KIO 1243/16 POSTANOWIENIE dnia 19 lipca 2016 roku

Sygn. akt KIO 1243/16 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 19 lipca 2016 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz  

Członkowie:   

Beata Pakulska-Banach 

Ewa Sikorska  

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron, w Warszawie, w dniu 19 lipca 2016 roku 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lipca  2016  roku 

przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  EKO-INWEST  S.A.  z  siedzibą  w 

Szczecinie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych  

EKO-INWEST  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie  kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Szczecinie.  

Przewodniczący:       

Członkowie:   

Sygn. akt KIO 1243/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający,  Gmina  Miasto  Szczecin  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  Pełnienie  funkcji 

Inżyniera  Kontraktu  przy  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.:  Przebudowa  ulic: 

Niemierzyńsfdej,  Arkońskiej

f

  Spacerowej  do  al  Wojska  Polskiego  -etap  III  -  Przebudowa  ul 

Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” do al Wojska Polskiego). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2016/S 123-221108 z dnia 29 czerwca 2016 roku. 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  zamówienia  została  opublikowana  na  stronie 

internetowej Zamawiającego w dniu 29 czerwca 2016 r. 

W  postępowaniu  tym,  Odwołujący  –  Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  

EKO-INWEST  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie  w  dniu  8  lipca  2016  roku  złożył  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej: siwz) oraz od treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu w zakresie rozdziału V 

pkt 3.2.b siwz (pkt III.2.3 ppkt 2) b) ogłoszenia o zamówieniu.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  22  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej: „pzp”  lub „ustawa”) przez skorzystanie z 

w/w  przepisu  w  oderwaniu  od  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  określenie  na  jego 

podstawie dodatkowych zasad weryfikacji predyspozycji wykonawców w sposób niezwiązany 

z  przedmiotem  zamówienia  i  w  stosunku  do  niego  nieproporcjonalny  przez  wskazanie,  iż 

wykonawca,  którego  w  związku  z  wykonywaniem  poprzednich  zamówień  zobowiązano  do 

zapłaty  kar  umownych  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  wszystkich  umów  zrealizowanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy 

realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, w 

łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł  lub  który  nie  wykonał  usługę  nienależycie  zostanie 

wykluczony z postępowania, jego błędne zastosowanie polegające na obejściu przepisu art. 

24 ust. 2a ustawy oraz bezpodstawne utożsamienie przewidzianej tym przepisem możliwości 

badania  należytości  wykonania  zamówień  z  możliwością  wykluczenia  każdego  wykonawcy, 

który  z  dowolnych  przyczyn  (także  bez  nienależytego  wykonywania  świadczenia)  zapłacił 

karę  umowną.  Naruszenie  art.  24  ust.  2a  ustawy,  przez  próbę  jego  ominięcia  wskutek 

wskazania  w  Ogłoszeniu  i  siwz,  że  wykonawca,  którego  zobowiązano  do  zapłaty 

jakichkolwiek  i  kar  umownych  (niezależnie  od  podstaw  i  ich  związku  lub  braku  z 

nienależytością  świadczenia)  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł  lub  który  nie 

wykonał  albo  wykonał  usługę  nienależycie  zostanie  wykluczony  z  postępowania,  podczas 

gdy przepis art. 24 ust. 2a pozwala Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, 

który  jedynie  poważnie  naruszają  obowiązki  zawodowe,  Zaniechanie  badania  faktu  winy  i 

ważenia  czy  naruszenie  jest  poważne  nie  może  być  podstawą  wykluczania  wykonawców 

niezależnie od przyjętej podstawy prawnej gdyż zarówno prawo krajowe, jak i dyrektywy UE 

oraz  orzecznictwo  TSUE  dopuszcza  fakt  wykluczenia  tylko  w  okolicznościach  które 

odwzorowuje w prawie polskim art 24 ust 2a). 

Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (zwane  dalej 

Rozporządzeniem)  przez  nie  żądanie  wykazu  usług  na  podstawie,  których  zobowiązano 

wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł  podczas  gdy 

przepis § 1 ust. 4 Rozporządzenia zezwala jedynie na żądanie przypadku, o którym mowa w 

ust  1  pkt  2  i  3,  zamawiający  może,  w  sposób  obiektywny  i  niedyskryminacyjny,  określić 

roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi,  których  dotyczy  obowiązek  wskazania  przez 

wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji 

o  robotach  budowlanych,  dostawach  lub  usługach  niewykonanych  lub  wykonanych 

nienależycie,  w  celu  zweryfikowania  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia 

wykonawcy  oraz  w  konsekwencji  powyższych  naruszeń  również  naruszenie  art.  7  ust.  1 

ustawy, polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej 

konkurencji  i  uniemożliwiający  złożenia  ofert  wykonawcom,  którzy  wykonują  tego  rodzaju 

zamówienia; a także naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  w  całości  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

doprowadzenia  postanowień  siwz  i  Ogłoszenia  o  zamówieniu  do  zgodności  z  przepisami 

prawa,  w  tym:  wykreślenie  w  sekcji  Ili.2.3)  pkt.  3.2)  lit.  b)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

Rozdziale V ust. 3 pkt. 2 lit. b siwz dotyczącego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia 

warunku  w  celu  zweryfikowania  rzetelności  wykonawców  oraz  obciążenie  kosztami 

postępowania  odwoławczego  Zamawiającego,  w  tym  zasądzenie  od  Zamawiającego  na 

rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępoania odwoławczego 

Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  w  dniu  8  lipca  2016  roku.  Do  Izby  nie 

wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego.

W dniu 15 lipca 2016 roku (fax; wpływ oryginału 18 lipca 2016) Zamawiający przesłał 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pismo  Odpowiedź  na  odwołanie,  informujące,  że 

Zamawiający  częściowo  uwzględnia  zarzuty  odwołania,  dokonuje  niezbędnych  modyfikacji 

oraz wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części. 

15  lipca  2016  roku  (prezentata  na  piśmie, fax;  oryginał  wpłynął  19  lipca  2016  roku), 

Odwołujący  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pismo  zatytułowane  Cofnięcie 

odwołania.  Odwołujący  oświadczył,  że  w  związku  z  dokonaną  w  dniu  13  lipca  2016  roku 

przez  Zamawiającego  zmianą  postanowień  siwz  oraz  Ogłoszenia  o  zamówieniu  w 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  Pełnienie  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  przy  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.:  Przebudowa  ulic:  Niemierzyńsfdej, 

Arkońskiej

f

 Spacerowej do al Wojska Polskiego -etap III - Przebudowa ul Arkońskiej (od pętli 

tramwajowej  „Las  Arkoński”  do  al  Wojska  Polskiego)  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy 

cofa odwołanie wniesione w dniu 8 lipca 2016 roku.  

W  związku  z  cofnięciem  odwołania,  Izba  na  posiedzeniu  dokonała  czynności 

formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  przedmiotowe 

postępowanie  podlega  umorzeniu  w  oparciu  o  art.  187  ust.  8  ustawy  oraz  zgodnie  z  tym 

przepisem  Odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu.  Zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  w  przypadku  cofnięcia 

odwołania  przed  otwarciem  rozprawy  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z 

rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:     

Członkowie: