KIO 1233/16 Sygn. akt KIO 1239/16 WYROK dnia 27 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1233/16 

Sygn. akt KIO  1239/16 

WYROK 

z dnia 27 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Członkowie:   

Luiza Łamejko 

Jolanta Markowska    

Protokolant:              Agata Dziuban  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 r., przez: 

Odwołującego – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1233/16), 

Odwołującego – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Ministerstwo  Finansów,  

ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, 

przy udziale: 

A. 

Ingrifo  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającej  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16 po stronie Odwołującego; 

B. 

ITSM  Group  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającej  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1233/16  oraz  KIO  1239/16  po  stronie 

Zamawiającego;  

C. 

Betacom  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie,  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 1239/16 po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  oddala  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  1233/16  oraz  oddala  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO 

2.  kosztami  postępowania:  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1233/16  obciąża 

Odwołującego  –     

Betacom  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie;  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1239/16  obciąża 

Odwołującego – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł

  00    gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołujących 

tytułem wpisów od odwołań, 

2.2.   zasądza  od 

Odwołujących  na  rzecz  Zamawiającego  kwoty  po  1 800  zł  00  gr 

(słownie:  tysiąc  osiemset  złotych  zero  groszy)  stanowiące  równowartość  kwoty 

3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………. 

Członkowie:          ……………………………….

       ………………………………. 

Sygn. akt KIO 1233/16 

Sygn. akt KIO 1239/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Ministerstwo  Finansów,  ul.  Świętokrzyska  12,  00-916  Warszawa

  – 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.)  –  dalej:  Pzp  lub  Ustawa;  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na „Zakup usługi wsparcia dla Systemu Service Desk w oprogramowaniu 

HPSM”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr 

2016/S 055-032140 z dnia 18 marca 2016 r.   

W dniu  30  czerwca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty - ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.  

Odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16 

W dniu 8 lipca 2016 r., Odwołujący – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności podjętej przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego, 

do  której  był  on  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  poprzez  podjęcie  następujących 

czynności w postępowaniu: 

niezgodne  z  prawem  dokonanie  czynności  wezwania  wykonawcy  ITSM  Group  Sp.  

z  o.o.  do  uzupełnienia  oświadczenia,  które  w  istocie  stanowiło  treść  oferty,  i  nie 

stanowiło dokumentu, o którym stanowi art. 25 ust. 1 ustawy, a w związku z tym nie 

podlegało uzupełnieniu. 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  ITSM  Group  Sp.  z  o.o. 

mimo,  że  treść  tej  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  złożonego  oświadczenia 

wykonawcy  ITSM  Group  Sp.  z  o.o.  poświadczającego  spełnienie  wymagań 

określonych rozdziale VIII pkt 3 SIWZ i przyjęcie za prawidłową formę oświadczenia i 

uznanie  tym  samym  za  przesłankę  obiektywną,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać 

poświadczenia, 

o którym stanowi § 1 ust 2. pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz formy,  

w jakich te dokumenty mogą być składane („Rozporządzenie") mimo, iż przyczyna ta 

nie stanowiła przyczyny obiektywnej. 

Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  czynności  stanowią  naruszenie  przez 

Zamawiającego: 

ad 1 - art. 26 ust.3 ustawy. 

ad 2 - art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 

ad 3 - art. 26 ust.3 i 4 ustawy w zw. § 1 ust. 2 Rozporządzenia. 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu: 

dokonania  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  ITSM  Group  Sp.  

z o.o.; 

unieważnienia poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenia  czynności  w  postaci  ponownego  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty. 

Podniesiono jednocześnie, że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został 

naruszony  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  oferta 

Odwołującego  powinna  być  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą.  W  konsekwencji,  istnieje 

możliwość  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego,  a  co  za  tym  idzie  Zamawiający  ma 

interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący, nie zgadzając się z 

wynikami oceny ofert podniósł, że:  

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. IX „Wymagane 

oświadczenia  oraz  dokumenty  potwierdzające  spełnienie  przez  Wykonawcę  warunków 

określonych  w  SIWZ”,  wskazał  szereg  oświadczeń  i  dokumentów, których  złożenie  nakazał 

wykonawcom.  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  25  ust.  1  ustawy,  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  oświadczeń  lub 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które potwierdzają spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagań  określonych  przez  zamawiającego.  Jak 

wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  7  listopada  2012  r.,  IV  CSK  121/12:  „literalne 

brzmienie  zdania  pierwszego  tego  przepisu,  a  więc  wskazanie  na  dokumenty,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1, a także przytoczone zdanie drugie, bez wątpliwości wskazuje, że treść 

złożonych  dokumentów  nie  może  być  jakakolwiek,  ale  ma  potwierdzać  spełnienie  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”. Brak któregoś z wymaganych dokumentów 

lub  oświadczeń,  których  złożenia  wymaga  od  wykonawcy  sama  ustawa  albo  zamawiający, 

zamawiający może uzupełnić, na mocy art. 26 ust. 3 ustawy. 

Odwołujący  argumentował,  że  wykonawca  ITSM  Group  Sp.  z  o.o.,  nie  złożył 

wymaganego  oświadczenia Wykonawcy,  że  Usługa  Asysty  Technicznej  świadczona  będzie 

zgodnie  z  wymaganiami  producenta  oprogramowania.  Zamawiający  wezwał  go  do 

uzupełnienia braku, traktując ten dokument tak, jakby było jednym z elementów SIWZ, które 

podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. 

Odwołujący  zakwestionował  powyższe  działanie  Zamawiającego,  podkreślając  na 

wstępie,  że  Zamawiający  w  rozdziale  IX  „Wymagane  oświadczenia  oraz  dokumenty 

potwierdzające  spełnienie  przez  Wykonawcę warunków określonych w  SIWZ”  nie  zamieścił 

„oświadczenia  Wykonawcy,  że  Usługa  Asysty  Technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  z 

wymaganiami  producenta  oprogramowania”  dalej:  „Oświadczenie”  jako  dokumentu 

potwierdzającego spełnienie przez Wykonawcę warunków w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  a  tym  samym  zakwalifikował  przedmiotowe  oświadczenie  jako  dokument  nie 

spełniający przesłanek wynikających, z art. 25 ust. 1 ustawy. Co już z uwagi na ten fakt nie 

powinno podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. 

Podniesiono  następnie,  że  w  rozdziale  XI  „Sposób  przygotowanie  oferty” 

Zamawiający  wskazał  natomiast,  co  dokładnie  oferta  każdego  wykonawcy  musi  zawierać. 

Jednym z elementów oferty, miało być właśnie przedmiotowe Oświadczenie. 

Odwołujący  wskazał,  iż  przedmiotowe  Oświadczenie  ma  gwarantować  zgodność 

usługi  z  wymaganiami  producenta.  Brak  takiej  zgodności  może  mieć  bezpośredni  wpływ, 

między innymi, na kwestie gwarancyjne wykonania usługi, a przy braku takiego zapewnienia 

ze  strony  wykonawcy,  może  stanowić  niezgodność  z  wymaganiami  Zamawiającego. 

Oświadczenie  stanowiło  zatem  treść  oferty,  której  brak  nie  może  być  uzupełniony  i  nie 

będzie podlegać konwalidacji w trybie  w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a powinien skutkować 

odrzuceniem  takiej  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy.  Nadmieniono,  że 

wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała w swoim orzecznictwie, że art. 26 ust. 3 

ustawy jako wyjątek od zasady należy stosować ściśle. 

Odwołujący  przywołał,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  8  czerwca  

2009  r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  663/09)  wskazała,  iż:  „Treść  oferty  należy  rozumieć  jako  treść 

zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. 

Na  tak  rozumianą  treść  oferty  składa  się  nie  tylko  sam  formularz  ofertowy  (czy  ściślej: 

wyrażone  w  nim  oświadczenie  woli  wykonawcy),  ale  również  wszystkie  dookreślające  i 

precyzujące  zobowiązanie  wykonawcy,  a  składane  wraz  z  formularzem  ofertowym 

dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy... itp.). 

Odwołujący 

argumentował 

ponadto, 

ż

e 

Oświadczenie 

wskazane 

przez 

Zamawiającego  w  rozdziale  XI  SIWZ  nie  miało  charakteru  informacyjnego,  który  można 

byłoby traktować jako potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie 

ze wskazaniami z art. 25 ust. 1 ustawy, ale miało stanowić oświadczenie woli wykonawcy o 

wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wymagany  przez  Zamawiającego,  a  takie 

oświadczenie nie mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że oferowane 

usługi spełniają wymagania Zamawiającego, a zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 

26  ust.  3  ustawy.  Powyższe  potwierdza  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  z  dnia 

28.01.2010 r., sygn. akt II Ca 1211/09. 

Podniesiono  również,  że  Oświadczenie,  iż  usługa  asysty  technicznej  świadczona 

będzie  zgodnie  z  wymaganiami  producenta  oprogramowania  jest  również  ściśle  związane  

z  zapewnieniem  usług  będących  przedmiotem  zamówienia.  Oświadczenie  stanowi 

niewątpliwie  oświadczenie  woli  wykonawcy,  iż  przedmiot  zamówienia  wykonany  zostanie  

w  określony  sposób,  tj.  że  przedmiot  zamówienia  zostanie  zrealizowany  zgodnie  z  całym 

wachlarzem wymogów producenta a więc m.in. zgodnie z dokumentacją techniczną danego 

oprogramowania  i  będzie  gwarantować  jego  poprawne  działanie.  Niewątpliwie  poprzez 

wymóg Zamawiającego do złożenia tego dokumentu przez wykonawców wskazać można na 

cel Zamawiającego, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie posiadała określone 

przez  producenta  parametry  i  gwarancje  jej  prawidłowego  wykonania.  Asystę  techniczną 

dotyczącą  oprogramowaniu  producenta  niewątpliwie  można  wykonać  jedynie  skutecznie  

i prawidłowo jeżeli jest ona zgodna z jego wymaganiami. 

Poza tym z faktu złożenia Oświadczenia wynika m.in. to iż wykonawca ma dostęp do 

bazy  wiedzy  (know-how)  producenta,  wskazuje  na  możliwość  i  uprawnia  do  pobierania  

i instalacji poprawek oraz świadczenia usługi asysty technicznej zapewniając jej prawidłową 

realizację a tym samym prawidłową realizację samego zamówienia. Ponadto Oświadczenie 

potwierdza,  iż  dany  wykonawca  posiada  autoryzację  producenta  oraz  otrzymał  od 

producenta  ofertę  cenową  na  podstawie,  której  mógł  wziąć  udział  w  postępowaniu.  Brak 

takiej autoryzacji i zapewnienia zgodności z wymogami producenta może mieć bezpośredni 

wpływ, między innymi, na kwestie gwarancyjne, a przy braku takiego zapewnienia ze strony 

wykonawcy, stanowi niezgodność z żądaniami i wymaganiami Zamawiającego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  taki  charakter  Oświadczenia  przemawia  za  tym,  że  mamy  

w  tym  przypadku  do  czynienia  również  z  elementem  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  nie 

oświadczeniem  potwierdzającym  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Tym 

bardziej  że  jest  to  w  istocie  oświadczenie  woli,  a  nie  udzielenie  informacji,  a  niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy  oceniać  z 

uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w przepisie art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli 

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu 

do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  (wyrok  KIO  z  dnia  16  lutego  2015  r., 

KIO 200/15). 

Konkludując  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  powyższym,  brak  złożenia 

Oświadczenia  przez  wykonawcę  nie  może  być  uzupełniony  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy, 

gdyż  skutkowałoby  to  również  naruszeniem  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy,  co  w 

konsekwencji  doprowadziło  do  zmiany  treści  oferty,  która  nie  gwarantowała  wykonania 

zamówienia w sposób zakreślony w SIWZ. 

Jednocześnie podniesiono, iż wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. zamiast dokumentu 

poświadczenia  spełnienia  wymagań  określonych  w  rozdziale  VIII  pkt  3  SIWZ  złożył 

oświadczenie  własne.  Zamawiający  przyjął  za  prawidłową  formę  oświadczenia  i  uznał  tym 

samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, 

o którym stanowi § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów w sprawie rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  formy,  w  jakich  te 

dokumenty mogą być składane nie wzywając do złożenia wyjaśnień, w szczególności biorąc 

pod  uwagę  powód  złożenia  oświadczenia  jaki  wskazał  wykonawca  a  mianowicie,  iż  osoba 

odpowiedzialna za realizację umowy w Ministerstwie Sprawiedliwości znajduje się w szpitalu. 

Po  stronie  wykonawcy  leży  wykazanie  obiektywnych,  czyli  niezależnych  od  samego 

wykonawcy  przyczyn,  przez  które  nie  mógł  uzyskać  poświadczenia.  Można  domniemać,  iż  

w  Ministerstwie  Sprawiedliwości  za  realizacje  takiego  projektu  tj.  uruchomienie  wybranych 

procesów  i  narzędzia  do  zarządzania  Usługami  IT,  zakup  oprogramowania,  licencji  oraz  5 

sztuk serwerów” - Znak sprawy: BDG-II-3710-16/12 odpowiada nie jedna osoba a poza tym  

w  tak  dużej  instytucji  w  ramach  jej  struktury  organizacyjnej  poświadczenie  takie  mogły 

wystawić  np.  osoby  będące  przełożonymi  osoby  będącej  w  szpitalu.  Niewątpliwe  należy 

stwierdzić,  iż  brak  uzyskania  stosownego  poświadczenia  nie  wynikało  z  przyczyn  

obiektywnych a w zasadzie subiektywnych po stronie wykonawcy i jak należy domniemywać 

nie  wykonania  czynności  w  celu  uzyskania  poświadczenia  od  innych  osób  pracujących  

w Ministerstwie Sprawiedliwości. 

Argumentowano  także,  że  Zamawiający  powinien  był  zwrócić  się  do  podmiotu,  na 

rzecz  którego  zostało  wykonane  zamówienie,  z  prośbą  o  wyjaśnienie,  dlaczego  nie 

wystawiono  takiego  poświadczenia.  Natomiast  analiza  dokumentów  postępowania 

(dokumenty  te  dostępne  są  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  -  Ministerstwa 

Sprawiedliwości)  pozwala  domniemywać,  że  zamówienie  było  realizowane  w  mniej  niż  16- 

lokalizacjach:  Zamawiający  nie  wskazuje  żadnego  innego  miejsca  realizacji  zamówienia 

aniżeli  siedziba  Ministerstwa  Sprawiedliwości,  tj.  Al.  Ujazdowskie  11,  a  dodatkowo  w 

warunkach udziału w postępowaniu wymagane było doświadczenie w realizacji zamówień w 

4-ech lokalizacjach. 

Ponadto  budzi  wątpliwość  wykazana  przez  Wykonawcę  ITSM  Group  Sp.  z  o.o. 

wartość za usługi utrzymania lub asysty technicznej:  

− 

w  postępowaniu  będącym  przedmiotem  odwołania  Wykonawca  ITSM  Group  Sp.  z 

o.o. zaoferował za 1 roboczodzień cenę 1.616,00 PLN; 

− 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Ministerstwo  Sprawiedliwości  wymagane  było 

zaoferowanie 100-u roboczodni (w ramach ceny oferty). Przyjmując, że stawka za 1 

roboczodzień  w  obydwu  postępowaniach  powinna  być  zbliżona,  należy 

przypuszczać,  że  wartość  zaoferowanych  usług  była  niższa  niż  deklarowane 

400.000,00 PLN. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  powyższe  wskazuje,  że  zawarty  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  wyraźny  wymóg  potwierdzenia  przez  wykonawców  zamówień,  

o których stanowi rozdział VIII pkt 3 na kwotę 400 000 zł brutto realizowanych dla organizacji 

rozproszonej  geograficznie  w  co  najmniej  16  lokalizacjach  liczącej  co  najmniej  1000 

użytkowników końcowych, nie został spełniony. 

Odwołanie o sygn. akt KIO 1239/16 

W dniu 8 lipca 2016 r., Odwołujący – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie

–  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego polegających na: 

czynności oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty ITSM Group sp. z o.o. 

(dalej jako „ITSM"), 

zaniechaniu  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  części  oferty  ITSM  oraz 

innych dokumentów składanych przez ITSM w toku postępowania, tj.: 

1.2.1.  pozycji  2 wykazu usług przywołanej celem  wykazania  posiadania  wymaganej 

wiedzy  i  doświadczenia  tj.  warunku  z  punktu  3  ppkt  1  rozdziału  VIII  specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia 

wraz 

z 

dokumentem 

(dokumentami) 

potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi, 

1.2.2.  pozycji 2 wykazu usług przywołanej celem  wykazania  posiadania  wymaganej 

wiedzy  i  doświadczenia  tj.  warunku  z  punktu  3  ppkt  2  rozdziału  VIII  siwz  wraz  

z dokumentem (dokumentami) potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi, 

1.2.3.  pisma  (pism)  ITSM  stanowiącego  odpowiedź  ITSM  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 20.05.2016 r., 

1.2.4.  dokumentu  (jego  części)  zawierającego  zastrzeżenie  i  wykazanie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w stosunku do informacji zawartych w piśmie, o którym mowa w pkt 

1.2.3  powyżej  oraz  w  wyjaśnieniach  ITSM  stanowiących  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 13.06.2016 r. wraz z załącznikami (dalej jako „Wyjaśnienia"), 

1.2.5.  Wyjaśnień ITSM, 

zaniechaniu odrzucenia oferty ITSM jako oferty, której treść nie odpowiada treści siwz 

wskutek  braku  złożenia  oświadczenia,  że  Usługa  Asysty  technicznej  świadczona 

będzie  zgodnie  z  wymaganiami  producenta  oprogramowania,  a  także  jako  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę, 

zaniechaniu  wykluczenia  ITSM  z  postępowania  wskutek  podania  nieprawdziwych 

informacji  mających  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  dotyczących  spełniania 

warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  niezbędnego  do  ubiegania  się  o 

Zamówienie  oraz  w  konsekwencji  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  ITSM  jako  złożonej 

przez pomiot podlegający wykluczeniu, 

ewentualnie zaniechaniu wezwania ITSM do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunku 

posiadania 

wiedzy 

i 

doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz, 

ewentualnie  wobec  pkt  1.5  powyżej  zaniechaniu  wezwania  ITSM  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  zaniechanie  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności 

określonych  w  §  1  ust.  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego 

2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 

w 

zakresie 

pozycji 

i 

z obu części wykazu usług ITSM, 

zaniechaniu  wezwania  Betacom  S.A.  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunku 

posiadania 

wiedzy 

i 

doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz, 

ewentualnie  wobec  pkt  1.7.  powyżej  zaniechaniu  wezwania  Betacom  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  zaniechanie  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności 

określonych w § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzajów dokumentów w zakresie pozycji 1, 2 i 4 z 

wykazu usług Betacom, choć zarówno treść wykazu jak i poświadczeń przedłożonych 

na okoliczność posiadania wiedzy i doświadczenia z punktu 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII 

siwz  dają  co  najmniej  istotne  wątpliwości  co  do  potwierdzania  spełniania  przez 

Betacom warunków ubiegania się o zamówienie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2003  r.,  Nr  153, 

poz.  1503,  z  późn.  zm.)  (dalej  jak  „uznk"),  poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że 

informacje zastrzeżone przez ITSM, a zawarte w dokumentach wskazanych w pkt 1.2 

powyżej  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  zaniechanie  odtajnienia  tych 

informacji  (dokumentów)  pomimo,  że  ITSM  nie  wykazał,  że  dane  zawarte  w  tych 

dokumentach stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa, 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITSM pomimo tego, że 

wykonawca ten nie złożył w ofercie wymaganego na mocy pkt. 3 ppkt. 8 rozdziału XI 

siwz  oświadczenia,  że  Usługa  Asysty  technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  z 

wymaganiami  producenta  oprogramowania,  co  stanowi  złożenie  oferty  o  treści 

niezgodnej z treścią siwz oraz uprzedniego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 

25 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie wobec ITSM i wezwanie ITSM do złożenia 

oświadczenia,  że  Usługa  Asysty  technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  

z  wymaganiami  producenta  oprogramowania,  pomimo  tego,  że  dokument  ten  nie 

należy  do  dokumentów  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  i  nie  podlega 

uzupełnieniu, 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty ITSM  

i  Wyjaśnień  ITSM  złożonych  przez  tego  wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  2  Pzp  

i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, że ITSM podał 

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie spełniania 

warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  niezbędnego  do  ubiegania  się  

o  zamówienie  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

ITSM jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu, 

art.  26  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  wobec  ITSM  i  wezwania 

ITSM  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadana 

wiedzy  i  doświadczenia  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału 

VIII siwz, 

ewentualnie  wobec  pkt  2.5  powyżej  art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania  wobec  ITSM  i  wezwania  ITSM  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

dokumentów  złożonych  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  posiadania  wiedzy  

i  doświadczenia,  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  wymaganego  w  pkt.  3  ppkt  1  i  2  rozdziału  VIII 

siwz oraz § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzaju dokumentów poprzez zaniechanie zwrócenia 

się do odbiorców usług o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu rodzaju i wartości 

usług wykonanych przez ITSM, 

art.  26  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  wobec  Betacom  i 

wezwania  Betacom  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku 

posiadana  wiedzy  i  doświadczenia  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  wymaganego  w  z  punktu  3 

ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz zarówno co do wartości jak i rodzaju wykonanych usług, 

ewentualnie  wobec  pkt  2.7  powyżej  art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania wobec Betacom i wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w 

zakresie  doświadczenia  wskazanego  w  pozycjach  1,  2,  4  wykazu  usług  Betacom, 

pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy i 

doświadczenia  wymaganego  w  pkt.  3  ppkt  1  i  2  rozdziału  VIII  siwz  zarówno  w 

zakresie  rodzaju jak  i  wartości  wykonanych  usług  oraz  §  1  ust.  5  Rozp.  ws.  rodzaju 

dokumentów  w  zakresie  ww.  pozycji  wykazu  usług  poprzez  zaniechanie  zwrócenia 

się  do  odbiorcy  usług  (Miasta  Stołecznego  Warszawy)  o  wyjaśnienia  w  zakresie 

rodzaju i wartości usług wykonanych przez Betacom. 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

3.1.1.  unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty ITSM, 

3.1.2.  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  informacji  /  dokumentów, 

wskazanych  w  pkt  1.2  powyżej  wraz  z  jednoczesnym  nakazaniem  dokonania 

ponownej oceny ofert, 

3.1.3.  dokonania ponownej oceny ofert i: 

3.1.3.1.  odrzucenia  oferty  ITSM  jako  oferty  sprzecznej  z  treścią  siwz  oraz 

zawierającej rażąco niską cenę, 

3.1.3.2. wykluczenia ITSM z postępowania oraz odrzucenia jego oferty ze względu na  

złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, 

3.1.3.3.  ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.1 i 3.1.3.2 powyżej wezwania ITSM 

do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 3 

ppkt 2 rozdziału VIII siwz, 

3.1.3.4.    ewentualnie  wobec  żądania  z  pkt  3.1.3.3  powyżej  Wezwania  ITSM  do 

złożenia  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  wyjaśnień  w  zakresie  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

wskazanego  w  pkt  3  ppkt  1  i  2  rozdziału  VIII  siwz  oraz  zwrócenia  się  do 

odbiorców 

usług  

o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  zakresu  i  wartości  usług  wykonanych 

przez ITSM, 

3.1.3.5.  wezwania Betacom do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz, 

3.1.3.6.  ewentualnie  wobec  żądania  z  pkt  3.1.3.5  powyżej  wezwania  Betacom  do 

złożenia  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  wyjaśnień  w  zakresie  doświadczenia 

wskazanego  w  pozycjach  1,  2,  4  oraz  zwrócenia  się  do  odbiorcy  usług 

(Miasta Stołecznego Warszawy) o wyjaśnienia w zakresie rodzaju i wartości 

ww. usług wykonanych przez Betacom, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej 

przewidzianego  w  art.  180  i  nast.  Pzp.  Oferta  Odwołującego  jest  trzecią  najkorzystniejszą 

ofertą  złożoną  w  postępowaniu,  po  ofercie  ITSM  oraz  Betacom.  W  ocenie  Odwołującego, 

oferta  ITSM  powinna  podlegać  odrzuceniu,  natomiast  w  odniesieniu  do  Betacom  powinna 

zostać wszczęta procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ofertowych z art. 26 ust. 

3 Pzp. W sytuacji odrzucenia oferty ITSM oraz braku uzupełnienia oferty przez Betacom (co 

prowadziłoby  do  wykluczenia  tego  wykonawcy  na  podst.  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp),  oferta 

Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  dokumentów/informacji 

wskazanych w pkt 2.1 petitum odwołania, Odwołujący podniósł, że: 

Zamawiający  w  sposób  bezpodstawny  przyjął,  że  ITSM  w  sposób  dostateczny 

zastrzegł,  że  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odnośnie  dokumentów  wskazanych  w  pkt  1.2 

petitum  odwołania.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Pzp,  jedną  z  podstawowych  zasad  prawa 

zamówień publicznych, jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w 

przypadkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp). 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą.być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wprawdzie art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając 

zastrzeżenie  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  to  jednak  należy  mieć  na  uwadze,  że 

przepis  ten  jest  wyjątkiem  od  zasady.  W  konsekwencji  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco  (zgodnie  z  zasadą  ecxeptiones  non  sunt  extendendae).  W  wyroku  z  dnia 

02.09.2013  r.  (KIO  1993/13),  KIO  trafnie  stwierdziła,  że:  „Zasada  jawności  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, 

zaś  wszelkie  wyjątki  od  niej  winny  być  interpretowane  w  sposób  ścisły,  ostrożny  i 

uzasadniony  obiektywnymi  okolicznościami  faktycznymi  i  prawnymi,  Zasada  jawności 

postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. 

Wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z 

okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne." 

Reasumując  wyłączenie  zasady  jawności  musi  mieć  charakter  wyjątkowy,  a  ocena 

zastrzeganych  informacji  musi  być  dokonywana  wnikliwie  i  przez  pryzmat  pierwszeństwa 

zasady jawności postępowania. 

W  niniejszej  sprawie  ITSM  zastrzegł  część  załączonych  do  oferty  dokumentów,  a 

mianowicie: 

− 

pozycję 2 wykazu usług przywołaną celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy 

i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 1 rozdziału VIII siwz, 

− 

pozycję 2 wykazu usług przywołaną celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy 

i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz, 

− 

dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. usług (tj. z obu poz. 2), 

− 

wykaz osób. 

W  ofercie  znalazło  się  nader  lakoniczne  uzasadnienie  tego  zastrzeżenia  w 

odniesieniu do utajnionej części oferty (por. s. 6 oferty ITSM). Warto przy tym zauważyć, że 

wyjaśnienie to była tak lakoniczne, że nawet sam Zamawiający je zakwestionował i podniósł, 

ż

e 

brak  

w  nim  wykazania  przesłanek  do  dokonania  takiego  zastrzeżenie,  a  dodatkowo  stwierdził 

„Zamawiający  (...)  nie  może  uznać  za  zasadne  dokonanie  przez  Państwa  utajnienia  części 

oferty”. Jako dowód Odwołujący przywołał pismo Zamawiającego z dnia 20.05.2016 r. 

Pomimo  tego  Zamawiający  wezwał  ITSM  do  złożenia  dalej  idących  wyjaśnień  w  tej 

sprawie.  Dodatkowo  ITSM  składając  pismo,  o  którym  mowa  w  pkt  1.2.  petitum  odwołania 

oraz Wyjaśnienia zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych w tych 

dokumentach oraz także odnośnie samego zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem. 

Odwołujący  przytoczył  pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k., 

wskazując,  iż  jak  zauważył  Sąd  Najwyższy  informacja  ma  charakter  technologiczny,  kiedy 

dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i 

metod  działania.  Informacja  handlowa  obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  nie  związanych 

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej" 

to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są 

zainteresowane  jej  posiadaniem.  Taka  informacja  staje  się  „tajemnicą  przedsiębiorstwa", 

kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców, 

konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być  rozpoznawalna.  Bez  takiej  woli  informacja 

może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia 03.10.2000 r., (I 

CKN 304/00), SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67), SN w 

wyroku z dnia 07.03.2003 r., (I CKN 89/01, LEX nr 583717)). „Wobec powyższego stwierdzić 

należy,  iż  przedsiębiorca  ma  obowiązek  podjęcia  działań,  które  zgodnie  z  wiedzą  i 

doświadczeniem  zapewnią  ochronę  informacji  przed  upowszechnieniem,  czy  -  ściślej 

mówiąc  -  ujawnieniem.  Wskazuje  to  na  obiektywną  ocenę  użytego  w  przepisie  zwrotu 

"niezbędność".  Ocena  ma  być  dokonana  ex  antę,  a  nie  ex  post.  Działanie  przedsiębiorcy 

musi  doprowadzić  do  powstania  warunków  stwarzających  duże  prawdopodobieństwo,  że 

informacja  pozostanie  nieujawniona.  Tak  więc,  dopóki  sam  przedsiębiorca,  nie  podejmie 

działań  bezpośrednio  zmierzających  do  zachowania  danych  informacji  w  poufności,  nie 

można  mówić  o  tajemnicy  przedsiębiorstwa w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji." (wyrok KIO z dnia 04.06.2013 roku, KIO 1187/13). 

Odwołujący  wskazując  następnie  na  obowiązek  udowodnienia,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić 

dokumenty,  o  których  mowa  w  pkt  1.2  petitum  odwołania,  z  uwagi  na  brak  udowodnienia 

przez  ITSM,  że  zastrzeżone  przez  niego  informację  mają  charakter  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Zwrócono  uwagę,  że  nowelizacja  dokonana  na  mocy  ustawy  z  dnia  29 

sierpnia 

r.  

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 8 ust. 

3 Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które 

zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  oraz  co  do  których  wykonawca  wykazał,  iż  stanowią  one 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla dokumentów składanych razem z wyjaśnieniami - termin ten 

upływa  oczywiście  wraz  z  momentem  złożenia  wyjaśnień.  Po  tym  dniu,  uprawnienie  do 

zastrzeżenia tajemnicy wygasa. 

Zastrzeżenie  tajemnicy  załączone  do  oferty  ITSM  nie  zawierało  wszystkich 

wymienionych  wyżej  elementów,  niezbędnych  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy.  

W konsekwencji, w odniesieniu do  zastrzeżonych części oferty (tj. w szczególności  wykazu 

usług), uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasło z momentem złożenia oferty. Ustawa 

nie przewiduje bowiem procedury uzupełniającej uzasadnienie utajnienia. 

Jak  trafnie  wskazano  w  uzasadnieniu  do  wspomnianej  nowelizacji,  słuszny  w  swym 

założeniu  przepis  art.  8  ust  3  Pzp  (w  brzmieniu  z  przed  nowelizacji)  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  projektu:  „Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne."  (uzasadnienie  nowelizacji  Pzp  -  druk  sejmowy  nr  1653  z  dnia  10.07.2013  r.). 

Zastrzeganie  informacji  zawartych  w  ofertach  stało  się  więc  sposobem  na  pozbawianie 

konkurentów możliwości podważenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. 

Odwołujący zwrócił także uwagę, że już przed nowelizacją wskazywano, że:  „Ciężar 

udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i 

czynność  ta  musi  zostać  oceniona  przez  zamawiającego  pod  względem  jej  skuteczności, 

oczywistym  jest,  że  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać,  iż  podjął  przewidziane  ustawą 

działania  zmierzające  do  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji."  ('wyrok  KIO  z 

dnia  04.06.2013  r.,  KIO  1187/13).  Pogląd  ten  znajduje  również  potwierdzenie  w 

orzecznictwie  Naczelnego  Sąd  Administracyjnego,  zdaniem  którego,  to  na  przedsiębiorcy 

zastrzegającym  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa,  w  razie  sporu,  ciężar  wykazania,  że 

określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy (wyrok NSA z dnia 10.01.2014 r., I OSK 

2112/13, LEX nr 1456979). 

Odwołujący  podniósł,  że  ITSM  nie  wykazał,  aby  informacje  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  miały  taki  charakter.  „W  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zawarte są określone działania i czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że 

jeżeli  istotnie  działanie  takie  zostały  podjęte,  to  powinny  istnieć  materialne  dowody  ich 

podjęcia."  (wyrok  KIO  z  dnia  22.07.2014  r.  KIO  1384/14).  Takich  dowodów  brak  jednak  w 

niniejszej  sprawie.  ITSM  ograniczył  się  jedynie  do  ogólnikowych  stwierdzeń  bez  żadnych 

dodatkowych wyjaśnień i dowodów. 

Odwołujący  podniósł  następnie  brak  wykazania  przez  ITSM  wartość  gospodarczej 

zastrzeżonych  informacji,  wskazując,  że  przede  wszystkim  w  odniesieniu  do  wykazu  usług 

oraz  dokumentów  potwierdzających  ich  należyte  wykonanie  ITSM  nie  wykazał,  aby 

informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  stanowiły  jakąś  istotną  wartość  gospodarczą. 

Wprawdzie  ITSM  wskazuje,  że  informacje  wynikające  z  tych  dokumentów  „mogłyby  być 

wykorzystane przez inne firmy do walki konkurencyjnej" nie wskazuje jednak przy tym w jaki 

sposób i na czym to miałoby polegać. Nie jest przy tym rolą zamawiającego domyślać się co 

wykonawca miał na myśli i na czym to wykorzystanie miałoby polegać. Trudno także przyjąć, 

szczególnie w sytuacji tak lakonicznego uzasadnienia, aby taka bardzo ograniczona i ogólna 

wiedza mogłaby być w taki sposób wykorzystana. 

W  szczególności  w  tym  konkretnym  przypadku  trudno  jest  mówić  o  możliwości 

„przechwycenia"  przez  konkurencję  odbiorcy  tych  zastrzeżonych  usług  (na  marginesie  sam 

ITSM  nawet  nie  wskazuje,  że  jest  takie  ryzyko  ogranicza  się  tylko  do  wyżej  cytowanego 

ogólnika  o  „walce  konkurencyjnej").  Zauważenia  bowiem  wymaga  to,  że  wg  wiedzy  Ingrifo 

utajnione  pozycje  wykazu  usług  (obie  najpewniej  dotyczą  tej  samej  usługi  i  tego  samego 

odbiorcy  usług)  dotyczą  usług  wykonanych  na  rzecz  PKP  Polskich  Linii  Kolejowych  S.A. 

(dalej „PKP PLK"). 

Podmiot ten choć stosuje zamówienia publiczne jedynie w ograniczonym zakresie (tj. 

przede  wszystkim  jako  zamawiający  sektorowy)  to  jednak  nie  oznacza,  że  działa  tak  jak 

zwykły  komercyjny,  prywatny  przedsiębiorca,  który  może  wg  swego  uznania  wybierać 

kontrahentów.  Zasadą  w  PKP  PLK  jest  udzielanie  każdych  zamówień,  w  tym  tych  poza 

procedurą z Pzp, w sposób transparentny i w trybie konkurencyjnym na podstawie własnych 

regulaminów  (por.  regulacje  publikowane  na  stronie  www  https://zamowienia.plk- 

sa.pl/servlet/HomeServlet  w  zakładce  pt.  Regulacje  i  procedury  procesu  zakupowego).  Co 

więcej  informacje  o  tych  zamówieniach  (także  tych  poza  procedurą  Pzp)  są  powszechnie 

dostępne (z poziomu ww. strony w zakładce pt. „Postępowania regulaminowe"). 

Powyższe oznacza, że w tym przypadku „przejęcie" takiego klienta nie jest skutkiem 

jakieś  ogólnikowej  wiedzy,  a  kwestią  złożenia  lepszej  oferty  w  konkurencyjnym 

postępowaniu. 

Odwołujący 

podniósł 

następnie 

brak 

wykazania 

dodatkowych 

przesłanek 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, iż ITSM nie wykazał, aby w odniesieniu 

do zastrzeżonych informacji spełnione zostały dwie kolejne przesłanki tj. podjęcie działań w 

celu  zachowania  poufności  informacji,  bądź  też,  by  informacje  te  nie  były  udostępniona  do 

wiadomości publicznej. 

W  ocenie 

Odwołującego, 

wykazanie 

istnienia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  

w  powyższym  zakresie  nie  może  się  sprowadzać  do  jedynie  tak  skrajnie  ogólnikowego 

stwierdzenia jakie znalazło się w ofercie Odwołującego. 

ITSM  zastrzegając  tajemnicę  przedsiębiorstwa  powołał  się  także  na  okoliczność,  że 

„usługi  te  nie  zostały  wykonane  w  oparciu  o  Prawo  zamówień  publicznych",  przy  czym  ten 

fakt sam w sobie w żaden sposób nie przesądza tego, że informacja ta nie była powszechnie 

dostępna. Wielokrotnie bowiem wykonawcy wręcz chwalą się realizacją usług dla podmiotów 

spoza  sektora  publicznego  i  nie  powoduje  to  dla  nich  żadnych  negatywnych  skutków,  a 

wręcz stanowi reklamę. 

Ponadto  PKP  PLK  jest  szeroko  rozumianym  podmiotem  publicznym  w  całości 

zależnym  od  Skarbu  Państwa  (bezpośrednio  oraz  za  pośrednictwem  PKP  S.A.).  Tym 

samym, bez względu na to czy zawiera konkretną umowę w trybie Pzp, czy też na podstawie 

swych wewnętrznych regulaminów i tak podlega regulacjom ustawy z dnia 6 września 2001 

r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. 2015, poz. 2058) (por. art. 4 ust. 1 pkt 5 tejże 

ustawy). W konsekwencji umowy zawierane z PKP PLK są jawne, albowiem PKP PLK musi 

je zgodnie z ww. ustawą udostępniać wszystkim zainteresowanym. 

Podniesiono jednocześnie, że Ingrifo zwróciło się do PKP PLK z zapytaniem o usługi 

wykonane przez ITSM, a PKP PLK odpowiedzi takiej udzieliło. Jako dowód powołano pismo 

Ingrifo  z  10.06.2016  r.  do  PKP  PLK,  pismo  PKP  PLK  z  dnia  14.06.2016  r.  Powyższe 

jednoznacznie potwierdza, że informacje o umowie zawartej pomiędzy ITSM a PKP PLK nie 

stanowią  tajemnicy  i  są  publicznie  dostępne.  Wreszcie  nie  zostało  w  żaden  sposób 

wykazane,  aby  ITSM  podejmował  rzeczywiste  działania  zmierzające  do  zachowania 

poufności tych informacji. W szczególności brak jest choćby przedłożenia umowy (klauzuli) o 

zobowiązaniu  stron  umowy  (na  którą  powołuje  się  wykonawca)  do  zachowania  poufności 

tych informacji. 

Z  uwagi  na  powyższe,  przyjęcie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  uznać 

należy za niezasadne i nieskuteczne. 

Odwołujący  podniósł  następnie  okoliczność  nieudowodnienia  faktu,  że  informacje 

zawarte w dodatkowych dokumentach ITSM stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  związku  z  faktem,  że  Ingrifo  nie  otrzymało  od  Zamawiającego  żadnej  informacji  

o  sposobie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odnośnie  pisma  ITSM  stanowiącego 

odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r. oraz Wyjaśnień Odwołujący nie ma wiedzy 

jak  tego  rodzaju  zastrzeżenie  zostało  poczynione  i  czy  w  ogóle  zostało  poczynione. 

Domniemywać  jedynie  można,  że  w  taki  sam  sposób  jak  w  przypadku  wykazu  usług.  Tym 

samym Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zawarte powyżej odnosi się również do kwestii 

utajnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i Wyjaśnień wraz z załącznikami. 

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na dodatkowe kwestie, a mianowicie: 

Podniesiono,  że  trudno  jest  znaleźć  jakiekolwiek  rozsądne  uzasadnienie  dla 

wyjaśnienia  na  jakiej  podstawie  prawnej  i  faktycznej  dokonano  utajnienia  samego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odnośnie  informacji  zawartych  w  piśmie  ITSM 

stanowiącym  odpowiedź  na  wezwanie  MF  z  dnia  20.05.2016  r.  oraz  w  Wyjaśnieniach.  To 

zastrzeżenie,  za  wyjątkiem  szczegółowego  wskazania  ewentualnych  zabezpieczeń 

stosowanych  

u  przedsiębiorcy,  samo  w  sobie  nie  stanowi  żadnej  wartości  gospodarczej  dla 

przedsiębiorcy, a ponadto skoro w samej ofercie tego rodzaju zastrzeżenie było jawne, to nie 

ma  powodu,  żeby  utajniać  analogiczne  zastrzeżenie  czynione  w  późniejszym  terminie.  Nie 

ma  także  żadnego  racjonalnego  uzasadnienia  dla  zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

odnośnie pisma ITSM stanowiącego odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r., skoro 

pismo to dotyczy w przeważającej część wyjaśnień odnośnie jawnych pozycji wykazu usług 

(a  tylko  w  części  odnoszącej  się  do  PKP  PLK  utajnionej).  Ponadto  wyjaśnienia  te  dotyczą 

umów  zawartych  przez  podmioty  publiczne,  a  zatem  umów  z  mocy  prawa  jawnych. 

Dodatkowo,  jak  wynika  z  treści  protokołu  postępowania  do  wyjaśnień  załączono  dowody  w 

formie umów i faktur dotyczących realizowanych przez ITSM zamówień. Jeżeli faktycznie do 

Wyjaśnień załączono tego rodzaju dowody, a dotyczą one podobnych umów realizowanych 

przez  ITSM  na  rzecz  swoich  kontrahentów,  to  o  ile  dotyczą  one  kontrahentów  z  sektora 

publicznego  brak  jest  podstaw  do  utajniania  tego  rodzaju  umów  /  faktur,  albowiem  dotyczą 

one  podmiotów,  które  w  oparciu  o  ustawę  o  dostępie  do  informacji  publicznej  są 

zobowiązane  do  udostępniania  wszystkim  zainteresowanych  tych  informacji;  tym  samym 

skoro są one publicznie dostępne to nie mogą być utajniane. 

Odwołujący  podniósł  następnie  brak  należytej  oceny  przez  Zamawiającego 

skuteczności  zastrzeżenia,  wskazując,  że  Zamawiający  dokonując  oceny  zasadności 

zastrzeżenia, nie może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien on dokonać 

dogłębnej  analizy  pod  kątem  zgodności  takiego  zastrzeżenia  z  zasadą  jawności.  Jak 

słusznie  zauważył  Sąd  Najwyższy,  badanie  skuteczności  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu 

udostępniania informacji potwierdzających wynikających ze specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  należy  do  obowiązków  zamawiającego  (uchwała  SN  z  dnia  21.10.2005  r.,  III 

CZP  74/05).  Zdaniem  SN,  aby  skutecznie  zastrzec  określone  informacje,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały 

okoliczności  odpowiadające  przypadkom  określonym  w  ustawie.  Z  tych  oczywistych 

względów  wymaga  to  więc  podjęcia  przez  zamawiającego  określonych  badań  w  tym 

przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc  zbadanie, czy informacje objęte przez 

wykonawcę  przedmiotowym  zakresem  zastrzeżenia  zakazu  ich  udostępniania  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  1  i  4  uznk  (por.  wyrok  SN  z  dnia 

05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC 2002 r., Nr 5, poz. 67), wyrok SN z dnia 03.10.2000 r., 

(I CKN 304/00, OSNC 2001)). 

Analiza  orzecznictwa  KIO  w  tym  zakresie  w  pełni  potwierdza  ten  pogląd 

„Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 

lecz  winien  żądać  od  wykonawcy  wykazania  i  co  najmniej  uprawdopodobnienia,  że 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień 

lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego 

zastrzeżenia." (wyrok KIO z 07.08.2014 r., KIO 1529/14; podobnie wyrok KIO z 17.12.2013 r. 

KIO 2773/13, wyrok KIO z 24.04.2012 roku KIO 762/12). 

W  ocenie  Odwołującego,  przyjęcie  tak  lakonicznego  zastrzeżenia  wraz  z 

ogólnikowym uzasadnieniem prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności  wprowadzone  w art. 8 

ust.  3  Pzp  zmiany  nakazującej  wykazanie  przesłanek  wyłączenia  jawności  z  uwagi  na 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  podniósł,  że  odwołanie  w  tym  zakresie  uznać 

należy  za  uzasadnione.  Już  wyłącznie  ten  fakt  powinien  prowadzić  do  unieważnienia 

czynności  oceny  ofert,  celem  złożenia  przez  Odwołującego  ponownego  odwołania,  po 

dokonaniu weryfikacji utajnionych dokumentów. 

Odwołujący 

wskazał 

następnie, 

iż 

bezpodstawne 

zastrzeżenie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa wiąże się z koniecznością unieważnienia czynności oceny ofert.  

Podniesiono,  że  ocena  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest 

jednym  z  elementów  oceny  ofert  i  nie  może  być  oceniana  w  oderwaniu  od  tej  właśnie 

czynności. Co więcej niewątpliwe wadliwa ocena dokonana przez zamawiającego ma wpływ 

na  wynik  postępowania,  albowiem  uniemożliwia  innym  wykonawcom  zweryfikowanie 

prawidłowości  konkurencyjnej  oferty,  a  tym  samym  na  skuteczne  korzystanie  ze  środków 

ochrony prawnej. 

Przyjęcie  przeciwnego  poglądu  byłoby  sprzeczne  z  zasadą  państwa  prawa  jak  

i  przepisów  unijnych.  Podkreślenia  wymaga,  iż  państwo  polskie  zobowiązane  jest  do 

zapewnienia  wykonawcom  realnych  środków  ochrony  prawnej  i  możliwości  ich  składania  w 

odpowiednich terminach (por. wyrok TS z dnia 28.01.2010 w sprawie Uniplex C-406/08 oraz 

wyrok  TS  z  dnia  12.01.2002  r.  ws.  Universale  -  Bau  C-47).  Oznaczałoby  to  bowiem,  że 

nawet  bezpodstawne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  de  facto  skutkowałoby 

pozbawieniem możliwości skutecznego składania odwołania skierowanego przeciwko ofercie 

podmiotu  utajniającego  swoją  ofertę  (jej  część).  Nie  da  się  bowiem  składać  skutecznego 

odwołania niejako „w ciemno". 

Także  KIO  w  wyroku  z  dnia  11.12.2014  r.  (KIO  2498/14)  wskazała,  że  samo 

skuteczne  kwestionowanie  zastrzeżenia  części  oferty  jako  zawierającej  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ma wpływ na wynik postępowania, stwierdzając, że 

„Izba  podkreśla,  że  odtajnienie  nie  pozostaje  bez  znaczenia  na  wynik  postępowania  w 

kontekście  art.  192  ust.  2  Pzp,  albowiem  po  pierwsze  pozwoli  Odwołującemu  na 

zweryfikowanie cen jednostkowych, po drugie biorąc pod uwagę działania Zamawiającego w 

zakresie  poprawienia  oczywistych  omyłek  rachunkowych,  pozwoli  Odwołującemu,  jako 

skutek  odtajnienia  formularza  cenowego,  zapoznać  się  z  charakterem  dokonanej  przez 

Zamawiającego  poprawy  i  jej  wpływu  na  ostateczną  cenę  globalną  oferty  Przystępującego. 

Przy  czym,  Izba  nie  oceniała  w  żadnym  razie  prawidłowości  tej  poprawy,  gdyż  nie  było 

takiego  zarzutu,  był  to  jedynie  argument  za  odtajnieniem  formularza  cenowego. 

Jednocześnie,  Izba  podnosi,  że  istnieje  konieczność  unieważnienia  pierwotnego  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  z  18.11.2014  r.,  albowiem  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby, 

zakończył się etap weryfikacji oferty Przystępującego i wszelkie zmiany w jej ocenie implikują 

konieczność cofnięcia procedury, na etap badania i oceny ofert”.  

Stanowisko  to  podzieliła  także  KIO  w  wyroku  z  dnia  10.07.2015  r.  (sygn.  akt  KIO 

1377/15):  „skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  winien  udostępnić  odwołującemu 

pismo  przystępującego  z  dnia  2  czerwca  2015  r.  wraz  z  załącznikami.  Odmawiając, 

zamawiający  naruszył  przepisy  art.  8  ust.  1-3  oraz  96  ust.  3  ustawy  Pzp.  Ponieważ,  jak 

trafnie  podnosił  odwołujący  „ocena  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

jest  jednym  z  elementów  oceny  ofert"  skład  orzekający  Izby  nakazał  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  nakazał  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert”. 

Konkludując  Odwołujący  wskazał,  że  uwzględnienie  zarzutu  nieudostępnienia 

elementów  oferty  ITSM,  a  także Wyjaśnień  powinno  spowodować  unieważnienie  czynności 

oceny  ofert,  bez  rozpatrywania  tych  zarzutów  merytorycznych,  które  dotyczą  elementów 

utajnionych. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  ITSM  ze  względu  na  sprzeczność 

treści oferty z treścią siwz, Odwołujący wskazał, że: 

Zgodnie  z  pkt  3  ppkt.  8  rozdziału  XI  siwz  jednym  z  elementów,  które  powinna 

zawierać  oferta  było  oświadczenie  wykonawcy,  że  Usługa  Asysty  technicznej  świadczona 

będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania. 

ITSM, co jest bezsporne, nie złożył takiego oświadczenia na etapie składania oferty. 

Brak  takiego  oświadczenia  skutkować  winien  odrzuceniem  oferty,  jako  niezgodnej  z  treścią 

siwz  na  podst.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. Warto  bowiem  zauważyć,  że  oświadczenie  to  było 

wymaganym  przez  MF  elementem  oświadczenia  woli  wykonawcy,  a  tym  samym  stanowiło 

treść oferty. 

Powyższe  oświadczenie  zostało  złożone  przez  ITSM  w  terminie  późniejszym,  tj. 

dopiero  po  tym  jak  Zamawiający  wezwał  ITSM  do  uzupełnienia  tego  oświadczenia  na 

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Zauważyć jednak należy, że późniejsze uzupełnienie tego oświadczenia w trybie art. 

26 ust. 3 Pzp jest bezskuteczne prawnie i nie może sanować powyższego błędu. 

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy uzupełniania jedynie dokumentów, które wskazane 

są  w  art.  25  ust.  1  Pzp  ,  tj.  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania 

określone  przez  zamawiającego.  Tymczasem  oświadczenie  o  sposobie  świadczenia  usługi 

asysty technicznej nie było żadnym z tego rodzaju. 

 W  szczególności  oświadczenie  to  nie  jest  dokumentem  potwierdzającym  spełnianie 

przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności 

należy  wskazać,  że  oświadczenie  o  sposobie  świadczenia  usługi  asysty  technicznej  nie 

zostało wymienione przez Zamawiającego w siwz, jako jedno z oświadczeń wymaganych na 

mocy  art.  25  ust.  1  Pzp  (wymóg  taki  statuuje  art.  25  ust.  1  in  fine  Pzp).  Świadczy  to 

bezsprzecznie,  że  Zamawiający  nie  traktował  oświadczenia  o  sposobie  świadczenia  usługi 

asysty  technicznej  w  ten  sposób,  a  przez  to,  oświadczenie  to  nie  mogło  podlegać 

uzupełnieniu. 

Po  drugie,  w  postanowieniu  tym  chodzi  o  potwierdzenie  właściwości  oferowanych 

towarów  /  usług  (np.  przedłożenie  konkretnych  atestów,  próbek  materiałowych,  instrukcji, 

itp.), a nie o składanie oświadczeń własnych wykonawcy, które stanowią o treści przyszłego 

zobowiązania  (czyli  stanowią  treść  oferty  wykonawcy).  Możliwość  zmiany  oświadczeń 

kreujących  stosunek  zobowiązaniowy  godzi  w  mechanizm  konkurowania  wykonawców  w 

postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego. 

Powyższe  potwierdza  także  wyrok  KIO  z  dnia  30.07.2012  r.  (KIO  1532/12): 

Oświadczenia woli wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w określony sposób nie 

mieszczą  się  w  katalogu  oświadczeń  mających  potwierdzać,  że  oferowane  dostawy,  usługi 

lub  roboty  budowlane  spełniają  wymagania  zamawiającego,  a  zatem  nie  podlegają 

uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Spełnienie tego wymagania należy 

oceniać w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy. 

Reasumując skoro powyższe oświadczenie było oświadczeniem własnym wykonawcy 

i  stanowiło  treść  jego  zobowiązania  wobec  Zamawiającego,  a  zatem  było  elementem 

składowym treści oferty, nie mogło ono być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Dodatkowo  zauważyć  należy,  że  tego  rodzaju  uchybienia  nie  można  było 

konwalidować w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Po pierwsze bowiem, z pewności nie mamy w tym 

przypadku z oczywistą omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową. Po drugie, nie jest to także 

inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  ze  siwz,  niepowodująca  istotnych  zmian  

w  treści  oferty.  Niewątpliwie  bowiem  istotą  przedmiotu  zamówienia  jest  świadczenie  nie 

jakichkolwiek  czynności  wsparcia,  a  zapewnienie  wsparcia  producenta  Oprogramowania 

HPSM  (por.  Rozdział  I  pkt  2  siwz).  Ten  sposób  świadczenia  usługi  jest  kluczowy  dla 

należytego  wykonania  usługi,  a  ponadto  ma  determinujący  wpływ  na  koszty  realizacji  tej 

usługi. Z tej też właśnie przyczyny MF wymagał złożenia przez wykonawcę jednoznacznego 

oświadczenia  woli  w  tym  zakresie,  aby  zagwarantować  właśnie  taki  konkretny  sposób 

wykonania  usługi.  Nie  można  zatem  stwierdzić,  aby  brak  tego  oświadczenia  mógł  być 

zakwalifikowany  jako  nieistotna  omyłka.  Wręcz  przeciwnie  jest  to  podstawowy  brak  w 

oświadczeniu woli ITSM całkowicie dyskwalifikujący tę ofertę. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  ITSM  ze  względu  na  rażąco  niską 

cenę,  Odwołujący  wskazał,  że  już  sam  fakt  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie Wyjaśnień powinien skutkować nie i tylko nakazaniem 

odtajnienia  tych  dokumentów  i  ich  udostępnienia  Odwołującemu,  ale  nadto  skutkiem  tego 

powinno być także unieważnienie czynności oceny ofert i nakazanie dokonania ponownej ich 

oceny.  Wydaje  się,  że  w  takim  przypadku  KIO  powinna  uznać  rozpatrywanie  zarzutu 

dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  za  przedwczesny  pozostawiając  tę  kwestię  do 

rozstrzygnięcia  po  ponownej  ocenie  ofert.  Tylko  bowiem  ten  sposób  orzekania  umożliwia 

rzeczywiste,  a  nie  tylko  iluzoryczne  prawo  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Trudne 

jest 

bowiem,  

a czasami wręcz niemożliwe realne korzystanie z ochrony prawnej wykonawcy „w ciemno", 

szczególnie w sytuacji bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Inny sposób 

orzekania  premiowałby  bowiem  bezprawne  i  nieuczciwe  zastrzeganie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący jednakże pomimo powyższego stanowiska z ostrożności zakwestionował 

także ofertę ITSM wskazując, że zawiera ona rażąco niską cenę. 

Odwołujący  podniósł,  że  Wyjaśnienia  złożone  przez  ITSM  nie  potwierdzają,  że 

zaproponowana przez niego w ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej. 

Zauważono,  że  Zamawiający  nie  może  korzystać  z  procedury  wyjaśniającej  w 

zakresie rażąco niskiej ceny niejako tylko dla formalizmu, tj. wówczas gdy ma uzasadnione 

przekonanie,  że  złożona  oferta  jest  prawidłowo  wyceniona,  ale  dla  zwykłej  formalności, 

wzywa  do  tych  wyjaśnień,  w  istocie  ich  wcale  nie  oczekując  (tak  np.  KIO  w  wyroku  z  dnia 

01.07.2013r., KIO 1424/13 trafnie stwierdziła, iż: „Jeżeli zamawiający uważa, że cena oferty, 

jest  prawidłowo  skalkulowana,  nie  powinien  wzywać  do  złożenia  wyjaśnień").  To  z  kolei 

oznacza, że jak już Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to musi dokonać 

ich rzeczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia. 

Wskazano  następnie,  że  zastosowanie  procedury  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  tworzy 

domniemanie,  że  zaproponowana  w  ofercie  cena  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  a 

zatem  dowód  na  twierdzenie  przeciwne  spoczywa  na  wykonawcy.  Stwierdzenie  to  wynika 

nie  tylko  z  dotychczasowego  orzecznictwa  KIO  i  sądów  okręgowych  (tak  np.  wyrok  KIO  z 

dnia  12.10.2009  r.,  (KIO/UZP  1415/09),  por.  także  wyrok  KIO  z  dnia  09.05.2013r.,  (KIO 

934/13),  w  którym  wskazano,  że  „Przepisy  art.  90  ust.  1-3  p.z.p.  stwarzają  domniemanie 

ceny rażąco niskiej - jeżeli wykonawca pytany o wyjaśniania w tej kwestii nie złoży wyjaśnień 

bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające, jego oferta podlega odrzuceniu”. Podobnie wyrok 

KIO  z  dnia  17.03.2009  r.,  (KIO/UZP  262/09),  który  pomimo  nowelizacji  zachowuje  w  tym 

zakresie aktualność, ale też znowelizowana treść art. 90 ust. 2 Pzp, który to jednoznacznie 

przerzuca  ciężar  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  na  ¡wykonawcę 

wezwanego do złożenia wyjaśnień. 

Zatem  powstanie  tego  domniemania  skutkuje  tym,  że  wykonawca  wezwany  do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  jeżeli  chce  je  obalić  musi  wykazać,  iż 

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi 

złożyć  takie  wyjaśnienia,  które  jednoznacznie  wykażą,  że1  możliwe  i  realne  jest  rzetelne 

wykonanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę  oraz  załączyć  potwierdzające  to  dowody. 

Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia 

muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. 

Pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony nowym 

brzmieniem  art.  90  ust.  2  Pzp.  Odwołujący  przywołał  w  tym  zakresie  przykładowe 

orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych.  

Odnosząc się do oceny wyjaśnień ITSM, Odwołujący podniósł, że: 

W niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez ITSM wyniosła 3.949.396,67 zł 

brutto, a na kwotę tę składają się koszty usługi asysty technicznej, tj.: 2.333.396,67 zł brutto, 

oraz cena usługi zleceń dedykowanych, tj. 1.616.000,00 zł brutto. 

Odwołujący nie ma dostępu do Wyjaśnień ITSM, jednakże już ww. ceny szczątkowe 

dowodzą,  że  cena  została  w  znacznym  stopniu  zaniżona  i  nie  gwarantuje  rzetelnego 

wykonania przedmiotu zamówienia. 

Wskazano,  że  cena  ofertowa  składa  się  z  dwóch  części.  Pierwszą  z  nich  jest 

wynagrodzenie  ryczałtowe,  należne  za  zapewnienie  wsparcia  producenta  oprogramowania 

HPSM. Jest to wynagrodzenie niezależne odj jakichkolwiek czynników. Drugą składową jest 

wynagrodzenie  kosztorysowe,  za  dokonywanie  dedykowanych  zmian  w  Systemie  SD 

Zamawiającego,  realizowanych  każdorazowo  na  zlecenie  Zamawiającego.  Wynagrodzenie 

to jest należne wykonawcy jedynie pod warunkiem otrzymania dodatkowych zleceń i tylko w 

zakresie ilości realnie otrzymanych zleceń. 

Powyższe  oznacza,  że  wymiernym  dla  określenia,  czy  cena  oferowania  przez  ITSM 

jest  rażąco  niska  jest  przede  wszystkim  cena  oferowana  za  pierwszą,  ryczałtową  część 

zamówienia.  Zamówienia  dodatkowe  mogą  w  ogóle  bowiem  nie  zostać  zlecone,  lub  też 

mogą zostać zlecone w wymiarze mniejszym od zakładanego. Tym. samym, wykonawca nie 

może  zakładać,  że  skompensuje  swoje  straty  na  poniesione  na  zamówieniu  podstawowym 

(rozliczanym  ryczałtowo),  większymi  marżami  i  zyskami  na  zleceniach  dodatkowych.  Musi 

bowiem założyć, że ich ilość może być na niskim lub bardzo niskim poziomie. 

Co  więcej,  w  niniejszym  przypadku  zaniżenie  ceny  w  części  ryczałtowej  jest  tak 

znaczne,  że  nawet  gdyby  hipotetycznie  przyjąć,  że  usługi  w  części  kosztorysowej  zostaną 

wykonane  w  maksymalnym  wymiarze  i  tak  nie  jest  możliwe  zrealizowania  zamówienia  za 

cenę jaką zaoferował ITSM 

Odwołujący  podniósł  następnie,  że  cena  oferowana  przez  ITSM  za  pierwszą, 

ryczałtową część zamówienia wynosi 2.333.396,67zł brutto, tj. 1.897.558,27zł netto. 

Wskazano, że w zakres obowiązków wykonawcy w zakresie części pierwszej wchodzi 

zapewnienie  wsparcia  producenta Oprogramowania  HPSM  (dalej  jako „Asysta  techniczna") 

poprzez: 

• 

udostępnianie  Zamawiającemu  nowych  wersji,  .  aktualizacji  i  poprawek 

Oprogramowania HPSM, 

• 

uprawnienie  Zamawiającego  do  instalowania  ww.  wersji,  aktualizacji  i  poprawek 

oprogramowania HPSM, 

• 

uprawnienie  Zamawiającego  do  korzystania  z  ww.  wersji,  aktualizacji  i  poprawek 

Oprogramowania HPSM, 

• 

przekazywanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających udzielenie licencji na 

nowych wersjach, aktualizacjach i poprawkach Oprogramowania, 

• 

korzystanie  przez  Zamawiającego  z  wszelkiej  publikowanej  dokumentacji  firmowej 

producenta Oprogramowania HPSM, 

• 

usuwanie  przez  wykonawcę  błędów  Oprogramowania  HPSM  Zamawiającego  oraz 

implementacji  aktualizacji  i  poprawek  Oprogramowania  HPSM  oraz  nowych  wersji  tego 

oprogramowania. 

Dodatkowo,  w  rozdziale  VI  pkt  2  siwz  wskazano,  że  cena  za  usługę  Asysty 

technicznej musi obejmować wszelkie obciążenia związane z realizacją Przedmiotu Umowy 

w zakresie utrzymania oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wynagrodzenie wynikające  

z  przeniesienia  praw  autorskich  majątkowych  do  produktów  powstałych  w  trakcie  realizacji 

Przedmiotu  Umowy  w  zakresie  utrzymania  na  określonych  w  Umowie  polach  eksploatacji, 

jak  również  wszystkie  koszty,  opłaty,  ubezpieczenie,  cło,  wydatki  Wykonawcy  związane  z 

wykonaniem Umowy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT). Dodatkowo 

w  rozdziale  VI  pkt  1  siwz  wskazano,  że  cena  musi  zawierać  m  in.  wynagrodzenie  za 

udzielenie licencji. 

Powyższe  oczywiste  postanowienia  siwz,  a  także  postanowienia  umowy, 

jednoznacznie wskazują, że dla realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne jest posiadanie 

wsparcia  producenta  Oprogramowania  HPSM.  Poza  sporem  pozostaje  najpewniej  fakt,  że 

producentem tym jest Hewlett Packard Enterprise (dalej jako „HP"). 

Odwołujący  podniósł,  że  żaden  z  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  nie 

jest  producentem  Oprogramowania  HPSM,  a  tym  samym  nie  jest  w  stanie  samodzielnie 

wykonać usługi. 

Konsekwencją  powyższego jest konieczność  wykupienia  tzw.  pakietów  serwisowych 

od  HP  i  uwzględnienia  ich  w  cenie  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Koszt  wykupienia 

takiego  pakietu  serwisowego  determinuje  cenę  ofert,  albowiem  stanowi  najistotniejszy  jej 

element, bez którego nie da się wykonać przedmiotu zamówienia. 

Powyższe  skutkuje  tym,  że  Wyjaśnienia  ITSM  powinny  wskazywać  na  koszt  tego 

rodzaju usługi ze strony HP i zawierać w tym zakresie stosowny dowód, tj. umowę z HP lub 

choćby ofertę od HP, której zakres zgodny będzie z obowiązkami wykonawcy. 

Bez  jednoznacznego  wyjaśnienia  tej  kwestii  i  przedłożenia  stosownego  dowodu 

Wyjaśnienia  te  nie  zasługują  na  wiarę,  albowiem  albo  pomijają  najistotniejszy  element 

kosztotwórczy, albo wskazują go na nierealnym oderwanym od rzeczywistości poziomie. 

Co istotne, tego rodzaju dowodu (umowy z HP lub oferty od HP) nie da się zastąpić 

innego rodzaju dowodami, np. umowami zawartymi przez ITSM z innymi kontrahentami, czy 

też  fakturami.  Nie  jest  bowiem  możliwe  porównanie  zakresu  pakietu  serwisowego  dla 

różnych  klientów.  Koszt  bowiem  takiego  pakietu  serwisowego  wyceniany  jest  przez  HP  z 

osobna  dla  każdego  konkretnego  klienta  końcowego  (tu  MF),  a  jego  wysokość  jest 

uzależniona  od  wielu  różnych  czynników,  w  tym  m.in.  od  rodzaju  użytkowanego 

oprogramowania,  kategorii  użytkownika  końcowego  (dla  różnego  rodzaju  użytkowników 

stosowane są różne ceny, np. inne dla instytucji komercyjnych, inne dla szkolnictwa, inne dla 

jednostek  państwowych,  itp.),  ilości  i  licencji,  długości  użytkowania  oprogramowania, 

ciągłości wykupionego serwisu, itp. 

Tym samym Odwołujący stwierdził, że jeżeli Wyjaśnienia ITSM nie zawierały dowodu, 

ż

e wykonawca ten ma podpisaną umowę z HP lub otrzymał od HP ofertę umożliwiającą mu 

wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią siwz, to nie zasługują one na 

uznanie  za  wiarygodne.  W  konsekwencji  ITSM  nie  oballił  domniemania  zaoferowania  ceny 

rażąco niskiej.  

Według  Odwołującego  minimalny  koszt  pakietu  serwisowego  HP  w  sposób  bardzo 

istotny  przekracza  zaoferowaną  przez  ITSM  cenę  ryczałtową  i  zbliża  się  do  całości  ceny  

(tj.  z  uwzględnieniem  niepewnych  zleceń  dodatkowych).  To  oznacza,  że  za  cenę 

zaoferowaną  przez  ITSM  nie  jest  możliwe  zrealizowanie  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (cytowanymi wyżej postanowieniami siwz) i 

wynikającymi z odrębnych przepisów (tu przede wszystkim prawa autorskiego). 

Co więcej według najlepszej wiedzy Odwołującego, potwierdzonej zarówno w HP jak  

i jego dystrybutorów ITSM przed złożeniem oferty nawet nie ubiegał się o uzyskanie wyceny 

wsparcia HP. Oznacza to w sposób oczywisty, że wykonawca ten nie wkalkulował tej pozycji 

w  sporządzany  przez  siebie  kosztorys,  a  z  pewnością  nie  kalkulował  jej  w  sposób  rzetelny  

i odpowiadający rzeczywistym kosztom wykonania przedmiotu zamówienia. 

Według informacji jakie posiada Odwołujący, ITSM zwrócił się z zapytaniem o wycenę 

już  po  złożeniu  ofert  i  informację,  że  możliwe  jest  uzyskanie  oferty  ze  strony  producenta 

oprogramowania  HPSM,  na  takim  poziomie  cenowym  jak  inni  wykonawcy.  Przy  czym  ten 

poziom cenowy bardzo istotnie przekracza cenę ryczałtową oferty ITSM. 

W  konsekwencji  nie  ma  możliwości  nie  tylko  wykonania  przedmiotu  zamówienia  

w zakresie Asysty technicznej, ale także i całego przedmiotu umowy. Koszty samej bowiem 

części w zakresie Asysty technicznej tak istotnie przekraczają wysokość całej ceny ITSM, że 

nawet gdyby wykonać usługi dodatkowe w wymiarze 8.000 godz. to i tak nie da się „odrobić" 

straty  części  ryczałtowej.  Tym  bardziej,  że  aby  wykonać  całość  przedmiotu  zamówienia 

niezbędne jest poniesienie także1 innych kosztów, w tym takich jak: 

• 

koszty pracy wysoko wykwalifikowanych informatyków, w szczególności  na potrzeby 

realizacji  tzw.  „Usługi  zleceń  dedykowanych"  (por.  Rozdział  I  ust.  2  pkt  2)  siwz), 

uwzględniające  tzw.  koszty  ipłacowe  (w  tym  też  koszty  urlopów,  zwolnień  chorobowych, 

prezenteizmu), jak i pozapłacowe (np. wyposażenia w narzędzia pracy, delegacje, dojazdy), 

• 

koszty kierownika projektu i nadzoru ogólnego, 

• 

koszty  finansowe  (np.  ustanowienia  zabezpieczenia  umowy  w  wysokości  5% 

maksymalnej  wartości  umowy,  finansowania  wynagrodzeń  pracowników,  finansowania 

umowy serwisowej z HP), 

• 

koszty ogólne, 

• 

rezerwa na ryzyka, 

• 

zysk. 

Odwołujący  wskazał,  że  te  wszystkie  grupy  kosztowe  powinny  być  również 

uwzględnione w wyjaśnieniach ITSM i to na adekwatnym do rynkowych warunków poziomie. 

Odwołujący stwierdził, że z całą pewnością, przy cenie zaoferowanej przez ITSM, wszystkie 

te elementy kosztowe nie mogły być uwzględnione. 

Dodatkowo  zauważono,  że  przedmiot  umowy  realizowany  ma  być  w  okresie  od 

01.01.2017  r.  do  31.12.2019  r.,  tj.  przez  okres  3  lat,  co  generuje  dodatkowe  ryzyka  dla 

wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  jest  możliwe  zrealizowanie  Zamówienia  za  cenę  niższą 

niż  zaoferowana  przez  niego  (ewentualnie  Betacom).  Nie  jest  także  możliwe  pozyskanie  z 

rynku korzystniejszych ofert niż te, które otrzymał Odwołujący, w tym w szczególności oferty 

od HP. 

Zasygnalizowano,  że  w  związku  z  jednoznacznym  i  oczywistym  przerzuceniem 

ciężaru  wykazania  kwestii  rażąco  niskiej  ceny,  a  w  zasadzie  jej  braku,  Odwołujący  nie  ma 

obowiązku dowodzenia  w tym  zakresie. Z tego też powodu  za całkowicie wystarczające do 

uznania zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.  

Reasumując  powyższe  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  błędnie  ocenił,  iż 

wyjaśnienia złożone przez ITSM obalają domniemanie rażąco niskiej ceny, a wykonawca ten 

wykazał,  że  jego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  W  konsekwencji,  jego  oferta  powinna 

zostać odrzucona. 

W odniesieniu do zarzutu nie wykazania przez ITSM spełniania  warunku posiadania 

wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał, że: 

ITSM nie wykazał, aby spełnił określony w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz warunek 

posiadania wiedzy i doświadczenia. 

Zgodnie  z  tym  postanowieniem,  Wykonawca  musiał  wykazać  oraz  złożyć 

poświadczenia wykonania w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co 

najmniej: 

(rozdział  VIII  pkt  3  ppkt  1  siwz)  dwóch  zamówień,  z  których  każde  obejmowało  rozwój  lub 

wdrożenie lub migrację do wyższych wersji systemu realizującego funkcję service desk oraz 

co najmniej 4 z następujących procesów: 

a) 

zarządzanie incydentami, 

b) 

zarządzanie problemami, 

c) 

zarządzanie poziomem usług) 

d) 

zarządzanie katalogiem usług, 

e) 

zarządzanie wnioskami, 

f) 

zarządzanie zmianami, 

g) 

zarządzanie konfiguracją, 

o wartości co najmniej 400.000,00  zt brutto każde  zamówienie. Zamówienia te musiały być 

realizowane  dla  organizacji  rozproszonej  geograficznie  w  co  najmniej  16  lokalizacjach, 

Uczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych, 

(rozdział  VIII  pkt  3  ppkt  2  siwz)  dwóch  zamówień,  z  których  każde  obejmowało  utrzymanie 

lub . asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z 

następujących procesów: 

a) 

zarządzanie incydentami, 

b) 

zarządzanie problemami, 

c) 

zarządzanie poziomem usług, 

d) 

zarządzanie katalogiem usług, 

e) 

zarządzanie wnioskami, 

f) 

zarządzanie zmianami, 

g) 

zarządzanie konfiguracją, 

h) 

funkcja service desk, 

o  wartości  co  najmniej  400.000,00  zł  brutto  każde  zamówienie.  Zamówienia  te  musiały  być 

realizowane  dla  organizacji  rozproszonej  geograficznie  w  co  najmniej  16  lokalizacjach, 

liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych. 

Niewątpliwie zatem pierwszy z ww. warunków dotyczy czynności wykonanej, a drugi 

czynności o charakterze ciągłym. 

Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz 

ITSM  w  wykazie  usług  wskazał  trzy  różne  usługi, tj.  pod  poz.  1  wykonaną  dla  Ministerstwa 

Sprawiedliwości (dalej jako „MS"), poz. 2 została utajniona, jednakże najpewniej dotyczy ona 

usługi wykonanej dla PKP PLK, poz. 3 usługa dla Ministerstwa Finansów. 

Odnosząc się do poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał, że: 

Pozycja  ta  nie  spełnia  warunku  w  części  dotyczącej  warunków  rozproszenia 

lokalizacyjnego;  jak  wynika  z  informacji  uzyskanej  przez  Odwołującego  z  MS,  podmiot  ten 

nie posiada tylu lokalizacji rozproszonych geograficznie, 

Z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby poz. 1 spełniała wymóg 

dotyczący obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, w szczególności nie 

wynika z poświadczeń, w tym autoreferencji, jak i z wykazu usług, 

Zauważono, że pomimo, iż Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej dwoma 

usługami,  podczas  gdy  ITSM  wskazał  trzy,  a  Odwołujący  kwestionuje  jedną  z  nich  to  i  tak 

zarzut  ten  wymaga  rozpoznania.  Nie,  ma  bowiem  żadnej  pewności  jaka  usługa  została 

wskazana  przez  ITSM  pod  poz.  2  (Ingrifo  jedynie  domyśla  się,  że  mogła  to  być  usługa  dla 

PKP  PLK).  Tak  więc  po  ewentualnym  odtajnieniu  poz.  2  może  się  okazać,  że  wskutek  tej 

weryfikacji  także  ona  nie  będzie  spełniać  ww.  warunku.  Wówczas  przy  skutecznym 

zakwestionowaniu  dwóch  pozycji  warunek  z  rozdziału  VIII  pkt  3  ppkt  1  siwz  nie  byłby 

spełniony. 

Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 2 siwz 

ITSM w wykazie usług wskazał cztery różne usługi: tj. pod poz. 1 wykonaną dla Ministerstwa 

Sprawiedliwości,  poz.  2  została  utajniona,  jednakże  najpewniej  dotyczy  ona  usługi 

wykonanej dla PKP PLK, poz. 3 usługa dla Ministerstwa Finansów, poz. 4 usługa dla Tauron 

Obsługa Klienta sp. z o.o. (dalej jako „Tauron"). 

Odnosząc się do poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał, że: 

Skoro  ITSM  powołuje  się  na  zamówienie  będące  w  toku  wykonywania  (co  wynika 

wprost  z  wykazu  usług,  albowiem  wykonawca  wskazując  na  termin,  to  powinien  był  złożyć 

poświadczenie  należytego  wykonywania  tej  usług  wydane  nie  wcześniej  niż  na  3  miesiące 

przed upływem terminu składania ofert, 

Tymczasem  ITSM  nie  złożył  poświadczenia  z  taką  datą,  a  jedynie  protokół  odbioru 

usług  asysty  technicznej  z  dnia  27.08.2015  r.  oraz  oświadczenie  własne  (tzw. 

„autoreferencję"), 

Zgodnie  z  §  1  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  ws.  dokumentów  oświadczenie  własne 

wykonawcy może być złożone tylko wówczas gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  poświadczenia  zamawiającego.  ITSM  w 

uzasadnieniu  przedłożenia  autoreferencji  wskazał,  że  nie  ma  możliwości  otrzymania 

poświadczenia  od  Ministerstwa  Sprawiedliwości,  bowiem  jego  wydanie  „poprzednim  razem 

trwało  ponad  3  miesiące,  dodatkowo  od  Ministerstwa  Sprawiedliwości  otrzymaliśmy 

informację, że osoba odpowiedzialna za realizację Umowy znajduje się w szpitalu". 

Twierdzenie  wykonawcy  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  albowiem  od  publikacji 

ogłoszenia  o  zamówieniu  do  upływu  terminu  do  składania  ofert  było  ok.  6  tygodni;  z  całą 

pewnością, był to czas wystarczający do zdobycia wymaganych dokumentów, a co najmniej 

podjęcia  próby  ich  pozyskania;  wskazuje  na  to  między  innymi  fakt,  że  dokumenty  takie 

zdobyły pozostałe podmioty, a także, że ITSM udało się uzyskać referencje m.in. od MF, a 

MS nie wyróżnia się negatywnie na tle innych ministerstw, 

Ponadto ITSM, jako profesjonalny przedsiębiorca powinien był pozyskać tego rodzaju 

poświadczenie  od  MS  wcześniej,  a  przynajmniej  wcześniej  zwrócić  się  o  takie 

poświadczenie, a jeżeli tego nie czynił to negatywne konsekwencje jego zaniechania muszą 

obciążać jego, 

Wskazano,  że  KIO  w  wielu  wyrokach  wskazuje  na  wyjątkowość  wydawania 

oświadczeń  własnych  i  tak  np.  wyrok  KIO  z  dnia  29.10.2013  r.  (KIO  2426/13),  zgodnie  z 

którym  „Wykonawca  może  posługiwać  się  własnym  oświadczeniem  potwierdzającym 

należyte  wykonanie  usług  jedynie  w  przypadku,  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  poświadczenia.  Czasowa 

nieobecność osoby koordynującej zamówienie ze strony klienta nie może być uznane za taki 

przypadek”. 

Dodatkowo  poz.  1  nie  spełnia  także  warunku  w  części  dotyczącej  wymaganej 

wartości tj. 400.000,00 zł brutto, 

Jak  wynika  bowiem  z  załączonego  do  oferty  ITSM  dokumentu  (por.  raport  z  asysty 

technicznej  z  dnia  27.08.2015  r.,  s.  45  oferty)  usługi  asysty  technicznej  i  utrzymania 

ś

wiadczone dla MS ograniczone były do 800 godzin (100 osobodni), 

Dokonując zatem przeliczenia 800 godzin razy stawkę godzinową ITSM zaoferowaną 

w  niniejszym  postępowaniu  (202,00  zł  brutto)  otrzymujemy  wartość  na  poziomie  ledwie 

161.600,00  zł,  tak  więc  aby  warunek  kwotowy  był  spełniony  stawka  godzinowa  musiałaby 

wynosić co najmniej 500,00 zł brutto, co z pewnością w tym postępowaniu nie miało miejsca, 

Odwołujący  wskazał,  że  łączny  koszt  wdrożenia  Systemu  w  MS  wraz  z  gwarancja  i 

asystą techniczną wyniósł 853.493,31 zł brutto; trudno jest w konsekwencji uznać, że blisko 

połowa  tej  kwoty  była  przeznaczona  na  800  godzin  usług  asysty  technicznej;  oczywiście 

gdyby  tak  było  to  stawiałoby  to  pod  znakiem  zapytania  wartość  usług  wdrożeniowych 

wykazanych przez ITSM na spełnienie warunku z Rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1, 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  niewątpliwie  zamawiający  nie  poczynił  żadnych 

ustaleń  i  weryfikacji  w  tym  zakresie  przyjmując  na  wiarę  wysoce  wątpliwe  oświadczenia 

ITSM, 

Wreszcie  poz.  1  nie  spełnia  także  warunku  w  części  dotyczącej  warunków 

rozproszenia lokalizacyjnego. 

Ponadto  z  żadnego  dokumentu  złożonego  przez  ITSM  nie  wynika,  aby  poz.  1 

spełniała  wymóg  dotyczący  obsługi  co  najmniej  4  z  procesów  wymienionych  w  wymogu,  w 

szczególności nie wynika z poświadczeń, w tym autoreferencji, jak i z wykazu usług 

Odnosząc  się  do  poz.  2  wykazu  wykonanych  usług  (która  choć  została  utajniona  to 

najpewniej  dotyczy  usługi  wykonanej  dla  PKP  PLK),  to  pozycja  ta  nie  spełnia  wymogu 

wartościowego  usługi  świadczonej  dla  PKP  PLK,  albowiem  jak  wynika  z  jednoznacznej 

informacji od odbiorcy tych usług wartość tej usługi świadczonej na rzecz PKP PLK jest dużo 

niższa od 400.000,00 zł brutto, 

Wreszcie Odwołujący kwestionując także poz. 4 wykazu usług tj. dotyczącą usługi dla 

Tauron, wskazał, że z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby usługa ta 

spełniała wymóg w zakresie: 

− 

organizacji  rozproszonej  geograficznie  na  co  najmniej  16  lokalizacji  i  liczącej  ćo 

najmniej 1000 użytkowników końcowych, 

− 

obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, 

Ponadto  czym  innym  jest  wsparcie  dla  samych  licencji  na  oprogramowanie  (tu 

HPSM),  a  czym  innym  wsparcie  dla  systemu  realizującego  funkcję  service  desk  (czego 

wymagał Zamawiający); oprogramowanie jest tylko jednym z elementów systemu; wsparcie 

całego  systemu  (np.  jego  powiązań  z  innymi  elementami  infrastruktury  sprzętowo-

programowe,  działania  jako  jednego  z  większych  elementów)  jest  zdecydowanie  bardziej 

skomplikowane,  ryzykowne  i  wymagające  niż  samego  oprogramowania;  z  poświadczenia 

wydanego  przez  Tauron  nie  wynika  jasno  czego  dotyczyły  czynności  ITSM,  albowiem  raz 

wspomina  się  o  oprogramowaniu,  a  raz  o  bliżej  nieokreślonym  systemie).  Z  tej  samej 

przyczyny  Odwołujący  zakwestionował  wartość  usługi  w  zakresie  wsparcia  Systemu, 

albowiem  ITSM  podaje  wartość  najpewniej  całości  umowy  z  Tauron,  a  nie  tylko  tych  prac, 

które odpowiadają warunkowi referencyjnemu. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  ITSM  ze  względu  na  podanie 

nieprawdziwych  informacji,  Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  uzasadnienie  potwierdza,  że 

ITSM nie wykazał spełnienia warunków realizacji zamówienia. 

Co  więcej  działania  ITSM  wskazują  na  to,  że  złożył  nieprawdziwe  informacje  w 

zakresie  spełnienia  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  oraz,  że  uczynił  to  celowo 

mając pełną świadomość tego co i za ile (o jakiej wartości) wykonywał dla odbiorców swoich 

usług.  Niewątpliwie  bowiem  usługi  wykonane  dla  MS  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku 

referencyjnego  i  to  samo  dotyczy  .usługi  dla  PKP  PLK  (o  ile  faktycznie  ta  usługa  została 

wykazana przez ITSM). 

Odwołujący  wskazał,  że  oceniając  zachowania  ITSM  pod  katem  celowości  i 

zawinienia tego wykonawcy nie można pominąć tego, że nie przedkłada on poświadczenia z 

MS, a z drugiej strony utajnia wykaz w zakresie usługi dla PKP PLK. Dodatkowo utajnia swe 

wyjaśnienia  dotyczące  szczegółowego  zakresu  prac  w  zakresie  poszczególnych  tzw. 

procesów.  Najpewniej  wszystkie  te  działania  wynikają  z  chęci  ukrycia  przed  konkurencją,  

a  zarazem  przed  Zamawiającym,  tego  że  usługi  te  nie  spełniają  wymogów  referencyjnych. 

Zatem  ITSM  działa  z  pełną  świadomością  braków  swojego  doświadczenia  w  celu 

wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego  i  uzyskania  w  ten  sposób  zamówienia,  przy 

jednoczesnej próbie utrudnienia kontroli ze strony swych konkurentów. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  zastosowania  art.  26  ust.  3  Pzp  wobec  ITSM, 

Odwołujący wskazał, że na wypadek gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzuty zaniechania 

wykluczenia  ITSM  ze  względu  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji,  zasadny  staje  się 

zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp  wobec  ITSM.  Skoro  bowiem  ITSM  nie  wykazał,  aby 

spełniał warunek posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia to konsekwencją tego musi 

być  wezwanie  tego  wykonawcy  do  uzupełnienia  w  tym  zakresie  wykazu  usług  wraz  z 

dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.  

Odnośnie 

zarzutu 

zaniechania 

podjęcia 

przez 

Zamawiającego 

czynności 

wyjaśniających, a dotyczących dokumentów złożonych przez ITSM, Odwołujący wskazał, że 

gdyby  Izba  uznała,  że  zarzut  powyższy  jest  zbyt  daleko  idący  to  co  najmniej  należałoby 

nakazać Zamawiającemu podjęcie czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów 

złożonych  przez  ITSM  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Odwołujący  argumentował,  że  zgodnie  z  §  1  ust.  5  rozp.  ws.  rodzajów  dokumentów 

zamawiający ma prawo zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego 

roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  były  lub  miały  zostać  wykonane,  o  przedłożenie 

dodatkowych  informacji  dokumentów  bezpośrednio  zamawiającemu.  Zauważenia  przy  tym 

wymaga to, że zasada uczciwej konkurencji wymaga, aby ww. przepisu nie traktować jedynie 

jako  uprawnienia  zamawiającego,  ale  jako  jego  obowiązek  (analogicznie  jak  uprawnienia  z 

art.  87  ust.  1  Pzp,  który  to  przepis  używa  wyrażenia  „może",  to  jednak  utrwalone 

orzecznictwo uznaje korzystanie z tego przepisu jako obowiązek zamawiającego w sytuacji 

istnieją uzasadnione wątpliwości co do treści oferty). 

Odwołujący wskazał, że okoliczności opisane powyżej powinny wzbudzić wątpliwości 

Zamawiającego  co  najmniej  w  takim  zakresie,  by  zażądać  od  odbiorców  usług  ITSM 

informacji  oraz  dokumentów  wskazujących  na  wykonanie  usług  i  ich  zakres  prac 

wykonanych przez ITSM. 

W  szczególności  wątpliwości  te  powinny  dotyczyć  zakresu  i  wartości  prac  (zarówno 

tych z pkt 3 ppkt 1 jak i pkt 3 pppkt 2 rozdziału VIII siwz) wykonanych przez ITSM na rzecz 

MS, PKP PLK jak i Tauron.  

Okoliczności  te  powinny  spowodować  także  uruchomienie  przez  Zamawiającego 

procedury  z  art.  26  ust.  4  Pzp,  tj.  wezwania  ITSM  do  złożenia  wyjaśnień.  Odwołujący 

przywołał wyrok KIO z dnia 23.08.2013 roku (sygn. akt KIO 1463/13), zgodnie z którym „art. 

26  ust  4  Prawa  zamówień  publicznych  nie  daje  zamawiającemu  swobody  przy  ocenie  czy 

ma  on  wzywać  czy  też  nie,  ale  stanowi  oblig  wezwania  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  ma 

wątpliwości związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nawet,  gdyby  KIO  nie  uwzględniła  wniosku  Odwołującego  

o 

nakazanie 

Zamawiającemu 

wezwania 

ITSM 

do 

uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to 

powinna  ona  co  najmniej  nakazać  Zamawiającemu  wezwanie  ITSM  do  złożenia  wyjaśnień 

odnośnie tych dokumentów w trybie art. 26 us. 4 Pzp. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  wezwania  Betacom  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  Odwołujący 

podniósł, że: 

Betacom  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  podmiotowych  postępowania, 

wskazał  3  usługi  wykonane  na  rzecz  Miasta  Stołecznego  Warszawa  (poz.  1,2  i  4  wykazu 

usług)  oraz  jedną  usługę  wykonaną  na  rzecz  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  (poz.  3 

wykazu usług). 

Wykonawca  ten  nie  wykazał  przy  tym,  które  z  ww.  usług  powołuje  na  okoliczność 

spełniania warunków z pkt 3 ppkt 1 rozdziału VIII siwz, a które powołane zostały z pkt 3 ppkt 

2  rozdziału  VIII  siwz.  Co  istotne,  oba  warunki  wymagały  wykazaniem  się  wykonania  po 

dwóch określonych usług. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  kwestionuje  poz.  3  z  wykazu  usług  Betacom,  która  to 

odnosi się zarówno do jednego jak i drugiego z warunków. Jednakże wszystkie inne pozycje 

(1,  2  i  4)  z  wykazu  usług  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Odwołujący stwierdził, że pozycja 1 nie potwierdza spełnienia warunku z pkt 3 ppkt 1 

Rozdział VIII siwz, albowiem: 

Jak wynika z treści poświadczenia usługi wykonywane przez Betacom polegały na: 

• 

usługach wsparcia technicznego HP Software HA 106A1, 

• 

dostawę licencji, 

• 

ś

wiadczenie na rzecz Miasta st. Warszawy konsultacji technicznych. 

Ż

adna  z  tych  czynności  nie  dotyczy  ani  czynności  rozwoju,  ani  wdrożenia,  ani 

migracji;  w  szczególności  czym  innym  jest  dostawa  licencji,  a  czym  innym  rozwój  systemu, 

jego  wdrożenie  czy  też  migracja;  tak  samo  czym  innym  jest  czynność  konsultacji 

technicznych,  

a  czym  innym  wykonywanie  danych  czynności  (konsultant,  a  wykonawca  to  zupełnie  dwie 

różne osoby o innych kompetencjach, kwalifikacjach i odpowiedzialności), 

Podniesiono, że istnieją poważne wątpliwości co do wartości poszczególnych usługi, 

albowiem podana została przez Betacom nie wartość usług referencyjnych, a wartość całego 

kontraktu  obejmując  różne  elementy  (np.  bardzo  drogie  z  reguły  dostawy  licencji  HP 

Software), w związku z tym Odwołujący zakwestionował także wartość tej usługi.  

Pozycja 1 nie potwierdza także spełnienia warunku z pkt 3 ppkt 2 Rozdział VIII siwz, 

albowiem: 

Jak  wynika  z  treści  poświadczenia  z  dnia  01.04.2014  r.  Betacom  wykonywał  usługi 

wsparcia  technicznego  „na  warunkach  HP  Software  Services  Integrator  Program".  Należy 

wskazać,  że  funkcjonalność  ta  nie  pokrywa  wymogów  Zamawiającego,  który  oczekiwał 

utrzymania  lub  asysty  technicznej  dla  systemu  realizującego  funkcje  service  desk  [...],  tym 

czasem program „HP Software Services Integrator Program" dotyczy wyłącznie wsparcia na 

oprogramowanie HP, tym samym, doświadczenie wskazane w tej pozycjach nie odpowiada 

wymaganiom Zamawiającego.  

Konsultacje  techniczne  nie  są  równoważne  z  wykonywaniem  danych  czynności,  jak 

już bowiem wcześniej wskazano czym innym jest rola konsultanta / doradcy, a czym innyrn 

wykonawcy danych czynności; nie można zatem identyfikować czynności konsultacyjnych ze 

ś

wiadczeniem  usług  utrzymania  czy  też  asysty  technicznej  (tym  bardziej,  że  wystarczy 

porównać  to  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  aby  zauważyć  tę  zasadniczą  różnicę 

pomiędzy utrzymaniem i asystą techniczną a konsultowaniem). 

Nawet  gdyby  uznać,  że  w  ramach  tej  usługi  były  wykonywane  czynności  konsultacji 

technicznych  to  nie  da  się  w  żaden  sposób  ustalić,  aby  ich  wartość  wynosiła  co  najmniej 

400.000,00  zł  brutto  jak  to  wymagał  Zamawiający  (najpewniej  największa  część 

wynagrodzenia odnosi się do dostawy licencji), 

Odwołujący  podniósł  następnie,  że  do  usług  z  poz.  2  i  4  wykazu  usług  Betacom 

odnoszą się dokładnie takie same zarzuty jak do poz. 1 zarówno w odniesieniu do warunku z 

pkt 3 ppkt 1 jak i pkt 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz, a w szczególności: 

Ż

adna z tych usług nie zawiera takich czynności, które dałyby się zakwalifikować jako 

czynności rozwoju, ani wdrożenia, ani migracji; 

Ż

adna  z  tych  czynności  nie  dotyczy  świadczenia  usług  wsparcia  w  znaczeniu 

nadanym  przez  Zamawiającego  tj.  odnoszących  się  do  „systemu  realizującego  funkcję 

service  desk"  (wszystkie  one  wskazują,  że  były  wykonywane  „na  warunkach  HP  Software 

Services Integrator Program") 

W żaden sposób nie da się wywieść z wykazu usług i załączonych poświadczeń, aby 

wartość  referencyjna  (400.000,00  zł)  została  spełniona  w  odniesieniu  albo  do  jednego  albo 

drugiego z wyżej cytowanych warunków. 

Odnośnie 

zarzutu 

zaniechania 

podjęcia 

przez 

Zamawiającego 

czynności 

wyjaśniających względem złożonych przez Betacom dokumentów, Odwołujący z ostrożności 

wskazał,  że  gdyby  Izba  uznała,  że  zarzut  opisany  powyżej  jest  zbyt  daleko  idący  to  co 

najmniej  należałoby  nakazać  Zamawiającemu  podjęcie  czynności  wyjaśniających  w 

odniesieniu do dokumentów złożonych przez Betacom na potwierdzenie spełniania warunku 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia.  W  tym  zakresie  Odwołujący  powołał  się  na  wcześniej 

przedstawioną argumentację. Ponadto, Odwołujący wskazał, że przedstawione okoliczności 

powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co najmniej w takim zakresie, by zażądać od 

Urzędu  m.st.  Warszawy  oraz  samego  Betacom  dodatkowych  informacji  oraz  dokumentów 

wskazujących na zakres i rodzaj usług wykonanych przez Betacom (a wskazanych z poz. 1, 

2 i 4 wykazu usług) oraz wartości poszczególnych rodzajów usług. 

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań. 

W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1233/16, Zamawiający wskazał, że: 

Przytaczając  brzmienie  art.  26  ust.  3  Pzp,  art.  25  ust.  1  Pzp,  §  6  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 

może  żądań  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form  w  jakich  dokumenty  te  mogą  być 

składane,  Zamawiający  podniósł,  iż  katalog  dokumentów,  jakie  wykonawcy  mogą 

przedkładać  na  potwierdzenie  spełniania  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  zamawiającego,  nie  jest  katalogiem  zamkniętym.  Brak  jest  zatem 

przeszkód,  żeby  Zamawiający  zażądał  innych  dokumentów  niż  wymienionych  w  tym 

przepisie. 

Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w Rozdziale XI ust. 3 pkt 8) SIWZ wskazał 

na  konieczność  przedstawienia  w  ofercie  „oświadczenia    Wykonawcy,  że  Usługa  Asysty 

Technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  z  wymaganiami  producenta  oprogramowania". 

Żą

danie złożenia oświadczenia przez Wykonawcę i załączenia go do oferty miało zapewnić, 

ż

e  usługa  będąca  przedmiotem  zamówienia  będzie  spełniała  wymagania  Zamawiającego. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  m.in.  zapewnienie  usługi  wsparcia  dla  systemu  SD 

polegającej  na  zapewnieniu  wsparcia  producenta  oprogramowania  HPSM.  Tak  więc 

Zamawiającemu  zależało,  aby  we  współpracy  pomiędzy  Wykonawcą  a  producentem 

oprogramowania  zachowane  były  odpowiednie  standardy  wymagane  przez  samego 

producenta,  gdyż  to  będzie  przekładać  się  na  właściwej  jakości  realizację  obowiązków  z 

zakresu asysty technicznej na rzecz Zamawiającego. Przykładem powyższego jest § 6 ust. 7 

Wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym  wykonawca  oświadcza,  iż  posiada  wiedzę,  a  także 

dysponuje 

odpowiednim 

personelem 

i 

odpowiednimi 

ś

rodkami 

gwarantującymi 

profesjonalizm oraz najwyższy poziom realizacji umowy. 

Podniesiono, że potwierdzeniem interpretacji Zamawiającego, zgodnie z którą katalog 

dokumentów  w  zakresie  potwierdzania,  że  oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom 

określonym  przez  zamawiającego  jest  otwarty,  znajduje  się  w  treści  §  6  ust.  4 

rozporządzenia,  który  łagodzi  dyspozycję  §  6  ust.  1:  „Wykonawca  może  zamiast 

zaświadczeń,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  2-4,  zloiyć  inne  dokumenty  potwierdzające 

odpowiednio  stosowanie  przez  wykonawcę  równoważnych  środków  zapewnienia  jakości  i 

stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem". 

Zamawiający  argumentował,  że  zapis  ten  oznacza,  iż  nawet  gdyby  zamawiający 

wybrał  jedno  z  przykładowo  podanych  w  §  ó  ust.  1  pkt  2-4  Rozporządzenia  zaświadczeń, 

wykonawca może w odpowiedzi, w ofercie zamiast tych zaświadczeń złożyć inny dokument 

potwierdzający  stosowanie  przez  wykonawcę  równoważnych  środków  zapewnienia  jakości. 

Taki dokument, zgodnie z treścią rozporządzenia zostałby przez Zamawiającego uznany za 

prawidłowy, pomimo iż nie został enumeratywnie wymieniony w § 6 ust. 1. 

Podkreślono  ponadto,  że  nie  bez  znaczenia  pozostaje  fakt,  iż  wymagany  w  celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

zamawiającego  dokument  -  własne  oświadczenie  wykonawcy,  że  „  Usługa  Asysty 

Technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  z  wymaganiami  producenta  oprogramowania",  nie 

wymaga  od  Wykonawców  podjęcia  szczególnych  środków  i  zaangażowania  podmiotów 

trzecich.  Dokument  taki  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  oferowane  usługi  odpowiadają 

wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego  i  będą  świadczone  na  poziomie  jakości 

jakiej  oczekuje  Zamawiający  korzystający  z  konkretnego  Systemu  Service  Desk  w 

oprogramowaniu HPSM. 

Wskazano  również,  że  Zamawiający  w  sposób  uprawniony  wymagał  oświadczenia 

potwierdzającego, 

ż

e 

oferowane 

usługi 

spełniają 

wymagania 

określone 

przez 

Zamawiającego.  Powyższe  znajduje  także  potwierdzenie  w  braku  pytań  i  odwołań 

dotyczących  opublikowanego  przez  zamawiającego  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ. 

Bez  znaczenia  pozostaje  miejsce  w  specyfikacji,  w  którym  wpisano  wymaganie  dotyczące 

oświadczenia. 

Zamawiający  podniósł  następnie,  że  uzupełnione  w  trybie  art.  26  ust.  3  oświadczenie  nie 

zmieniło  zakresu,  przedmiotu  oferty  ani  również  sposobu  wykonania  przedmiotu  oferty. 

Zamawiający precyzyjnie i z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia w SIWZ nie 

pozostawiając  wątpliwości  co  do  zakresu  ani  sposobu  jego  wykonania,  oświadczenie  miało 

charakter potwierdzenia, że oferowane sługi odpowiadają wymaganiom jakościowym. 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  stara  się  przedstawić  treść 

oświadczenia w świetle własnych domniemań (tzn. oceniając subiektywnie i nadinterpretując 

znaczenie  jego  treści)  oraz  rozszerzając  w  sposób  nieuprawniony,  na  własne  potrzeby, 

zakres  oświadczenia.  Dlatego  też  przywołane  przez  Odwołującego  orzecznictwo  nie 

potwierdza  nieprawidłowości  działania  zamawiającego.    Postawiony    przez    Odwołującego  

zarzut,    że    uzupełnienie    oświadczenia  doprowadziło  do  zmiany  treści oferty  stanowi  efekt 

domniemań i interpretacji Odwołującego i jako gołosłowna teza nie znajduje potwierdzenia w 

stanie faktycznym i prawnym. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  również  z  twierdzeniem  Odwołującego,  według  którego 

Zamawiający  błędnie  zaniechał  wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  złożonego 

oświadczenia  wykonawcy  ITSM  Group  sp.  z  o.o.  poświadczającego  spełnienie  wymagań 

określonych w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ i błędnie przyjął za prawidłową formę oświadczenia i 

uznał  tym  samym  za  przesłankę  obiektywną,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

poświadczenia,  

o  którym  stanowi  §  1  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  ws.  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form  w  jakich  te 

dokumenty mogą być składane. 

Wskazano,  że  wykonawca  ITSM  Group  sp  z  o.o.  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  SIWZ  w  Rozdziale  VIII  ust.  3  punkt  1) 

przedstawił  

w  wykazie  usług  trzy  zamówienia,  z  których  każde,  zgodnie  z  oświadczeniem  wykonawcy 

było  zgodne  z  zakresem  określonym  przez  zamawiającego  w  wymaganiu.  Jak  wynika  z 

powyższego  Wykonawca  ITSM  Group  sp  z  o.o.  w  wykazie  przedstawił  nie  dwa  a  trzy 

zamówienia  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Skoro  zaś 

przedmiotem  odwołania  jest  tylko  jedno  zamówienie,  zależy  uznać,  że  pozostałe  dwa  w 

opinii odwołującego są prawidłowe, dzięki czemu poza sporem w przedmiotowym odwołaniu 

pozostaje, że Wykonawca ITSM Group sp z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu. 

Zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że biorąc pod uwagę także powyższe oparł się o 

rozporządzenie, w szczególności § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Zamawiający podniósł 

przy tym, że poświadczenie, o którym mowa w rozporządzeniu, jest dokumentem podmiotu 

trzeciego,  a  jego  uzyskanie  jest  niezależne  od  woli  Wykonawcy.  Zależy  jedynie  od  dobrej 

woli  i  chęci  współpracy  podmiotu  -  wystawcy  poświadczenia.  W  oświadczeniu  złożonym  

w postępowaniu Wykonawca poinformował, że  ze  względów obiektywnych nie jest możliwe 

otrzymanie  poświadczenia  od  Ministerstwa  Sprawiedliwości.  Dla  Zamawiającego  jest  to 

informacja wystarczająca, bowiem wykonawca w oświadczeniu wskazał również, że otrzymał 

z  Ministerstwa  Sprawiedliwości  informację,  że  osoba  odpowiedzialna  za  realizację  znajduje 

się w szpitalu - z czego wynika, że Wykonawca występował do Ministerstwa Sprawiedliwości 

z  prośbą  o  poświadczenie,  jednakże  nie  otrzymał  go,  a  jedynie  został  poinformowany 

 o chorobie pracownika odpowiedzialnego. Z punktu widzenia Wykonawcy przyczyna ta ma 

charakter  obiektywny,  gdyż  Wykonawca  dochował  staranności  w  działaniu  występując  do 

Ministerstwa  Sprawiedliwości  o  poświadczenie,  jednak  Ministerstwo  Sprawiedliwości  - 

podmiot całkowicie niezależny od Wykonawcy nie wystawiło w terminie potrzebnej referencji. 

Zamawiający  wskazał  końcowo,  że  dalsza  część  zarzutów  Odwołującego  dotycząca 

doświadczenia  Wykonawcy  -  zdobytego  w  Ministerstwie  Sprawiedliwości  opisana  została 

słowami  „pozwala  domniemywać"  oraz  „budzi  wątpliwość",  „należy  przypuszczać".  Wynika  

z  tego,  że  Odwołujący  porusza  się  w  świetle  własnych  domysłów  nie  dysponując  w  tym 

zakresie dowodami. A zatem zarzut Odwołującego ma charakter bezpodstawny. Odwołujący 

wśród ww. spekulacji na temat doświadczenia zdobytego przez ITSM w trakcie wykonywania 

usług  dla  Ministerstwa  Sprawiedliwości  zawarł  także  własną  interpretację  warunku  udziału  

w  postępowaniu  niniejszym,  prowadzonym  przez  Ministerstwo  Finansów:  „pozwala 

domniemywać,  że  zamówienie  było  realizowane  w  mniej  niż  16-lokalizacjach  [...]".  Wynika  

z  tego,  że  Odwołujący  odmiennie  zinterpretował  warunek  udziału  w  postępowaniu,  który  w 

tym zakresie brzmiał następująco: „Zamówienia te musiały być zrealizowane dla organizacji 

rozproszonej  geograficznie  w  co  najmniej  16  lokalizacjach,  liczącej  co  najmniej  1000 

użytkowników końcowych", Z literalnego brzmienia przywołanej wyżej części warunku wynika 

bezsprzeczne wymaganie, aby dane zamówienie realizowane było dla organizacji, która jest 

rozproszona geograficznie i to w co najmniej 16-lokalizacjach. Wykonawca mógł je odczytać 

także  inaczej,  a  mianowicie,  że  wymóg  ten  dotyczy,  aby  wskazane  zamówienie  było 

realizowane w co najmniej 16 lokalizacjach organizacji rozproszonej geograficznie,. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  (np.  orzeczenie  KIO  z  dnia  16 

marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz orzeczenie KIO z dnia 12 stycznia 2015 roku 

(sygn.  akt  KIO  2784/14)),  każdą  wątpliwość  zawartą  w  SIWZ,  a  która  może  prowadzić  do 

różnego  zrozumienia  przez  wykonawców  tego  samego  zapisu  i  powodować  w  efekcie 

różnice w ofertach, należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie mógłby więc 

uznać  za jedynie słuszną interpretację Odwołującego jakoby zamówienie przedstawione na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  musiało  być  realizowane  w  co 

najmniej 16 lokalizacjach, i w przypadku nie wykazania w ofertach spełnienia tego wymogu, 

stosować art. 26 ust. 3 lub 4 PZP lub też wykluczać wykonawców na podstawie art. 24 PZP. 

Przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16, zgłosili:  

Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego. 

ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonych  przystąpień  i  dopuściła  ww.  wykonawców 

do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.  

W  piśmie  procesowym  wykonawca  ITSM  wskazał  m.in.,  że  dokumenty 

potwierdzające  spełnienie  przez  Wykonawcę  warunków  określonych  w  SIWZ  w  postaci 

oświadczenia  Wykonawcy,  że  Usługa  Asysty  Technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  z 

wymaganiami  producenta  oprogramowania  nie  stanowią  treści  oferty.  Charakter 

oświadczenia  oraz  cel  jego  wymagania  przez  Zamawiającego  potwierdzają,  zdaniem 

Przystępującego, że dokument ten ma charakter dokumentu o którym mowa w art. 25 ust 1 

pkt 2 Pzp będąc oświadczeniem potwierdzającym że oferowane usługi spełniają wymagania 

określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  to  nie 

umiejscowienie  wymaganego  oświadczenia  w  określonej  części  SIWZ  przesądza  o 

charakterze 

dokumentu 

ale 

jego 

treść 

i  cel.  Przystępujący  wskazał,  iż  jak  potwierdza  sam  Odwołujący  (s.4  odwołania) 

„Przedmiotowe  Oświadczenie  ma  gwarantować  zgodność  usługi  z  wymaganiami 

producenta". Odnosi się więc do dodatkowego potwierdzenia własnym oświadczeniem przez 

wykonawcę że usługa (przedmiot zamówienia) będzie realizowana w sposób jaki przewiduje 

producent -programowania tj. HP. Co ważne opis przedmiotu zamówienia jak i wzór umowy 

narzucają sposób wykonania zamówienia - przedmiotem jest zapewnienie przez wykonawcę 

wsparcia  producenta  na  określnych  przez  niego  warunkach,  zatem  wykonanie  zamówienia 

nie  jest  pozostawione  uznaniu  wykonawcy,  a  celem  spornego  oświadczenia  jest  wyłącznie 

potwierdzenie/zapewnienie  że  usługa  ta  będzie  świadczona  zgodnie  z  wymaganiami 

producenta. 

Przystępujący podniósł ponadto, że oświadczenie własne zastępujące poświadczenie 

poprzedniego Zamawiającego tj. Ministerstwa Sprawiedliwości złożone wraz z ofertą na s. 38 

zawierało  tabelę  której  treść  pozwalała  Zamawiającemu  na  pozytywną  ocenę  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  podał  w  treści  wykazu,  że  wykazane 

zamówienie jest usługą jeszcze realizowaną, pomimo że usługa asysty technicznej dla której 

usługa służyła, zostało już przez wykonawcę zrealizowane i ocenione pozytywnie. Dowodem 

na  powyższe  jest  dokument  złożony  przez  Wykonawcę  już  wraz  z  ofertą  Protokół  i  raport 

potwierdzające odebranie usługi asysty technicznej z dnia 27.08.2015. (s. 44 oferty). 

Argumentowano,  że  Zamawiający  już  na  podstawie  analizy  złożonych  wraz  z  oferta 

dokumentów  mógł  uznać  że  wykazana  usługa  spełnia  wymagane  warunki  zgodnie  z 

punktem 3 podpunkt 1 oraz spełnia warunki zgodnie z punktem 3 podpunkt 2. Skoro bowiem 

asysta techniczna została wykonana należycie (co potwierdza Protokół) to wykonawca mógł 

wskazać w tabeli że usługa służąca wykonaniu zamówienia została już zrealizowana w 2015 

r. W takim przypadku do Protokołu nie miałyby zastosowania wymagania Rozporządzenia w 

sprawie  dokumentów  i  wymóg  aktualności  poświadczenia  w  okresie  3  miesięcy  przed 

złożeniem ofert. 

W  zakresie  dotyczącym  samego  zarzutu  odwołania,  Przystępujący  wskazał,  że  do 

jego  obowiązków,  w  przypadku  posłużenia  się  dokumentem  w  postaci  oświadczenia 

własnego  należało  wskazanie  w  ofercie,  że  wystąpiły  obiektywne  okoliczności  które 

uniemożliwiły  mu  złożenie  poświadczenia  zleceniodawcy  tj.  Ministerstwa  Sprawiedliwości. 

Przystępujący  uznał  za  taką  okoliczność  fakt  uprzedniego  w  stosunku  do  złożenia  oferty 

wniosku do poprzedniego Zamawiającego o wystawienie takiego dokumentu poświadczenia i 

nieuzyskania  takiego  dokumentu  pomimo  należytego  wykonania  usługi.  W  treści 

oświadczenia  własnego  na  s.  38  oferty  wskazał,  że:  „Niniejsze  oświadczenie  jest 

przedkładane  ponieważ  ze  względów  obiektywnych  nie  jest  możliwe  otrzymanie   

poświadczenia      od      Ministerstwa      Sprawiedliwości.      Wydanie      takiego      poświadczenia 

poprzednim  razem  trwało  ponad  3  miesiące,  dodatkowo  od  Ministerstwa  Sprawiedliwości 

otrzymaliśmy  informację,  że  osoba  odpowiedzialna  za  realizację  Umowy  znajduje  się  w 

szpitalu”. 

Powyższe  odzwierciedla  stan  faktyczny  sprawy  i  wniosku  Przystępującego  do 

Ministerstwa  Sprawiedliwości.  Przystępujący  wystąpił  z  takim  wnioskiem  do  Ministerstwa  w 

dniu  31.03.2016  r.  co  potwierdza  złożony  wraz  z  niniejszym  pismem  wniosek  wraz  z 

dowodem  nadania  do  Ministerstwa  (datowany  na  01.04.2016  r.).  Ponadto,  Przystępujący 

wskazał,  że  nie  ma  wpływu  na  praktykę  wystawiania  przez  zleceniodawcę  poświadczeń  i 

czasu  przekazywania  wnioskowanych  dokumentów.  Jak  wynika  z  doświadczenia  jakie 

posiada  Przystępujący  z  uzyskiwaniem  poświadczeń  z  Ministerstwa  Sprawiedliwości,  na 

wniosek dotyczący poświadczenia dla tego samego zamówienia złożony w dniu 25.04.2014 

r. (ponowiony 31.07.2014 r. oraz 17.09.2014 r.) czekał do dnia 19.09.2014 r. 

W  zakresie  twierdzeń  Odwołującego  dotyczących  powzięcia  wątpliwości,  co  do 

spełnienia przez powyższą usługę wymagania odnośnie „realizowania usługi w mniej niż 16 

lokalizacjach" jak również w zakresie dotyczącym wartości wykonanej na rzecz Ministerstwa 

Sprawiedliwości usługi, Przystępujący wskazał, że nie jest tak jakby tego chciał Odwołujący, 

ż

e treść warunku sprowadza się do wymogu wykazania doświadczenia w usłudze w ramach 

której same rozwój lub wdrożenie lub migrację bądź utrzymanie lub asysta techniczna miały 

wartość ponad 400 000 zł. Analogicznie w zakresie wymagań co do realizacji usług na rzecz 

struktury  rozproszonej  geograficznie.  Warunek  udziału  w  postępowaniu  wymaga 

ś

wiadczenia usług dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach 

a  nie  jak  chce  tego  Odwołujący,  polegało  to  na  fizycznym  świadczeniu  w  16  jednostkach. 

Usługa  zrealizowana  na  rzecz  Ministerstwa  Sprawiedliwości  -  co  znajduje  potwierdzenie  w 

dostępnej  także  dla  Odwołującego  dokumentacji  przetargowej,  była  realizowana  dla 

organizacji  której  liczba  lokalizacji  jednostek  organizacyjnych  zdecydowanie  przekracza 

warunek  graniczny  postawiony  w  aktualnym  postępowaniu.  Na  marginesie  wskazano,  że 

analogicznie  ma  się  rzecz  w  przypadku  usługi  na  rzecz  Ministerstwa  Finansów,  która  to 

organizacja  także  spełnia  powyższe  cechy,  a  usługa  będzie  świadczona  na  rzecz  takiej 

struktury zdalnie z siedziby centrali organizacji. 

W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1239/16, Zamawiający wskazał, że: 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z 

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

Poza sporem jest, iż wykonawca składając ofertę ma prawo chronić istotne dla niego 

informacje.  Na  mocy  ustawy  Pzp  ochronie  podlegają  tylko  te  informację,  które  obiektywnie 

mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Ze swojej strony Zamawiający stanął na stanowisku, iż dołożył należytej staranności 

przy  weryfikacji  dokumentów  i  wyjaśnień  uzasadniających  utajnienie  określonych  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  uznał,  że  wyjaśnienia  te  są  spójne,  logiczne  i 

wystarczająco  dokładnie  uzasadniają,  dlaczego  wskazane  w  określonych  dokumentach 

informacje mają wartość handlową i powinny być chronione jako tajemnice przedsiębiorstwa. 

Mając na uwadze przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zamawiający 

sprawdzał,  czy  dana  informacja  podlega  ochronie  na  podstawie  art.  11  ust.4,  a  zatem  czy 

spełnione są następujące przesłanki: poufność, brak ujawnienia, zabezpieczenie informacji. 

Objęcie  dwóch  pozycji  z  wykazu  usług ITSM  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi 

należyte  wykonanie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  budzi  u  Zamawiającego  wątpliwości. 

Wykaz  usług  zawiera  dane  wskazujące  na  charakterystyczne  dla  wykonawców  know-how. 

ITSM  w sposób dokładny i precyzyjny uzasadnił  w piśmie z dnia 25 maja 2016 r., iż podjął 

działania  w  celu  zachowania  w  poufności  tych  dwóch  usług  z  wykazu  usług  wraz  z 

dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie.  Napisał  także  dlaczego  uważa,  że 

zastrzeżone  informacje  mają  charakter  handlowy  i  stanowią  dla  niego  znaczną  wartość 

gospodarczą.  Wskazał  na  związki  pomiędzy  treścią  zastrzeżonych  dokumentów,  a 

ewentualną  możliwością  uzyskania  przez  konkurencję  danych  mogących  negatywnie 

wpłynąć  na  jego  pozycje  na  rynku,  gdyż  ujawniają  przyczyny  ewentualnej  przewagi  nad 

innymi  podmiotami.  Zamawiający  uznał  takie  tłumaczenie  za  wystarczające,  aby  nie 

ujawniać tych zastrzeżonych informacji i dokumentów z tymi informacjami powiązanymi. 

Jednocześnie zastrzeżenie treści części wyjaśnień ITSM z dnia 25 maja 2016 r. jest 

konsekwencją  niejawnej  części  oferty,  o  której  mowa  powyżej  i  stanowi  uzupełnienie 

dokumentów,  które  zasługują  na  ochronę  z  uwagi  na  argumentację  już  wcześniej 

przedstawioną. 

Zamawiający zauważył, iż z punktu widzenia interesu przedsiębiorcy wiele informacji 

może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  tym,  że  każdorazowo  to  zmawiającemu 

powierzono  rolę  eksperta  i  decydenta  w  tym  zakresie.  Jednakże  w  Pzp  nie  ma  przepisu, 

który  w  rzeczywistości  mógłby  być  podstawą  do  odtajnienia  zastrzeżonej  informacji  przez 

zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę  treść  art  8  ust.  3,  to  z  tego  przepisu  de  facto  wynika,  że  

o zastrzeżeniu decyduje wykonawca i on jest suwerenem decyzji o ewentualnym odtajnieniu. 

Zamawiający  może  ją  jedynie  badać  pod  względem  zgodności  z  Pzp  oraz  wzywać 

wykonawcę do wyjaśnień zastrzeżonych przez niego informacji. 

Gdyby zamawiający tak bezkrytycznie i bez refleksji podchodził do kwestii tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jak  to  próbuje  przedstawić  Odwołujący,  to  Zamawiający  uznałby,  co  do 

dokumentów złożonych w ofercie przez ITSM, iż wykonawca skutecznie wykazał już w samej 

ofercie,  iż  zastrzeżone  tam  informację  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ewentualnie 

zamawiający  uznałby,  iż  wykonawca  nie  skutecznie  dokonał  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i ujawnił by te informacje nie mając do tego podstawy przez co mógłby się 

narazić  na  odpowiedzialność  odszkodowawczą  ze  strony  ITSM.  Dlatego  też  zamawiający 

wezwał wykonawcę do złożenia jeszcze bardziej szczegółowych wyjaśnień uzasadniających 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Co  do  możliwości  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  wyjaśnień  w  zakresie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  Zamawiający  wskazał  na  wyrok  KIO  z  dnia11  lutego  2015  r., 

sygn akt. 174/15. 

Co  do  kwestii  zastrzeżenia  wyjaśnień  ITSM  z  dnia  23  czerwca  2016  r.  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  piśmie,  stanowiącym  odpowiedź  na 

wezwanie  Zamawiającego,  Zamawiający  wskazał,  ze  ITSM  postąpiło  zgodnie  z  normą 

prawną  zawartą  w  art.  8  ust.  3  ustawy.  Zastrzegło,  że  informacje  zawarte  w  ww.  piśmie 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazując  jednocześnie,   iż  zastrzeżone  informacje  

mogą    zostać    uznane    za    tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Argumentowano,  że  Zamawiający 

dokonał  badania  powyższych  wyjaśnień  w  kontekście  tego  czy  informacje  zawarte  w;  1) 

wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, jak i 2) wyjaśnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

-  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk.  W  ocenie 

Zamawiającego  część  informacji  zamieszczonych  w  piśmie  ITSM,  z  wyłączeniem  pkt.  2  na 

stronach  6-9,  zasługują  na  ochronę  z  uwagi  na  fakt,  że:  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiadają  wartość  gospodarczą,  nie 

zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  podjęto  w  stosunku  do  nich  niezbędne 

działania  w celu  zachowania poufności. Dokonana przez Zamawiającego analiza  wykazała, 

ż

e informacje zawarte w samym piśmie i w jego załącznikach odwołują się do szczegółowej 

kalkulacji  ceny  i  dotyczą  danych  wrażliwych  ITSM-  spełniających  wymogi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.  

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 

ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, Zamawiający przywołał argumentację tożsamą, jak w 

odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 

ust. 2 i 3 Pzp: 

W ocenie Zamawiającego ITSM wykazało, iż zaoferowana przez niego cena nie jest 

rażąco niska. W odpowiedzi na  wezwanie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2016 r. ITSM 

przedłożyło  szczegółową  i  obszerną  kalkulację  zaoferowanej  ceny  oraz  dołączyło  do 

wyjaśnień dowody popierające poprawność dokonanej przez niego wyceny przedmiotowego 

zamówienia. 

Przedmiotowe 

dowody, 

zdaniem 

Zamawiającego, 

potwierdzają, 

ż

e 

zaoferowana  cena  została  przez  ITSM  skalkulowana  w  sposób  należyty  i  przemyślany  z 

uwzględnieniem zakładanego zysku. ITSM wyjaśniło kluczowe dla realizacji przedmiotowego 

zamówienia  koszty,  a  na  poparcie  wyjaśnień  przedstawiło  szczegółowe  wyliczenia  oraz 

precyzyjne  komentarze,  w  których  ITSM  rozwiało  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do 

poszczególnych składników ceny oferty. W powyższych wyjaśnieniach ITSM opisało również 

wpływ  własnych  cech  i  obiektywnych,  naturalnych  przewag  ekonomicznych,  którymi 

dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej 

ceny. Przedłożone przez ITSM wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest spójne i przekonywujące, 

nie  wzbudziły  więc  żadnych  zastrzeżeń  Zamawiającego  w  trakcie  ich  oceny.  Zamawiający 

uznał  przedmiotowe  wyjaśnienia  za  kompletne  i  wyczerpujące.  Jednocześnie  Zamawiający 

nadmienia,  że  szczegółowość  wyjaśnień,  a  także  precyzja  przedstawionych  wyliczeń, 

nakazują  stwierdzić,  że  ITSM  dochowało  szczególnie  wysokiej  staranności  przedstawiając 

swoje  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  związku  z  tym  Zamawiający  uznał,  że  ITSM 

wykazało, iż  zaoferowana przez niego cena jest realna i rynkowa. W opinii Zamawiającego 

różnice  między  cenami  poszczególnych  ofert  złożonych  w  postępowaniu  mogą  wynikać  z 

szeregu  czynników  (takich  jak  sposób  kalkulowania  ceny,  strategia  firmy,  znajomość 

specyfiki  Zamawiającego  z  uwagi  na  już  świadczenie  podobnej  usługi  u  Zamawiającego, 

dostępność  zasobów,  itp.).  Różnica  występująca  między  nimi,  w  najmniejszym  stopniu  nie 

może  potwierdzać,  że  oferta  ITSM  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Różnice  w  podejściu  do 

wyceny przedmiotu zamówienia pomiędzy poszczególnymi ofertami zapewne występują, ale 

różnice  te  z  pewnością  mieszczą  się  w  racjonalnych  granicach  rywalizacji  cenowej  między 

konkurującymi 

wykonawcami.  

W  konsekwencji  Zamawiający  uznał,  iż  ITSM  jest  wiarygodnym  i  rzetelnym  Wykonawcą 

dającym gwarancję należytego wykonania zamówienia.  

Ponadto  odnosząc  się  do  uzasadnienia  Odwołującego  odnośnie  tego  zarzutu, 

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  przede  wszystkim  kwestionuję  cenę  podaną  przez 

ITSM  w  zakresie  usługi asysty  technicznej  i  to  w  tym  zakresie twierdzi,  iż  cena  jest  rażąco 

niska.  Jednakże  o  rażąco  niskiej  cenie  należy  mówić  w  kontekście  ceny  za  całość 

przedmiotu  zamówienia,  a  nie  odnosić  się  do  poszczególnych  jednostkowych  elementów 

zamówienia.  Stanowisko  to  jest  ugruntowane  zarówno  w  orzecznictwie  KIO  jak  i  w 

orzecznictwie sądów okręgowych.  

W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  naruszenia  art  24  ust.  2  pkt  3  Pzp,  art.  26 

ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp: 

Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  przynajmniej  dwóch  zamówień  o  zakresie 

zgodnych z ww. lit a)  oraz przynajmniej dwóch zamówień o zakresie zgodnym z ww. lit b). 

Ponadto  dla  tych  zamówień  wymagane  było,  aby  dane  zamówienie  realizowane  było  dla 

organizacji,  która  jest  rozproszona  geograficznie  i  to  w  co  najmniej  16-lokalizacjach. 

Zamawiający  formułując  powyższe  wymaganie  odnosił  się  do  struktury  organizacyjnej 

Ministerstwa Finansów, gdzie sama jednostka nie jest rozproszona terytorialnie tak np. ZUS, 

którym  ma  centralę  w  Warszawie  i  oddziały  w  całym  kraju.  Jednakże  Ministrowi  Finansów 

podlegają  określone  jednostki  lub  są  przez  niego  nadzorowane,  a  są  to  m.in.  urzędy  i  izby 

skarbowe,  urzędy  kontroli  skarbowe  czy  izby  i  urzędy  celne.  Samo  Ministerstwo  Finansów 

ma  tylko  jedną  lokalizację,  ale  biorąc  pod  uwagę  ww.  jednostki  podległe  i  nadzorowane, 

które  przecież  ściśle  powiązane  są  z  Ministerstwem  Finansów,  to  mamy  do  czynienia  ze 

specyficzną  organizacją  rozproszoną  lokalizacyjnie.  Przy  czym  należy  zauważyć,  iż 

wskazane przez ITSM zamówienie dla Ministerstwa Finansów nie zostało zakwestionowane. 

Podobna  sytuacja  ma  się  Ministerstwem  Sprawiedliwości,  gdzie  Ministrowi  Sprawiedliwości 

podlegają  określone  jednostki  lub  są  przez  niego  nadzorowane  takie  jak  m.in.  areszty 

ś

ledcze,  zakłady  karne,  sądy.  Szczegółowy  wykaz  takich  jednostek  można  znaleźć  w 

obwieszczeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 marca 2013 r. opublikowany w Monitorze 

Polskim  z  dnia  19  kwietnia,  poz.  308.  Tym  samym,  w  opinii  Zamawiającego,  warunek 

rozproszenia lokalizacyjnego został zapewniony przez wykonawcę w przypadku zamówienia 

dla Ministerstwa Sprawiedliwości. 

Co do dalszych zarzutów odnośnie poz. 1 z wykazu usług ITSM, (co również dotyczy 

pozostałych wskazanych zamówień), to w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 20 maja, 

ITSM w odpowiedzi wskazał, jakie procesy to zamówienie, jak i pozostałe, obejmowały oraz 

ż

e były realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w więcej niż 16 lokalizacjach. 

W  zakresie  wątpliwości  co  do  dołączonego  do  oferty  oświadczenia  własnego  ITSM,  to 

poświadczenie,  o  którym  mówi  Rozporządzenie,  jest  dokumentem  podmiotu  trzeciego,  a 

jego  uzyskanie  jest  niezależne  od  woli  Wykonawcy.  Zależy  jedynie  od  dobrej  woli  i  chęci 

współpracy podmiotu - wystawcy poświadczenia. W oświadczeniu złożonym w postępowaniu 

Wykonawca  poinformował,  że  ze  względów  obiektywnych  nie  jest  możliwe  otrzymanie 

poświadczenia  od  Ministerstwa  Sprawiedliwości.  Dla  zamawiającego  jest  to  informacja 

wystarczająca,  bowiem  wykonawca  w  oświadczeniu  wskazał  również,  że  otrzymał  z 

Ministerstwa Sprawiedliwości informację, że osoba odpowiedzialna za realizację znajduje się 

w szpitalu - z czego wynika, że ITSM występował do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą 

o  poświadczenie,  jednakże  nie  otrzymał  go,  a  jedynie  został  poinformowany  o  chorobie 

pracownika  odpowiedzialnego.  Z  punktu  widzenia  Wykonawcy  przyczyna  ta  ma  charakter 

obiektywny, gdyż Wykonawca dochował staranności w działaniu występując do Ministerstwa 

Sprawiedliwości o poświadczenie, jednak Ministerstwo Sprawiedliwości - podmiot całkowicie 

niezależny od Wykonawcy nie wystawiło w terminie potrzebnej referencji. 

Co do podnoszonego w odwołaniu braku spełnienia w poz. 1 wykazu usług warunku 

w  części  dotyczącej  wymaganej  wartości  tj.  400  000  zł  brutto,  Zamawiający  wskazał,  iż  z 

zapisów SIWZ wynika, że poszczególne zamówienia, miały zawierać np. usługę rozwoju czy 

usługę  utrzymania,  więc  dopuszczalne  było,  iż  dane  zamówienia  obejmowało  dwie  i  więcej 

wskazane  usługi.  Przy  czym  każde  zamówienie,  a  nie  poszczególna  usługa,  miało  mieć 

wartość co najmniej 400 000 zł. Zatem fakt, iż ITSM wskazał w wykazie usług, zamówienie 

dla  Ministerstwa  Sprawiedliwości  o  wartości  1  229  970  zł,  które  obejmowało  wymaganą  co 

najmniej  jedną  usługę  było  oceniane  przez  Zamawiającego  jako  spełniające  wymagania. 

Zapisy  w  siwz  w  tym  zakresie  są  jednoznaczne  i  nie  powinny  wywoływać  żadnych 

wątpliwości.  Zdaniem  zamawiającego  na  etapie  składania  ofert  każdy  z  wykonawców 

właściwe je zinterpretował i zastosował. Jedynie na potrzeby odwołania Odwołujący próbuje 

je zinterpretować wbrew ich literalnemu brzmieniu. Gdyby któryś z wykonawców miał zresztą 

jakieś wątpliwości, to by je zgłosił w formie pytań po publikacji siwz, a tak się nie stało. 

Na  marginesie  Zamawiający  przypomniał,  iż  zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  i 

orzecznictwa,  jeżeli  możliwe  jest  kilka  sposobów  interpretacji  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  należy  postępować  zgodnie  z  możliwie  najszerszym  rozumieniem  danego 

warunku,  maksymalnie  korzystnie  dla  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  i 

zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Nie jest bowiem dopuszczalna taka interpretacja 

zapisów  SIWZ,  która  rodziłaby  po  stronie  wykonawców  negatywne  konsekwencje.  Jeżeli 

sposób rozumienia, czy też interpretacji warunku udziału w postępowaniu nie został ustalony 

na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jest przed 

otwarciem  ofert,  na  etapie  oceny  złożonych  ofert  kierować  należy  się  takim  rozumieniem 

warunku, który nie ogranicza kręgu wykonawców zdolnych do uzyskania zamówienia. 

Podobne zarzuty co do zamówienia realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości, 

z  wyjątkiem  zarzutu  co  do  tzw.  „autoreferencji",  Odwołujący  sformułował  w  stosunku  do 

innych pozycji zawartych w wykazie usług ITSM. Tym samym cała powyższa argumentacja 

odnośni się również do tych zarzutów. 

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.3 oraz ewentualnie art. 26 ust. 

4 Pzp: 

Zamawiający  wskazał,  że  z  wykazu  usług  jednoznacznie  wynika,  iż  zamówienie  z 

poz.  1  zawierało  usługę  rozwoju,  zamówienie  z  poz.  2  usługę  utrzymania  i  asysty, 

zamówienie  z  poz.  3  usługę  utrzymania  i  asysty  technicznej,  zamówienie  z  poz.  4  usługę 

utrzymania  i  asysty  technicznej  oraz  z  poz.  5  usługę  wdrożenia,  przy  czym  należy 

zaznaczyć,  iż  zamówienie  z  poz.  5  jest  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  więc 

Odwołujący  nie  miał  do  niego  wglądu.  Także  Betacom  dokładnie  określił,  jakie  usługi 

wymagane przez Zamawiającego zawarte były w przytoczonych zamówieniach. 

Zamawiający  wskazał  następnie,  że  poświadczenie  jest  dokumentem,  który  składa 

się na potwierdzenie, iż dane zamówienie zostało wykonane należycie. Poza tym zgodnie z 

utrwalonym  w  orzecznictwie  KIO  poglądem  referencja  nie  musi  wskazywać  wszystkich 

elementów  zrealizowanego  zadania.  Istotne  jest  oświadczenie  wykonawcy  złożone  w 

wykazie  (lak  wyrok  KIO z  dnia  28  lutego  2014. Sygn.  akt,  245/14).  Podobnie  „dostrzeżenia 

wymaga,  że  referencje  nie  muszą  zawierać  wszystkich  szczegółowych  informacji 

wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie - potwierdzenie należytego 

wykonania  zamówienia.  Poświadczenie  należytego  wykonania  usług,  jako  dokument 

potwierdzający  należytą  realizację  konkretnych  usług,  powinno  zawierać  treść  pozwalającą 

na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez Przystępującego oświadczenie 

spełnia powyższe wymogi. Nie zawiera ono żadnych treści sprzecznych z treścią złożonego 

wykazu. Zgodnie z bogatym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2867/12), referencje są dokumentami 

o  charakterze  abstrakcyjnym,  nie  powstają  na  potrzeby  konkretnego  postępowania,  mają 

jedynie  uzupełniać  wykaz  usług  łub  dostaw  o  element  potwierdzenia  należytego  ich 

wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał ustawodawca (wyrok KIO z dnia 

9  marca  2016  r.  sygn.  akt:  KIO  278/16)”.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  w  opinii 

Zamawiającego  złożone  referencje  zawierają  informacje,  które  w  sposób  wystarczający 

identyfikują  wykonane  zamówienia  oraz  wymagane  usługi  wskazane  w  wykazie  usług. 

Odwołujący  napisał  jedynie,  iż  np.  dostawa  licencji,  czy  konsultacje  nie  jest  czynnością 

rozwoju,  ani  wdrożenia  czy  migracji,  ale  te  pojęcia  nie  zostały  zdefiniowane  przez 

odwołującego,  a  nie  wskazał,  gdzie  ewentualnie  można  znaleźć  właściwe  czy  też  oficjalne 

definicje tych pojęć. Tak więc argumenty odwołującego są bezpodstawne. W szczególności, 

w  wykazie  usług  Odwołującego,  w  jednym  z  zamówień,  obejmującym  usługi  migracji,  w 

przedstawionych  dokumentach  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  wskazano,  iż 

przedmiotem było przeprowadzenie szkolenia, konsultacje czy dostawa licencji. 

Odnośnie  zagadnienia,  iż  z  treści  poświadczenia  Urzędu  m.st. Warszawy  wynika,  iż 

Betacom  świadczył  usługi  wsparcia  dla  oprogramowania,  a  nie  dla  systemu  realizującego 

funkcje  service  desk,  Zamawiający  wskazał,  że  wystarczy  spojrzeć  w  te  same  referencje, 

aby  zauważyć,  iż  dotyczą  one  umowy  na  rozwój  systemu  do  zarządzania  IT,  systemu 

zgłaszania Help Desk o dostosowane (...) produkty HP Software. Tym samym logiczne jest, 

iż  jeśli  świadczone  była  usługa  wsparcia  technicznego  na  oprogramowanie,  a  na  tym 

oprogramowaniu  jest  zbudowany  system,  to  jak  najbardziej  usługa  utrzymania  dotyczyła 

systemu. Należy przy tym przypomnieć, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest zakup 

usługi  wsparcia  dla  Systemu  Service  Desk  w  oprogramowaniu  HPSM  oraz  że  ta  usługa 

wsparcia polega na zapewnieniu  wsparciu przez producenta oprogramowania HPSM, a nie 

producenta systemu. 

W  kwestii  warunku  w  części  dotyczącej  wartości  zamówień  wskazanych  w  wykazie 

zamówień  Betacom,  iż  powinny  wynosić  co  najmniej  400  000  zł,  Zamawiający  wskazał  na 

wcześniejszą argumentację z odpowiedzi na odwołanie. 

Zamawiający wskazał końcowo, że Odwołujący w zakresie zarzutów odnośnie oferty 

Betacom  nie  przedstawił  żadnych  istotnych  i  rzetelnych  argumentów  wskazujących 

konieczność  wezwania  Betacom  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  czy  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  trybie 

art. 26 ust. 4.    

Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili: 

ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego. 

Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonych  przystąpień  i  dopuściła  ww.  wykonawców 

do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników. 

Przystępujący ITSM w piśmie procesowym podniósł m.in., że: 

Zgodnie  z  art.  192  ust  2  Pzp  warunkiem  uwzględnienia  odwołania  jest  aby  poza 

wykazanym  naruszeniem  Pzp  Odwołujący  wykazał  również  wpływ  ujawnionego  naruszenia 

Pzp na wynik postępowania. Nie może mieć wpływu na wynik postępowania stan w którym 

odwołujący  zna  wszystkie  wykazane  usługi,  ich  kontrahentów  i  był  w  stanie  sformułować 

wobec  „nieujawnionych"  pozycji  szczegółowe  zarzuty  odwołania.  Skoro  w  istocie  zarzut 

sprowadza  się  do  zarzutu  pozornego,  pozbawionego  wpływu  na  przebieg  i  wynik 

postępowania, w ocenie Przystępującego nie zasługuje on na uwzględnienie. 

Przystępujący powołał następnie tożsamą argumentację, jak w piśmie procesowym 

złożonym do sprawy o sygn. akt KIO 1233/16. 

W  odniesieniu  do  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  Przystępujący  podniósł,  iż 

uwzględniając  tak  szacunek  wartości  zamówienia  dokonany  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego jak  i  średnią  arytmetyczną  cen wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert 

Zamawiający nie był zobligowany do zastosowania procedury o której mowa w art. 90 ust 1 

Pzp. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 03.06.2016 

r.  dokonał  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  Przystępującego.  Przed  upływem 

okresu  stand  still  na  wniosek  jednego  z  uczestników  postępowania  (jak  wskazuje 

dokumentacja postępowania Odwołującego) Zamawiający anulował rozstrzygnięcie i wezwał 

w trybie autokorekty czynności Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.  

Czynnością z dnia 13.06.br Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień ceny 

w  szczególności  wskazując  na  wycenę  zwłaszcza  kosztu  Asysty  Technicznej.  W 

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (23.06.2016r.) Przystępujący przedłożył pełne 

wyjaśnienia  wraz  dowodami  z  których  wynika  szczegółowy  mechanizm  kalkulacji  ceny 

ofertowej, zgodność wyceny i ;ej zakresu rzeczowego z wymaganiami SIWZ. Wyjaśnienia te 

zostały  zastrzeżone  jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Przystępującego.  Wraz  

z  wyjaśnieniami  Przystępujący  złożył  pełne  uzasadnienia  dla  uznania  zastrzeżonych 

informacji za rzeczywistą i zasługująca na ochronę tajemnice przedsiębiorstwa. 

Argumentowano,  że  wyjaśnienia  zawierają  szczegółową  tabelaryczną  kalkulację 

kosztów wraz z uzasadnieniem dla poszczególnych kwot w tym w szczególności w zakresie 

kosztu  pozyskania  Asysty  Technicznej  producenta  a  także  inżynierii  finansowej  oferty  i 

założeń  biznesowych  jakie  przyjął  Przystępujący  wyceniając  ofertę.  Wyjaśnienia  a  także 

załączone dokumenty księgowe stanowią wiarygodne i pełne źródło ustaleń ceny ofertowej i 

były  przedmiotem  analizy  Zamawiającego,  czego  konsekwencją  był  brak  zastrzeżeń  co  do 

kalkulacji i ostateczny wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Przystępujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  SIWZ  nie  bez  przyczyny  określił  w 

Rozdziale VI Opis sposobu obliczenia ceny oferty w ppkt 3 parytet wartości pomiędzy ceną 

Asysty  a  kosztem  wyceny  Zleceń  Dedykowanych.  Z  powyższego  wynika,  że  ustalając 

powyższy parytet Zamawiający de facto działał  ze świadomością przewidywanego poziomu 

wykorzystania  usług  Zleceń  dedykowanych.  Tym  samym  argumentacja  odwołania 

sprowadzająca się do tezy że wykonawcy nie mogli zakładać jakiegokolwiek zużycia godzin 

dla Zleceń dedykowanych jest nieporozumieniem. 

Podkreślono  również,  że  Przystępujący  jest  aktualnym  wykonawcą  zamówienia  

i  doskonale  zna  tak  zakres  zamówienia  jak  i  jego  rzeczywiste  wykorzystanie  (w  zakresie 

pakietu  godzin  wsparcia).  Rolą  Wykonawców  w  powyższym  zakresie  było  zatem  także 

kalkulowanie  ryzyka  realizacji  zamówienia  co  przekładało  się  na  poziom  opłacalności 

kontraktu.  Oferta  Przystępującego  jest  w  swojej  kalkulacji  zgodna  z  powyższym 

wymaganiem Zamawiającego i gwarantuje uzyskanie wykazanego w kalkulacji szczegółowej 

zysku. 

Wskazano,  że  argumentacja  Odwołującego  sprowadza  się  do  tezy,  że  koszt 

ryczałtowy  Asysty  Technicznej  producenta  nie  został  uwzględniony  w  ofercie 

Przystępującego  na  odpowiednim  poziomie.  Przystępujący  przytaczając  treść  pisma 

Odwołującego  z  dnia  1  czerwca  2016  r.,  potwierdził  jednocześnie,  wskazując  przy  tym  na 

kalkulacje 

ceny 

zawarte  

w wyjaśnieniach (str. 10 wyjaśnień -tabela 1 wiersz pierwszy - Zakup usługi supportu od HP), 

ż

e cena uwzględnia koszt zakupu supportu producenta HP w cenie nie niższej niż wykazana 

w oświadczeniu samego Odwołującego. 

Zdaniem  Przystępującego  oświadczenie  samego  Odwołującego  złożone  w  trakcie 

postępowania  z  deklaracją  złożenia  na  prośbę  Zamawiającego  oferty  HP  na  podaną  w 

piśmie  kwotę  stanowią  dowód  potwierdzający  wiarygodność  i  poprawność  wyliczenia  ceny 

ofertowej przez Przystępującego.  

Podniesiono  również,  że  poziom  kosztów  usługi  Zleceń  dodatkowych  w  powiązaniu 

ze  spełnieniem  wymagania  Zamawiającego  odnośnie  wzajemnej  relacji  kosztów 

komponentów  zamówienia  potwierdza,  że  oferta  Przystępującego  jest  realna,  rzetelna  i 

pozwala  na  wygenerowanie  dodatniego  wyniku  finansowego  na  kontrakcie.  W  przypadku 

zmiany kosztów realizacji usługi przez producenta, z czym Przystępujący posiadający status 

partnera  HP  nie  spotkał  się  w  dotychczasowej  praktyce  (zasady  wyceny  usług  są  stałe  i 

znane partnerom co w sposób bezpieczny pozwala kalkulować ceny ofertowe w przetargach) 

gdyby  jednak  takie  zmiany  zostały  dokonane,  granica  bezpieczeństwa  jaką  założył 

Przystępujący w ofercie (wyjaśnienia ceny s 10 Tabela 2) pozwala na bezpieczna realizacje 

kontraktu kosztem ewentualnie obniżonego poziomu zysku, co nadal gwarantuje rentowność 

kontraktu. 

Odnośnie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  Przystępujący  przytoczył 

tożsamą argumentację, jak w piśmie procesowym złożonym w sprawie KIO 1233/16. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  złożenia  nieprawdziwych  informacji  podniesiono,  że  spór 

pomiędzy  Odwołującym  a  Zamawiającym  i  Przystępującym  sprowadza  się  do  oceny  treści 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Bez  względu  na  argumentację  jakiej  używa  Odwołujący,  

z  którą  nie  zgadza  się  Przystępujący,  kwestia  sporu  o  brzmienie  warunku  udziału  nie  jest 

tożsama  z  podstawą  wykluczenia  z  powodu  podania  nieprawdziwych  informacji  z  wpływem 

na wynik postępowania. 

Przystępujący  wskazał  ponadto,  że  Zamawiający  wiedzę  wystarczającą  dla 

pozytywnej  oceny  spełnienia  warunków  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  uzyskał  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  20.05.2016r.  które  Przystępujący  złożył  Zamawiającemu 

wraz  z  pismem  z  dnia  25.05.2016r.  Tym  samym  dokonywanie  czynności  wezwania  do 

złożenia  dowodów  które  już  są  złożone  u  Zamawiającego  w  wymaganej  formie  oraz  treści 

jest zbędne. 

Argumentowano  również,  że  zastosowanie  czynności  wezwania  do  wyjaśnień  jest 

zawsze  uprawnieniem,  z  którego  Zamawiający  może  ale  nie  musi  skorzystać.  Ponadto 

podstawą  do  wezwania  mogłoby  być  uzasadniona  wątpliwość  Zamawiającego,  tej  jednak 

zważywszy  na  ocenę  złożonych  wraz  z  ofertą  i  komplementarnych  do  nich  w  uzupełnieniu  

z  25.05.2016  r.  dokumentów,  Zamawiający  nie  miał.  Podkreślono,  że  to  rolą  i  zadaniem 

Odwołującego  jest  powołanie  dowodów  na  rzecz  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Sygn. akt KIO 1233/16 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  kierowała  się  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  190 

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również  

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  opierała  się  na  przepisach  ustawy  Pzp  w  brzmieniu 

sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.2016.1020).  Zgodnie  z  art.  16 

ust.  1  ustawy  nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wszczętych  

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do 

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

Zamawiający  w  rozdziale  XI  SIWZ  (Sposób  przygotowania  oferty)  wskazał  w  pkt  3 

ppkt  8,  że  oferta  musi  zawierać:  oświadczenie  Wykonawcy,  że  Usługa  Asysty  technicznej 

ś

wiadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania. Rozdział IX SIWZ 

(Wymagane  oświadczenia  oraz  dokumenty  potwierdzające  spełnienie  przez  wykonawcę 

warunków  określonych  w  SIWZ),  nie  wymienia  oświadczenia;  został  natomiast  w  całości 

poświęcony  oświadczeniom  i  dokumentom  wymaganym  dla  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

W rozdziale XI pkt 2 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do przygotowania oferty zaleca 

się:  1)  wykorzystanie  formularza  ofertowego,  którego  wzór  stanowi  załącznik  A  do  SIWZ  i 

zamieszczenia  formularza  na  początku  oferty,  lub  2)  zawarcia  wymaganych  w  ww. 

formularzy informacji na początku oferty. 

W  formularzu  oferty  (załącznik  A  do  SIWZ)  Zamawiający  nie  wprowadził  pozycji 

dotyczącej oświadczenia związanego ze sposobem wykonywania Usługi Asysty technicznej. 

Odwołujący, jak również wykonawca Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, 

załączyli  do  oferty,  sporządzone  odrębnie  oświadczenia,  że  Usługa  Asysty  technicznej 

ś

wiadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania.  

Wykonawca  ITSM  Group  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  nie  załączył  ww. 

oświadczenia do złożonej oferty.  

W  dniu  3  czerwca  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty – wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.  

W toku posiedzenia Komisji Przetargowej w dniach 9-10.06.2016 r. stwierdzono, że w 

ofercie wybranego wykonawcy brak jest oświadczenia, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 

ppkt  8  SIWZ,  a  w  związku  z  tym  niezbędne  jest  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  i  dokonanie  ponownej  oceny  ofert,  wezwanie  ww.  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Pzp do uzupełnienia ww. oświadczenia.  

W  dniu  10  czerwca  2016  r.,  Zamawiający  zawiadomił  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Pismem z dnia 13 czerwca 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 

Pzp,  wezwał  ITSM  Group  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  do  złożenia  dokumentu,  o 

którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 8 SIWZ. 

Wezwany  wykonawca  złożył  przedmiotowe  oświadczenie  w  terminie  zakreślonym 

przez Zamawiającego.  

W zakresie zarzutów dotyczących przepisu art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 

w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp – a więc podnoszonej przez Odwołującego niezgodności z prawem 

czynności wezwania wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia oraz 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcy,  jako  nie  odpowiadającej 

treści  SIWZ  –  kluczowe  znaczenie  miała  ocena  charakteru  wymaganego  oświadczenia 

dotyczącego  świadczenia  usługi  Asysty  Technicznej  zgodnie  z  wymaganiami  producenta 

oprogramowania. 

Izba  podzieliła  w  tym  zakresie  w  całości  argumentację  Zamawiającego  

i Przystępującego ITSM, przyjmując ją w konsekwencji za własną.  

Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  spełnianie: 

1) warunków  udziału  w  postępowaniu,  2)  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego  -  zamawiający  wskazuje  

w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do 

składania ofert.  

Stosownie  do  art.  26  ust.  3  Pzp,  zamawiający  wzywa  wykonawców,  którzy  

w  określonym  terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  którzy  nie  złożyli  pełnomocnictw,  albo 

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w 

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia  

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  Złożone  na  wezwanie  zamawiającego 

oświadczenia  i  dokumenty  powinny  potwierdzać  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym 

upłynął  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  termin 

składania ofert. 

W  ocenie  Izby  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  nie  było  uzasadnione  przyjęcie  optyki 

Odwołującego, która była nakierowana m.in. na analizę struktury dokumentu SIWZ, z której 

to  analizy  Odwołujący  wyciągał  korzystne  dla  siebie  wnioski.  Niezależnie  od  powyższego 

Izba  

w  szczególności  krytycznie  oceniła  twierdzenia  Odwołującego,  iż  skoro  Zamawiający  nie 

wymienił  ww.  oświadczenia  w  rozdziale  IX  specyfikacji  to  tym  samym  zakwalifikował  to 

oświadczenie,  jako  dokument  nie  spełniający  przesłanek  z  art.  25  ust.  1  Pzp.  Rozdział  IX 

SIWZ  poświęcony  jest  w  całości  warunkom  podmiotowym  udziału  w  postępowaniu  i  z  tego 

też  względu  zawiera  wyłącznie  tzw.  dokumenty  podmiotowe.  Zrozumiałym jest  więc,  że  nie 

zawarto  w  jego  treści  dokumentu  o  charakterze  przedmiotowym,  jakim  jest  w  ocenie  Izby 

oświadczenie  Wykonawcy,  że  Usługa  Asysty  technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  z 

wymaganiami producenta oprogramowania.  

Wymóg złożenia przedmiotowego oświadczenia został zawarty w rozdziale XI SIWZ. 

Na  rozprawie  Odwołujący  argumentował  m.in.,  że  umiejscowienie  tego  oświadczenia 

ś

wiadczy  o  jego  kwalifikacji  do  kategorii  oświadczeń  woli  zawartych  w  ofercie.  W  tym 

zakresie  Izba  również  nie  uznała  stanowiska  Odwołującego.  W  równym  stopniu  można 

bowiem  stwierdzić,  że  po  wymienieniu  w  pkt  3  ppkt  7  rozdziału  XI  SIWZ  tzw.  dokumentów 

podmiotowych,  Zamawiający  w  pkt  3  ppkt  8  rozdziału  XI  SIWZ  wskazał  oświadczenie  o 

charakterze przedmiotowym.  

Analiza  wewnętrznej  struktury  treści  SIWZ  nie  tworzyła,  w  ocenie  Izby, 

przesądzającego kontekstu, który przemawiałby jednoznacznie za wywodami Odwołującego. 

Kwestią istotną jest natomiast to, że wymagane oświadczenie Wykonawcy, że Usługa Asysty 

technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  z  wymaganiami  producenta  oprogramowania 

posiada cechy i charakterystykę przynależną oświadczeniom, o których mowa w art. 25 ust. 

1  Pzp.  Przepis  ten  wymienia,  obok  dokumentów,  także  oświadczenia,  które  składane  są  w 

celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  spełniają 

wymagania określone przez zamawiającego. W ocenie Izby brak jest podstaw, by odmówić 

przedmiotowemu  oświadczeniu  cech  i  charakteru  oświadczenia,  które  wymagane  było 

właśnie dla potwierdzenia, że oczekiwana przez Zamawiającego usługa będzie świadczona 

w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  określonymi  w  treści  SIWZ.  Izba  uznała  tym  samym  za 

zasadne  argumenty  Zamawiającego  podnoszone  także  w  trakcie  rozprawy,  gdzie 

wskazywano  m.in.,  że  oświadczenie  służyło  Zamawiającemu  za  dowód,  iż  świadczenie 

wykonawcy będzie odpowiadało wymogom Zamawiającego (vide: protokół z rozprawy).  

Zamawiający  w  rozdziale  I  pkt  2  SIWZ (Opis  przedmiotu  zamówienia),  szczegółowo 

określił  zakres  wymogów  związanych  z  Usługą  Asysty  Technicznej.  Zakres  ten  został 

powtórzony  we  wzorze  umowy  (załącznik  do  SIWZ  -  §  1  ust.  2.1.).  Wzór  umowy  określa 

także  szczegółowo  sposób  realizacji  przedmiotu  umowy  w  zakresie  Usługi  Asysty 

Technicznej (§ 3), odbiór przedmiotu umowy w zakresie usługi asysty technicznej (§ 5). W § 

6  ust.  8  wzoru  umowy  zawarto  ponadto  oświadczenie  o  treści:  „Wykonawca  oświadcza,  że 

przysługują mu w zakresie wykonywania niniejszej Umowy wszelkie niezbędne prawa, w tym 

prawo  zapewnienia  Zamawiającemu wsparcia  producenta Oprogramowania  HPSM  zgodnie 

z § 1 Umowy w sposób określony w § 3 Umowy, autorskie prawa majątkowe lub licencje do 

oprogramowania  dokumentacji  i  narzędzi,  którymi  będzie  posługiwał  się  w  trakcie  realizacji 

przedmiotu  Umowy”.  Analizując  całościowo  treść  specyfikacji  Izba  podzieliła  argument,  że 

wykonawca ma narzucony sposób wykonania zamówienia.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  w  pełni  podzieliła  również  argumentację 

Przystępującego,  iż  to  nie  umiejscowienie  wymaganego  oświadczenia  w  określonej  części 

SIWZ przesądza o charakterze dokumentu, ale jego treść i cel, jakiemu służy. W ocenie Izby, 

przy  uwzględnieniu,  że  treść  SIWZ,  w  tym  wzór  umowy,  precyzyjnie  określa  i  narzuca 

sposób  realizacji  zamówienia,  zarówno  treść  i  cel  oświadczenia  Wykonawcy,  że  Usługa 

Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania, 

nie  powinna  być  przypisywana  do  katalogu  oświadczeń  woli  będących  treścią  samej  oferty 

(gdzie  wykonawcy  nie  pozostawiono  uznania,  co  do  sposobu  świadczenia  tej  części 

zamówienia),  ale  powinna  być  kwalifikowana  właśnie,  jako  dowód,  potwierdzenie  własnym 

oświadczeniem  wykonawcy,  że  przedmiot  zamówienia  będzie  realizowany  zgodnie  z 

wymaganiami Zamawiającego.  

Izba  nie  znalazła  tym  samym  podstaw  by  odmówić  racji  Zamawiającemu.  Nie 

zaistniały zdaniem Izby przekonujące i rzeczowe przesłanki, by wersję przedstawianą przez 

Odwołującego stawiać nad wersją Zamawiającego oraz, by to Przystępującego obarczać na 

tym etapie postępowania negatywnymi skutkami, jakie rodziłaby  wersja przyjmowana przez 

Odwołującego.  

Co  istotne,  to  argumentacja  Odwołującego  sprowadzała  spór  w  istocie  to  wykładni  

i  rozumienia  treści  SIWZ.  Odwołujący  przedstawił  własne  rozumienie  charakteru 

wymaganego  oświadczenia,  co  jednak  nie  mogło  stanowić  o  wadliwości  czynności 

Zamawiającego,  zwłaszcza,  gdy  przedmiotowemu  oświadczeniu  można  przypisać  cechy, 

charakter,  jak  i  cel  przynależny  oświadczeniom,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  jak 

również, gdy weźmie się pod uwagę, że w świetle § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składne  (Dz.U. 

2013  poz.  231),  katalog  dokumentów  możliwych  do  żądania  w  celu  potwierdzenia,  że 

oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym 

przez  zamawiającego  –  jest  katalogiem  otwartym.  Działania  Zamawiającego,  w  tym  sama 

możliwość  żądania  złożenia  przedmiotowego  oświadczenia,  znajdują  tym  samym 

uzasadnienie  w  przepisach  prawa,  zaś  o  ich  bezprawności,  w  okolicznościach  tej  sprawy, 

miało  by  w  istocie  przesądzać  jedyne  własne  rozumienie  i  wykładnia,  jaką  Odwołujący, 

przedstawił  (na  etapie  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej)  w  zakresie  charakteru 

oświadczenia  Wykonawcy,  że  Usługa  Asysty  technicznej  świadczona  będzie  zgodnie  z 

wymaganiami  producenta  oprogramowania.  Odwołujący  mógł  na  odpowiednim  etapie 

postępowania,  chociażby  poprzez  możliwość  zadawania  pytań  Zamawiającemu  potwierdzić 

swoje  rozumienie  charakteru  przedmiotowego  oświadczenia.  Nie  uczynił  tego,  i  w  ocenie 

Izby,  wywodzenie  obecnie,  że  oświadczenie  to  –  mimo  posiadania  niewątpliwie  cech 

przynależnych  oświadczeniom,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  –  ma  odmienny 

charakter  i  czynienie  tego  kluczowym  argumentem,  by  doprowadzić  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, Izba uznała za pozbawione podstaw i nieuzasadnione.  

 Podsumowując, 

w 

ocenie 

Izby, 

przedmiotowe 

oświadczenie 

odpowiada 

oświadczeniom,  o których  stanowi  art.  25  ust.  1 Pzp,  taki  też  charakter  i  znaczenie  zostało 

przypisane  mu  przez  Zamawiającego  (co  zostało  również  potwierdzone  działaniami 

podjętymi  w  toku  postępowania).  W  konsekwencji,  do  tego  oświadczenia  znajdował 

zastosowanie  art.  26  ust.  3  Pzp  i  Zamawiający  dokonując  wezwania  do  jego  złożenia  nie 

dopuścił się żadnych naruszeń. Brak przedmiotowego oświadczenia przy ofercie i następcze 

jego uzupełnienie nie może również świadczyć o niezgodności oferty z treścią specyfikacji.  

Izba  nie  uznała  również  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wezwania  do  wyjaśnień 

dotyczących  oświadczenia  wykonawcy  ITSM  w  zakresie  wymagań  określonych  w  rozdziale 

VIII pkt 3 SIWZ i przyjęcia za prawidłową formę oświadczenia własnego wykonawcy.  

Pismem  z  dnia  31  marca  2016  r.  wykonawca  ITSM  zwrócił  się  do  Ministerstwa 

Sprawiedliwości o udzielenie referencji z tytułu realizacji umowy dotyczącej dostawy sprzętu 

komputerowego,  narzędzia  ITSM  i  oprogramowania  pozostałego  oraz  wdrożenie  Systemu 

HP Service Manager v. 9.3 (umowa nr 17 z dnia 24.04.2013 r.).  

Wykonawca ITSM dysponował wcześniej informacją ze strony Ministerstwa, zawartą  

w  piśmie  z  dnia  12  listopada  2015  r.,  iż  wszelkie  zagadnienia  dotyczące  realizacji  ww. 

umowy  należy  uzgadniać  z  przedstawicielem  Zamawiającego.  W  przedmiotowym  piśmie 

została  jednocześnie  wskazana  osoba  wyznaczona  do  realizacji  zadań  ze  strony 

Ministerstwa Sprawiedliwości, związanych z ww. umową.  

W  dniu  14  kwietnia  2016  r.  pracownik  wykonawcy  ITSM  otrzymał  telefonicznie 

informację, że osoba wyznaczona do realizacji zadań związanych z ww. umową przebywa w 

szpitalu.  Jednocześnie  wykonawca  otrzymał  informację,  by  kontaktować  się  z  inną  osobą. 

Próby kontaktu z tą osobą, podjęte ze strony wykonawcy, nie powiodły się, gdyż pracownik 

wykonawcy  ITSM  otrzymywał  kilkakrotnie  informację,  że  osoba  ta  ma  spotkania. 

Pozostawienie  numeru  telefonu  i  prośby  o  kontakt  również  nie  spowodowało  kontaktu  ze 

strony przedstawiciela Ministerstwa Sprawiedliwości. 

W zakresie powyższych ustaleń Izba w całości uznała za wiarygodne i istotne dowody 

przedłożone przez wykonawcę ITSM w toku postępowania odwoławczego.  

Do  terminu  składania  ofert,  tj.  do  dnia  26  kwietnia  2016  r.  wykonawca  nie  otrzymał 

referencji, o które wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości.  

Wraz  z  ofertą  wykonawca  ITSM  złożył  oświadczenie,  w  którym  wskazał  na  fakt 

wykonywania  zamówienia  na  rzecz  Ministerstwa  Sprawiedliwości  oraz,  że  spełnia  ono 

wymagane  warunki  zgodnie  z  pkt  3  ppkt  1  oraz  spełnia  warunki  zgodnie  z  pkt  3  ppkt  2. 

Jednocześnie,  wykonawca  wskazał  m.in.,  że  oświadczenie  składane  jest  ponieważ  ze 

względów  obiektywnych  nie  jest  możliwe  otrzymanie  poświadczenia  od  Ministerstwa 

Sprawiedliwości  oraz,  że  otrzymał  od  Ministerstwa  Sprawiedliwości  informację,  że  osoba 

odpowiedzialna  za  realizację  umowy  znajduje  się  w  szpitalu.  Dodatkowo,  wykonawca 

wskazał,  że  jako  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonywanie  zamówienia  załącza  do 

oferty  również:  protokół  potwierdzający  wdrożenie  systemu  ITSM  z  dnia  24.09.2013  r., 

protokół  i  raport  potwierdzające  odebranie  usługi  asysty  technicznej  z  dnia  27.08.2015  r., 

referencję z dnia 19.09.2014 r.  

Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 3 SIWZ: „Warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1 

lit. b) SIWZ  zgodnie  z przepisem § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z dnia 

19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądań  zamawiający  od 

wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  2013  poz.  231) 

zostanie  uznany  za  spełniony,  gdy  Wykonawca  wskaże  w  wykazie  oraz  złoży 

poświadczenia, o których mowa w Rozdziale IX ust. 11 pkt 1) na wykonanie, a w przypadku 

ś

wiadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie, co najmniej: 

dwa zamówienia, z których każde obejmowało rozwój lub wdrożenie lub migrację do 

wyższych  wersji  systemu  realizującego  funkcję  service  desk  oraz  co  najmniej  4  z 

następujących procesów: 

a.  zarządzanie incydentami, 

b.  zarządzanie problemami, 

c.  zarządzanie poziomem usług, 

d.  zarządzanie katalogiem usług, 

e.  zarządzanie wnioskami, 

f. 

zarządzanie zmianami, 

g.  zarządzanie konfiguracją 

o  wartości  co  najmniej  400 000  zł  brutto  każde  zamówienie.  Zamówienia  te  musiały 

być  realizowane  dla  organizacji  rozproszonej  geograficznie  w  co  najmniej  16 

lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych. 

dwa zamówienia, z których każde obejmowało utrzymanie lub asystę techniczną dla 

systemu  realizującego  funkcję  service  desk  oraz  co  najmniej  4  z  następujących 

procesów: 

a.  zarządzanie incydentami, 

b.  zarządzanie problemami, 

c.  zarządzanie poziomem usług, 

d.  zarządzanie katalogiem usług, 

e.  zarządzanie wnioskami, 

f. 

zarządzanie zmianami, 

g.  zarządzanie konfiguracją 

h.  funkcja service desk 

o  wartości  co  najmniej  400 000  zł  brutto  każde  zamówienie.  Zamówienia  te  musiały 

być  realizowane  dla  organizacji  rozproszonej  geograficznie  w  co  najmniej  16 

lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych”. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  w  ocenie  Izby,  zaistniały  podstawy  do 

skorzystania  z  przewidzianej  w  §  1  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składne  (Dz.U.  2013  poz.  231), 

możliwości  zastąpienia  poświadczenia  oświadczeniem  własnym  wykonawcy.  Zgodnie  z  §  1 

ust.  2  ww.  rozporządzenia,  dowodami,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  2  i  3  są: 

1) poświadczenie,  z  tym  że  w  odniesieniu  do  nadal  wykonywanych  dostaw  lub  usług 

okresowych  lub  ciągłych  poświadczenie  powinno  być  wydane  nie  wcześniej  niż  na  3 

miesiące  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu albo ofert; 2) w przypadku zamówień na roboty budowlane - inne dokumenty - 

jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1. 

Stosownie do § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia „w przypadku zamówień na dostawy lub 

usługi  -  oświadczenie  wykonawcy  -  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym 

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”. 

Wykazane przez Odwołującego przyczyny miały w ocenie Izby obiektywny charakter, 

niezależny  od  wykonawcy  ITSM.  Fakt  zaistnienia  tych  okoliczności  nie  został  w  istocie 

podważony  przez  Odwołującego,  który  skupił  swoją  argumentację  na  wykazywaniu  zwłoki  

w  działaniach  wykonawcy  ITSM  oraz  braku  wystarczającej,  zdaniem  Odwołującego, 

zapobiegliwości  czy  staranności  w  dochodzeniu  otrzymania  poświadczenia.  Nie  podważało 

to  jednak  faktu,  że  wykonawca  wystąpił  do  Ministerstwa  Sprawiedliwości  o  poświadczenie, 

uczynił  to  w  terminie,  który  należy  uznać  za  rozsądny  i  wystarczający  do  pozyskania 

poświadczenia  w  zwykłym  toku  zdarzeń,  zaś  z  uwagi  na  okoliczności  leżące  po  stronie 

Ministerstwa, które prośby wykonawcy nie wykonało, nawet do chwili obecnej, poprzestając 

na informacji o chorobie pracownika, wykonawca nie ze swojej winy został postawiony przed 

faktem  braku  poświadczenia.  Z  przebiegu  zdarzeń  wynika,  że  wykonawca  ITSM,  nie 

poprzestał na pozyskaniu informacji o tym, iż osoba wcześniej wskazana, jako przedstawiciel 

Ministerstwa,  przebywa  w  szpitalu,  ale  wielokrotnie  zabiegał  o  kontakt  z  przedstawiciel 

Ministerstwa,  wskazanym  w  zastępstwie  tej  osoby.  Starania  wykonawcy  okazały  się  jednak 

bezskuteczne czy to z uwagi na nieobecność tej osoby zastępującej, czy brak kontaktu z jej 

strony.  Argumentacja  Odwołującego,  w  tym  akcentowanie  możliwości  bądź  potrzeby 

wcześniejszego  wystąpienia  o  referencję,  nie  dawała  podstaw  do  przypisania  wykonawcy 

ITSM  dopuszczenia  się  zaniedbań  w  staraniach  o  otrzymanie  poświadczenia,  bądź  nie 

dochowania  staranności  zwyczajowo  wymaganej,  uwzględniającej  profesjonalny  charakter 

prowadzonej  działalności.  Staranność  wymagana  przy  uwzględnieniu  profesjonalnego 

charakteru  prowadzonej  działalności  nie  powinna  skłaniać  do  przypisywania  przedsiębiorcy 

obowiązku przewidywania i wcześniejszego zapobiegania, czy to zdarzeniom losowym, czy 

okolicznościom, na które nie posiada de facto wpływu (chociażby, jak w tej sprawie – na brak 

możliwości kontaktu, bądź brak kontaktu zwrotnego ze strony Ministerstwa).   

Należy  przy  tym  stwierdzić,  że  Odwołujący  pominął  w  swoim  stanowisku  kwestię 

złożonych  wraz  z  ofertą  protokołów  odbioru  i  w  żaden  sposób  nie  obalił  stanowiska 

Przystępującego  ITSM,  iż  już  te  dokumenty  mogły  stanowić  źródło  wiedzy  o  należytym 

wykonaniu usług. Ponadto, Odwołujący nie obalił argumentu Zamawiającego, iż z uwagi na 

podanie  w  wykazie  3  usług,  przy  warunku  mówiącym  o  co  najmniej  2  usługach, 

kwestionowanie  jednej  tylko  usługi  pozostawało  bez  wpływu  na  wynik  sprawy  i  nie  mogło 

skutkować  uznaniem,  że  Przystępujący  ITSM  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

Krytycznie  Izba  oceniła  również  wywody  Odwołującego  dotyczące  realizacji 

zamówienia  w  mniej  niż  16  lokalizacjach  oraz  wartości  zrealizowanych  usług.  Odwołujący 

wprost  nie  sformułował  zarzutów  w  tym  zakresie,  ograniczając  się  do  wątpliwości  i 

domniemań  podanych  jedynie  w  uzasadnieniu,  co  mogło  przemawiać  za  uznaniem  zarzutu 

za blankietowy. Niezależnie od tego, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego również 

w  tym  zakresie  została  oparta  na  własnej  interpretacji  specyfikacji,  którą  forsował 

Odwołujący, a która nie znajduje w ocenie Izby oparcia w treści specyfikacji. W ocenie Izby 

treść  warunku  nie  wymagała,  by  usługa  była  realizowana  fizycznie  w  co  najmniej  16 

lokalizacjach, 

jak 

również  

z  treści  warunku  wprost  wynika,  że  wartość  400 000  zł  brutto  odniesiona  została  do 

zamówienia,  jako  całości.  Trafnie  argumentował  przy  tym  Zamawiający,  że  jeżeli  treść 

specyfikacji mogła zostać odczytana w różny sposób przez poszczególnych wykonawców, to 

okoliczność ta nie może obecnie skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców 

biorących udział w postępowaniu.  

Powyższe  motywy  Izba  odnosi  również  do  zarzutów  odwołania  o  sygn.  akt  KIO 

1239/16,  które  referowały  do  zagadnień  związanych  z  oświadczeniem  dotyczącym  Usługi 

Asysty technicznej, jak również treści warunków udziału w postępowaniu. 

Sygn. akt KIO 1239/16 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  kierowała  się  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  190 

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również  

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  opierała  się  na  przepisach  ustawy  Pzp  w  brzmieniu 

sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.2016.1020).  Zgodnie  z  art.  16 

ust.  1  ustawy  nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wszczętych  

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do 

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

Wykonawca ITSM zastrzegł w złożonej ofercie, jako informacje stanowiące tajemnicę 

przedsiębiorstwa pkt 2 wykazu usług (w odniesieniu do warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 i 

2  SIWZ).  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawca  powołał 

twierdzenia,  iż  usługi  te  nie  zostały  wykonane  w  oparciu  o  ustawę  Pzp,  są  to  informacje 

poufne,  nie  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  stanowiące  istotną  wartość  gospodarczą. 

Wykonawca  wskazał,  że  informacje  takie  mogłyby  być  wykorzystane  przez  inne  firmy  do 

walki konkurencyjnej.  

Pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ITSM o wyjaśnienie 

zastrzeżenia  powyższych  informacji,  stwierdzając  jednocześnie,  że  przedstawione  we 

wniosku uzasadnienie nie jest wystarczające.  

Wykonawca złożył wyjaśnienia pismem z dnia 25 maja 2016 r.  

Pismem  z  dnia  13  czerwca  2016  r.,  Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

wezwał  wykonawcę  ITSM  do  złożenia  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny. 

Wykonawca  ITSM  w  dniu  23  czerwca  2016  r.  złożył  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami 

zastrzegając  jednocześnie,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  treści  pisma 

zawarto  uzasadnienie  objęcia  przedmiotowych  informacji  oraz  dowodów  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Na posiedzeniu w dniu 25 lipca 2016 r., wykonawca ITSM oświadczył, że: „jako jawne 

mogą  zostać  potraktowane  dokumenty  złożone  przy  ofercie  (str.  7  oferty  wykaz  usług), 

referencje (str. 33, 34, 35, 36) oraz oświadcza, że rozprawa w tym zakresie może toczyć się 

w  trybie  jawnym.  Wyjaśnienia  ITSM  na  wezwanie  zamawiającego  z  25.05.2016  r.  również 

mogą być potraktowane jako jawny dokument. Podtrzymuje, że z tajemnicy przedsiębiorstwa 

korzystają  wyjaśnienia  dot.  wezwania  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  z  23.06.2016  r.” 

(vide: protokół z posiedzenia i rozprawy).   

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia 

Odwołującemu  ww.  informacji,  Izba  w  pierwszej  kolejności  wskazuje,  że  uzasadnienie 

odwołania  zawiera  obszerne,  rzeczowe  i  trafne  wywody  prawne,  poparte  orzecznictwem, 

dotyczące  istoty  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  przesłanek  skorzystania  z  tej  tajemnicy,  jak  

i  warunków  koniecznych  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  toku 

postępowania w sprawie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji,  

o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Przepis  wskazuje  wprost,  iż  zastrzeżenia,  ale  również  wykazanie,  że  informacje 

powinny korzystać z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa,  winno nastąpić „nie 

później niż” w terminie – w tej sprawie – przewidzianym na składanie ofert.  

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie krytycznie należy ocenić działanie 

polegające na wzywaniu oferenta do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia informacji, gdy 

złożone przy ofercie uzasadnienie nie stanowi należytego „wykazania” podstaw i przesłanek 

zastosowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie procedowanie może bowiem wypaczać cel 

zmian  wprowadzonych  w  przepisie  art.  8  ust.  3  Pzp.  To  w  interesie  wykonawcy 

powołującego  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  należyte  wykazanie,  że  zastrzegane 

informacje  faktycznie  stanowią  tą  tajemnicę  i  to  przy  uwzględnieniu  każdej  z  przesłanek 

wymienionych  

w  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  

W postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego powyższe powinno nastąpić nie później 

niż  do  momentu  wskazanego  wyraźnie  w  treści  art.  8  ust.  3  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie 

dochowuje tego obowiązku, składa przykładowo uzasadnienie ogólnikowe, lakoniczne, to nie 

wypełniając  dyspozycji  art.  8  ust.3  Pzp,  nie  powinien  korzystać  w  dalszym  toku 

postępowania z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa.   

W niniejszej sprawie wykonawca ITSM złożył przy ofercie, w ocenie Izby, lakoniczne  

i  ogólnikowe  uzasadnienie  zastosowania  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Niezależnie  od 

merytorycznej  oceny  charakteru  tych  informacji  powyższe,  z  uwagi  na  nie  spełnienie 

przesłanki  „wykazania…nie  później  niż…”,  o  której  stanowi  art.  8  ust.  3  Pzp,  dawało 

podstawy  do  odmówienia  wykonawcy  możliwości  korzystania  z  ochrony  wynikającej  z 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wezwał jednak wykonawcę do uzupełnienia, dając 

mu  niejako  „drugą  szansę”  na  wykazanie  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ww. 

ustawy.  

Pomimo  powyższej  oceny  Izba  uznała,  że  nieodtajnienie  przez  Zamawiającego  w 

toku  postępowania  informacji  zawartych  w  dokumentach,  co  do  których  na  posiedzeniu 

wykonawca  złożył  przytoczone  powyżej  oświadczenie,  w  tym  procedowanie  związane  z 

umożliwieniem  wykazania  przesłanek  zastosowania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  po  terminie 

składania  ofert,  nie  mogło  zmieniać  kierunku  rozstrzygnięcia  i  stanowić  podstawy  do 

uwzględnienia  odwołania.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  niniejszej  sprawie  Izba  stwierdziła,  że 

przesłanka  w  postaci  wpływu  lub  możliwości  wpływu  na  wynik  postępowania  nie 

zaktualizowała się.  

Dokumenty  objęte  oświadczeniem  Przystępującego  złożonym  na  posiedzeniu,  które 

zostały  wskazane  przez  Odwołującego  w  pkt  1.2.1,  1.2.2,  1.2.3  odwołania  dotyczyły 

wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Co  istotne,  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy,  pomimo  utrzymania  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  wobec  ww.  dokumentów,  Odwołujący  posiadał  de  facto  szczegółową  wiedzę  o 

informacjach w nich zawartych. Odwołujący w samej treści odwołania wskazał m.in., że „wg 

wiedzy Ingrifo utajnione pozycje wykazu usług (obie najpewniej dotyczące tej samej usługi i 

tego  samego  odbiorcy  usług)  dotyczą  usług  wykonanych  na  rzecz  PKP  Polskich  Linii 

Kolejowych S.A.)”.  

Powyższe  wynika  także  ze  złożonego  przy  odwołaniu  pisma  z  dnia  10  czerwca  

2016  r.,  stanowiącego  zapytanie  skierowane  do  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  gdzie 

wykonawca  wprost  wskazał,  że  „Spółka  ITSM  Group  Sp.  z  o.o.  w  postępowaniu  w 

Ministerstwie  Finansów  na  Zakup  Usługi  wsparcia  dla  Systemu  Service  Desk  w 

oprogramowaniu  HPSM  wykazała  usługi  wykonane  dla  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.”. 

Wskutek  uzyskanej  odpowiedzi  (pismo  z  14  czerwca  2016  r.),  Odwołujący  otrzymał  szereg 

szczegółowych informacji dotyczących realizowanej usługi, mianowicie – co do samego faktu 

jej  realizacji,  nie  przekroczenia  przez  usługę  gwarancji  oraz  asysty  technicznej  kwoty 

400 000 zł brutto, otrzymania referencji oraz zrealizowania projektu w ponad 16 lokalizacjach 

rozproszonych geograficznie i liczbie użytkowników końcowych.  

Utrzymanie  utajnienia  dokumentów  dotyczących  usługi  wykonanej  na  rzecz  PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  pozostawało  więc  bez  wpływu  na  wynik  postępowania. 

Odwołujący de facto posiadał – jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania, czy terminem 

wniesienia  odwołania  –  wiedzę  zarówno  o  tym,  jaka  to  była  usługa,  na  czyją  rzecz 

wykonana,  jak  również  posiadał  wiedzę  o  elementach  charakteryzujących  tą  usługę, 

istotnych  

w  kontekście  postawionych  w  niniejszym  postępowaniu  warunków  udziału.  Utrzymanie 

utajnienia  dokumentów nie  ograniczało  więc  Odwołującego,  ani  w korzystaniu  z  możliwości 

wnoszenia  zarzutów,  ani  nie  ograniczało  jego  wiedzy,  co  do  podstaw  i  okoliczności,  na 

których zarzuty odwołania mogły zostać oparte.  

Co  również  istotne,  to  utajnione  dokumenty  dotyczyły  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  które  wykonawca  ITSM,  w  ocenie  Izby,  spełnił.  Tym  bardziej  nie  mogła 

zaktualizować  się  przesłanka  warunkująca  uwzględnienia  odwołania,  o  której  stanowi  art. 

192  ust.  2  Pzp.  Izba  miała  w  tym  względzie  na  uwadze  to,  że  zarzuty  odwołania  zostały 

oparte na wykładni i rozumieniu treści specyfikacji, która nie zasługiwała na uznanie. Izba nie 

uwzględniła  zarzutów  Odwołujący  referujących  do  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  zarówno  zarzutów  podstawowych,  jak  i  ewentualnych.  Uzasadnienie 

powyższej oceny zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia.  

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Izba  uznała 

jednocześnie, że w zakresie informacji złożonych w toku postępowania w ramach wyjaśnień 

elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oraz dowodów załączonych do 

przedmiotowych  wyjaśnień,  wykonawca  ITSM  złożył  w  terminie  rzeczowe  uzasadnienie 

objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  wykazał  w  sposób  należyty,  że 

przedmiotowe  informacje  spełniają  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wykonawca  przedstawił  w  szczególności 

przekonujące  argumenty  świadczące  o  wymiernej  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

informacji, jak również wykazał brak ich ujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcie 

działań niezbędnych w celu zachowania poufności tych informacji. W ocenie Izby dowodom 

załączonym  do  wyjaśnień  nie  sposób  odmówić  waloru  i  cech  przynależnym  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Izba  wzięła  przy  tym  pod  uwagę,  że  złożone  dowody  w  postaci  umów 

zawierają  klauzule  zobowiązujące  do  zachowania  w  tajemnicy  wszystkich  informacji 

poufnych,  złożona  faktura  VAT  zawiera  informacje  przedstawiające  warunki  wzajemnej 

współpracy  podmiotów  prywatnych,  w  szczególności,  co  do  poziomu  wynagrodzenia 

obowiązującego  strony,  zaś  kalkulacja  ceny  ofertowej  prezentuje  poziom  wynagrodzenia 

osób współpracujących z wykonawcą, koszt zakupu usługi suportu, koszt usług własnych – a 

więc  informacje  odnoszące  się  do  potencjału  gospodarczego  wykonawcy,  co  niewątpliwie 

wpisuje  się  w  informacje  mające  wartość  gospodarczą.  Zamawiający  tym  samym,  uznając 

powyższe  informacje  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  dopuścił  się,  w  ocenie  Izby, 

ż

adnych naruszeń.  

W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  nie  wykazania  przez  ITSM  spełnienia 

warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  Izba  w  całości  podzieliła  stanowisko  i 

argumentację  Zamawiającego,  przyjmując  ją  w  konsekwencji  za  własną,  nie  znajdując 

podstaw  do  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  –  zarówno  podstawowych,  jak  i  zarzutów 

ewentualnych.  

Należy  wskazać,  że  w  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  przyznał  –  odnośnie 

warunku  z  rozdziału  VIII  pkt  3  ppkt  1  SIWZ  –  że  Zamawiający  wymagał  wykazania  się  co 

najmniej dwoma usługami, podczas gdy ITSM wskazał trzy, a Odwołujący kwestionuje jedną 

z nich. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że „i tak zarzut ten wymaga rozpoznania. Nie ma 

bowiem  żadnej  pewności  jaka  usługa  została  wskazana  przez  ITSM  pod  poz.  2  (Ingrifo 

jedynie  domyśla  się,  że  mogła  to  być  usługa  dla  PKP  PLK).  Tak  więc  po  ewentualnym 

odtajnieniu poz. 2 może się okazać, że wskutek jej weryfikacji także ona nie będzie spełniać 

ww.  warunku.  Wówczas  przy  skutecznym  zakwestionowaniu  dwóch  pozycji  warunek  z 

rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz nie byłby spełniony”.  

Przede wszystkim krytycznie należało ocenić twierdzenia, co do braku pewności, jaka 

usługa  została  wskazana  przez  ITSM  pod  poz.  2.  Fakt  posiadania  wiedzy  na  ten  temat 

wynika  zarówno  z  treści  uzasadnienia  odwołania,  a  bezsprzecznie  z  pisma  z  dnia  14 

czerwca 2016 r. otrzymanego przez Odwołującego od PKP PLK.  

Następnie, jedynym  w  istocie  zastrzeżeniem  wobec  usługi  wykonanej  na rzecz  PKP 

PLK  było  twierdzenie,  że  pozycja  ta  nie  spełnia  wymogu  wartościowego.  Odwołujący  oparł 

się  w  tej  materii  na  informacji  od  PKP  PLK.  Izba  wskazuje,  że  zapytanie  Odwołującego 

dotyczyło  tylko  usługi  utrzymania  lub  asysty  technicznej  i  w  tym  też  zakresie  została 

udzielona  odpowiedź,  gdzie  podano,  że  kwota  usługi  gwarancji  oraz  asysty  technicznej  nie 

przekracza 400 000 zł brutto. Zapytanie nie odnosiło się do wartości całego zamówienia. W 

tym  zakresie  Izba  odsyła  do  rozważań,  motywów  i  oceny  przedstawionej  w  ramach 

odwołania  o  sygn.  akt  KIO  1233/16.  Jedynie  ogólnie  należy  powtórzyć,  że  zarzuty  w  tej 

mierze 

zostały 

oparte  

w  głównej  mierze  na  przyjętej  przez  Odwołującego  wykładni  treści  specyfikacji,  której  Izba 

nie podziela. Ponadto, etap po wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest etapem właściwym 

dla  prowadzenia  sporu,  którego  źródłem  czyni  się  własne  rozumienie  specyfikacji  przyjęte 

przez Odwołującego, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykładnia i rozumienie przedstawiane przez 

stronę  przeciwną,  Zamawiającego,  znajduje  oparcie  i  uzasadnienie  w  treści  zapisów 

zawartych  

w  SIWZ.  Dodatkowo,  należy  powtórzyć  argument  Zamawiającego  o  braku  możliwości 

wyciągania  negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawców,  w  sytuacji  gdy  treść 

specyfikacji  mogła  prowadzić  do  odmiennych  wniosków.  Zamawiający,  co  akcentował  na 

rozprawie,  kierując  się  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  stosował  ostatecznie 

specyfikację  

w  taki  sposób,  który  uwzględniał  możliwość  zaistnienia  po  stronie  wykonawców  różnego 

rozumienia zawartych w niej zapisów.  

W  zakresie  warunku  z  rozdziału  VIII  pkt  3  ppkt  1  SIWZ,  Odwołujący  nie  wykazał 

wadliwości  usługi  zawartej  pod  poz.  2  (pomimo  posiadania  wiedzy  na  temat  tej  usługi),  

a dodatkowo oparł swoje zarzuty na własnej wykładni treści warunku. W konsekwencji, przy 

warunku  mówiącym  o  co  najmniej  dwóch  usługach  i  przy  podaniu  przez  ITSM  w  wykazie 

trzech usług, kwestionowanie tylko usługi dotyczącej Ministerstwa Sprawiedliwości nie mogło 

mieć znaczenia dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia. 

Niezależnie  od  powyższego,  odnosząc  się  merytorycznie  do  podstaw  wskazanych  

w uzasadnieniu odwołania, Izba krytycznie oceniła twierdzenia Odwołującego, iż pozycja ta 

nie  spełnia  warunku  w  części  dotyczącej  rozproszenia  lokalizacyjnego.  W  tym  zakresie 

Odwołujący,  podobnie  jak  w  odniesieniu  do  kwestii  wartości  zamówienia,  oparł  zarzuty  na 

przyjętej  przez  siebie  wykładni  treści  specyfikacji. W  związku  z  powyższym  Izba  odsyła  do 

rozważań przedstawionych powyżej. Przyjęte brzmienie treści warunku pozwala na uznania, 

ż

e  warunek  stanowił  o  cechach  organizacji  (rozproszenie  geograficzne)  a  nie  konieczności 

legitymowania  się  usługą  realizowaną  fizycznie  w  16  lokalizacjach.  Brak  było  podstaw,  by 

wykładnię  przyjmowaną  przez  Odwołującego  stawiać  nad  stanowiskiem  Zamawiającego  

i  przyznawać  jej  niejako  prymat  –  niezależnie  od  uwag  poczynionych  w  zakresie  braku 

możliwości  wyciągania  negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawców  w  sytuacji  zapisów 

mogących prowadzić do odmiennych wniosków. W ocenie Izby Odwołujący dokonał ponadto 

nadinterpretacji  wymogu  związanego  z  rozproszeniem  geograficznym. Wymóg ten  należało 

odczytywać  szeroko  i  w  sposób  funkcjonalny.  Brak  było  podstaw  do  uznania  wykładni 

zawężającej  i  wywodzenia  –  z  okoliczności,  iż  skoro  Ministerstwo  Sprawiedliwości  nie 

posiada  kilkunastu  oddziałów  czy  innych  jednostek  terenowych  –  wniosku,  iż  nie  jest  to 

jednostka  organizacyjna  posiadająca  rozproszenie,  do  którego  referowała  treść  warunku. 

Zamawiający  w  sposób  rzeczowy  wskazał,  że  formułując  powyższe  wymaganie  odnosił  się 

do własnej struktury organizacyjnej, gdzie sama jednostka nie jest rozproszona terytorialnie 

tak np. ZUS, którym ma centralę w Warszawie i oddziały w całym kraju. Jednakże Ministrowi 

Finansów  podlegają  określone  jednostki  lub  są  przez  niego  nadzorowane,  a  są  to  m.in. 

urzędy i izby skarbowe, urzędy kontroli skarbowe czy izby i urzędy celne. W tej perspektywie 

należało również oceniać spełnienie  wymogu rozproszenia geograficznego przez podane  w 

wykazie  Ministerstwo  Sprawiedliwości.  Odwołujący  nie  zanegował  przy  tym  podnoszonej 

okoliczności,  iż  Ministerstwo  Sprawiedliwości  prowadząc,  jako  zamawiający,  własne 

postępowanie  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  którym  Odwołujący  bierze  udział,  przypisało  sobie 

ww. cechę, tj. cechę jednostki rozproszonej. Zamawiający rzeczowo argumentował także na 

rozprawie,  że  „system  jest  technicznie  montowany  w  jednej  lokalizacji,  a  więc  rzeczywiste 

wykonawstwo  jest  wykonywane  w  jednej  lokalizacji”  (vide:  protokół  z  rozprawy),  co  czyni 

takie  rozumienie  istoty  warunku  tym  bardziej  zasadnym.  W  konsekwencji,  Odwołujący  nie 

wykazał,  by  Ministerstwo  Sprawiedliwości  nie  mogło  być  kwalifikowane  do  organizacji,  o 

której  mowa  w  treści  warunku.  Izba  nie  uznała  tym  samym  dowodu  złożonego  przez 

Odwołującego  na  okoliczność,  że  Ministerstwo  Sprawiedliwości  nie  jest  organizacją 

rozproszoną posiadająca 16 lokalizacji. Pytanie i udzielona Odwołującemu odpowiedź przez 

Ministerstwo  Sprawiedliwości  korelowało  z  przyjętym  przez  Odwołującego  rozumieniem 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  które  to  rozumienie,  zdaniem  Izby,  przedstawiało 

wykładnię nieprzystającą do treści oraz istoty samego wymogu. 

W  kwestii  twierdzenia  Odwołującego,  że  z  żadnego  dokumentu  złożonego  przez 

ITSM nie wynika, aby poz. 1 spełniała wymóg dotyczący obsługi, co najmniej 4 z procesów 

wymienionych  w  wymogu,  Izba  wskazuje,  że  kwestie  te  zostały  wyjaśnione  w  toku 

postępowania  i  wykazane  przez  wykonawcę  w  piśmie  z  dnia  25  maja  2016  r.  Należy 

wskazać  na  rozkład  ciężaru  dowodowego  w  postępowaniu  odwoławczym.  To  na 

Odwołującym  spoczywał  obowiązek  wykazania  i  udowodnienia,  że  kwestionowana  pozycja 

nie  obejmowała  wymaganych  procesów,  czemu  Odwołujący  nie  sprostał,  zgadzając  się 

jednocześnie,  że  treść  referencji  nie  musi  szczegółowo  opisywać  wszystkich  elementów 

wykonanego świadczenia. 

W  odniesieniu  do  warunku  z  rozdziału  VIII  pkt  3  ppkt  2  SIWZ  należy  wskazać,  że 

wykonawca ITSM podał cztery różne usługi. Odwołujący zakwestionował usługę świadczoną 

na  rzecz  Ministerstwa  Sprawiedliwości  (poz.  1),  PKP  PLK  (poz.  2)  oraz  Tauron  Obsługa 

Klienta Sp. z o.o. (poz. 4).  

Przy warunku stanowiącym o co najmniej 2 usługach dla wykazania braku spełnienia 

przesłanek warunkujących uwzględnienie odwołania z art. 192 ust. 2 Pzp, wystarczy odnieść 

się  do  poz.  2, gdzie  Odwołujący  oparł  swój  zarzut  na  twierdzeniu  o  nie  spełnieniu  wymogu 

wartościowego – co Izba, jak już wcześniej wskazano, oceniła krytycznie. 

Odnosząc  się  merytorycznie  do  pozostałych  usług,  Izba  wskazuje  jednocześnie,  że 

pozycja  1  kwestionowana  była  m.in.  z  uwagi  na  złożenie  „autoreferencji”,  zamiast 

poświadczenia  od  Ministerstwa  Sprawiedliwości.  W  tym  zakresie  Izba  odsyła  do  motywów 

przedstawionych  przy  odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  1233/16.  Odwołujący  nie  obalił 

jednocześnie  argumentów  Przystępującego,  że  przedmiotowa  usługa  została  już  de  facto 

wykonana (vide: protokół z rozprawy: „Protokoły złożone przy ofercie są wystarczające. Z tej 

usługi  została  tylko  gwarancja  do  wykonania”).  Podstawą  kwestionowania  poz.  1  wykazu 

Odwołujący  uczynił  również  twierdzenie  o  nie  spełnieniu  wymogu  wartościowego  oraz 

warunku  rozproszenia  lokalizacyjnego,  jak  również  twierdzenie  o  nie  wykazaniu  obsługi  co 

najmniej  4  procesów  –  co  Izba,  jak  już  wcześniej  wskazano,  oceniła  krytycznie.  W 

odniesieniu 

do 

poz. 

wykazu,  

w  części  dotyczącej  twierdzeń  związanych  z  wymogiem  rozproszenia  geograficznego, 

wartości  zamówienia  i  obsługi  co  najmniej  4  procesów,  należy  powtórzyć  powyższą 

argumentację. Ponadto, okoliczności te, w tym kwestie dotyczące podnoszonego argumentu, 

iż  czym  innym  jest  wsparcia  dla  samych  licencji,  a  czym  innym  wsparcie  dla  systemu, 

pozostawały  bez  znaczenia  przy  uwzględnieniu  faktu,  że  w  złożonym  przez  wykonawcę 

ITSM wykazie usług zostały podane co najmniej dwie usługi spełniające warunki postawione  

w  specyfikacji.  Należy  jedynie  tytułem  uwagi  zauważyć,  że  w  treści  referencji  od  Tauron 

wskazano na dostarczanie usługi wsparcia dla licencji, ale również wskazano, że wykonawca 

ITSM realizował zadania związane z wsparciem systemu.  

W  konsekwencji  do  powyższej  oceny,  jako  bezzasadne  Izba  oceniła  zarzuty 

ewentualne  dotyczące  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  wykazu  usług  wraz  

z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, jak również zaniechania podjęcia 

czynności  wyjaśniających  w  odniesieniu  do  dokumentów  złożonych  przez  ITSM  na 

potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.  

Nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  także  zarzut  dotyczący  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy ITSM ze względu na podanie nieprawdziwych informacji. Zarzut został w głównej 

mierze  wywiedziony  z  tezy  o  niespełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  której 

podstawą  Odwołujący  uczynił  przyjętą  przez  siebie  interpretację  treści  SIWZ.  Ponadto, 

Odwołujący sformułował podstawy zarzutu w sposób bardzo ogólnikowy, nie przedstawiając 

ż

adnych rzeczowych argumentów na rzecz poparcia swojego stanowiska. Ponadto, również 

w  tym  zakresie  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów,  które  uzasadniałyby  przypisywanie 

wykonawcy działania w postaci podawania nieprawdziwych informacji. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty  wykonawcy  ITSM  z  treścią 

specyfikacji, wywodzonego z braku złożenia wraz z ofertą oświadczenia dotyczącego Usługi 

Asysty technicznej oraz z faktu wezwania Przystępującego do jego uzupełnienia w trybie art. 

26  ust.  3  Pzp,  Izba  w  całości  odsyła  do  argumentacji  przedstawionej  w  ramach  odwołania  

o sygn. akt KIO 1233/16. 

Krytycznie  Izba  oceniła  zarzuty  dotyczące  zaniechania  odrzucenia  oferty  ITSM  ze 

względu na rażąco niską cenę.   

Przedmiotem 

zamówienia 

obejmuje 

Usługę 

wsparcia 

dla 

Systemu 

SD 

Zamawiającego polegającą na: 

Zapewnieniu  wsparcia  producenta  Oprogramowania  HPSM,  zwanego  dalej  „Usługą 

Asysty technicznej” poprzez: 

a)  Udostępnienie 

Zamawiającemu 

nowych 

wersji, 

aktualizacji 

i 

poprawek 

Oprogramowania HPSM, 

b)  Uprawnienie  Zamawiającego  do  instalowania  ww.  wersji,  aktualizacji  i  poprawek 

Oprogramowania HPSM, 

c)  Uprawnienie  Zamawiającego  do  korzystania  z  ww.  wersji,  aktualizacji  i  poprawek 

Oprogramowania HPSM, 

d)  Przekazywanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających udzielenie licencji na 

nowych  wersjach,  aktualizacjach  i  poprawkach  Oprogramowania  HPSM  na 

warunkach określonych we wzorze Umowy stanowiącym załącznik D do SIWZ, 

e)  Zgłaszanie  przez  Zamawiającego  Błędów  i  Zapytań  do  użytkowanego  przez 

Zamawiającego Oprogramowania HPSM i uzyskiwania rozwiązań, 

f)  Korzystanie  przez  Zamawiającego  z  wszelkiej  publikowanej  dokumentacji  firmowej 

producenta Oprogramowania HPSM, 

g)  Usuwanie  przez  Wykonawcę  Błędów  Oprogramowania  HPSM  Zamawiającego  oraz 

implementacji  aktualizacji  i  poprawek  Oprogramowania  HPSM  oraz  nowych  wersji 

tego oprogramowania, 

h)  Wykonywanie  czynności  określonych  w  li.  a–g  w  zakresie  Oprogramowania  HPSM 

będącego  kontynuacją  linii  produktowej  HP  Service  Manager  producenta 

Oprogramowania  HP,  w  przypadku  zmiany  przez  Zamawiającego  wersji 

Oprogramowania HPSM na nową linię produktową ww. oprogramowania. 

Dokonywania  dedykowanych  zmian  w  Systemie  SD  Zamawiającego,  realizowanych 

każdorazowo  na  zlecenie  Zamawiającego,  zwanych  dalej  „Usługą  Zleceń 

dedykowanych”,  obejmującą  maksymalnie  8000  roboczogodzin.  Usługa  Zleceń 

dedykowanych obejmuje usługi w zakresie: 

a)  Migracji Systemu SD Zamawiającego do wyższych wersji Oprogramowania HPSM, w 

tym  przeprowadzenia  migracji  wszystkich  zgromadzonych  w  Systemie  SD 

Zamawiającego  na  dzień  migracji  danych  (dane  systemowe,  słownikowe,  użytkowe, 

organizacyjne,  dane  baz  zgłoszeń/incydentów/wniosków/problemów,  w  tym 

parametrów)  oraz  dostosowanie  realizowanych  raportów  z  Systemu  SD  w  systemie 

raportowym  Zamawiającego funkcjonującym  w  narzędziu  MS  SQL  Server  Reporting 

Services, 

b)  Dostosowania funkcjonalności Systemu SD do bieżących potrzeb Zamawiającego (w 

tym w razie potrzeby, wytworzenie odpowiedniego oprogramowania), 

c)  Modyfikacji  konfiguracji,  analizy  wydajności  oraz  optymalizacji  funkcjonowania 

Systemu SD w Oprogramowaniu HPSM, 

d)  Prowadzenia  testów  wydajnościowych  i  audytów  bezpieczeństwa  Systemu  SD 

Zamawiającego, 

e)  Utrzymania, modyfikacji, projektowania i implementacji mechanizmów integracyjnych, 

f)  Modyfikacji  i  tworzenia  nowych  raportów  z  funkcjonowania  Systemu  SD  w  systemie 

raportowym Zamawiającego opartym o narzędzie MS SQL Reports (obecnie w wersji 

g)  Aktualizacji dokumentacji Systemu SD, 

h)  Prowadzenia warsztatów dla pracowników Zamawiającego 

(Rozdział I SIWZ). 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  została  ustalona  przez  Zamawiającego  na  kwotę 

6 819 871,95 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na zamówienie 

zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 5 592 295,00 zł brutto (protokół z postępowania w 

trybie przetargu nieograniczonego).  

W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: 

Wykonawcy  ITSM  z  ceną  łączną  3.949.396,67  zł,  w  tym  cena  za  Usługę  Asysty 

technicznej: 2.333.396,67 zł, cena za Usługę Zleceń dedykowanych: 1.616.000,00 zł.  

Wykonawcy  Betacom  S.A.  z  ceną  łączną  4.837.590,00  zł,  w  tym  cena  za  Usługę 

Asysty technicznej: 2.889.270,00 zł, cena za Usługę Zleceń dedykowanych: 1.948.320,00 zł.  

Wykonawcy  Ingrifo  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  ceną  łączną  5.043.000,00  zł,  w  tym  cena  za 

Usługę  Asysty  technicznej:  3.013.500,00  zł,  cena  za  Usługę  Zleceń  dedykowanych: 

2.029.500,00 zł.  

W  Rozdziale  VI  SIWZ  –  Opis  sposobu  obliczenia  ceny,  rozliczenia  i  płatności  – 

Zamawiający określił, że: 

Cena  łączna  oferty  musi  obejmować  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia,  w  tym  koszty  wykonania  przedmiotu  umowy  (o  których 

mowa  w  ust.  2  i  3),  dostawy,  dokonania  odbiorów,  gwarancji,  wynagrodzenie  za 

przeniesienia  autorskich  praw  majątkowych  i  praw  zależnych,  udzielenie  licencji, 

opłaty i podatku, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy, 

Cena za Usługę Asysty technicznej musi obejmować wszelkie obciążenia związane z 

realizacją  Przedmiotu  Umowy  w  zakresie  utrzymania  oraz  wynikające  z  przepisów 

prawa,  w  tym  wynagrodzenie  wynikające  z  przeniesienia  praw  autorskich 

majątkowych  do  Produktów  powstałych  w  trakcie  realizacji  Przedmiotu  Umowy  w 

zakresie  utrzymania  na  określonych  w  Umowie  polach  eksploatacji,  jak  również 

wszystkie  koszty,  opłaty,  ubezpieczenia,  cło,  wydatki  Wykonawcy  związane  z 

wykonaniem Umowy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT), 

Cena  za  Usługę  Zleceń dedykowanych  musi  stanowić  iloczyn  8000  roboczogodzin  i 

ceny  za  1  roboczogodzinę.  Cena  za  Usługę  Zleceń  dedykowanych  nie  może  być 

mniejsza niż 40% całkowitej wartości określonej w ust. 1 i musi obejmować wszelkie 

koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  dostawy,  dokonania  odbiorów,  gwarancji, 

ś

wiadczenia  usług  stanowiących  przedmiot  zamówienia,  wynagrodzenie  za 

przeniesienie  autorskich  praw  majątkowych  na  wszystkich  polach  eksploatacji  oraz 

prawa  do  wykonywania  zależnego  prawa  autorskiego,  wynagrodzenie  za  udzielenie 

licencji/sublicencji,  opłaty  celne  i  podatku,  w  tym  podatek  od  towarów  i  usług  (VAT) 

oraz podatek akcyzowy.  

W  dniu  1  czerwca  2016  r.  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  zastrzeżenia 

dotyczące ceny oferty Przystępującego ITSM. W treści pisma Odwołujący  wskazał m.in. na 

konieczność  wykupienia  tzw.  pakietów  serwisowych  od  HP  i  uwzględnienia  ich  w  cenie 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  minimalny  koszt  takiego  pakietu 

serwisowego w sposób istotny przekracza całość zaoferowane przez ITSM ceny. Wskazano 

również, że wartość samego tylko pakietu serwisowego HP wynosi co najmniej 2.100.000,00 

zł netto.  

W  protokole  nr  6  posiedzenia  Komisji  stwierdzono,  że  „W  ocenie  komisji 

argumentacja  Wykonawcy  nie  jest  zasadna  i  nie  zasługuje  na  uznanie”.  Jak  wynika  z 

protokołu 

nr 

z  posiedzenia  komisji  powodem  unieważnienia  pierwszego  wyboru  był  brak  oświadczenia 

dotyczącego Usługi Asysty technicznej.  

Po unieważnieniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający, pismem 

z dnia 13 czerwca 2016 r., wezwał jednak wykonawcę ITSM, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, zwłaszcza ceny Usługi Asysty technicznej.  

Pismem  z  dnia  23  czerwca  2016  r.  wykonawca  ITSM  złożył  wyjaśnienia  wraz  

z dowodami (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).  

W zakresie oceny zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny Izba w całości podzieliła 

argumentację  Zamawiającego  i  Przystępującego  ITSM,  przyjmując  ją  w  konsekwencji  za 

własną.  

Należy  w  szczególności  wskazać,  że  cena  oferty  wykonawcy  ITSM  nie  odstaje  

w  sposób  drastyczny  od  szacunków  Zamawiającego,  jak  również  cen  innych  ofert.  Izba 

uznała  jednocześnie,  że  przyjęcie  optyki  Odwołującego,  nakierowanej  na  ocenę  rażącego 

zaniżenia  ceny  wyłącznie  przez  pryzmat  ceny  za  Usługę  Asysty  technicznej,  a  nie  w 

odniesieniu  do  ceny  całkowitej  oferty,  nie  znajduje  uzasadnienia.  Usługa  Zleceń 

dedykowanych  wchodzi  w  zakres  podstawowego  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający 

wskazał  na  rozprawie  m.in.,  że  „za  każdym  razem  wykorzystywał  wszystkie  godziny”  (vide: 

protokół z rozprawy). W ocenie Izby wykonawcy mieli możliwość kalkulowania w niniejszym 

postępowaniu  cen  swoich  ofert  przy  uwzględnieniu  założenia  całościowego  wykorzystania 

podanej  w  specyfikacji  liczby  roboczogodzin.  Przedmiotowe  założenie  należy  uznać  nawet 

za  obowiązkowe  –  w  innym  przypadku  wykonawca  nie  wyceniałby  bowiem  całości 

przedmiotu  zamówienia,  który  w  tym  postępowaniu  nie  ogranicza  się  jedynie  do  Usługi 

Asysty  technicznej,  ale  obejmuje  również  szereg  obowiązków  przewidzianych  w  ramach 

Usług Zleceń dedykowanych. Powyższe dodatkowo uzasadnia przyjęcie, przy ocenie kwestii 

rażąco niskiej ceny, perspektywy nakierowanej na cenę całkowitą oferty – zawężanie zaś tej 

perspektywy  jedynie  do  ceny  za  Usługę  Asysty  technicznej  przy  założeniu,  że  cena  za 

pozostałą  część  przedmiotu  zamówienia  może  być  niejako  pominięta,  z  uwagi  na  to,  że 

zlecenia  dedykowane  będą  wykonywane  dopiero  po  ich  zleceniu  przez  Zamawiającego, 

należało 

uznać 

za 

założenie 

nieuzasadnione  

i mogące wypaczać rzeczywisty obraz sprawy, w tym rzetelność kalkulacji Przystępującego.  

Następnie,  Izba  przeanalizowała  treść  złożonych  wyjaśnień  Przystępującego  wraz  

z  dowodami  i  uznała,  że  są  to  rzeczowe,  wiarygodne  i  przekonujące  informacje 

potwierdzające  realność  i  rynkowość  zaoferowanej  ceny.  Z  uwagi  na  objęcie 

przedmiotowych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Izba  w  treści  niniejszego 

uzasadnienia  jedynie  punktowo,  bez  przytaczania  szczegółowej  treści  tych  informacji, 

wskaże na najistotniejsze elementy: 

W  złożonych  wyjaśnieniach  Przystępujący  ITSM  przedstawił  szczegółowo  podstawy  

i  sposób  kalkulacji  ceny,  przytaczając  jednocześnie  okoliczności  pozwalające  na 

zoptymalizowanie kosztów oferty.  

Złożone  wyjaśnienia  nie  pomijają  kosztów  zakupu  suportu  HP,  przeciwnie 

wykonawca ITSM w sposób rzeczowy przedstawił podstawy przyjętej kalkulacji, jak również 

okoliczności  pozwalające  na  zaoferowanie  określonego  poziomu  wyceny  tej  części 

przedmiotu zamówienia, potwierdzając to załączonymi dowodami.  

Wykonawca  scharakteryzował  ponadto  koszty  zaangażowania  specjalistów,  co 

również potwierdził załączonymi do wyjaśnień dowodami.  

Wykonawca przedstawił ponadto szczegółową kalkulację ceny ofertowej, zawierającą 

spójne i rzeczowe dane, uwzględniając powyższe elementy, jak również wykazał zakładany 

do osiągnięcia zysk.  

Złożone  przez  Odwołującego  dowody,  w  tym  raporty  płacowe,  kursy  walut,  oferta  

i korespondencja z Veracomp, nie stanowiły w ocenie Izby materiału, który dyskredytowałby 

rzetelność i moc dowodową wyjaśnień, jak również dołączonych do nich dowodów. Dowody 

te nie pozwalały w szczególności na uznanie za nie realne i nierynkowe podstaw kalkulacji, 

jakie Przystępujący ITSM przyjął  w  zakresie wyceny Usługi Asysty technicznej. Odwołujący 

punktem  wyjściowym  uczynił  w  tym  zakresie  założenie  o  konieczności  wcześniejszego 

pozyskania  oferty  od  producenta  oprogramowania.  Przystępujący  oparł  się  w  swoich 

kalkulacjach  na  innym  założeniu,  w  tym  na  doświadczeniach  i  zasadach  zdobytych  oraz 

wypracowanych  w  ramach  współpracy  z  producentem  oprogramowania.  Izba  nie  znalazła 

podstaw, by te założenia oceniać krytycznie, bądź uznawać je za niedopuszczalne.  

Dodatkowo, Odwołujący w sposób zmienny prezentował w toku postępowania cenę, 

jaką uznawał za minimalny koszt wykupu wsparcia producenta, co podważało wiarygodność  

i moc jego argumentacji. W toku postępowania przed Zamawiającym Odwołujący wskazywał, 

jako minimalny poziom wykupu pakietu serwisowego HP kwotę 2.100.000,00 zł netto. Kwota 

przyjęta przez wykonawcę ITSM w kalkulacji ceny oferty odpowiada temu poziomowi. W toku 

postępowania Odwołujący argumentował, że minimalna kwota wykupu wynosi 2.450.000,00 

zł netto. Izba nie uznała za przekonujące wyjaśnień Odwołującego, co do motywów podania 

przed Zamawiającym kwoty 2.100.000,00 zł, jako kwoty minimalnej. Odwołujący wskazał na 

rozprawie,  iż  podał  ww.  wartość,  gdyż  „wiedział  jaki  poziom  cen  otrzymał  od  Veracompu  i 

HP. Nie miał wówczas świadomości jakie oferty otrzymały pozostałe spółki ubiegające się o 

to  zamówienie.  Na  ten  moment  kwota  ta  jest  zaniżona.  Odwołujący  ustalił  już  jakie  kwoty 

zostały zaoferowane innym wykonawcom, jest to kwota 2.450.000 zł”, jak również, że: „kwota 

2.100.000 była podawana tylko po to by nie ujawniać swojej ceny, była adekwatna do kwoty  

z  poprzedniego postępowania” (vide: protokół z rozprawy). Niezrozumiałe jest podawanie – 

jako minimalnej, a więc przemawiającej za realnością i rynkowością wyceny – kwoty niższej 

niż  przyjęta  przez  Odwołującego.  Natomiast  twierdzenia  o  braku  wiedzy,  co  do  ofert 

otrzymanych  przez  innych  podmiotów  pozostają  w  sprzeczności  z  argumentami,  że 

producent  oprogramowania  czy  firma  działająca  w  jego  imieniu  stosuje  te  same  ceny  dla 

swoich partnerów.  

Izba  nie  uznała  także  dowodu  w  postaci  oferty  HP  przedstawionej  przez 

Odwołującego  za  dowód  mogący  stanowić  koronny  argument  przeciwko  wyjaśnieniom  i 

dowodom  przedłożonym  przez  Przystępującego  ITSM.  Dowód  ten  nie  podważał,  ani  nie 

dyskredytował  przedmiotowych  wyjaśnień  i  załączonych  do  nich  dowodów.  Okoliczności 

sprawy,  w  tym  informacje  podawane  w  toku  postępowania  przed  Zamawiającym  przez 

Odwołującego,  jak  również  złożone  dowody,  pozwalają  natomiast  na  wniosek,  że  cena 

możliwa do uzyskania od producenta oprogramowania może zmieniać się w czasie. Dowód z 

oferty, złożonej w toku rozprawy, ważnej do 31 lipca 2016 r., nie mógł tym samym stanowić 

przesądzającego  argumentu  na  rzecz  twierdzeń  Odwołującego,  ani  przemawiać  przeciwko 

możliwości przyjęcia, na etapie sporządzenia oferty, w ramach prowadzonej kalkulacji ceny, 

innego  poziomu  wartości  ww.  usług.  Dowód  ten  w  szczególności  nie  tworzył  sam  z  siebie 

podstawy  do  uznania,  że  cena  Usługi  Asysty  technicznej  podana  przez  wykonawcę  ITSM 

jest  nierealna,  nierynkowa,  i  nie  dawał  podstaw  do  uznania,  że  za  cenę  tę  nie  można  w 

sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia.  

W tożsamy sposób Izba oceniła dowód z korespondencji z firmą Veracomp, z której 

wynika, że ceny dla Veracompu były takie same „dla wszystkich stających do licytacji”. Jak 

wskazano wcześniej, dowód ten korespondował z założeniem Odwołującego o konieczności 

wcześniejszego pozyskania oferty producenta oprogramowania, czego nie wymagała SIWZ. 

Przystępujący 

ITSM 

w 

wyjaśnieniach 

przedstawił 

inne 

założenia 

przyjęte  

w ramach kalkulacji ceny, którym z samego faktu braku wcześniejszej oferty od producenta 

oprogramowania  nie  można  odmawiać  rzeczowości,  ani  nie  można  wywodzić,  iż  cena  jego 

oferty jest ceną nierynkową, rażąco zaniżoną.  

Izba  uznała  przy  tym  argumentację  Przystępującego  ITSM,  że  nawet  przy  przyjęciu 

poziomu 

kosztów 

przedstawianych 

przez 

Odwołującego 

na 

rozprawie, 

oferta 

Przystępującego  nadal  pozostaje  rentowna.  W  treści  wyjaśnień  Przystępujący  przedstawił 

podstawy  kalkulacji,  koszty,  jak  i  zakładany  zysk.  Nawet  przyjęcie  podawanej  przez 

Odwołującego ceny wykupu nie czyni oferty Przystępującego nierynkową (wystarczające jest 

w tym zakresie porównanie poziomu zakładanego zysku z różnicą pomiędzy kwotą wykupu 

podawaną  przez  Odwołującego  w  toku  postępowania  przed  Zamawiającym  a  kwotą 

prezentowaną na rozprawie).   

Izba nie uznała również zarzutów skierowanych wobec oferty Betacom.  

W wykazie usług załączonym do oferty wykonawca Betacom podał – w części jawnej: 

4 usługi, w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa: 1 usługę. 

W  części  jawnej,  w  poz.  1  wykonawca  wskazał  na  usługę  zrealizowaną  na  rzecz 

Urzędu  Miasta  Stołecznego  Warszawy  –  „Rozwój  systemu  do  zarządzania  IT,  systemu 

zarządzania zgłoszeniami Help desk, opartego o dostosowane do potrzeb Zamawiającego i 

wdrożone  na  podstawie  odrębnych  umów  produkty  HP  Software”.  Wykonawca  wskazał 

jednocześnie,  że  zamówienie  obejmowało  m.in.  rozwój  systemu  realizującego  funkcję 

service  desk  oraz  następujących  procesów:  -  zarządzanie  incydentami,  zarządzanie 

poziomem usług, zarządzanie wnioskami, zarządzanie konfiguracją.  

W  części  jawnej,  w  poz.  2,  wykonawca  wskazał  na  usługę  zrealizowaną  na  rzecz 

Urzędu  Miasta  Stołecznego  Warszawy  –  „Utrzymanie  i  rozwój  systemu  zarządzania 

usługami IT w Urzędzie m.st. Warszawy”. Wykonawca wskazał jednocześnie, że zamówienie 

obejmowało między innymi utrzymanie i asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję 

service  desk  oraz  następujących  procesów:  -  zarządzanie  incydentami,  zarządzanie 

poziomem usług, zarządzanie wnioskami, zarządzanie konfiguracją.  

Pozycja 3 wykazu nie była kwestionowana przez Odwołującego.  

W  części  jawnej,  w  poz.  4,  wykonawca  wskazał  na  usługę  zrealizowaną  na  rzecz 

Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy – Usługi wsparcia i rozwoju systemu do zarządzania 

usługami  IT  oraz  zasobami  IT,  opartego  o  dostosowane  do  potrzeb  Zamawiającego  i 

wdrożone na podstawie  odrębnych umów produkty HP. Wykonawca  wskazał jednocześnie, 

ż

e  zamówienie  obejmowało  między  innymi  utrzymanie  i  asystę  techniczną  dla  systemu 

realizującego funkcję service desk oraz następujących procesów: - zarządzanie incydentami, 

zarządzanie  poziomem  usług,  zarządzanie  katalogiem  usług,  zarządzanie  wnioskami, 

zarządzanie konfiguracją, funkcja service desk.  

Wykonawca  Betacom  dołączył  do  oferty  poświadczenia  dotyczące  usług  podanych  

w wykazie usług, także dla usługi zawartej w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Oceniając  zarzuty  Odwołującego,  Izba  w  całości  podzieliła  argumentację 

Zamawiającego  i  Przystępującego  Betacom,  przyjmując  ją  w  konsekwencji  za  własną. 

Należy w tym miejscu wyeksponować również fakt, że to na Odwołującym spoczywał ciężar 

dowodowy, w tym w zakresie wykazania okoliczności mających świadczyć o tym, że podane 

w  wykazie  usługi  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia.  Odwołujący 

nie  przedłożył  Izbie  żadnych  rzeczowych  i  przekonujących  dowodów,  ograniczając  się  w 

zasadzie do wątpliwości i ogólnikowych twierdzeń.  

W zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ, wymagane 

było  wykazanie  co  najmniej  dwóch  zamówienia  obejmujących  „rozwój  lub  wdrożenie  lub 

migrację (…)”.  

Ze złożonego  wykazu  wprost wynika, że usługa z poz. 1 dotyczyła  właśnie rozwoju. 

Przy fakcie nie kwestionowania poz. 3 i uznaniu przez Odwołującego, że usługa ta odnosi się 

zarówno  do  jednego,  jak  i  drugiego  warunku,  powyższe  pokazuje,  że  już  w  poz.  1  i  3 

wykonawca  wskazał  na  usługi  dotyczące  warunku  z  Rozdziału  VIII  pkt  3  ppkt  1  SIWZ. 

Dodatkowo,  w  części  wykazu  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykonawca  podał  usługę 

dotyczącą wdrożenia.  

W zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ, wymagane 

było  wykazanie  co  najmniej  dwóch  zamówień  obejmujących  „utrzymanie  lub  asystę 

techniczną  (…). W poz. 2  wykazu  wykonawca  wprost  wskazał,  że  zamówienie  obejmowało 

między  innymi  utrzymanie  i  asystę  techniczną  dla  systemu  realizującego  funkcję  service 

desk.  Przy  fakcie  nie  kwestionowania  poz.  3  i  uznaniu  przez  Odwołującego,  że  usługa  ta 

odnosi się zarówno do jednego, jak i drugiego warunku, powyższe pokazuje, że już w poz. 2 

i  3  wykonawca  wskazał  na  usługi  dotyczące  warunku  z  Rozdziału  VIII  pkt  3  ppkt  2  SIWZ. 

Dodatkowo z opisu poz. 4 również wprost wynika, że odnosi się ona do wymogu z Rozdziału 

VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ SIWZ – w wykazie wskazano bowiem m.in. na proces z lit. h).  

W  zakresie  usługi  z  poz.  1  złożone  dowody  potwierdzały  w  szczególności,  że 

przedmiotem  umowy  była  rozbudowa  i  rozwój  systemu.  Odwołujący  złożył  przy  tym  kartę 

wykonanych prac dotyczących przedmiotowej umowy.  

W zakresie  usługi  z  poz.  2  i  4  złożone  dowody  w  postaci  umów  potwierdzały  rodzaj 

ś

wiadczonej  usługi,  dotyczącej  wsparcia  technicznego,  a  więc  wymaganego  w  treści 

warunku utrzymania lub asysty technicznej.  

Krytycznie 

należało 

również 

ocenić 

twierdzenia 

Odwołującego 

dotyczące 

wykonywania  usługi  „na  warunkach  HP  Software  Services  Integrator  Program". 

Przystępujący Betacom w sposób rzeczowy i przekonujący wyjaśnił, że powyższe określało 

status  wykonawcy,  a  nie  zasady  wykonywania  usług.  Przystępujący  złożył  również  w  tym 

zakresie dowód wskazujący, iż powyższe określenie odnosi się do statusu tego wykonawcy.  

W  zakresie  twierdzeń  dotyczących  wartości  referencyjnej  (co  najmniej  400 000  zł) 

Izba odsyła do motywów przedstawionych wcześniej.  

Analiza dokumentów złożonych wraz z ofertą, jak również dowodów przedstawionych 

na  rozprawie  jednoznacznie  potwierdza  trafność  oceny  Zamawiającego,  co  do  wykazania 

przez  wykonawcę  Betacom  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  nie 

udowodnił  przy  tym  swoich  zarzutów,  zgadzając  się  jednocześnie,  że  treść  referencji  nie 

musi szczegółowo wymieniać wszystkich elementów zamówienia. Odwołujący nie udowodnił  

w  szczególności  uwag  i  wad,  które  przypisał  poszczególnym  pozycjom  z  wykazu  usług. 

Konfrontując  same  wątpliwości  i  ogólne  twierdzenia  z  dowodami  złożonymi  przez  Betacom 

oraz  z  dokumentacją  postępowania,  Izba  nie  miała  wątpliwości,  co  do  konieczności 

krytycznej  oceny  zarzutów  odwołania.  Izba  uznała  przy  tym  za  wiarygodne  i  istotne  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy  dowody  złożone  przez  Przystępującego  Betacom,  które  w  całości 

obalały twierdzenia i wątpliwości Odwołującego.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 Pzp.  

Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  wpis  uiszczony  przez  Odwołujących,  

a  w  związku  z  oddaleniem  odwołań  Izba  zasądziła  od  Odwołujących  na  rzecz 

Zamawiającego  –  na  podstawie  faktury  złożonej  do  akt  sprawy  –  uzasadnione  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  (§  5  ust.  3 

pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

Przewodniczący: ………………………………. 

Członkowie:          ……………………………….

       ……………………………….