KIO 1254/16 WYROK dnia 22 lipca 2016 r.

Sygn. akt KIO 1254/16 

WYROK 

z dnia 22 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawcę  

Asseco Data Systems S.A. ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej 

ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Ministerstwu Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej 

wezwanie  Comarch  Polska  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90 

ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2.  kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej 

i: 

2.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Data 

Systems S.A. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej na rzecz Asseco 

Data  Systems  S.A.  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście tysięcy  złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1254/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Ministerstwo  Rodziny,  Pracy  i  Polityki  Społecznej  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „usługi  asysty  technicznej  i  konserwacji 

oprogramowania  Oracle  i  środowiska  Oracle  Exadata”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  

w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  081-143372.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – Asseco Data Systems S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 

1. podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności 

przepisu art. 7 ust. 3, czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Comarch Polska 

S.A. jako oferty najkorzystniejszej, 

2.  naruszenie  art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Comarch  Polska  S.A., 

pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

3.  naruszenie  art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Comarch  Polska  S.A., 

pomimo  że  złożenie  przez  tego  wykonawcę  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

4.  naruszenie  art.  35  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

dokonania uaktualnienia wartości zamówienia, 

5.  z  ostrożności  –  naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie wezwania wykonawcy Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień i dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  związku  z  faktem,  że 

cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi przez Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2. odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A., 

3.  z  ostrożności  –  wezwania  wykonawcy  Comarch  Polska  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  

i  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  związku  

z  faktem,  że  cena  oferty  tego  wykonawcy  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, 

4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny 

ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  maintenance 

ś

rodowiska  Oracle  Exadata  oraz  asysty  technicznej  oprogramowania  Oracle  (ATiK). 

Zamawiający  w  załączniku  nr  1  do  wzoru  umowy  wyspecyfikował  dane  charakteryzujące 

posiadane  przez  niego  produkty,  w  tym  numer  kontraktu,  nazwę  produktu  i  liczbę  licencji, 

numer dostępu, numer dostępu oraz poziom usługi asysty. 

Za  bezsporne  należy  uznać,  że  wykonanie  wymaganych  przez  Zamawiającego  usług  jest 

ś

ciśle i nierozerwalnie związane z oprogramowaniem Oracle i środowiskiem Oracle Exadata. 

Dlatego też  Zamawiający  wymagał  złożenia  przez  wykonawców  oświadczenia  dotyczącego 

posiadanego  statusu  partnera  Oracle  na  poziomie  Platinum  Partner  lub  wyższym,  a  po 

zawarciu umowy – dostarczenia wystawionego przez producenta oprogramowania i sprzętu 

Oracle  dokument  potwierdzający  nabycie  praw  do  realizacji  usług  objętych  przedmiotem 

umowy.  Powyższe  potwierdza,  że  jedynym  podmiotem  określającym  zasady  sprzedaży, 

sposobu  licencjonowania,  świadczenia  usług  wsparcia  i  asysty  technicznej  jest  producent 

oprogramowania – firma Oracle, której przedstawicielem na terenie Polski jest Oracle Polska 

Sp. z o.o. Zatem nie jest możliwe, legalnie i zgodnie z zasadami określonymi przez Oracle, 

wykonanie  zamówienia  bez  pozyskania  praw  do  wykonania  przedmiotowych  usług  bez 

pośrednictwa Oracle Polska Sp. z o.o. 

Oferty  złożyło  3  wykonawców,  którzy  zaproponowali  następujące  ceny:  Asseco  Data 

Systems  S.A.  –  6.952.140,00  zł  brutto,  Comarch  Polska  S.A.  –  6.420.103,00  zł  brutto  

i Transition Technologies S.A. – 7.018.409,00 zł brutto. 

Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na sfinansowanie zamówienia posiada 

kwotę 5.800.065,00 zł brutto. 

Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę Comarch Polska S.A. 

Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ma  zapobiegać  sytuacji,  

w której zostanie wybrana oferta, która nie daje pewności, że zamówienie publiczne zostanie 

wykonane  lub  zostanie  wykonane  bez  uszczerbku  dla  jego  jakości.  Ma  zatem  dawać 

gwarancje  zamawiającemu  ochrony  przed  nieuczciwymi  praktykami  wykonawców,  którzy 

zaniżając  cenę  w  celu  uzyskania  zamówienia,  na  etapie  realizacji  mogą  sobie  to 

rekompensować  niższą  jakością  lub  domaganiem  się  dodatkowego  wynagrodzenia. 

Jednocześnie  przepis  chroni  rzetelnych  wykonawców,  gdyż  ułatwia  eliminowanie  

z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. 

Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zawiera  jednoznacznej  definicji  rażąco  niskiej 

ceny. Nie zawierają jej też inne przepisy. Jedyną legalną wskazówką przy definiowaniu tego 

pojęcia są zatem stwierdzenia zawarte w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowym  przypadku  Zamawiający  nie  należycie  dokonał 

oceny oferty Comarch Polska S.A.  

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo  zamówień publicznych stanowi, że mamy do czynienia  

z  rażąco  niską  ceną,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.  

Tylko  uprawiony  przedstawiciel  producenta  oprogramowania  Oracle  mógł  wycenić  i  złożyć 

wykonawcom ubiegającym się o zamówienie ofertę na przedmiotowe usługi.  

To  na  Zamawiającym  ciążą  określone  obowiązki  przewidziane  przez  ustawę  Prawo 

zamówień  publicznych,  jednym  z  nich  jest  prawidłowe  ustalenie  wartości  zamówienia,  

w oparciu o zasady opisane w art. 32-35 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący 

nie  podnosi,  że  Zamawiający  całkowicie  zaniechał  wyceny  w  sposób  wskazany  w  ustawie, 

niemniej być może nie zachował należytej staranności w tym zakresie. Przepis art. 35 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje dla dostaw lub usług termin 3 miesięcy przed 

dniem wszczęcia postępowania jako granicznej daty do ustalenia wartości zamówienia. Być 

może  Zamawiający  nie  zastosował  normy  postępowania  przewidzianej  w  ust.  2  art.  35 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdzie  wskazano,  że  jeżeli  po  ustaleniu  wartości 

zamówienia  nastąpiła  zmiana  okoliczności  mających  wpływ  na  dokonane  ustalenie, 

zamawiający  przed  wszczęciem  postępowania  dokonuje  zmiany  wartości  zamówienia. 

Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia są usługi, których wartość ustalana jest 

przez producenta oprogramowania, który sam w sposób dowolny kształtuje politykę cenową 

dla  swoich  produktów  i  usług  i  w  dowolnym  momencie  może  zmienić  sposób  wyceny 

oferowanych  przez  siebie  dóbr.  Dlatego  jest  wielce  prawdopodobne,  że  Zamawiający  nie 

dokonał  odpowiedniej  aktualizacji  ceny  za  usługi  zlecane  w  ramach  zamówienia.  Jest  to  

o  tyle  prawdopodobne,  że  wszyscy  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  złożyli  oferty, 

których wartość przewyższała kwotę, którą Zamawiający przewidział na jego wykonanie. 

Dokonanie aktualizacji wartości zamówienia miałoby tę implikację, iż Zamawiający znalazłby 

się  w  sytuacji,  w  której  zobowiązany  byłby  do  wykorzystania,  w  przypadku  wykonawcy 

Comarch  Polska  S.A.  instrumentu  prawnego  przewidzianego  przez  przepis  art.  90  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  wezwania  tego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  

i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Zamawiający  zaniechał  zatem  wykonania  aktualizacji  wartości  zamówienia,  a  także,  nie 

widząc  podstaw  bezpośrednio  wskazanych  w  przepisie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, nie wezwał Comarch Polska S.A. do złożenia  wyjaśnień w zakresie 

oferowanej ceny. 

Wskazane  okoliczności  nie  zmieniają  jednak faktu,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę. 

Odwołujący podkreślił, że w zakresie ww. usług producent oprogramowania – Oracle oferuje 

wszystkim  wykonawcom,  którzy  zamierzają  złożyć  ofertę  na  usługi  asysty  technicznej  

i  konserwacji  (w  celu  zaoferowania  odsprzedaży  tych  usług  klientowi  końcowemu)  

i  posiadają  odpowiednią  jego  autoryzację,  na  takim  samym  poziomie  cenowym.  Z  wiedzy, 

którą dysponuje Odwołujący, w przedmiotowym  zamówieniu owa  zasada była przez Oracle 

również przestrzegana. W związku z tym za uprawnioną i uzasadnioną należy przyjąć tezę, 

ż

e  wartość  świadczenia  (cena),  za  usługi  określone  w  przedmiocie  zamówienia,  która 

została, zaoferowana Odwołującemu przez Oracle, została w takiej samej kwocie i na takich 

samych  warunkach,  zaoferowana  wszystkim  innym  wykonawcom,  w  tym  także  Comarch 

Polska  S.A.  Należy  zatem  stwierdzić,  że  zaoferowana  wykonawcy  Comarch  cena  przez 

Oracle  jest  wyższa  niż  cena  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  Zamawiającemu  

w  postępowaniu,  co  oznacza,  że  cena  oferty  Comarch  Polska  S.A.,  ze  względu  na 

rzeczywistą  wartość  rynkową  przedmiotowych  usług, skalkulowana  została  poniżej  kosztów 

ich  zakupu.  Zatem  cena  zaproponowana  przez  Comarch  Polska  S.A.  jest  rażąco  niska  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  takim  przypadku  Zamawiający  zobligowany  jest 

do  wykonania  czynności  przewidzianej  przez  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  tj.  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy.  W  świetle  przedstawionych  dowodów, 

zdaniem Odwołującego, nie ma bowiem podstaw do zastosowania procedury przewidzianej 

przez  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  polegającej  na  wezwaniu 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny. 

Dodatkowo złożenie oferty z rażąco niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż 

zgodnie  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu 

do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych  przedsiębiorców.  Zaoferowane  przez  Comarch  Polska  S.A.  ceny  za  realizację 

zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niskiej, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej 

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję ww. przepisu.  

II Stanowisko zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Zamawiający stwierdził, że oszacowania wartości przedmiotu zamówienia dokonał 21 marca 

2016  r.  w  wyniku  przeprowadzonego  rozeznania  rynku,  zwracając  się  do  3  podmiotów 

ś

wiadczących  usługi  w  ramach  partnerstwa  z  firmą  Oracle,  która  sama  nie  świadczy 

bezpośrednio tego rodzaju usług, a działa poprzez inne podmioty, którym udziela uprawnień  

i  w  ramach  swojej  wyłącznej  kompetencji  ustala  warunki  na  jakich  to  następuje. 

Oszacowanie  wartości  przedmiotu  zamówienia  nastąpiło  w  oparciu  o  uzyskane  informacje  

z  zachowaniem  zasad  wynikających  z  art.  34  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

niespełna z miesięcznym wyprzedzeniem (21 kwietnia 2016 r. wszczęcie postępowania), co 

czyni zadość wymaganiom określonym w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  tym  stosunkowo  krótkim  przedziale  czasowym  nie  nastąpiła  zmiana  okoliczności 

mających wpływ na dokonanie w tej materii ustalenia, które obligowałyby Zamawiającego do 

dokonania zmian wartości zamówienia. 

Zatem szacując wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający dołożył należytej staranności 

wymaganej  art.  32  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zostało  to  dokonane  w 

przepisanym art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych terminie i nie było żadnych 

podstaw do zastosowania ust. 2 art. 35. 

Termin  składania  i  otwarcia  ofert  został  wyznaczony  na  1  czerwca  2016  r.  Bezpośrednio 

przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  poinformował,  że  na  sfinansowanie  przedmiotowego 

zamówienia  zamierza  przeznaczyć  kwotę  5.800.065,00  zł  brutto.  Wartość  zamówienia 

została  również  podana  wcześniej  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Nie 

wpłynęła też do Zamawiającego na tym etapie informacja o okolicznościach, o których mowa 

w art. 35 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, i jak dotychczas nie są one mu znane. 

Zamawiający  określa  wartość  zamówienia  w  taki  sposób,  aby  nie  być  zmuszonym  do 

stosowania procedury zwiększania kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia 

W  przedmiotowym  postępowaniu  oferty  złożyło  3  wykonawców,  którzy  zaproponowali 

następujące ceny brutto: Comarch Polska S.A. – 6 420 103,44 zł; Asseco Data Systems S.A. 

– 6.952.140,00 zł i Transition Technologies S.A. – 7.018.409,52 zł brutto. 

Wszystkie złożone oferty zawierały cenę wyższą od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie 

przedmiotowego zamówienia. Wobec tego Zamawiający podjął decyzję o zwiększeniu kwoty 

do  wybranej  najkorzystniejszej  oferty,  co  pozwoliło  na  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy 

Comarch. 

Odwołujący  wnosi  o  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz o odrzucenie  wybranej oferty wykonawcy  Comarch Polska S.A. ze względu na rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  co  najmniej  o  wezwanie  tego 

wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  złożenia 

wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Zamawiający  oponuje  przeciwko  tego  rodzaju  wnioskom  ze  względu  na  to,  iż  wykonawca 

sam ustała we własnym zakresie cenę oferty, a dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku 

wykonawców  nie  daje  podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez  jednego 

wykonawcę  jest  ceną  rażąco  niską,  gdyż  zależne  jest  to  od  efektywności  oraz  kosztów 

prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu.  W  tym  konkretnym  postępowaniu 

Zamawiający nie miał żadnych przesłanek by przyjąć, że cena oferty Comarch Polska S.A., 

firmy  znanej  i  liczącej  się  w  branży  informatycznej,  była  ceną  nierealną,  niewiarygodną  

i  oderwaną  od  realiów  rynkowych,  a  takie  cechy  ceny  charakteryzują  cenę  uznawaną  za 

odpowiadającą  użytemu  w  przepisie  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  pojęciu 

„rażąca”,  a  tylko  zaistnienie  rażącej  dysproporcji  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

skutkuje  odrzuceniem  oferty.  W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  odrzucając  ofertę 

Zamawiający  musi  mieć  pewność,  że  nie  jest  możliwe  zrealizowanie  zamówienia  za 

zaoferowaną  cenę,  a  także  oczywiste  jest  dla  wszystkich,  że  za  podaną  cenę  nie  jest 

możliwe zrealizowanie zamówienia. 

W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nie mógł i nie powziął przy rozpatrywaniu i ocenie 

ofert podejrzenia czy przekonania, że ma lub może mieć do czynienia  z ofertą zawierającą 

rażąco  niską  cenę,  skoro  ceny  wszystkich  3  złożonych  ofert  odbiegały  od  kwoty,  którą 

Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  i  konieczne  było  podjęcie  decyzji  

o  zwiększeniu  środków  przeznaczonych  na  to  zamówienie  do  wysokości  oferty  z  ceną 

najniższą,  która  jednocześnie  była  ofertą  najkorzystniejszą.  Nie  miał  tym  samym  żadnych 

podstaw do żądanego przez Odwołującego zwrócenia się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 

1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  o  którego  zastosowanie  wnosi 

Odwołujący,  stanowi,  że  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający zwraca 

się  o  złożenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów.  Żądanie  takie  w  świetle  cytowanego 

przepisu  nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych,  gdyż  cena  wybranej  oferty  jest  wyższa,  a  nie 

niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  i  jest  niższa  tylko  o  5,5%  od  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Działania i czynności Zamawiającego nie naruszają przywołanych przepisów, a tym samym 

nie  może  być  mowy  o  naruszeniu  art.  7  Pzp,  a  także  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca 

ofertę,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  lub  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Z  kolei  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  jeżeli  cena  oferty 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości 

zamawiającego 

co 

do 

możliwości 

wykonania 

przedmiotu 

zamówienia 

zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  

w  szczególności  w  zakresie:  1) oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których 

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy 

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Zarzut Odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. opierał się 

na tym, że cena tej oferty opiewa na kwotę niższą niż koszt zakupu usługi od firmy Oracle.  

Odwołujący  wskazał,  że  koszt  wykonania  zamówionej  usługi  składa  się  z:  kosztu  zakupu 

usługi  u  firmy  Oracle,  marży  wykonawcy,  kosztów  kredytowania  (finansowania  w  czasie), 

ewentualnych kosztów  monitorowania usługi i wkroczenia  w przypadku, gdyby firma Oracle 

nienależycie  reagowała  na  zgłoszenia,  kosztów  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy  itp.  z  tym,  że  koszty  te  są  ujmowane  co  do  zasady  w  ww.  marży.  Polityka  cenowa 

firmy  Oracle  sprowadza  się  do  tego,  iż  wszyscy  wykonawcy  otrzymują  taką  samą  ofertę 

cenową,  co  potwierdza  korespondencja  załączona  do  odwołania.  Tym  samym  wykonawcy  

w przetargu konkurują zasadniczo wysokością marży.  

Według Zamawiającego nie da się stwierdzić, że różnica w cenie poszczególnych ofert może 

sprowadzać się jedynie do kwestii marży. Zamawiający otrzymał oferty w różnych cenach, co 

wskazywałoby na to, że nie mogą się różnić jedynie marżą, lecz muszą różnić się też innymi 

elementami. Trudno mu ocenić, jaką cenę Oracle zaoferował Comarchowi.  

Nie  było  sporne  jednak,  że  wynagrodzenie  dla  firmy  Oracle  stanowi  główną  część 

wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty wykonawcy). 

Podczas  rozprawy  obie  Strony  były  zgodne  co  do  tego,  iż  usługi  zamówionej  przez 

Zamawiającego nie da się wykonać bez udziału firmy Oracle, nie da się też wykonać usługi  

z mniejszym udziałem firmy Oracle, niż wyceniony w ofercie firmy Oracle dla Odwołującego 

załączonej  do  odwołania  (oferta  ta  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  dlatego  

w uzasadnieniu nie zostanie podana kwota, na którą usługa ta została wyceniona). Nie było 

sporne  tez,  że  Oracle  sam  nie  wykonuje  bezpośrednio  zamówień,  ale  sprzedaje  swoje 

oprogramowanie  i  usługi  za  pośrednictwem  innych  firm,  ale  usługę  dla  Zamawiającego 

prawie w całości wykonywałby Oracle.  

Wykonawca Comarch Polska S.A. nie przystąpił do odwołania odwoławczego ani nie złożył 

ż

adnych wyjaśnień, które wskazywałyby na sposób obliczenia ceny jego oferty. Zamawiający 

również  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  związanej  ze  wskazaniem  elementów,  które 

powinny  składać  się  na  cenę  oferty  oraz  ich  wysokości.  Tym  samym  jedynym 

przedstawionym  dowodem  była  załączona  do  odwołania  oferta  firmy  Oracle  dla 

Odwołującego, zawierająca proponowaną cenę świadczenia usługi.  

Z porównania tej ceny z ceną oferty Comarch Polska S.A., po dodaniu podatku od towarów  

i usług, przy założeniu okresu wymaganych przez Zamawiającego 36 miesięcy świadczenia 

usługi, rzeczywiście można wnioskować, że wartość wynagrodzenia dla firmy Oracle byłaby 

wyższa niż kwota, na którą Comarch Polska S.A. wycenił swoją ofertę.  

Tym  samym  może  zachodzić  przypadek,  w  którym  cena  oferty  firmy  Comarch  Polska  S.A. 

została  określona  na  poziomie  niższym  niż  koszt  świadczenia  usługi,  a  więc  spełnia 

przesłanki rażąco niskiej ceny. Z tego powodu Zamawiający powinien zastosować procedurę 

sprawdzającą opisaną  w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo  zamówień publicznych, pomimo tego, 

ż

e na etapie postępowania „po otrzymaniu ofert” czy w chwili badania ofert nie ujawniły się 

okoliczności opisane w tym przepisie. Należy zauważyć, że przesłanki opisane w art. 90 ust. 

1 ustawy Prawo zamówień publicznych są tylko przesłankami przykładowymi w stosunku do 

wszystkich sytuacji, które mogą zaistnieć w związku z ceną rażąco niską.  

Zrozumiałe  jest  bowiem,  że  w  zaistniałej  sytuacji,  kiedy  wszystkie  oferty  opiewały  na  ceny 

wyższe  niż  oszacowana  przez  Zamawiającego,  a  do  tego  były  do  siebie  dość  zbliżone, 

Zamawiający mógł nie powziąć żadnych podejrzeń – wręcz przeciwnie, ceny te mogły mu się 

wydawać  wysokie.  Jednak  jednocześnie  rzeczą  powszechnie  wiadomą  jest,  że  wykonawcy 

profesjonalnie i stale zajmujący się świadczeniem danego typu usługi – i otrzymujący oferty 

bezpośrednio od Oracle – dysponują informacjami, do których Zamawiający nie ma dostępu. 

Po  otrzymaniu  więc  dodatkowych  danych  Zamawiający,  rozważając  zasadność  złożonego 

odwołania,  powinien  zweryfikować  to,  czy  podjął  poprawną  decyzję  o  uznaniu  oferty  za 

prawidłową.  

Odwołujący  poprzez  przedstawienie  ceny  wykonania  usługi  określonej  przez  firmę  Oracle 

uprawdopodobnił, że jego zarzuty mogą być słuszne, co jest wystarczające do stwierdzenia, 

ż

e  konieczne  jest  zastosowanie  procedury  określonej  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. Zgodnie z ustawową procedurą nie można także odrzucić oferty bez 

umożliwienia  wykonawcy  złożenia  ww.  wyjaśnień.  Tym  samym  konieczne  było 

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  określonych  

w sentencji. 

Po  zapoznaniu  się  z  wyjaśnieniami  Zamawiającego  zawartymi  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia 

w  sposób  niezgodny  w  przepisami  określonymi  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych, 

nawet jeśli w konsekwencji wartość ta odbiegała od cen następnie złożonych ofert. Nie ma to 

też w konsekwencji wpływu na możliwość stwierdzenia, czy cena kwestionowanej oferty jest 

lub  nie  jest  rażąco  niska,  gdyż  badaniu  w  tym  zakresie  podlega  wyłącznie  sama  oferta  

i sposób jej wyceny, a nie wartość zamówienia. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…