  czy  obliczeniach  ceny.  Ich  ujawnienie  pokazałoby  konkurencji  te 

wypracowane  sposoby.  Wartość  gospodarcza  takich  informacji  jest  niewątpliwa.  

W kontekście powyższego, przedsiębiorcy każdorazowo podejmują kroki celem ograniczenia 

kręgu  osób,  które  mają  dostęp  do  takich  informacji.  Deklarację  w  takim  zakresie  w  swoich 

wyjaśnieniach  złożył  również  wykonawca  IMPEL.  Powyższe  znajduje  uzasadnienie  

w  orzecznictwie,  w  tym  m.in.  w  wyroku  Zespołu  Arbitrów  z  dnia  9  czerwca  2006  r., 

UZP/ZO/0-1625/06,  w  którym  stwierdza  się  m.in.:  „Żaden  (...)  podmiot  działający  na  rynku 

konkurencyjnym  nie  ujawnia  szczegółów  dotyczących  stosowanej  przez  siebie  marży,  

w związku z czym spełnione są dwie przesłanki uznania tego rodzaju informacji za tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  mianowicie  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej  oraz  fakt,  że 

informacja  odnosi  się  do  organizacji  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżenie  zakazu  ujawniania 

wymienionych  informacji  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

należy  potraktować  jako  spełnienie  trzeciej  przesłanki  uznania  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  tj.  podjęcie  przez  przedsiębiorcę  działań  niezbędnych  do  zachowania  jej 

poufności.”  

Uzasadnienie  zastrzeżenia  zamieszczone  bezpośrednio  w  treści  wyjaśnień 

nawiązuje, co do zasady, do zastrzeżonej treści i częstą praktyką jest również nieujawnianie 

uzasadnienia  z  tego  powodu.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  stanowi  jeden  ze  sposobów 

wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W doktrynie i orzecznictwie 

przyjmuje  się,  że  jeśli  z  treści  zastrzeżonych  informacji  wynika,  że  stanowią  one  wartości 

wymienione  w  przepisie  art.  11  ust.  4  uznk,  uzasadnienie  zastrzeżenia  bez  przytoczenia 

treści wskazanego przepisu, czy nawet bez szczegółowości opisu, nie stanowi o wadliwości 

zastrzeżenia. 

Wobec treści zastrzeżonych informacji, oczywistych w świetle przepisu art. 11 ust. 4 

uznk,  zamawiający  uznał  uzasadnienie  zastrzeżenia  za  wystarczające,  nie  miał  wątpliwości 

co do celu jakiemu mają służyć i nie wzywał przystępującego do składania wyjaśnień w tym 

zakresie. 

Izba  podzielając  ocenę  zamawiającego,  że  pozyskanie  informacji  jest  istotne  dla 

odwołującego  nie  tylko  w  tym  postępowaniu  lecz  również  w  przyszłych  postępowaniach  

o  udzielenie  zamówienia,  gdyż:  „Pozyskanie  tego  rodzaju  danych  przez  konkurentów 

Przystępującego  (a  do  takich  należy  Odwołujący)  dawałoby  im  przewagę  na  rynku 

przedmiotowych  usług”,  przy  braku  podważenia  oceny  zamawiającego  przedstawionej  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  uznała  zarzut  dotyczący  utajnienia  wyjaśnień  przystępującego  

z dnia 14 czerwca 2016 r. za niezasługujący na uwzględnienie. 

Zastrzeżenie wyjaśnień i uzasadnienia zastrzeżenia przystępującego udzielonych na 

wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.  

Wniosek zamawiającego z dnia 27.06.2016 r. skierowany do przystępującego, mimo 

wskazania  art.  87  ust.  1  ustawy,  nie  jest  żądaniem  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonej  oferty,  w  rozumieniu  tego  przepisu.  Zamawiający  podjął  czynność  poza  procedurą 

badania  i  oceny  ofert,  na  podstawie  wniosków  podmiotu,  który  nie  jest  wykonawcą  

w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  w  zw.  z  art.  23  ustawy  Pzp  w  tym  postępowaniu  (podmiot 

samodzielny).  

W postępowaniach o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  nie  przysługuje  wykonawcom 

uprawnienie,  o  którym  stanowi  przepis  art.  181  ust.  1  ustawy,  tym  bardziej  nie  przysługuje 

podmiotom, które nie mają statusu wykonawcy w postępowaniu. 

Na  wniosek  zamawiającego  z  dnia  27  czerwca  2016  r.,  w  którym  dokonano  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  w  dniu  29.06.2016  r.,  po 

zakończonym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  zawiadomieniu  o  tej  czynności 

wykonawców uczestniczących w postępowaniu.  

Wyjaśnienia przystępującego nie stanowiły przedmiotu oceny zamawiającego w toku 

badania  i  oceny  oferty  przystępującego  (oświadczenie  złożone  na  rozprawie,  nie  mogły 

stanowić chociażby ze względu na datę ich złożenia). Stąd czynność zamawiającego i skutki 

tej czynności, niebędącej czynnością związaną  z badaniem i oceną oferty przystępującego, 

nie stanowią przedmiotu badania i oceny w postępowaniu odwoławczym oraz rozstrzygnięcia 

w orzeczeniu Izby. Tym bardziej brak jest podstawy, by wnioskowi zamawiającego przypisać 

walor  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.  

Na odmienność tych trybów Izba wskazała w wyroku z dnia z dnia 19 kwietnia 2013 

r.,  sygn.  akt  KIO  791/13,  uznając:  „Oferta  odwołującego  nie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Przede  wszystkim  Izba  uznała,  że  niezasadne  byłoby 

uznanie wezwania skierowanego do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp za wezwanie 

do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, o którym stanowi art. 90 ust. 1 

Pzp.  Istotnie,  w  treści  wezwania  zamawiający  wezwał  do  wyjaśnień  w  taki  sposób,  że 

odpowiedź  na  nie  może  mieć  znaczenie  dla  badania  ceny  oferty.  Jest  to  jednak 

niewystarczające dla uznania,  że miało miejsce wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty 

mających  wpływ  na  jej  cenę  odpowiadające  art.  90  ust.  1  Pzp.  Dostrzeżenia  wymaga,  że 

wyjaśnienia  treści  oferty  oraz  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę 

mają z punktu widzenia wykonawcy różną doniosłość prawną, mimo że są wykorzystywane 

przez  zamawiającego  w  toku  jednej  czynności  –  badania  oferty.  Wykonawca  wezwany  do 

wyjaśnienia  treści  oferty  może  nie  udzielić  żądanych  wyjaśnień,  a  jedyną  konsekwencją 

takiego  zaniechania  będzie  to,  że  zamawiający  oceni  ofertę  wyłącznie  na  podstawie  jej 

treści. Natomiast bierność wykonawcy i brak złożenia wyjaśnień elementów oferty mających 

wpływ  na  jej  cenę  powoduje  bezwzględną  konieczność  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art. 

90 ust. 3 Pzp. (…) Doniosłość trybu wskazanego w art. 90 ust. 1 Pzp na gruncie przepisów 

ustawy podkreślona jest również tym, że – inaczej niż w przypadku wyjaśnienia treści oferty 

–  ustawodawca  w  art.  90  ust.  3  Pzp  sformułował  dyrektywy  oceny  udzielanych  przez 

wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, które zamawiający jest 

zobowiązany  uwzględniać  w  toku  oceny  wyjaśnień.  Znaczenie  instytucji  wyjaśnień 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę  dostrzegane  jest  powszechnie  

w  orzecznictwie,  w  którym  wyrażany  jest  pogląd,  że  wezwanie  dokonane  w  trybie  art.  90 

ust.1  Pzp  statuuje  domniemanie  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej,  które  wykonawca 

zobowiązany jest obalić, pod rygorem odrzucenia oferty. Z tego względu, jeśli  zamawiający 

chce  skorzystać  z  trybu  art.  90  ust.  1  Pzp  winien  swą  wolę  wyrazić  jednoznacznie,  ze 

wskazaniem  prawidłowej  podstawy  prawnej  wykonywanej  czynności.  W  przeciwnym  razie 

wykonawcy  narażeni  byliby  na  arbitralne  działania  i  oceny  zamawiającego,  co  na  gruncie 

postanowienia  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  powinno  mieć  miejsca,  gdyż  godzi  

w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” 

Z  przedstawionych  okoliczności  wynika,  że  brak  jest  podstaw  by  przypisać 

zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustaw  wskazanych  w  pkt  Ad  1  (art.  8  ust.  3  Pzp  

w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, art. 90 ust. 1, art. 7 ust. 1 Pzp). 

Ad  2.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  Impel  –  zawiera  cenę  rażąco  niską  

w stosunku do przedmiotu zamówienia dla części I i (ewentualnie) II, co stanowi naruszenie:  

a)  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  2  

w  zw.  z  art.  7  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  złożył 

ogólnikowe  i  lakoniczne  wyjaśnienia,  a  tym  samym  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Impel,  mimo  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  (dla 

części I i ewentualnie, tj. w razie przyjęcia, że wezwanie z dnia 27 czerwca 2016 r. stanowiło 

wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp także dla części II),  

b)  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wobec  tego,  że  

z  samej  treści  wyjaśnień  składanych  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  wynika,  że  cena  ofertowa 

wykonawcy jest rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp 

jedynie  formalnie  dopełnił  procedury  wyjaśniającej,  nie  przeprowadzając  pogłębionej, 

merytorycznej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę,  mimo  że  nie  obalił  on 

domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.  

Obowiązek  wszczynania  procedury  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  występuje  

w  każdym  przypadku,  gdy  zamawiający  ustali,  że  zachodzi  co  najmniej  jedna  

z  wymienionych  w  tym  przepisie  okoliczności.  Próg  30%  stanowi  jedynie  przykładowy,  ale 

jednocześnie  maksymalny  limit  wartości,  który  może  być  odpowiednio  obniżony  przez 

zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również 

w  sytuacji,  gdy  cena  oferty  jest  niższa  np.  o  10%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej 

arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert,  w  okolicznościach  związanych  z  konkretnym 

zamówieniem,  zamawiający  ma  prawo  powziąć  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę.  Zaistnienie  wątpliwości  po  stronie 

zamawiającego  stanowi  podstawową  okoliczność  uruchamiającą  procedurę  żądania 

wyjaśnień  w  celu  ustalenia  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Bez  względu  na  brak 

zaistnienia okoliczności wymienionych przykładowo w art. 90 ust. 1 Pzp, w razie wystąpienia 

wątpliwości  odnośnie  wartości  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny,  zamawiający  jest 

zawsze  uprawniony  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  (na  podstawie 

opinii  pt.  „Rażąco  niska  cena  w  świetle  obowiązujących  od  dnia  19  października  2014  r. 

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych” – strona 

www.uzp.gov.pl

Wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  oznacza  obowiązek  wykazania,  że 

zaproponowana przez wykonawcę cena nie ma charakteru rażąco niskiej, a więc wykazania 

istotnych  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  –  art.  90  ust.  2  Pzp 

(obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy).  

W przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zwiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, zamawiający odrzuca ofertę – art. 90 ust. 3 Pzp.  

O  tym,  czy  cena  oferty  jest  rażąco  niska,  rozstrzyga  na  etapie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  w  odniesieniu  do  konkretnego  przypadku,  na 

podstawie  posiadanych  dokumentów,  w  szczególności  wyjaśnień  wykonawcy  i  załączonych 

do  wyjaśnień  dowodów,  ocenianych  w  kontekście  właściwości  przedmiotu  zamówienia 

będącego przedmiotem postępowania.  

Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie wyjaśnień złożonych przez 

wykonawcę, jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp („zamawiający odrzuca 

ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”). 

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp, zarówno  w poprzednim stanie prawnym, jak i po zmianie 

ustawy,  nie  określał  czy  zwrócenie  się  do  wykonawcy  ma  być  wyłącznie  jednorazowe,  czy 

też  nie.  Treść  przepisu  „zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień”  wskazująca  na 

charakter  fakultatywny,  tożsama  z  poprzednim  brzmieniem,  w  przeciwieństwie  do  innych 

przepisów  np.  art.  26  ust.  3  Pzp  „zamawiający  wzywa  wykonawców”  o  charakterze 

zobowiązującym, stanowiła podstawę uznania w orzecznictwie, że w określonych sytuacjach 

wezwanie może być powtórzone. 

W  opinii  zamieszczonej  w  Informatorze  Urzędu  Zamówień  Publicznych  nr  11/2013 

Opinie prawne pt. „Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia” (wydanej przed nowelizacją Pzp – art. 90 ust. 1 ), wskazano powołując się na 

dyrektywę klasyczną i wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. 

akt  V Ga  122/10,  że  brak jest  przeszkód  do  ponownego  wzywania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych 

z „rażąco niską ceną”.  

Przedstawione  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  dyrektywach  z  dnia  26  lutego 

2014  r.:  procedurę  weryfikacji  rażąco  niskich  ofert  regulują  art.  69  dyrektywy  2014/24/UE  – 

ust.  3.  „Instytucja  zamawiająca  ocenia  dostarczone  informacje  w  drodze  konsultacji  

z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie 

uzasadniają  w  zadowalającym  stopniu  niskiego  poziomu  proponowanej  ceny  lub 

proponowanych  kosztów”  i  art.  84  dyrektywy  2014/25/UE  –  ust.  3.  „Podmiot  zamawiający 

ocenia  dostarczone  informacje,  konsultując  się  z  oferentem.  Może  on  odrzucić  ofertę 

wyłącznie  w  przypadku,  gdy  przedstawione  dowody  nie  uzasadniają  w  zadowalającym 

stopniu  niskiego  poziomu  proponowanej  ceny  lub  proponowanych  kosztów,  biorąc  pod 

uwagę elementy, o których mowa w ust. 2).”  

W  przywołanej  już  opinii  UZP  pt.  „Rażąco  niska  cena  w  świetle  obowiązujących  od 

dnia  19  października  2014  r.  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych”  wskazano 

również:  „W przekazanym wykonawcy wezwaniu  zamawiający powinien przy tym w sposób 

wyraźny i możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień. Zamawiający może żądać, 

jeżeli  zaistnieje  taka  potrzeba,  doprecyzowania  lub  szerszych  informacji  w  zakresie 

przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień.” 

Izba  podziela  zasadność  stanowiska,  odzwierciedlonego  też  w  orzecznictwie  co  do 

możliwości  zamawiającego dodatkowego wezwania wykonawcy  w celu doprecyzowania lub 

udzielenia  szerszych  informacji  w  zakresie  przekazanych  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp,  jest  to  jednak  uprawnienie  wynikające  z  wątpliwości  zamawiającego,  a  nie 

obowiązek ustawowy.  

Zmiana  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  była  następstwem  oczekiwanej  regulacji  

w zakresie ustalenia progu ceny oferty wskazującego ewentualność wystąpienia ceny rażąco 

niskiej. Słusznie zamawiający wskazał, że próg zobowiązania i uprawnienia zamawiającego 

w przedmiocie badania ceny oferty, jest to kwestia matematyki. 

Zamawiający  ze  względu  na  przekroczenie  progów  procentowego  porównania  ceny 

oferty  przystępującego  z  wartością  zamówienia  zwiększoną  o kwotę  podatku  VAT  i średnią 

arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  był  zobowiązany  w  części  I  zamówienia  do 

zwrócenia  się  do  przystępującego  zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  1  ustawy  o  złożenie 

wyjaśnień  z  dowodami,  co  uczynił  ograniczając  treść  wezwania  do  treści  wynikającej  

z  przepisu,  co  z  kolei  wskazuje  na  oczekiwanie  wyjaśnień  w  granicach  wynikających  

z wezwania.  

Przystępujący 

złożył 

wyjaśnienia 

w 

zakresie 

odpowiadającym 

wezwaniu, 

przedstawiając  koszty  kształtujące  cenę  oferty  w  postępowaniu,  którego  przedmiotem  jest 

usługa jako efekt pracy zatrudnionych osób (opis zakresu wyjaśnień z uwzględnieniem faktu 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, został przedstawiony w Ad 1.).  

Na  podstawie  wyjaśnień  zamawiający  dokonał,  zdaniem  Izby,  logicznej, 

przekonującej  oceny  co  do  realności  wskazanej  ceny,  która  pozwoli  wykonać  usługę  

w  sposób  oczekiwany  przez  zamawiającego.  W  uzasadnieniu  stanowiska  zamawiający  

w szczególności wskazał (streszczenie głównych wątków): 

Przystępujący  złożył  w  wymaganym  terminie  wyjaśnienia,  które  w  jasny, 

wyczerpujący  i  spójny  sposób  potwierdziły,  że  oferowana  przez  niego  cena  jest  realna, 

rynkowa i w żadnym stopniu nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Odniósł się do wszystkich 

elementów  cenotwórczych  oferty  oraz  przedstawił  dowody  zawierające  szczegółowe 

kalkulacje  składających się  na  nią  elementów.  Przystępujący  wskazał:  a)  ile  osób  zamierza 

zaangażować  do  świadczenia  usług  ochrony  przy  realizacji  I  części  zamówienia  i  na  jakiej 

podstawie  będą  one  świadczyć  pracę,  b)  elementy  wyposażenia,  jakie  ujął  w  cenie  oferty,  

c)  składniki  wynagrodzenia  pracowników  i  współpracowników  ze  szczegółowym  podziałem 

na  elementy  mające  na  nie  wpływ,  d)  koszty  pozostałych  elementów  cenotwórczych  

z  rozbiciem  na  poszczególne  elementy  składające  się  na  ich  finalną  wysokość.  Wskazując 

na poszczególne elementy cenotwórcze IMPEL wyodrębnił w nich też marżę, co potwierdza 

rentowność  i  realność  oferowanej  przez  niego  ceny  oraz  to,  że  nie  jest  ona  ceną  poniżej 

kosztów  realizacji  zamówienia.  Przystępujący  przedstawił  także  dodatkowe  czynniki  

i okoliczności, które umożliwiły mu złożenie oferty korzystniejszej niż inni wykonawcy. Są to, 

m.in.  (…)  –  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  wyraził  przekonanie,  że  wskazane 

przez IMPEL okoliczności mające wpływ na korzystność ceny oferty IMPEL były: wiarygodne 

i przekonywujące a przedstawione dowody – adekwatne do przedmiotu zamówienia. Część I 

zamówienia,  jak  zresztą  wszystkie  pozostałe,  dotyczy  usług  ochrony,  których  wykonywanie 

opiera  się  w  przeważającym  zakresie  na  czynniku  ludzkim.  Do  ich  realizacji  niezbędne  są 

przede  wszystkim  odpowiednie  zasoby  osobowe,  w  tym  przypadku  kwalifikowani,  jak  

i niekwalifikowani pracownicy ochrony. Z tego względu to właśnie koszty wykonywania przez 

te  osoby  pracy  stanowiły  główny  czynnik  cenotwórczy  w  ramach  zamówienia,  którego 

wysokość zależy od wykonawcy (a nie podmiotów zewnętrznych). Dlatego też, przedłożone 

przez  IMPEL  dowody  wewnętrzne  zawierające  obliczenia  dotyczące  wynagrodzenia 

pracowników i współpracowników IMPEL były wystarczające do wykazania rynkowości ceny 

całej  oferty.  Oferowana  przez  Przystępującego  w  ofercie  cena  za  usługi  ochrony  nie  była 

istotnie korzystniejsza od cen oferowanych w tym zakresie przez Odwołującego. Jak wynika 

z porównania obu ofert w tym zakresie różnice pomiędzy cenami jednostkowymi wahały się 

od  0,81  zł  do  10,78  zł.  Największa  różnica  pomiędzy  stawką  godzinową  za  usługę  ochrony 

pomiędzy  dwiema  porównywanymi  ofertami,  która  wyniosła  10,78  zł  dotyczyła  usług 

mających znikomy wpływ na wysokość ceny (pozycja 3 tabela 1) – do obliczenia ceny brana 

była  tylko  jedna  godzina  tego  typu  usług  [Zamawiający  wskazał  tę  pozycję  do  wyceny  

w formularzu cenowym, w przypadku, gdyby w związku  z objęciem umową nowego obiektu  

o  obowiązkowej  ochronie  lub  zmiany  kwalifikacji  obiektu  istniejącego  na  obiekt  

o obowiązkowej ochronie, pojawiła się konieczność zapewnienia ochrony przez pracowników 

kwalifikowanych  z  legitymacją  osoby  dopuszczonej  do  posiadania  broni  (co  zostało 

przewidziane  w  zapisach  §  27  projektu  umowy).  Taki  zabieg  zabezpiecza  interes 

Zamawiającego  na  przyszłość,  pozwala  realizować  umowę  w  sposób  optymalny  bez 

zbędnych  negocjacji  co do właściwego  ustalenia wysokości  świadczenia  w  tym  przypadku]. 

Inni  wykonawcy  składający  oferty  w  postępowaniu  również  wycenili  tę  usługę  na  niższym 

poziomie  niż  Odwołujący,  który  zaoferował  stawkę  w  wysokości  25  zł  za  godzinę 

(EKOTRADE  -  16,10  zł,  ERA  -  20,30  zł,  RENOMA  -  18  zł).  Różnica  w  cenach  ofert  Impel  

i  Odwołującego  wynosi:  1.  Świadczenie  usług  ochrony  przez  kwalifikowanego  pracownika 

ochrony/stawka za godzinę: 11,44 zł; 15,57 zł; 4,13 zł; 2. Świadczenie usług ochrony przez 

kwalifikowanego  pracownika  ochrony  z  legitymacją  osoby  dopuszczonej  do  posiadania 

broni/stawka  za  godzinę:  13,57  zł;  15,46  zł;  1,89  zł    3.  Świadczenie  usług  ochrony  przez 

kwalifikowanego pracownika ochrony z legitymacją osoby dopuszczonej do posiadania broni 

zatrudnionego  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy/stawka  za 

godzinę:  14,22  zł;  25  zł;  10,78  zł;    4.  Świadczenie  usług  ochrony  przez  pracownika 

niekwalifikowanego/stawka  za  godzinę:  8,64  zł;  9,45  zł;  0,81  zł.  Zamawiający  uznał,  że 

występowanie  tego  rodzaju  różnic  cenowych  jest  naturalną  konsekwencją  istnienia 

konkurencji na rynku i w żadnym wypadku nie może automatycznie świadczyć o oferowaniu 

nierynkowej ceny, zwłaszcza gdy wykonawca przedstawia wiarygodne wyjaśnienia na to, że 

osiągnięcie korzystnej ceny wynika z istnienia szeregu okoliczności, które pozwalają mu na 

ograniczanie kosztów działalności oraz optymalizację oferowanej ceny (wyrok z dnia 31 lipca 

2013 r., sygn. akt KIO 1767/13). Wskazał,  że oceniając realność  zaoferowanej ceny należy 

brać  pod  uwagę  cenę  dotyczącą  całego  przedmiotu  zamówienia,  a  cena  końcowa  oferty 

IMPEL nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do rynkowości. Zamawiający zwrócił uwagę, 

ż

e  w  pewnych  pozycjach  zawartych  w  formularzu  cenowym,  dotyczących  kosztów 

monitoringu  czy  podłączenia  nadajnika  GPS,  oferta  Przystępującego,  jak  i  2  innych 

wykonawców,  zawierała  mniej  korzystne  tj.  wyższe  lub  porównywalne  stawki  do  tych 

oferowanych przez odwołującego. 

Porównanie  cen:  IMPEL  –  Konsorcjum  DGP  –  EKOTRADE  –  ERA  (pozycje  od  7  

do  9):  Zryczałtowane  miesięczne  wynagrodzenie  za  monitorowanie  obiektu/miesięcznie 

(pozycja  7  w  formularzu  cenowym):  135  zł;  60  zł;  55  zł;  00  zł;  Zryczałtowane  miesięczne 

wynagrodzenie  za  nielimitowaną  ilość  reakcji  grupy  Interwencyjnej/miesięcznie  (pozycja  8  

w  formularzu  cenowym):  125  zł;  70  zł;  70  zł;  75  zł;  Zryczałtowana  opłata  za  podłączenie 

jednego nadajnika GSM/podłączenie: 150 zł; 150 zł; 100 zł; 150 zł.  

Gdyby o rażąco niskiej cenie miały decydować poszczególne elementy cenotwórcze 

oferty,  to  można  by  ten  zarzut  podnieść  także  wobec  Odwołującego  i  pozostałych 

wykonawców  w  odniesieniu  do  wskazanych  wyżej  elementów  kosztorysu,  co  dowodzi,  że 

każdy  przedsiębiorca  stosuje  swoje  sposoby  optymalizacji  działalności.  Co  do  możliwości 

uzyskania częściowego zwrotu kosztów z PFRON, zamawiający zwrócił uwagę, że w części I 

zamówienia  znaczny  jego  zakres  obejmował  usługi  wykonywane  przez  osoby  nie  mające 

kwalifikacji  (poz.  4  formularza  ofertowego).  Usługi  te  polegają,  w  szczególności,  na 

rejestrowaniu  osób,  które  wchodzą  do  obiektu  czy  osób,  które  pobierają  klucze  od 

pomieszczeń, a osoby je wykonujące nie są wyposażone w środki przymusu bezpośredniego 

tj. paralizatory, broń, kajdanki. Nie są to więc prace wymagające pełnej sprawności fizycznej, 

dlatego  też  twierdzenie,  że  nie  mogą  ich  wykonywać  osoby  mające  umiarkowany  czy  lekki 

stopień niepełnosprawności jest nieuprawnioną dyskryminacją. Z tego też względu brak jest 

podstaw  dla  zarzutu  uwzględnienia  dotacji  z  PFRON,  które  przystępującemu  przysługują, 

(art.  90  ust.  1  pkt  2  Pzp  wskazuje  udzieloną  na  podstawie  odrębnych  przepisów  pomoc 

publiczną).  

Zamawiający  podniósł,  że  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  IMPEL  a  wartością 

zamówienia  oraz  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert  jedynie  nieznacznie 

wykracza  poza  30%.  Ponadto,  nie  bez  znaczenia  jest,  że  na  powstanie  takiej  różnicy  

w 

zakresie 

ś

redniej 

arytmetycznej 

ofert 

wpłynęła 

istotnie 

oferta 

jednego  

z  wykonawców  –  konsorcjum  Solid  Security  sp.  z  o.o.  oraz  Solid  sp.  z  o.o.,  której  wartość 

znacznie  odbiegała  od  cen  ofert  innych  wykonawców  i  sztucznie  zawyżała  średnią 

arytmetyczną stanowiącą tu punkt odniesienia.  

Zamawiający  podkreślił  też,  że  oferta  IMPEL  (17.120.456,91  zł)  była  jedynie  

o  18,24%  niższa  o  drugiej  z  kolei  oferty  (Odwołującego  20.937.906,48  zł),  co  nie  jest 

zdaniem różnicą istotną w odniesieniu do całkowitej wartości zamówienia.  

Cena  zaoferowana  przez  IMPEL  nie  wykazuje  cech  rażąco  niskiej.  Zamawiający 

podkreślił,  że  wyjaśnienia  IMPEL  w  sposób  wyczerpujący  i  niebudzący  wątpliwości 

potwierdzają,  że  cena  ta  jest  realna,  rynkowa,  a  jej  wysokość  jest  ściśle  związana  

z  szeregiem  czynników,  które  wpłynęły  na  jej  obniżenie,  a  tym  samym  złożenie 

najkorzystniejszej w postępowaniu oferty.  

Powyższe  wskazuje,  że  zamawiający  pozytywnie  ocenił  wyjaśnienia  wykonawcy 

uznając,  że  wraz  z  dowodami  nie  potwierdzają  rażąco  niskiej  ceny  oferty.  W  sposób 

przejrzysty przedstawił swoje stanowisko, potwierdzające przeprowadzoną analizę wyjaśnień  

i wewnętrznych dowodów przystępującego.  

W  ocenie  Izby,  ocena  zamawiającego  pozwala  uznać,  że  wykonawca  przedstawił 

elementy  oferty  wskazujące  oszczędność  wykonania  zamówienia,  rozwiązania  przyjęte  dla 

realizacji  zamówienia,  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla  tego 

wykonawcy,  uwzględnienie  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie 

jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę, co odpowiada treści wezwania mającego 

ź

ródło w treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy.  

Przepis  ten  stanowi  o  kosztach  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny 

oferty  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  ustalonego  na 

podstawie  przepisów  wskazanych  w  przywołanym  artykule  (aktualnie  jest  to  kwota  1850  zł 

miesięcznie).  Wskazany  przepis  nie  może  być  interpretowany  w  sposób  odmienny  niż 

wynika  to  z  jego  treści,  w  szczególności  nie  wynika  z  przepisu  przeliczanie  minimalnego 

wynagrodzenia  na  roboczogodziny  i  na  tej  podstawie  wnioskowania,  że  cena  oferty  jest 

rażąco  niska,  w  sytuacji,  gdy  z  wyjaśnień  i  dowodów  wynika  uwzględnienie  w  cenie  oferty 

kosztów pracy w sposób określony w przepisie. Przystępujący złożył na rozprawie obszerne 

uzasadnienie  korespondujące  z  wyjaśnieniami  złożonymi  na  wezwanie  zamawiającego, 

wskazujące potwierdzenie ustawowych wymagań (tajemnica przedsiębiorstwa). 

Należy  przyjąć,  że  wykonawca  wskazał  informacje  dotyczące  ceny  oferty  

z  możliwością  ich  przełożenia  na  uchwytne  i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  a  także 

możliwość  ich  weryfikacji  oraz  oceny  wiarygodności  –  wyrok  z  dnia  25  lutego  2015  r.,  KIO 

178/15, KIO 197/15, KO 198/15. 

Odwołujący  dopuszczając  warunkowo  w  odwołaniu  możliwość  powtórzenia  oceny 

wyjaśnień  z  ich  uzupełnieniem,  na  rozprawie  jednoznacznie  wyprzedzająco  uznał,  że 

wszelkie uzupełnienia, powtórzenia oceny są niedopuszczalne, a oferta przystępującego jest 

niedoszacowana  i  podlega  odrzuceniu  jako  przedstawiająca  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  nie  odnosząc  przy  tym  ceny  oferty  do  przedmiotu  zamówienia 

lecz do wybranych cen jednostkowych (istotnych ale jednostkowych). 

Przepis  art.  90  ust.  3  ustawy  zobowiązuje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy (wyłącznie), który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz  

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

 Przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  nie  została  spełniona  pierwsza  przesłanka 

przepisu.  Nie  można  uznać,  że  wyjaśnienia  potwierdzają  rażąco  niską  cenę  oferty  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  mając  na  uwadze  ugruntowane  orzecznictwo  na 

temat rażąco niskiej ceny, w szczególności: 

1. Sąd Okręgowy w Katowicach:  

-w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena 

niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być 

oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za 

symboliczną kwotę”;  

-w  wyroku  z  dnia  28  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08:  „Istotna  jest  bowiem  cena 

końcowa i ta powinna  zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 

ust.  1  pkt  4  p.z.p.  (…)  Punktem  odniesienia  do  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  

i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco  niska,  to  taka  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych 

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”; 

-w  wyroku  z  dnia  11  kwietnia  2013  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  179/13,  odnośnie  miernika  ceny 

oferty:  na  chwilę  oceny  oferty  jedynie  rzeczywiście  obiektywnym  miernikiem  tego  czy  cena 

jest niska jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. 

2.  Sąd  Okręgowy  w  Poznaniu  w  wyroku  z  dnia  4  czerwca  2008  r.,  sygn.  akt  X  Ga  127/08: 

„przepisy  Pzp  ani  przepisy  unijne  czy  też  orzecznictwo  zarówno  krajowe,  jak  

i  ETS  nie  wykształciło  definicji  pojęcia  „rażąco  niska  cena”.  (…)  W  czasie  wstępnego 

badania,  w  którym  pod  uwagę  należy  brać,  co  do  zasady,  całkowitą  cenę  za  przedmiot 

zamówienia,  a  nie  poszczególne  pozycje  czy  składniki  ceny,  zamawiający  nabierze 

podejrzeń  czy  przypuszczeń,  co  do  zbyt  niskiej  proponowanej  przez  wykonawcę  ceny, 

wszczyna  procedurę  wyjaśnienia.  (…).  Zatem,  charakter  ceny  rażąco  niskiej  można 

przypisać,  gdy  jest  ona  niewiarygodna  i  nierealna  w  stosunku  do  obowiązujących  cen 

rynkowych”. 

W  wyroku  z  dnia  12  lipca  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1569/13,  wskazywanym  przez 

odwołującego  na  rozprawie  w  związku  ze  stanowiskiem,  że  dla  zarzutu rażąco  niskiej ceny 

oferty  wystarczające  jest  uprawdopodobnienie  rażąco  niskiej  ceny,  wykonawca  którego 

ofertę  kwestionowano  z  powodu  ceny,  potwierdził  rażąco  niską  cenę  swojej  oferty  

i  w  postępowaniu  odwoławczym  przystąpił  do  odwołującego  wzmacniając  stanowisko 

procesowe przeciwko swojej ofercie. 

Złożone  dokumenty  (dowody)  na  potrzeby  tego  postępowania,  nie  uwzględniają 

indywidualnych 

uwarunkowań 

wykonawcy, 

w 

szczególności 

przykładowo 

osób 

niepełnosprawnych,  zastrzeżenia  przedstawione  w  odwołaniu  nie  znajdują  uzasadnienia 

prawnego co do niemożliwości takiego zatrudnienia.  

Przedłożone wyliczenia średniej ilości roboczogodzin i analizy kosztów na podstawie 

podstawowego czasu pracy: 

-bez uwzględnienia specyfiki świadczenia usługi ochrony właściwej dla każdego wykonawcy,  

-bez  wykazania  zastosowania  tych  obliczeń  przez  któregokolwiek  z  wykonawców  

w postępowaniu, potwierdzającego ich realność;  

-wskazane  koszty  umundurowania  i  wyposażenia  na  podstawie  ofert  dostawców  

i faktur zakupu w sytuacji, gdy umundurowanie i wyposażenie nie jest tworzone od podstaw 

przez przystępującego;  

-kształtowanie  się  rynku  plac  w  sektorze  ochrony  –  na  podstawie  ogłoszeń  o  pracę,  ofert 

Agencji Pracy i publikacji prasowych;  

-polityka  cenowa  firmy  IMPEL  przy  podobnych  zamówieniach  w  województwie  śląskim;  

-wyciąg  z  aneksu  zmieniającego  umowę  z  dnia  30  lipca  2014  r.  dotyczącą  innego 

postępowania;  

-informacja dotycząca Polskiej Izby Ochrony z kalkulacją minimalnej stawki kontraktowej na 

2016 r., gdy wykonawca nie jest członkiem Izby  

–  to  dowody,  których  celem,  zgodnie  z  oceną  przystępującego,  było  stworzenie 

przekonania o zasadności stanowiska odwołującego. Podobnie Izba oceniła dowody złożone 

przez  przystępującego  –  z  innych  postępowań,  jako  nie  mające  związku  z  rozpoznawanym 

odwołaniem. 

Odwołujący  przedstawił  w  odwołaniu  różnice  cenowe  ofert  w  zakresie  stawek 

jednostkowych  w  części  I:  stawki  wg  obliczeń  odwołującego  –  pracownik  niekwalifikowany, 

umowa  cywilno-prawna  9,45  zł  i  umowa  o  pracę,  II  stopień  niepełnosprawności  9,55  zł, 

wskazana  stawka  przystępującego  8,64  zł;  pracownik  kwalifikowany  z  bronią,  umowa 

cywilno-prawna, stawka wg obliczeń odwołującego 14,69 zł, przystępującego 11,44 zł. 

Różnice w cenach, z ceną najniższą przystępującego (nie we wszystkich pozycjach), 

przedstawiają  się  w  ten  sposób,  że  na  drugim  poziomie  cenowym  plasują  się  oferty 

odwołującego  z  następną  w  kolejności  ofertą  innego  wykonawcy  i  na  końcu  rankingu  ofert, 

oferta  z  ceną  najwyższą,  w  stosunku  do  której  wszystkie  pozostałe  oferty  mogą  być  objęte 

domniemaniem rażąco niskiej ceny. 

Różnice  te  –  zgodnie  z  obliczeniem  zamawiającego  i  uzasadnieniem  cytowanym 

wyżej – stanowią słusznie uznaną naturalną konsekwencję konkurencji na rynku. 

Opracowania  odwołującego  według  metodologii  i  kosztów  przewidzianych  na  użytek 

tego  postępowania  z  uwzględnieniem  danych  wskazujących  wszelkie  pochodne  koszty 

zatrudnienia, mogące mieć miejsce lub nie w planowaniu organizacji pracy poszczególnych 

wykonawców,  jak  chociażby  odpis  na  zakładowy  fundusz  świadczeń  socjalnych,  co  do 

którego  obligatoryjności  Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego,  pracy  w  godzinach 

nadliczbowych, czy ilości roboczogodzin miesięcznie przy systemie pracy ciągłej; przy czym 

przedstawiony  model  nie  jest  modelem  przyjętym  w  konstruowaniu  oferty  przez 

odwołującego i w obliczeniach zawiera przyznane błędy i nieścisłości, nie stanowi podstawy 

do  uznania  ceny  oferty  za  cenę  rażąco  niską  w  sytuacji,  gdy  wskazana  podstawa  prawna 

zarzutu – art. 90 ust. 1 ustawy – nakazuje odrzucenie oferty, gdy ocena wyjaśnień dokonana 

przez zamawiającego potwierdza rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

podobnie art. 89 ust. 1 ustawy, cenę oferty odnosi do przedmiotu zamówienia.  

Zakres  wezwania  zamawiającego  –  zwrócenie  się  o  udzielenie  wyjaśnień  –  nie 

zmierzał  do  żądania  przedstawienia  analizy  ekonomicznej  wykonawcy  w  kontekście 

obligatoryjnych  należności  związanych  z  zatrudnieniem  osób  i  w  tym  kontekście  oferta 

przystępującego nie może być oceniana w postępowaniu odwoławczym.  

Na  podstawie  przepisów  ustawy  i  wskazanego  orzecznictwa,  Izba  uznała,  że  niższe 

stawki  jednostkowe  wskazane  w  odwołaniu  (faktyczna  podstawa  zarzutu),  nie  stanowią 

dowodu,  że  przystępujący  potwierdził  cenę  rażąco  niską  oferty  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia w zadaniu I, w wyjaśnieniach z dnia 14.06.2016 r. 

Nie została wypełniona przesłanka z art. 90 ust. 3 Pzp zobowiązująca zamawiającego 

do odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień wraz 

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, również przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.  

Ad. 3. Zaniechanie wezwania Impel do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 

Pzp w części II i III zamówienia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny  w  sytuacji,  gdy  z  uwagi  na  dysproporcję  pomiędzy  ceną  ofertową  tego  wykonawcy  

a  wartością  szacunkową  zamówienia,  a  także  pomiędzy  cenami  jednostkowymi 

zaoferowanymi  przez  tego  wykonawcę  a  cenami  jednostkowymi  zaoferowanymi  przez 

pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  jak  również  z  uwagi  na 

specyfikę samego zamówienia i wysokość ceny jednostkowej za „Świadczenie usług ochrony 

przez kwalifikowanego pracownika ochrony z legitymacją osoby dopuszczonej do posiadania 

broni  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy”,  po 

stronie Zamawiającego winno było zrodzić się podejrzenie, że cena zaoferowana przez tego 

wykonawcę  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  prowadzi 

jednocześnie  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców w postępowaniu i stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 

oraz art. 7 ust. 1 Pzp.  

Ceny ofert w częściach II i III zamówienia przedstawiają się następująco: 

II:  Impel  30  363  705,21  zł;  Odwołujący  37  112  657,16  zł;  Era  37  880  532,28  zł;  SOLID  

59 484 443,28 zł.  

III:  lmpel  36 603  946,86  zł;  Odwołujący  38  244  943,02  zł;  Era  38  593  612,59  zł;  Ekotrade  

45 723 456,03 zł; SOLID 68 137 119,36 zł. 

Ceny  oferty  przystępującego  w  częściach  II  i  III  zamówienia  nie  uzasadniały 

obowiązku  zamawiającego  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wszczynanie procedury wyjaśniającej 

nie stanowiło obowiązku ustawowego. 

Zatem,  uzasadnienie  wskazane  w  Ad  1  i  Ad  2,  co  do  treści  art.  90  ust.  1 

stanowiącego  o  uprawnieniu  zamawiającego,  a  nie  o  obowiązku  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień,  gdy  cena  oferty  nie  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia 

zwiększonej  o  kwotę  podatku  VAT  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert,  odnosi  się  również  do  tego  zarzutu.  Zamawiający  nie  może  być  zobowiązany  do 

wezwania  wykonawcy  w  związku  z  przepisem  art.  180  ust.  1  ustawy.  Wątpliwości 

zamawiającego warunkujące wezwanie wykonawcy nie mogą być również skutkiem nakazu. 

Sąd  Okręgowy  w  Poznaniu  w  wyroku  z  dnia  8  stycznia  2014  r.,  sygn.  akt  X  Ga 

652/13, orzekł: „Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zwraca  się  do 

wykonawcy  o  udzielnie  w  określonym  terminie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Rację  ma  skarżący,  że  z  literalnego  brzmienia 

przywołanych  przepisów  wynika,  że  zamawiający  występuje  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia 

dotyczące  ceny  złożonej  przez  niego  oferty  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  na  podstawie 

okoliczności  ustalonych  w  toku  postępowania,  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez wykonawcę cena jego 

oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest 

stanowisko  skarżącego,  że  ustalenia  zamawiającego  mogą  opierać  się  na  różnych 

okolicznościach,  które  mogą  zostać  powzięte  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  złożonych  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  dotyczących 

porównania  ceny  badanej  oferty  do:  wartości  szacunkowej  zamówienia,  powiększonej  

o  wartość  podatku  VAT,  średnich  cen  ofert  złożonych  w  danym  postępowaniu  lub  ceny 

kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, 

czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  stanowi 

wyłączną  kompetencję  zamawiającego  jako  podmiotu,  który  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  na 

decyzję  zamawiającego  w  tym  zakresie  mogą  mieć  wpływ  wykonawcy.  Uprawnienia 

wykonawców  w  tym  zakresie  nie  sposób  wywieść  również  z  innych  przepisów  ustawy  Pzp  

w  szczególności  w  świetle  przepisu  art.  7  ustawy  Pzp  wskazującego  na  wyłączną 

kompetencję  zamawiającego  w  zakresie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  tej  sytuacji  uznanie  przez  Izbę,  że  dopuszczalne 

jest  wykonanie  czynności  wyjaśniających  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  inicjatywy 

wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe”. 

Wyrok  został  wydany  przed  nowelizacją  art.  90  ustawy  obowiązującej  od  19 

października  2014  r.  Zachowuje  swą  aktualność  w  przypadku,  gdy  cena  oferty  nie  osiąga 

progów  procentowych  wskazanych  w  aktualnym  przepisie.  Zatem,  w  sytuacji,  gdy  decyzja 

zamawiającego o zwróceniu się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień pozostaje w sferze jego 

uprawnień, a nie ustawowych obowiązków, nie może mieć zastosowania nakazanie podjęcia 

czynności wyjaśniających, z braku podstawy prawnej. 

Ad  4.  Wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu,  co  stanowi 

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

Przepisy  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  zobowiązują  zamawiającego  do  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  zachowaniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  do  udzielenia  zamówienia  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.  

Naruszenie  tego  przepisu  jest  skutkiem  naruszenia  innych  szczególnych  przepisów 

ustawy,  w  przypadku  nie  uwzględnienia  naruszenia  przepisów  szczególnych,  nie  występuje 

naruszenie przepisów dotyczących zasad. 

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15 000  zł  oraz  zasądziła  na  rzecz 

zamawiającego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do 

akt sprawy. 

Przewodniczący: ………………………