KIO 1252/15 WYROK dnia 21 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1252/15 

WYROK 

z dnia 21 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Krzysztof Wasilewski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca  2016 r.

 w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez

 wykonawcę FADBET 

spółka  akcyjna w  Białystoku  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital  Dziecięcy  im. 

prof.  dr  med.  J.  Bogdanowicza  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotne 

w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

T.  P.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PB 

PROBUD 1 T. P. w Raszynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

FADBET  spółka  akcyjna  w  Białystoku  i  zalicza 

w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00    gr

    (słownie:  dziesięć 

tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

FADBET  spółka  akcyjna  w  Białystoku 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1252/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Szpital  Dziecięcy  im.  prof.  dr  med.  Jana  Bogdanowicza  w  Warszawie  (zwany  dalej 

Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego 

pn. „Modernizacja  pomieszczeń  1  piętra  budynku  F  dla  podtrzymania  działalności  Zakładu 

Rehabilitacji”, 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

z dnia  7  czerwca  2016  r.,  poz.  72617   Zamawiający zamieścił  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; 

dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W dniu 11 lipca 2016 r. Fadbet spółka akcyjna w Białymstoku (dalej: Odwołujący albo 

Wykonawca)  wniosła  odwołanie,  w którym  zarzuciła  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów:  

art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  odrzucenie  oferty 

Wykonawcy,  pomimo  braku  podstawy  faktycznej  i  prawnej  dla  dokonania  tej 

czynności, bowiem treść oferty Wykonawcy odpowiada SIWZ, 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  przez 

Zamawiającego poprawienia w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  co  nie  spowoduje  istotnych  zmian 

w treści oferty; 

art.  87  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  co  do  ewentualnego  istnienia  przesłanki 

odrzucenia oferty Wykonawcy; 

art.  91  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  uznanie,  że  oferta Wykonawcy 

nie jest ofertą najkorzystniejszą; 

art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  nierówne  traktowanie 

wykonawców,  przejawiające  się  w  bezpodstawnym  odrzuceniu  oferty  Wykonawcy 

oferującego najniższą cenę, co naruszyło zasady uczciwej konkurencji. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dopuścił  się  rażącego  naruszenia  przepisów 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

z zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych.  Oznacza  to,  że 

Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  jest  obowiązany  poprawić  w ofercie  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień 

publicznych jest wyjątkiem od zasady, że złożona oferta musi odpowiadać treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  i  został  wprowadzony  w  celu  uniknięcia  przypadków 

odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza  poprawienie  niedopatrzeń,  błędów 

niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic,  które  musza  jednak  mieścić  się  w  pojęciu 

omyłki  (wyrok  SO  w  Krakowie  z  dnia  29  stycznia  2010  r.,  XII  GA  429/09,  LEX  nr  558176). 

Celem art. 87 ust. 2 pkt 3 jest eliminowanie sytuacji, w których z powodu nieistotnych omyłek 

czy  niezamierzonych  opuszczeń,  odrzucane  byłyby  oferty  gwarantujące  realizację 

zamówienia  zgodnie  z  SIWZ  (wyrok  KIO  ź  dnia  3  kwietnia  2012  r.,  KIO  556/12). 

W przypadku poprawienia innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, istotne jest, 

czy  w  wyniku  ich  poprawienia  mają  miejsce  negocjacje  dotyczące  złożonej  oferty  lub 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (wyjątek stanowi art. 87 ust. la) w sposób na 

tyle  odległy  od  treści  poprawianej  oferty,  że  nastąpi  powstanie  nowego  oświadczenia  woli, 

które  w  istocie  sprowadzi  się  do  wytworzenia  nowej  oferty,  istotnie  zmienionej.  Przepis  art. 

87  ust.  2  pkt  3  wymaga,  aby  poprawienie  oferty,  nie  powodowało  istotnych  zmian  w  treści 

oferty.  Chodzi  zatem  o  oddanie  intencji  wykonawcy,  wyrażonych  w  niedoskonały  sposób 

w treści  złożonej  oferty.  Ustawodawca  wprowadził  mechanizm  służący  potwierdzeniu  tej 

intencji  przez  możliwość  niewyrażenia  zgody  na  dokonaną  z  zastosowaniem  art.  87  ust.  2 

pkt  3  poprawę,  której  skutkiem  jest  odrzucenie  oferty  (art.  89  ust.  1  pkt  7).  Granice 

poprawienia innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, wyznacza przepis art. 87 

ust. 1, który uprawniając zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, jednocześnie 

wprowadza  zakaz  prowadzenia  między  zamawiającym,  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  1a  i  2  Prawa  zamówień 

publicznych, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Odwołujący podnosił, że zmianie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień 

publicznych  może  podlegać  cena  oferty  jak  i  sam  przedmiot  zamówienia.  Możliwość 

dokonania  takich  zmian  jest  ograniczona  względami  ilościowymi,  gdyż  zmiany  w  zakresie 

ceny  oraz  przedmiotu  oferowanego  świadczenia  niewątpliwie  prowadzą  do  zmian  istotnych 

elementów  oferty.  Możliwe  jest  wprowadzenie  drobnych  zmian  w  kosztorysie  ofertowym  - 

możliwa  jest  korekta  w  zakresie  kosztorysu  ofertowego,  jeżeli  wynika  z  oczywistego  błędu 

Wykonawcy  i  ma  na  celu  doprowadzenie  do  złożenia  prawidłowego  oświadczenia  woli 

Wykonawcy.  Korekta  w  zakresie  kosztorysu  nie  może  powodować  wprowadzenia  nowych 

zapisów,  zwłaszcza  dotyczących  nowych  pozycji  w  kosztorysie,  nieujętych  w  pierwotnym 

oświadczeniu  woli.  Dopuszcza  się  możliwość  wprowadzenia  zmian  w  kosztorysie,  jeżeli 

z treści  oferty  wynika  zamiar  złożenia  przez  Wykonawcę  oferty  zgodnie  z  wymogami 

zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty. 

Użycie  przez  ustawodawcę  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych 

sformułowania  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt 

3  Prawa  zamówień  publicznych,  oznacza 

zdaniem  Odwołującego,  że 

Zamawiający  zobligowany  jest  poprawić  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zatem,  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie  omyłek  wykonawcy  oferty,  a  zatem  kosztorysu  (w przedmiotowej  sprawie 

formularza cenowego) jako integralnej części oferty w przypadku niezgodności z SIWZ. 

W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie 

Zamawiającemu 

1.  unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, 

2.  unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez 

Wykonawcę PB PROBUD 1 T. P., Dawidy, ul. Warszawska 18, 05-090 Raszyn jako 

najkorzystniejszej, poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego; 

3.  dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty 

Wykonawcy; 

4.  dokonania  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zgodnie  z  postanowieniami  Prawa 

zamówień  publicznych  spośród  wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  i  ofert  nie 

podlegających odrzuceniu za jaką należy uznać ofertę Odwołującego. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  T.  P., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PB  PROBUD  1  T.  P.  w  Raszynie,

którego  oferta  została  uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  (dalej: 

Przystępujący). 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 , wobec czego 

rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna z SIWZ na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Podstawy faktyczne odrzucenia 

oferty Zamawiający opisał w następujący sposób: 

,,Załącznik  Nr  2  A  do  SIWZ  -  (Formularz  Cenowy)  w  poz.  11  wymagał  wyceny  5  szt. 

sprzętu do terapii ruchowej typu Master Redcord. Zgodnie z Załącznikiem Nr 2 B do SIWZ - 

(Formularz  Asortymentowy)  sprzęt  do  terapii  ruchowej  typu  Master  Redcord  miał  być 

wyposażony  w  2  szt.  materacy  oraz  2  szt.  drabinek  gimnastycznych,  drewnianych. 

Wykonawca  w  ofercie  podał  cenę  1  szt.  sprzętu  do  terapii  ruchowej  typu  Master  Redcord 

wraz z 2 szt. materacy oraz 2 szt. drabinek gimnastycznych, drewnianych. 

Wykonawca dokonał modyfikacji Załącznika Nr 2 A - Formularz Cenowy poprzez dodanie 

dodatkowych  wierszy  do  pozycji  głównych,  w  których  wpisał  ceny,  ilości  oraz  część 

niekompletnych danych tj. producent lub nazwa (symbol) wraz producentem. 

Zamawiający  w  Formularzu  cenowym  wymagał  podania  ceny  całkowitej  dla  asortymentu 

zgodnie z Załącznikiem Nr 2 A - Formularzem cenowym. 

W  złożonej  ofercie  nie  jest  możliwe  stwierdzenie  czy  podana  cena  jest  ceną  całkowitą 

zawierającą wszystkie elementy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia czy rozdzielona 

jest na odrębne pozycje cenowe w zakresie danej pozycji asortymentowej. 

Powyższe dotyczy: 

Sprzęt medyczny podstawowy - pozycje: 1, 3, 4, 7, 11,12, 

Leżanki i stoły - pozycja 2. 

Rozbieżności  pomiędzy  informacją  podaną  w  Formularzu  Cenowym  a  złożonymi 

dokumentami: 

Drobny sprzęt rehabilitacyjny 

w  poz.  7,  8,  9,  10  dotyczących  piłek  typu  Bobath  o  różnych  średnicach,  został  podany 

producent  Tera  Band,  który  nie  jest  producentem.  Z  dokumentów  wynika,  że  producentem 

jest firma The Hygenic Coiporation - Arkon. 

w poz. 8 - Sprzęt do ciągłego biernego ruchu stawów - szyna CPM - producentem jest firma 

Ormed GmbH, a nie jak podał Wykonawca Artromot Active K Kalmed Iwona Renz. w poz. 11 

Sprzęt do terapii ruchowej typu Master Redcord - producentem jest Redcors P.O- Sraubo, 

a nie jak wpisał Wykonawca Meden Inmed Sp. z o.o. 

Brak wymaganych przez Zamawiającego informacji w Formularzu Cenowym: 

w  poz.  56  Waga  łazienkowa  (elektroniczna)  -  Wykonawca  nie  podał  nazwy  i  producenta 

sprzętu. 

w poz. 28 i 29 Ławka i ławka drewniana - Wykonawca nie podał nazwy producenta, 

w poz. 32 Regał metalowy - Wykonawca nie podał nazwy producenta, w poz. 53 

Zegar ścienny - Wykonawca nie podał nazwy producenta.” 

2. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie, domagając się powtórzenia 

oceny  ofert.  Zdaniem  Odwołującego,  treść  jego  oferty  odpowiada  treści  SIWZ,  niektóre 

omyłki  powinny  być  poprawione  w  trybie  art.  87  ust.  1  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych 

oraz  powinien  być  on  zawezwany  w  trybie  ar.  87  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych 

złożenia wyjaśnień ,,co do ewentualnego istnienia przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy”. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  w  kontekście  zarzutów  odwołania,  Izba 

stwierdziła,  że  nie  doszło  do  nieprawidłowego  odrzucenia  oferty,  chociaż  nie  wszystkie 

podstawy  faktyczne  wskazane  przez  Zamawiającego  prowadziły  do  odrzucenia  oferty. 

Jednak  wystarczy  potwierdzenie  choćby  jednej  podstawy  faktycznej  odrzucenia  oferty  – 

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która nie nadaje się do wyjaśnienia ani poprawienia 

- aby zaistniał obowiązek odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. 

I  tak,  w  niniejszym  stanie  faktycznym,  o  ile  większość  uchybień  w  ogóle  nie  miała 

znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ (modyfikacja Załącznika Nr 2 A - 

Formularz Cenowy poprzez dodanie dodatkowych wierszy do pozycji głównych), bądź omyłki 

nadawały  się  do  poprawy  (Wykonawca  w  ofercie  podał  cenę  1  szt.  sprzętu  do  terapii 

ruchowej typu Master Redcord wraz z 2 szt. materacy oraz 2 szt. drabinek gimnastycznych, 

drewnianych,  podczas  gdy  sprzęt  do  terapii  ruchowej  typu  Master  Redcord  miał  być 

wyposażony  w  2  szt.  materacy  oraz  2  szt.  drabinek  gimnastycznych,  drewnianych),  albo 

wyjaśnień  (co  do  wątpliwości  Zamawiającego,  czy  w  złożonej  ofercie  jest  możliwe 

stwierdzenie,  czy  podana  cena  jest  ceną  całkowitą  zawierającą  wszystkie  elementy 

wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, czy rozdzielona jest na odrębne pozycje cenowe 

w  zakresie  danej  pozycji  asortymentowej;  rozbieżności  co  do  nazw  producenta  pomiędzy 

formularzem ofertowym a kartami katalogowymi), to niektórych braków nie można uzupełnić, 

wyjaśnić ani poprawić. 

W ocenie składu orzekającego można wyjaśnić czy poprawić te elementy oferty, które 

są  niejasne  czy  budzą  wątpliwości,  bądź  wyceniono  niewłaściwe  ilości  asortymentu. 

Natomiast  nie  można  ani  poprawić,  ani  wyjaśnić,  ani  uzupełnić  elementów  oferty,  których 

w ogóle w ofercie - do terminu składania ofert - nie zamieszczono. Trudno w odniesieniu do 

wymienionego  wyżej  sprzętu,  dla  którego  nie  podano  nazw  i  producenta,  oceniać,  czy  jest 

istotny  czy  nieistotny  dla  przedmiotu  zamówienia,  skoro  jest  to  (częściowo)  dostawa 

wieloelementowa.  O  ile  w  przypadku  robót  budowlanych  o  zakresie  realizacji  zamówienia 

jednoznacznie decyduje projekt, to w przypadku dostawy punktem odniesienia wyłącznie jest 

SIWZ. 

 Brak wymaganych przez Zamawiającego informacji w Formularzu Cenowym (w poz. 

56  Waga  łazienkowa  (elektroniczna)  -  Wykonawca  nie  podał  nazwy  i  producenta  sprzętu, 

w poz. 28 i 29 Ławka i ławka drewniana - Wykonawca nie podał nazwy producenta, w poz. 

32  Regał  metalowy  -  Wykonawca  nie  podał  nazwy  producenta,  w  poz.  53  Zegar  ścienny  - 

Wykonawca  nie  podał  nazwy  producenta)  uniemożliwia  w  ogóle  ocenę  zgodności  treści 

oferty  z  treścią  SIWZ.  Gdyby  zaakceptować  postulaty  Odwołującego  konwalidowania  jego 

oferty  w tym  zakresie, prowadziłoby to do niedozwolonego uzupełnienia  treści oferty już po 

terminie  do  jej  złożenia.  Takie  postępowanie  godziłoby  w  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców, dlatego należy uznać je za niedopuszczalne.  

 Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  wskazywanych 

w odwołaniu  naruszeń  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  dlatego  orzeczono  jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10   oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………