KIO 1261/16 Wyrok dnia 27 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1261/16 

Wyrok 

z dnia 27 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 26 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lipca  2016  r.  przez

  wykonawcę  N.  K., 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta N. K., ul., 

Radomska  54/24,  27-200  Starachowice  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Przedbórz, ul. Mostowa 29, 97-570 Przedbórz 

przy  udziale  wykonawcy 

M.  R.,  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  EDEN 

Projektowanie,  Urządzanie  Terenów  Zielonych  M.  R.,  ul.  Wiślana  17,  97-300  Piotrków 

Trybunalski

zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

                                                                               orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  odwołującego,  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne przeprowadzenie czynności badania i 

oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.  

2.   kosztami  postępowania  obciąża

  Gminę  Przedbórz  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania    odwoławczego kwotę 

10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawcę  N.  K.,  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta N. K., ul., Radomska 54/24, 

27-200 Starachowice tytułem wpisu od odwołania; 

2.1.  zasądza  od  zamawiającego  - 

Gminy  Przedbórz,  ul.  Mostowa  29,  97-570 

Przedbórz na rzecz wykonawcy N. K., prowadząca działalność gospodarczą pod 

firmą  Zakład  Oczyszczania  Miasta  N.  K.,  ul.,  Radomska  54/24,  27-200 

Starachowice  kwotę  13  600  zł  00  gr    (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania (10 000 zł) i  wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 

zł). 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego  w Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący: 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 1261/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Gmina  Przedbórz  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości 

nieprzekraczającej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Rewitalizacja  zabytkowego  parku  przy 

ulicy Trytwa w Przedborzu”. 

Odwołujący: N. K. prowadząca działalność pod nazwą N. K. Zakład Oczyszczania Miasta w  

Starachowicach, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty 

Odwołującego na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  p.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie  i  brak  przygotowania  oraz 

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej konkurencji, 

art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia wykonawcy 

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 

art. 26 ust. 2b p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i stwierdzenie, iż wskazany przepis 

uniemożliwia  korzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  będącego  jednocześnie 

wykonawcą, 

art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie, 

ż

e złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i wybór 

oferty, która nie przedstawiała najkorzystniejszego bilansu ceny, 

art. 3 ust. 1 ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz.  U.  z  2003  r.  nr  153  poz.  1503,  ze  zm.)  poprzez  jego  błędną  wykładnię  i  uznanie,  iż 

korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będącego jednocześnie wykonawcą jest czynem 

nieuczciwej 

konkurencji, co w konsekwencji prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego. 

Odwołujący wnosi o: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 

unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.; 

nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

 nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej; 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  15  czerwca  2016  roku  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia 

złożonej w toku przedmiotowego postępowania oferty. 

W wyznaczonym terminie, to jest do dnia 20 czerwca 2016 roku do godziny 10:00 Odwołujący 

uzupełnił dokumenty, złożył stosowne wyjaśnienia, jak również przedstawił zobowiązanie do 

udostępnienia zasobów KTU-ZIELEŃ Sp. z o.o., 91 - 202 Łódź, ul. Warecka 3. 

W  dniu  6  lipca  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  Wykonawców  o  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Najwyższą  liczbę  punktów  uzyskała  EDEN  Projektowanie 

Urządzanie  Terenów  Zielonych  M.  R.,  ul. Wiślana  17,  97  -  300  Piotrków  Trybunalski,  która 

złożyła ofertę w wysokości 764.422,44 zł brutto. Oferta Odwołującego została odrzucona na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ze względu na to, że zdaniem Zamawiającego jej złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający uznał złożenie oferty przez Odwołującego 

za  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  Odwołujący  przy  realizacji  zamówienia  zamierza 

korzystać  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  -  KTU  ZIELEŃ  Sp.z  o.o.,  która  to  Spółka  jest 

jednocześnie  wykonawcą  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  zaoferował  cenę  w 

wysokości  641  669,11  zł.  Podmiot  udostępniający  zasoby  -  KTU  ZIELEŃ  Sp.  z  o.o. 

zaoferowała  cenę  756.185,07  zł.  Zamawiający  uznał,  że  złożenie  dwóch  tak  różniących  się 

między sobą ofert świadczy o zmowie przetargowej. 

Okolicznością niesporną jest fakt, iż w celu realizacji zamówienia Odwołujący złożył w ofertę, z 

której  wynika,  iż  zamierza  korzystać  z  potencjału  podmiotu  trzeciego.  Takie  uprawnienie 

przysługuje Odwołującemu na mocy art. 26 ust. 2b p.z.p., zgodnie z którym wykonawca może 

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania 

zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji 

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie 

realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia.  Zamawiający  nie  wskazał,  że  KTU-ZIELEŃ  Sp.  z  o.o.  nie  jest  podmiotem 

zdolnym  do  realizacji  części  zamówienia.  Nie  kwestionował  również  prawidłowości 

przedłożonego  przez  Odwołującego  zobowiązania  wyżej  wymienionej  Spółki  do  oddania 

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. 

Spór  między  stronami  ogranicza  się  do  rozstrzygnięcia  kwestii  prawnej,  a  mianowicie 

stwierdzenia,  czy  korzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  będącego  jednocześnie 

wykonawcą stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także ustalenia, czy złożenie przez takie 

podmioty  dwóch  ofert  o znacznie  odbiegających od  siebie  cenach można  uznać  w  realiach 

niniejszej sprawy za zmowę przetargową. Należy zaznaczyć, że ani obowiązujący porządek 

prawny  ani  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  uniemożliwia  korzystania  z 

potencjału  podmiotu trzeciego, który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Natomiast ugruntowana definicja zmowy przetargowej wskazuje, iż polega ona 

na dążeniu przez wykonawców do zakłócenia uczciwej konkurencji, co w żadnym wypadku nie 

miało miejsca w przedmiotowej sprawie. 

Podkreślenia  wymaga,  że  art.  26  ust.  2b  p.z.p.  nie  nakłada  na  wykonawców  żadnych 

ograniczeń w zakresie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Ustawodawca nie statuuje 

ograniczeń  co  do  katalogu  podmiotów,  którym  dopuszczalne  jest  udostępnienie  zasobów. 

Przede  wszystkim  ustawa  nie  wskazuje,  iż  nie  jest  możliwe  współdziałanie  wykonawców 

starających się o uzyskanie zamówienia publicznego w tożsamym postępowaniu. 

Jak  niejednokrotnie  wskazywała  Izba  (por.  Wyrok  KIO  z  2.11.2009  r.,  KIO/UZP  1341/09), 

posłużenie  się  potencjałem  innego  podmiotu  (nawet  ubiegającego  się  o  tożsame 

zamówienie), nie oznacza, iż wykonawca dopuścił się działań sprzecznych z prawem. Wręcz 

przeciwnie  uznaje  za  przejaw  konkurencyjności  i  naturalną  konsekwencję  oddziaływań 

rynkowych będącą jednocześnie zamierzonym przez ustawodawcę efektem wdrożenia art. 26 

ust 2b p.z.p. 

W  niniejszej  sprawie  zamawiający  wskazuje,  jakoby  udział  w  tym  samym  postępowaniu 

podmiotów,  którym  wykonawca  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  jest 

działaniem  sprzecznym  z  prawem  czy  też  dobrymi  obyczajami.  Takie  rozumowanie  Gminy 

Przedbórz trzeba uznać za abstrahujące nie tylko od obowiązujących realiów prawnych, ale i 

ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. W powoływanym orzeczeniu KIO 

1341/09,  Izba  stwierdziła,  iż  ustawodawca  umożliwia  szerszemu  gronu  potencjalnych 

wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem 

innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem 

Izby  udostępnienie  osób  zdolnych  do  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  ubiegający  się  o 

jego  udzielenie  innemu  wykonawcy,  to  objaw  zdrowej  konkurencji  na  rynku,  a  nie  -  jak 

wnioskuje Zamawiający - objaw nieuczciwej konkurencji. 

Do tożsamych wniosków doszła Izba w wyroku z 21 kwietnia 2011 r. (KIO 753/11), wskazując, 

iż każdy wykonawca może m. in. polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym 

oraz  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących  go  z  nimi  stosunków.  Izba  wskazała,  iż  próba  ograniczenia  wykonawcom  i 

podmiotom  z  nimi  współpracującym  przysługujących  im  ustawowych  uprawnień  do 

swobodnego  kształtowania  relacji  handlowych  i  wyboru,  w  jaki  sposób  ubiegać  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego (samodzielnie, wraz z innymi wykonawcami wspólnie, czy 

też  korzystając  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  albo  posługując  się  podmiotem  trzecim  jako 

podwykonawcą dla potrzeb realizacji kontraktu) jest sprzeczna z obowiązującym prawem. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  stwierdzić,  iż  nie  ma  żadnych  przeszkód  aby  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca korzystał z potencjału podmiotu trzeciego 

będącego jednocześnie wykonawcą w tożsamym postępowaniu. 

Odrzucając  ofertę  Odwołującego,  Zamawiający  stwierdził,  iż  postępowanie  Odwołującego 

należy  ocenić  jako  zmowę  przetargową.  Taka  ocena  nie  ma  żadnych  podstaw  w  świetle 

zaistniałego  stanu  faktycznego.  W  tym  miejscu  warto  zacytować  argumentację 

Zamawiającego:  „Wykonawca  KTU-  Zieleń  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  pomimo  iż  jego 

oferta  pod  względem  zaoferowanej  ceny  i  okresu  gwarancji  zajmuje  drugą  pozycję  w 

kolejności złożonych ofert, oddaje swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia na etapie 

uzupełnienia oferty konkurentowi — Wykonawcy zajmującemu pierwszą pozycję w rankingu, 

pomimo  iż  w  sytuacji,  gdyby  nie  udostępnił  potencjału  ofercie  najkorzystniejszej,  wówczas 

Wykonawca z najniższą ceną podlegałby wykluczeniu, jako niespełniający warunków udziału 

w postępowaniu, a oferta - KTU Zieleń Sp. z o. o. mogłaby wówczas wysunąć się na pierwsze 

miejsce w rankingu”. Powyższy fragment rozważań Zamawiającego pozwala wysnuć wniosek, 

iż  Gmina  Przedbórz  za owoc  zmowy  przetargowej  postrzega taką  ofertę, która  przedstawia 

niższą  cenę  i  oferuje  najkorzystniejsze  warunki,  a  która  gdyby  nie  wadliwe  działanie 

Zamawiającego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. 

Nie  ulega  wątpliwości,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  może  zarzucić 

zmowy przetargowej, również dlatego , gdyż nie doszło do wyboru oferty mniej korzystnej. Na 

wezwanie wykonawca uzupełnił wszystkie dokumenty żądane przez Zamawiającego i udzielił 

szczegółowych wyjaśnień. 

Ponadto, Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie istnienia zmowy 

przetargowej mającej na celu utrudnianie uczciwej konkurencji. 

Odwołujący zaoferował cenę w wysokości 641 669,11 zł., natomiast KTU - ZIELEŃ Sp. z o.o. 

zaoferował  cenę  w  wysokości  756.185,07  zł.  Kwoty  te  tak  dalece  od  siebie  odbiegają,  iż 

wykluczone  jest  jakiekolwiek  porozumienie  wykonawców  przy  ustalaniu  ceny  w  złożonych 

ofertach.  Ponadto  w  wyniku  udostępnienia  potencjału  przez  KTU-ZIELEŃ  Spółkę  z  o.o., 

zaistniała  możliwość  złożenia  oferty  znacznie  korzystniejszej  dla  dysponenta  środków 

publicznych. 

Wyrokiem  z  dnia  11  maja  2016  roku,  KIO  648/16,  Izba  wskazała,  że  przejawem 

niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: 

porozumienia  dotyczące  ograniczenia  składania  ofert  polegające  na  rezygnacji  ze 

złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 

składanie  tzw.  ofert  rotacyjnych,  które  polega  na  tym,  że  co  najmniej  dwóch 

wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa 

ofertę  najkorzystniejszą  w  danym  przetargu,  podczas  gdy  pozostałe  oferty  mają  stwarzać 

wrażenie istnienia konkurencyjności; 

ustalanie  warunków  składanych  ofert  (np.  cen,  okresu  gwarancji,  sposobu 

postępowania w aukcji, itp.); 

porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, 

które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków 

ofert  (np.  spowodowanie  odrzucenia  oferty  wskutek  nieuzupełnienia  dokumentów,  wadium 

itp.); 

składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby 

ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 

składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 

podział  rynku  opierający  się  na  różnego  rodzaju  kryteriach  np.:  kryterium 

geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej 

jeden  lub  więcej  oferentów  powstrzymuje  się  od  składania  ofert  w  określonej  części  rynku, 

albo  składa  ofertę  nieważną  czy  też  tak  niekorzystną,  że  nie  ma  szans  na  wybór  (zob. W. 

Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; k.k. w: k.k. i 

M. S. Ustawa o ochronie konkurencji I konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. 

M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie 

konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002). 

Mając na uwadze powyższe, trzeba zaznaczyć, iż w uzasadnieniu Zamawiający nie wykazał 

istnienia którejkolwiek z wyżej wymienionych przyczyn mogących świadczyć o niedozwolonym 

porozumieniu pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby. 

Odwołujący  podkreśla,  iż  zapoznając  się  ze  stanem  faktycznym  wyroków  Izby,  na  których 

oparła się Gmina Przedbórz w uzasadnieniu odrzucenia oferty, należy stwierdzić iż zapadły w 

innych stanach faktycznych. 

I tak: 

-wyrok KIO 2865/12 - orzeczenie to dotyczy zmowy przetargowej wykonawców, którzy składali 

identyczne oferty gdyż zamierzali podzielić rynek, a posiadane przez nich zasoby umożliwiały 

realizację maksymalnie dwóch zamówień w tym samym czasie, 

-wyrok  KIO  1353/13  -  z  zestawienia  porównawczego  zaoferowanych  cen  wynikało,  iż  u 

każdego z wykonawców było one identyczne, 

-wyrok  KIO  2691/14  -  wykonawcy  przystępując  do  różnych  postępowań,  w  porozumieniu 

składali oferty zawierające błędy formalne lub niekompletne zaświadczenia celem stworzenia 

pozornej konkurencji, przy czym w rezultacie, oferta z najniższą ceną była odrzucana, 

-wyrok  KIO  93/15  -  wykonawcy  przedstawiali  sobie  wzajemnie  propozycje  ofert,  które 

następnie  w  bardzo  zbliżonej  postaci  składali  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Ż

aden  z  wyżej  wymienionych  wyroków  nie  nawiązuje  do  przedmiotowej  sprawy,  bowiem 

zapadł  w  całkowicie  odmiennym  stanie  faktycznym.  Dlatego  niejasne  dla  Odwołującego  są 

przyczyny,  dla  których  Zamawiający  w  sporządzonym  przez  siebie  uzasadnieniu  przytoczył 

argumenty  z  wyżej  wymienionych  spraw  rozpatrywanych  przez  Izbę.  Jedynym  zarzutem 

Zamawiającego wobec Odwołującego jest korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, co jak 

wyżej wykazano nie jest sprzeczne z p.z.p. Zamawiający nie podnosił, iż oferty złożone przez 

Odwołującego i KTU - Zieleń Spółkę z o.o. były do siebie w jakimkolwiek zakresie zbliżone, 

podobne.  Zresztą  Zamawiający  nie  mógłby  poczynić  takich  ustaleń,  gdyż  najistotniejsze 

kryterium wyboru, a zatem ceny wskazane w ofertach znacznie od siebie odbiegały. 

Aby  wskazać w jaki sposób Zamawiający  winien stwierdzać zaistnienie ewentualnej zmowy 

przetargowej, warto powołać się na cytowany przez Gminę Przedbórz wyrok KIO, sygn. akt 

2691/14: „Stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i 

pozostającego  poza  jakimikolwiek  wątpliwościami  porozumienia,  wymaga  ustalenia,  że 

niepodobieństwem  jest,  by  określony  stan  rzeczy  zaistniał  w  wyniku  zwykłego  przypadku  i 

normalnego,  typowego  przebiegu  zdarzeń,  lecz  jego  źródłem  jest  porozumienie 

zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle, że 

nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego 

porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości 

występują,  a  także,  że  nie  można  przyjmować  na  podstawie  poszlak  i  okoliczności 

towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te poszlaki muszą 

mieć  taki  rozmiar,  że  w  świetle  zasad  logiki,  doświadczenia  życiowego.  statycznych 

prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że 

określony  układ  zdarzeń  nie  miałby  miejsca,  gdyby  nie  istnienie  określonego  porozumienia 

między podmiotami. “ 

Wprawdzie  Zamawiający  powołał  wyżej  wymieniony  wyrok  w  sporządzonym  uzasadnieniu, 

ale  tylko  w  zakresie  dla  niego  wygodnym.  Argumentując  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

powołał  jedynie  niewielki  fragment  wyżej  wskazanych  rozważań  Izby.  Zamawiający  nie 

uzasadnił  i  nie  poparł  żadnymi  dowodami,  dlaczego  stwierdził,  iż  złożenie  oferty  przez 

Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Uznał bowiem za zmowę przetargową 

sytuację, w której dwaj wykonawcy złożyli oferty, gdzie zaoferowana cena odbiegała od siebie 

o  blisko  115  000  złotych.  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  stwierdzić,  z  jakich  przyczyn 

Zamawiający uznał, że takie postępowanie może prowadzić do podziału rynku, czy też innej 

formy  zakłócenia  uczciwej  konkurencji.  Z  argumentacji  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  wynika,  że  Zamawiający  kwestionuje  uczciwość  udostępnienia 

zasobów  przez  KTU  Zieleń  Sp.  z  o.o.,  bo  w  innym  przypadku  mógłby  wybrać  ofertę,  której 

cena  jest  wyższa  o  niemal  115  000  złotych.  Należy  zaznaczyć,  iż  dysponent  środków 

publicznych  winien  dążyć  do  wyłonienia  podmiotu  realizującego  zamówienie  publiczne 

oferującego najniższą cenę. 

Reasumując, w przedmiotowej sprawie doszło do wyraźnego naruszenia przepisów ustawy i 

podstawowych  zasad  prawa  zamówień  publicznych.  Zamawiający  bezzasadnie  odmówił 

wykonawcy  prawa  do  korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  i  w  sposób  całkowicie 

bezpodstawnie  skonstatował,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do  zmowy 

przetargowej. Z  przytoczonych  okoliczności  bez wątpienia  wynika,  że  wobec Odwołującego 

nie powinna być zastosowana sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawiający 

zastosował  ten  rygorystyczny  przepis  dotyczący  wykonawców,  którzy  złożyli  ofertę 

stanowiącą  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  W  świetle  powyższej  argumentacji,  odwołujący 

wnosi jak w petitum odwołania. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Wskazał,  że  uznaje,  iż  samo  udostępnienie  zasobów  nie  może  być  podstawą  uznania 

zaistnienia zmowy czy innego czynu nieuczciwej konkurencji między wykonawcami. Powołał 

się,  na  wyrok  KIO  994/12,  KIO  1025/12  zgodnie  z  którym  jakkolwiek  fakt  udostępnienia 

drugiemu  wykonawcy  własnych  zasobów  w  postaci  doświadczenia,  sam  w  sobie  nie  jest 

zakazany,  jednakże  za  nienaturalną  w  warunkach  uczciwej  konkurencji,  należy  uznać 

sytuację, że wykonawcy składając oferty, użyczają sobie w tym zakresie zasobów (bez których 

nie mogliby złożyć ofert) i to w sytuacji, kiedy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa 

sam składa ofertę na całość tego zamówienia.  

Zamawiający  przeanalizował  okoliczności  konkretnego  zachowania  wykonawców  w  tym 

postępowaniu pod kątem zaistnienia danej postaci czynu nieuczciwej konkurencji tj. zmowy 

przetargowej,  której  celem  jest  doprowadzenie  do  udzielenia  zamówienia  konkretnemu 

wykonawcy, udzielenia zamówienia na konkretnych warunkach, czy też wyeliminowanie czy 

też ograniczenie konkurencji na rynku. 

Zamawiający  już  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wskazał,  że 

wykonawca  KTU-Zieleń  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  zajmował  z  uwagi  na  cenę  i  okres 

gwarancji drugą pozycję w kolejności złożonych ofert. Wykonawca ten oddał swoje zasoby w 

zakresie wiedzy i doświadczenia na etapie uzupełniania oferty konkurentowi – odwołującemu 

zajmującemu  pierwszą  pozycję  w  rankingu  pomimo,  iż  w  sytuacji  gdyby  nie  udostępnił 

potencjału odwołującemu, wówczas odwołujący podlegałby wykluczeniu, jako niespełniający 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  oferta  wykonawcy  KTU-Zieleń  mogłaby  wówczas 

wysunąć się na pierwsze miejsce w rankingu. 

Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wykonawca KTU-Zieleń po złożeniu oferty zdał sobie 

sprawę  z  błędu  w  obliczeniu  ceny  oferty,  dlatego  w  porozumieniu  z  odwołującym  wolał 

przekazać mu swój potencjał, by wraz z odwołującym już jako podwykonawca brać udział w 

realizacji zamówienia, a jednocześnie wyeliminować wykonawcę, który w sytuacji wykluczenia 

odwołującego oraz odrzuceniu oferty KTU-Zieleń uzyskałby zamówienie. 

Zamawiający  zauważył  także,  że  odwołujący  składają  ofertę  opierał  się  na  doświadczeniu  i 

wiedzy  podmiotu  trzeciego  –  L.  K.,  Ogród,  Usługi  Ogrodowe,  który  miał  uczestniczyć  w 

realizacji zamówienia jako podwykonawca. Dopiero w wyniku wezwania przez zamawiającego 

do  złożenia  wyjaśnień  dot.  Wykazywanych  robót  budowlanych,  odwołujący  sam  w 

przedmiotowym  zakresie  bez  uprzedniego  wezwania  dokonał  uzupełnienia  dokumentów 

poprzez przedstawienie zobowiązania innego podmiotu trzeciego tj. KTU Zieleń sp. z o.o. z 

siedzibą w Łodzi w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przedmiotowe zobowiązanie datowane 

jest na dzień 6 czerwca 2016 r., a więc przed upływem terminu składania ofert. Pomimo to 

zostało złozone dopiero po otwarciu ofert w toku ich badania przez zamawiającego. 

Powyższe  działanie  odwołującego  poddaje  w  wątpliwość  posiadanie  przed  otwarciem  ofert 

przedmiotowego  zobowiązania,  bowiem  logika  wskazuje,  że  gdyby  odwołujący  posiadał  to 

zobowiązanie przed terminem składania ofert, załączyłby je wraz z dokumentami do oferty, a 

nie przedkładałby go samodzielnie w toku prowadzenia czynności wyjaśnienia oświadczeń i 

dokumentów ofertowych.  

W  ocenie  zamawiającego  doszło  do  naruszającego  zasady  uczciwej  konkurencji 

porozumienia  między  odwołującym  a  wykonawcą  KTU-Zieleń  mającego  na  celu 

doprowadzenie do wyboru odwołującego  w sytuacji  

uznania przez wykonawcę, że jego oferta zostanie odrzucona. Sytuacja ta była korzystna dla 

obu wykonawców, gdyż w wyniku wyboru oferty, drugi wykonawca jako podwykonawca będzie 

realizować zamówienie.  

W  ocenie  zamawiającego  analiza  całokształtu  zdarzeń  i  czynności  w  sprawie  prowadzi  do 

stwierdzenia,  że  w  toku typowych,  normalnych  czynności,  ocenianych  przez  pryzmat  logiki, 

zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia 

nie  miałyby  szansy  zaistnieć,  gdyby  nie  niedozwolone  porozumienie  (KIO  2691/14,  KIO 

93/15). Zdaniem zamawiającego nie doszłoby do uzupełnienia przez odwołującego oferty w 

oparciu  o  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  gdyby  nie  zmowa  przetargowa.  Działania 

podmiotów miały na celu doprowadzenie do wyboru konkretnego wykonawcy – odwołującego.  

Zamawiający stwierdził także, że jego stanowisko w żaden sposób nie odnosi się do analizy 

cen  zaoferowanych  przez  odwołującego  i  KTU-Zieleń  sp.  z  o.o.,  a  kwestia  ceny  ofer  ma  w 

sprawie drugorzędne znaczenie.  

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie 

odwołania  uznając  za  w  pełni  uzasadnione  stanowisko  zamawiającego  zawarte  w 

uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji o odrzuceniu ofert odwołującego oraz wykonawcy 

KTU-Zieleń  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  oraz  wyborze  oferty  przystępującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Przystępujący  zauważa,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  korzystanie  z  potencjału 

podmiotu  trzeciego,  będącego jednocześnie  wykonawcą  nie  jest  –  co  do  zasady  –  czynem 

nieuczciwej  konkurencji,  jednakże  w  tych  kategoriach  należy  rozpatrywać  działania 

wykonawców, których oferty zostały odrzucone w postępowaniu. 

W sprawie niewątpliwy jest fakt współdziałania  wykonawców. Odwołujący dopiero na etapie 

wezwania  do  uzupełnienia  oferty  ujawnił  zamiar  współpracy  z  podmiotem  trzecim  – 

wykonawcą  KTU-Zieleń,  którego  oferta  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny  wobec  wskazania 

błędnej stawki VAT 8% zamiast stawki 23%. 

Uzupełnienie  przez  odwołującego  listu  referencyjnego  z  dokumentami  o  udostępnieniu 

zasobów przez ww podmiot nastąpiło po otwarciu ofert i ustaleniu faktu zaistnienia przesłanki 

odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny.  

W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.  

Odwołujący przypomniał, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 

ustawy Pzp, natomiast oferta firmy KTU Zieleń na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  zawartej  z  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie  zauważył,  że 

strony  uznają,  iż,  co  do  zasady,  dopuszczalne  jest  złożenie  w  postępowaniu  oferty  przez 

wykonawcę,  który  jednocześnie  w  tym  samym  postępowaniu  udostępnia  zasoby  innemu 

wykonawcy, np. jako jego podwykonawca. Nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji.  

Podkreślił,  iż  Zamawiający  nie  udowodnił  faktu  zaistnienia  zmowy  przetargowej  z  udziałem 

Odwołującego. Brak jest nawet uprawdopodobnienia takiej okoliczności. Zauważył, że w tym 

postępowaniu każdy wykonawca korzystał z udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, 

a  Odwołujący  wykazał  wymagane  doświadczenie  w  samej  ofercie  powołując  się  na 

doświadczenie  podmiotu  L.  K.  Ogród,  natomiast,  wobec  wątpliwości  Zamawiającego, 

Odwołujący przedstawił zobowiązanie uzyskane w trybie art. 26 ust. 2b podmiotu KTU Zieleń. 

Zauważył,  że  złożył  w  postępowaniu  ofertę  najtańszą  i  jednocześnie  najkorzystniejszą,  w 

szerokim zakresie dokonał uzupełnienia oferty, co potwierdza rzeczywisty zamiar uzyskania 

zamówienia,  a  nie  doprowadzenie  do  wyboru  innej  oferty  –  droższej.  Zauważył,  że  w  tym 

postępowaniu  również  Przystępujący  przedstawił  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  po 

terminie składania ofert. Stwierdził, że w toku badania ofert nie było oczywiste, że oferta KTU 

Zieleń  zostanie  odrzucona,  o  okolicznościach  tych  strony  dowiedziały  się  z  decyzji 

Zamawiającego o wyniku postępowania, wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty 

2 wykonawców. 

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w decyzji o wyniku postępowania, w tym 

wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również w złożonej odpowiedzi na odwołanie. 

Podtrzymał stwierdzenie, że w tym postępowaniu doszło do zmowy 2 wykonawców. Poddał w 

wątpliwość fakt dysponowania w dacie składania ofert potencjałem podmiotu trzeciego przez 

Odwołującego przy jednoczesnym niewykazaniu tej okoliczności w złożonej ofercie. W ocenie 

Zamawiającego,  gdyby  oferta  KTU  Zieleń  nie  podlegała  odrzuceniu,  nielogiczne  byłoby 

udostępnianie  przez  ten  podmiot  zasobów  Odwołującemu.  Zakwestionował  stwierdzenie 

Odwołującego,  że  w  pierwotnej  ofercie  zostało  potwierdzone  spełnienie  wymaganych 

warunków udziału w postępowaniu. W jego ocenie do zmowy doszło w toku postępowania i po 

otwarciu  ofert  i  polega  ona  na  dążeniu  przez  tych  wykonawców  do  wyboru  oferty  złożonej 

przez jednego z nich wobec wiedzy, iż druga oferta podlega odrzuceniu z postępowania. 

Przystępujący podzielił w całości stanowisko przedstawione przez Zamawiającego. 

Podtrzymuje własne, wyrażone w złożonym piśmie. Stwierdził, że w niniejszym postępowaniu 

doszło do zawarcia porozumienia 2 wykonawców z zamiarem wpłynięcia na wynik w postaci 

wyboru oferty Odwołującego. Zauważył także, że nierealne jest przedstawienie bezpośrednich 

dowodów co do faktu zawarcia zmowy przetargowej. Okoliczność taką ustala się na podstawie 

dowodów pośrednich, okoliczności sprawy, doświadczenia życiowego etc.  

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę 

stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  treść 

ofert wykonawców wraz z dokumentami,  w  zakresie objętym zarzutami odwołania, zważyła, 

co następuje.   

Odwołujący niewątpliwe ma  interes w uzyskaniu zamówienia publicznego zdefiniowany w art. 

179 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji ma legitymacje czynną do wniesienia odwołania.  

Podstawowym  i  kluczowym  zarzutem  odwołania  jest  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  pzp  w  stosunku  do  oferty  złożonej  przez  odwołującego  tj.  odrzucenie  oferty,  której 

złożenie  zostało  ocenione  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Dopiero  w  następstwie  tej 

czynności  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  innego 

wykonawcę, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Jak ustalono w toku postępowania odwoławczego niesporne jest między stronami, że samo 

udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy pzp nie może 

być podstawą uznania zaistnienia zmowy czy innego czynu nieuczciwej konkurencji między 

wykonawcami  także  w  sytuacji,  gdy  podmiot  udostępniający  zasoby  jednocześnie  składa 

samodzielnie ofertę w postępowaniu na realizację całego przedmiotu zamówienia. Pogląd ten 

jest zgodny ze stanowiskiem składu orzekającego w sprawie niniejszej. Jednocześnie należy 

uznać, że jakkolwiek fakt udostępnienia drugiemu wykonawcy własnych zasobów w postaci 

doświadczenia, sam w sobie nie jest zakazany, w okolicznościach konkretnego postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  sytuacji  wzajemnego  użyczania  zasobów  w  celu 

doprowadzenia  do  eliminacji  określonych  wykonawców  i  jednocześnie  wyboru  określonej 

oferty, może dojść do stanu, który ocenić należy jako nieuczciwą konkurencję,  w tym jeden z 

jej przejawów tj. zmowę przetargową.  

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  analizowanym  przez  Izbę  w  wyniku  wniesienia 

odwołania  przez  wykonawcę,  którego  oferta  została  odrzucona  nie  dopatrzono  się  sytuacji, 

która  powinna  być  uznana  za  doprowadzenie  do  zmowy  przetargowej,  a  szerzej  czyn 

nieuczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że wykonawca – odwołujący, któremu zarzucono, 

iż złożenie oferty stanowi nieuczciwej konkurencji, złożył ofertę, która prima facie jest ofertą 

najkorzystniejszą  spośród  wszystkich  złożonych  ofert.  Wbrew  ocenie  zamawiającego  skład 

orzekający  stwierdza,  że  okoliczność  tak  ma  znaczenie  przy  ocenie  ofert,  jako  że,  jak 

wskazuje  doświadczenie,  najczęstszym  celem  i  skutkiem  zmowy  przetargowej  jest 

doprowadzenie  do  zawarcia  umowy  o  mniej  korzystnych  dla  zamawiającego  warunkach 

ekonomicznych (cenowych) niż możliwe w warunkach uczciwej konkurencji. 

W sprawie rozpatrywanej, wykonawca skorzystał z możliwości zastosowania art. 26 ust. 2b w 

sposób,  jak  wyżej  wskazano,  dopuszczalny,  a  tym  samym  nie  w  warunkach  zmowy 

przetargowej i złożył ofertę najkorzystniejszą.   

Izba  zauważa  zatem,  że  ustawa  pzp  nie  zabrania  wykonywania  zamówienia  z  udziałem 

podwykonawców,  chyba  że  sprzeciwia  się  temu  specyfika  przedmiotu  zamówienia,  a 

zamawiający  dokonał  stosownych  zastrzeżeń  w  treści  siwz  (art.  36a  i  36b  ustawy  pzp). 

Okoliczność taka w przedmiotowym zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód, 

aby wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i zadeklarował powierzenie temu 

podmiotowi  jako  podwykonawcy  wykonanie  części  zamówienia.  Izba  nie  znalazła 

uzasadnienia  dla  stwierdzenia,  że  udział  w  tym  samym  postępowaniu  wykonawców,  którzy 

zamierzali  powierzyć  sobie  wykonanie  części  zamówienia  jest  działaniem  sprzecznym  z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Należy  podkreślić,  że  ustawodawca  dopuścił,  w  celu 

umożliwienia  szerszemu  gronu  potencjalnych  wykonawców  ubieganie  się  o  zamówienie 

publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia 

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro podmiot trzeci, który także składał ofertę 

oświadczył, iż udostępni odwołującemu zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, o które to 

zamówienie również sama się ubiega, to takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy 

objaw konkurencji na rynku. Oceny przedstawionej nie zmienia okoliczność, że wykonawca 

udostępniający zasoby hipotetycznie mógł się spodziewać, że jego oferta zostanie odrzucona. 

Podsumowując,  Izba  uznała,  iż  odwołujący  udowodnił  stawiane  zarzuty,  a  okoliczności 

faktyczne  ustalone  w  toku  rozprawy  nie  dawały  podstaw  dla  uznania  za  uzasadnione 

stanowisko zamawiającego o zaistnieniu w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego 

przesłanek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. 

Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 

oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 

2 pkt 2  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                      Przewodniczący:                                     

…………………….