KIO 1266/16 WYROK dnia 29 lipca 2016 r.

WYROK 

z dnia 29 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Wojciech Świdwa  

po rozpoznaniu na rozprawie 

25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 11 lipca 

2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

 Dimension Data Polska  sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Modernizacja  oraz  usługa 

wsparcia technicznego systemu telefonii IP (VoIP) (nr postępowania DAI/WZP/231/4/2016) 

prowadzonym przez zamawiającego: 

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy: 

Sevenet  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Urzędowi  Komisji  Nadzoru 

Finansowego  w Warszawie  –  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

a w ramach powtórzonych czynności – wykluczenie z postępowania Sevenet S.A. 

z siedzibą  w  Gdańsku  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku  udziału 

w postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  z  pkt  4.1.2  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

2.  Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Urząd  Komisji  Nadzoru 

Finansowego w Warszawie i: 

3.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

odwołującego – 

odwołującego  –  Dimension  Data  Polska  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  zamawiającego  –  Urzędu  Komisji  Nadzoru  Finansowego 

w Warszawie  na rzecz  odwołującego  –  Dimension  Data  Polska  sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w  Warszawie  kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z 

tytułu  uiszczonego  wpisu  od odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony 

obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Urząd  Komisji  Nadzoru  Finansowego  w Warszawie  –  prowadzi  

na podstawie  ustawy  z dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  na  usług  pn.  Modernizacja  oraz 

usługa 

wsparcia 

technicznego 

systemu 

telefonii 

IP 

(VoIP) 

(nr postępowania 

DAI/WZP/231/4/2016).  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  16  marca  2016  r.  nr  2016/S_053-088959,  z  tym  że  11  marca  2016  r. 

Zamawiający  przekazał  to  ogłoszenie  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,   w  tym  samym 

dniu zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na 

swojej  stronie  internetowej  {www.knf.gov.pl},  na  której  od  16  marca  2016  r.  udostępnił 

również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” 

lub „s.i.w.z.”} 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

1 lipca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Dimension 

Data Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Dimension”} – zawiadomienie 

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Sevenet” S.A. z siedzibą w Gdańsku 

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sevenet”}.  

11  lipca  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od  zaniechania wykluczenia Sevenet z postępowania, a także od innych czynności objętych 

poniższymi zarzutami.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  11  pkt  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.)  {dalej  również: 

„uznk”}  –  przez  zaniechanie  odtajnienia  dokumentów  dotyczących  spełniania  przez 

Sevenet  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia 

określonego  w  pkt  4.1.2  i  5.1.2  SIWZ,  w  tym:  przedłożonych  wraz  z  pismem  z  14 

czerwca 2016 r. na skutek wezwania z 10 czerwca 2016 r. do uzupełnienia w trybie art. 

26  ust.  3  pzp  protokołów  odbioru  dotyczących  zamówień  wskazanych  w  wykazie 

wykonanych usług w poz. 1 i 2, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp z 23 

czerwca  2016  r.,  wyjaśnień  Sevenet  z  27  czerwca  2016  r.,  ewentualnie  wszelkiej  innej 

korespondencji  i  dokumentów  nieujawnionych  Odwołującemu,  pomimo  że  utajnione 

dokumenty i korespondencja nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 

2.  Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 22 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia Sevenet 

z postępowania,  pomimo  że  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  dotyczącego  

wiedzy  i  doświadczenia  określonego  w  pkt  4.1.2  i  5.1.2  SIWZ,  gdyż  przedłożone 

dokumenty  (protokoły  odbioru  dotyczące  zamówień  wykonanych  w  poz.  1  i  2  wykazu 

wykonanych  usług)  nie  potwierdzają  w prawidłowy  sposób  i  w  niezbędnym  zakresie 

należytego wykonania tych usług.  

3.  Art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie uznania oferty Sevenet za odrzuconą. 

4.  Art. 91 ust. 1 – przez wadliwą ocenę oferty Sevenet, zaniechanie wykluczenia Sevenet 

i wybór oferty jego oferty jak najkorzystniejszej. 

5.  Art. 7 ust. 1 w zw. z powołanymi powyżej przepisami – gdyż powyżej opisane naruszenia 

prowadzą  do  niezgodności  prowadzonego  postępowania  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

3.  Odtajnienia  dokumentów  dotyczących,  o  których  mowa  w  zarzucie  z  pkt  1  {listy 

zarzutów}. 

4.  Wykluczenia  Sevenet  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  określonego 

w pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  szczególności  podnosząc 

dodatkowo  następujące  okoliczności  prawne  i  faktyczne  jako  uzasadniające  wniesienie 

odwołania. 

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów – okoliczności wspólne} 

Wraz  z  ofertą  Sevenet  złożył  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

dotyczącego wiedzy i doświadczenia jako jawne następujące dokumenty.  

Po pierwsze –   wykaz wykonanych usług obejmujący dwie pozycje: 

–  poz.  1  „Modernizacja  infrastruktury  telefonicznej  oraz  sieci  LAN  i  WAN”  na  rzecz  Banku 

PKO  BP  S.A.,  ul.  Puławska  15,  02-515  Warszawa  {dalej  również:  „PKO  BP},  o  wartości 

4.104.575,  42  zł  brutto,  daty  wykonania  –  od    20  września  2012  r.  do  9  maja  2014  r., 

z następującym  opisem  przedmiotu  zamówienia:  Wykonanie  modernizacji  infrastruktury 

telefonicznej oraz sieci LAN i WAN w ponad 190 placówkach PKO BP SA na terenie całego 

kraju. W ramach prac objętych umową dostarczono, skonfigurowano, wdrożono sprzęt Cisco 

w oparciu o m.in. telefony Cisco IP w ilości ponad 5224 szt; Switche Cisco w ilości 200 szt; 

Routery  Cisco  1921  w  ilości  23  szt.  oraz  Routery  Cisco  2901  w  ilości  3  szt.  Objęcie 

rozwiązania opieką serwisową. 

–  poz.  2  „Rozbudowa  infrastruktury  telefonicznej  dla  potrzeb  systemu  Contact  Center”  na 

rzecz  Banku  BGŻ  Paribas  S.A.,  ul.  Kasprzaka  10/15,  01-211  Warszawa  {dalej  również: 

„BGŻ"),  o  wartości  powyżej  1.200.000  zł  brutto,  daty  wykonania  –  od  lutego  2015  r.  do 

sierpnia  2015  r.,  z  następującym  opisem  przedmiotu  zamówienia:  Wykonanie  rozbudowy 

infrastruktury  telefonicznej  dla  potrzeb  systemu  Contact  Center.  W  ramach  prac 

zainstalowano i skonfigurowano dostarczony sprzęt - telefony wraz  z  licencjami, licencje do 

systemu  nagrywania,  bramy  głosowe,  przełączniki  ¡serwery.  Objęcie  wdrożonego 

rozwiązania opieką serwisową.  

Po  drugie  –  oświadczenia  własne  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  tych 

zamówień. 

Pismem z 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Sevenet do uzupełnienia w trybie 

art.  26  ust.  3  pzp  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  dotyczącego 

wiedzy  i  doświadczenia  z  pkt  4.1.2  i  5.1.2  SIWZ,  ponieważ  uznał  złożone  oświadczenia 

za wadliwe z uwagi na niewykazanie przez Sevenet uzasadnionych przyczyn o obiektywnym 

charakterze uniemożliwiających przedłożenia poświadczeń. 

W  odpowiedzi  pismem  z  14  czerwca  2016  r.  Sevenet  przedłożył  jako  dokumenty 

potwierdzające należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie: 

– dla poz. 1 protokół odbioru do umowy nr DZI- 2011-0105 z 1 marca 2011 r.; 

– dla poz. nr 2 cztery protokoły odbioru: PPS/217/2015z 7 maja 2015 r., PPS/229/2015 z 11 

maja 2015 r., PPS/356/2015 z 2 lipca 2015 r. i PP/137/2015 z 7 sierpnia 2015 r. 

Pismem  z  23  czerwca  2016  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Sevenet  w  trybie  art.  26 

ust.  4  pzp  o  wyjaśnienia  treści  przedłożonych  dokumentów,  które  prawdopodobnie  było 

spowodowane rozbieżnościami pomiędzy wykazem a uzupełnionymi dokumentami.  

27 czerwca 2016 r. Sevenet złożył wyjaśnienia. 

7  lipca  2016  r.  na  skutek  wniosku  o  wgląd  do  akt  postępowania  Zamawiający 

udostępnił  Odwołującemu  ofertę  Sevenet  oraz  część  korespondencji  pomiędzy 

Zamawiającym  i  Sevenet  po  terminie  składania  ofert  dotyczącą  wykazania  przez  Sevenet 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenie  (w  tym 

treść pisma przewodniego z 14 czerwca 2016 r.), z wyłączeniem dokumentów wymienionych 

powyżej {w pkt 1 listy zarzutów}. 

.{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia odwołania} 

Odwołujący  podniósł,  że  jawność  jest  jedną  z  naczelnych  zasad  zamówień, 

a zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie 

wyjątek  od  niej.  Przy  czym  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  pzp  w  celu  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wykonawca  zobowiązany  jest  zastrzec 

i wykazać, nie później niż w terminie składania ofert, że informacje te rzeczywiście stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Ponadto Zamawiający powinien 

badać skuteczność zastrzeżenia na podstawie informacji, które posiadał w wyżej wskazanym 

terminie, a późniejsze zastrzeżenie informacji nie może odnieść skutku.  

Odwołujący  wskazał,  że  z  art.  11  ust.  4  uznk  wynika  określona  informacja  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  spełnia  łącznie  trzy  warunki:  po  pierwsze  –  ma  charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa 

lub 

posiada 

wartość 

gospodarczą,  po  drugie  –  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  po  trzecie  –

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  w  odniesieniu  do  charakteru  informacji  Sevenet 

stwierdził,  że  są  to  informacje  o  charakterze  handlowym  posiadające  wymierną  wartość 

gospodarczą, gdyż dotyczą przedmiotu zamówienia, szczegółowej specyfikacji i konfiguracji 

dostarczanych  urządzeń,  cen,  a  nadto  są  realizowane  na  rzecz  podmiotów  prywatnych. 

W zakresie trzeciej przesłanki powołał się na klauzulę poufności. 

Odwołujący  zarzucił,  żadna  z  przesłanek  wynikających  z  art.  11  uznk  nie  została 

wykazana  przez  Sevenet  w  odniesieniu  do  dokumentów  uzupełnionych  i  dalszej 

korespondencji z Zamawiającym, gdyż uzasadnienie zawarte w piśmie z 14 czerwca 2016 r. 

jest ogólnikowe, lakoniczne oraz całkowicie abstrahuje od faktu ujawnienia w całości wykazu 

wykonanych usług.  

W  ocenie  Odwołującego  twierdzenia  odnośnie  charakteru  informacji  nie  znajdują 

oparcia  w  zwyczajowej  treści  protokołów  odbioru,  które  dotyczą  potwierdzenia  wykonania 

zamówienia,  wskazują  na  daty  realizacji,  osoby  uprawnione  do  potwierdzenia  wykonania, 

przedmiot dostaw, które to informacje nie mają żadnej samodzielnej wartości gospodarczej. 

Niespełnienia  przesłanki  nieujawnienia  informacji  do  wiadomości  publicznej 

Odwołujący  upatruje  w  jawności  zawartych  w  ofercie  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia,  w  tym  informacji  dotyczących 

wykazanych zamówień odnośnie przedmiotu, wartości, szczegółowego opisu, dat wykonania 

oraz  odbiorcy,  które  nie  mogą  ulec  ponownemu  utajnieniu.  Z  ujawnionego  pisma 

przewodniego  z  14  czerwca  2016  r.  wynikają  kolejne  informacje  zawarte  w  uzupełnionych 

protokołach (np. oznaczenie i data umowy z PKO BP, oznaczenie i daty protokołów z BGŻ). 

Według Odwołującego nieujawnienie samych protokołów odbioru, które zawierały informacje 

już ujawnione lub odnoszące się do już uprzednio ujawnionych przez Sevenet jest podstawy 

prawnej,  gdyż  Sevenet  zaniechał  najpóźniej  na  dzień  upływu  terminu  składania  ofert 

dokonania zastrzeżenia oraz wykazania wszystkich przesłanek z art. 11 uznk . 

Odwołujący  podniósł,  że  utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje, 

które  spełniają  wszystkie  przesłanki  wymagane  dla  zastosowania  wyjątku  ograniczającego 

zasadę jawności postępowania, a nie całe dokumenty, w których znajdą się takie informacje. 

Nawet jeżeli w protokołach odbioru znajdowały się jakiekolwiek informacje, którym można by 

przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zwalniało to Zamawiającego z udostępnienia 

protokołów w pozostałym zakresie. 

Zdaniem  Odwołującego  Sevenet  nie  wykazał  także  trzeciej  przesłanki,  tj.  nie 

udowodnił,  jakie  podjął  działania  w  celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji, 

gdyż  nie  jest  wystarczające  ogólnikowe  i  gołosłowne  odwołania  się  do  klauzuli  poufności, 

skoro równocześnie informacje na temat tych samych zamówień zostały przedstawione wraz 

z ofertą jako jawne, a żadne dowody nie zostały przedstawione.  

Niezależnie  od  swoich  przypuszczeń  co  do  zawartości  utajnionej  korespondencji 

pomiędzy  Sevenet  a  Zamawiającym,  Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  ani  wezwanie 

do wyjaśnień ani same wyjaśnienia nie odnoszą się do żadnych informacji, którym można by 

przypisać  jakąkolwiek  wagę  godną  ochrony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  które  mogły 

być zasadnie zastrzeżone przez Sevenet po upływie terminu składania ofert. 

{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 3 uzasadnienia odwołania} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  treścią  warunku  określonego  w  pkt  4.1.2  SIWZ  było 

wykazanie  się  wykonaniem  co  najmniej  2  usług  polegających  na  budowie  infrastruktury 

telefonicznej  IP  i  świadczeniu  wsparcia  technicznego  dla  tej  infrastruktury  lub  rozbudowie 

infrastruktury  telefonicznej  IP  i  świadczeniu  wsparcia  technicznego  dla  tej  infrastruktury. 

Na mocy pkt 5.1.2 SIWZ wraz z wykazem wykonanych usług należało przedstawić dowody, 

czy usługi zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane. 

Odwołujący  wywiódł  z  tego,  że  poświadczenie  należytego  wykonania  usługi musiało 

obejmować  całość  wykonanej  usługi,  zarówno  budowę  lub  rozbudowę  infrastruktury  IP,  jak 

i świadczenie wsparcia technicznego dla tej infrastruktury.  

Z  ostrożności  Odwołujący  podniósł,  że  Sevenet  nie  mógł  w  miejsce  poświadczeń 

złożyć oświadczeń własnych. 

Po pierwsze – jak słusznie zauważył Zamawiający w wezwaniu z 10 czerwca 2016 r.– 

Sevenet  nie  przedstawił  żadnego  uzasadnienia  dla  przedłożenia  oświadczeń  w  miejsce 

poświadczeń, tj. nie wykazał, jak wymaga tego § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  {dalej 

również:  „rozporządzenie  o  dokumentach”},  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym 

charakterze braku możliwości przedłożenia poświadczenia.  

Po  drugie  –  Sevenet  wezwania  i  stanowiska  Zamawiającego  nie  zakwestionował, 

zatem był związany jego treścią.  

Po trzecie, także wyjaśnienia przedstawione w piśmie, że banki nie wydają tego typu 

poświadczeń,  a  dodatkowo  centrala  PKO  BP  odmówiła  Sevenet  wydania  referencji 

dotyczącej  zamówienia  z  uwagi  na  odbiory  częściowe  przez  poszczególne  oddziały,  jest 

gołosłowne  i  nie  zostało  poparte  żadnym  dowodem,  że  Sevenet  o  takie  poświadczenie 

w ogóle  się  ubiegał.  Podane  wyjaśnienia  uznać  należy  zatem  niewiarygodne  i  nie  mogłyby 

być przyjęte jako dowód braku możliwości przedstawienia poświadczenia. 

Odwołujący sprecyzował w stosunku do obydwu poz. wykazu następujące zarzuty: 

–  przedłożone  protokoły  odbioru  mogłyby  co  najwyżej  potwierdzać  należyte  wykonanie 

rozbudowy  infrastruktury  telefonicznej  IP,  jednak  nie  potwierdzają  należytego  świadczenia 

usługi  wsparcia  technicznego,  stąd  nie  mogą  być  uznane  za  prawidłowe  dokumenty 

potwierdzające należyte wykonanie usługi objętej warunkiem udziału;   

– same protokoły odbioru nie mogły być uznane za wystarczające, gdyż Sevenet winien był 

przedstawić  także  umowę,  do  której  się  odnosiły,  aby  Zamawiając  miał  możliwość 

powiązania protokołów odbioru z treścią wykazu, w tym ustalić kompletność przedkładanych 

protokołów (tzn. że wyczerpywały one całość umowy). 

Ponadto odnośnie poz. 1 wykazu Odwołujący podniósł, co następuje: 

Z uzupełnienia wynika, że na potwierdzenie należytego wykonania usługi przedłożony 

został  protokół  odbioru  do  umowy  nr  DZI-2011-0105  z  1  marca  2011  r.,  podczas  gdy 

w wykazie  wskazano  zamówienie  realizowane  od  20  września  2012  r.  do  9  maja  2014  r.  

W związku z tym Odwołujący zarzucił, że: 

–  jest protokół odbioru dotyczący innego zamówienia niż wskazane w wykazie albo podano 

w  nim  niewłaściwe  daty  wykonania  zamówienia  (co  jest  jego  zdaniem  wątpliwe,  gdyż  daty 

2012- 2014 były także podane w oświadczeniu Sevenet o należytym wykonaniu zamówienia; 

– ponieważ pomimo wezwania wykaz nie został uzupełniony, podane tam informacje należy 

uznać  za  wiążące  (także  w  zakresie  dat  wykonania),  a  Sevenet  był  zobligowany 

do potwierdzenia należytego wykonania usług tam opisanych, gdyż nie może już skorzystać 

ani  z  prawa  do  jego  zmiany,  ani  ponownie  uzupełnić  dokumentów  na  potwierdzenie 

należytego  wykonania  wskazanego  tam  zamówienia,  z  uwagi  na  jednokrotny  charakter 

wezwania z art. 26 ust. 3 pzp; 

Z  wyjaśnień  Sevenet  w  piśmie  z  14  czerwca  2016  r.  wynika,  że  każdy  z  oddziałów 

PKO  BP  dokonywał  samodzielnego  odbioru  części  zamówienia,  a  centrala  odmówiła 

wydania poświadczenia dla należytego wykonania całości zamówienia. W wykazie wskazano 

jednak jako odbiorcę zamówienia PKO BP, a jej zakres obejmował 190 oddziałów. Oznacza 

to , że zawarta była jedna umowa dotycząca wielu oddziałów PKO BP. 

W związku z tym Odwołujący zarzucił, że:  

–  przedłożenie  tylko  jednego  protokołu  odbioru  jest  niewystarczające  dla  wykazania 

należytego wykonania umowy o takim zakresie, a dla potwierdzenia jej wykonania należało 

przedłożyć  bądź  protokół  odbioru  końcowy  obejmujący  całość  umowy,  bądź  protokoły 

częściowe  dotyczące  wszystkich  oddziałów,  gdyż  nie  jest  wykluczone,  że  umowa  w 

pozostałym zakresie nie była zrealizowana należycie; 

Ponadto  Odwołujący  zarzucił  alternatywnie,  że  protokół  jest  wadliwy,  gdyż  został 

wystawiony: 

– w dacie niemieszczącej się w 3 letnim okresie poprzedzającym termin składnia ofert, gdyż 

wskazuje  na  umowę  z  I  kwartału  2011  r.,  a  wątpliwe  jest,  aby  modernizacja  trwała  przez 

ponad 3 lata; 

–w dacie, która poprzedza termin zakończenia umowy wskazanej w wykazie. 

 Odwołujący  zauważył  finalnie,  że  ponieważ  przedmiotem  zamówienia  była  objęta 

także  modernizacja  LAN  i  WAN,  Zamawiający  winien  ustalić  (czego  zaniechał),  czy 

powyższy zakres mieści się w treści wymagania, a jeżeli nie  – nie uwzględnić tego zakresu 

i jego wartości na potrzeby wykazania spełnienia warunku. 

Ponadto  odnośnie  poz.  2  wykazu  Odwołujący  podniósł  zarzut,  że  w  treści  wykazu 

Sevenet  wskazał  na  wykonanie  rozbudowy  infrastruktury  telefonicznej  na  potrzeby  systemu 

Contact Center, jednak nie zawarł tam informacji, że jest to rozbudowa infrastruktury telefonii 

IP, której wymaga treść warunku.  

Pismem  z  15  lipca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  13  lipca  2016  r. 

przesłał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w postępowaniu.  

15  lipca  2016  r.  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  w  formie  pisemnej  zgłoszenie  przez  r. 

obejmujące  zgłoszenie  przez  Sevenet  przystąpienia  do postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. 

Ponieważ  powyższe  przystąpienie  zostało  zgłoszone  w  odpowiedniej  formie, 

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) 

i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba 

nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  ustosunkował  się  do  zarzutów 

odwołania. 

25  lipca  2016  r.  na  posiedzeniu  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź 

na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie i  odniósł się do zarzutów odwołania.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

z 

udziałem 

Odwołującego, 

Zamawiającego 

i Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  zgłoszeniu 

przystąpienia  i  odpowiedzi  na  odwołanie,.  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  w którym  złożył  ofertę.  Jednocześnie  Odwołujący  może  ponieść  szkodę 

w związku  z zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  które 

dotyczą  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  Przystępującego,  co  uniemożliwia 

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

{rozstrzygnięcie zarzutów dotyczących niewykazania  

spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia  

W  pkt  4.1.2  SIWZ  Zamawiający  podał,  że  uzna  warunek  udziału  w postępowaniu 

dotyczący  wiedzy  i  doświadczenia  za  spełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  wykonał:  co 

najmniej  dwie  usługi  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej  niż  1.200.000,00  zł  brutto  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  odpowiadające  swoim  rodzajem  przedmiotowi 

niniejszego  zamówienia,  tj.  polegające  na  budowie  infrastruktury  telefonicznej  IP 

i świadczeniu  wsparcia  technicznego  dla  tej  infrastruktury  lub  rozbudowie  infrastruktury 

telefonicznej IP i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury. 

Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku należało 

złożyć  wykaz  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  usług  w  zakresie  niezbędnym  do  wykazania  spełniania  warunku  wiedzy 

i doświadczenia  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  to  w  tym  okresie,  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie  –  załącznik  nr  6  do  SIWZ.  W  składanym  według 

tego  wzoru  wykazie  wykonanych  głównych  usług  należało  m.in.  zawrzeć  opis  przedmiotu 

zamówienia  potwierdzający  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt 

4.1.2 SIWZ. 

W odwołaniu  adekwatnie  zrelacjonowano  treść wykazu  załączonego  do  oferty  przez 

Sevenet. Uzupełniająco Izba ustaliła, że w oświadczeniach własnych dotyczących poz. 1 i 2 

wykazu  Sevenet  sprecyzował  w  stosunku  do  opisu  zamieszczonego  w  wykazie, 

ż

e obejmowały  one  odpowiednio  4-letnią  opiekę  serwisową  (poz.  1)  lub  roczne  wsparcie 

serwisowe (poz. 2). 

Dalszy  przebieg  badania  przez  Zamawiającego  spełniania  przez  Sevenet 

powyższego  warunku  udziału  w  postępowaniu  również  został  adekwatnie  odzwierciedlony 

w odwołaniu. 

W zakresie, który nie mógł być dostępny Odwołującemu, Izba ustaliła, co następuje. 

W załączeniu do pisma przewodniego z 14 czerwca 2016 r. Sevenet w rzeczywistości 

dla poz. 1 wykazu załączył nie jeden, a co najmniej kilkadziesiąt protokołów {str. od 5 do 181 

uzupełnienia dokumentacji z 14 czerwca 2016 r.}, wśród których występują następujące ich 

rodzaje dokumentów: 

– „Protokół przekazania sprzętu” {na str. 5-49, 87-110, 115-127} np. opatrzony oznaczeniem 

PPS/257/2013  „Protokół  odbioru  z  dnia  23/05/2013  do  zlecenia  nr  DTE-AS/R-254-

JKR/366/2013  z  dnia  26.03.2013  do  Umowy  nr  DZI-2011-0105  z  dnia  01.03.2011,  gdzie 

przedmiotem  potwierdzenia  jest  fakt  dostarczenia  sprzętu  dla  obiektu  określonego  skrótem 

kodowym wyszczególnionych w tabeli urządzeń; 

–    „Protokół  wykonania  prac”  {na  str.  od  51-86,  111-114,  130-181},  dzielące  się  na  dwie 

grupy:  protokoły  wskazujące  kod  obiektu,  nazwę  placówki,  jej  adres  i  region,  w  którym 

„Strony  stwierdzają,  że  zgodnie  z  Umową  nr  DZI-2012-0179  z  dnia  27.03.2012r  wszystkie 

wymienione  w  Umowie  usługi  związane  z  wymaganymi  w  placówkach  pracami  zostały 

wykonane”  np.  opatrzony  oznaczeniem  PP/127/2013;  podpisany  19.06.2013  r.,  oraz 

protokoły  uszczegóławiające,  w których  wyszczególniono  zainstalowany  w  danej  lokalizacji 

sprzęt,  potwierdzające  fakt  jego  instalacji  w  podanym  przedziale  czasowym,  np.  opatrzony 

oznaczeniem  PP/121/2013,  potwierdzający,  że  Sevenet  „w  terminie  od  03.06.2013  do 

07.06.2013  w  regionie  mazowieckim,  zainstalowała  poniższy  sprzęt  w  następujących 

lokalizacjach”; 

 –    „Protokół  przekazania  urządzeń”  {str.  127}  np.  opatrzony  oznaczeniem  PP/046/2013, 

w który  potwierdza  fakt  zainstalowania  wymienionego  w  nim  sprzętu  w  podanych 

lokalizacjach. 

Dla  poz.  2  wykazu  załączono  3  „Protokoły  przekazania  sprzętu”  z  7,  11  i  2  lipca 

2015 r., wyszczególniające ten sprzęt, z uwagi na dole wynika, że potwierdzają one należyte 

dostarczenie  sprzętu,  oraz  1  „Protokół  wykonania  prac”,  na  którym  widnieje  przekreślona 

data  30  maja  2015 r.  i  nadpisana  data  7  sierpnia  2015  r.,  potwierdzający  wykonanie  usługi 

wdrożenia  w  ramach  projektu  Rozbudowa  Contact  Center  –  Etap  2.5  zgodnie 

z zamówieniem o podanym nr. 

Pismem  z  23  czerwca  2016  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  treści  uzupełnionych  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

opisanego  w  pkt  4.1.2  SIWZ  w  odniesieniu  do  poz.  1  wykazu  w  zakresie  wątpliwości 

wynikłych z: 

– rozbieżności pomiędzy wskazaniem w treści pisma przewodniego, że przekazuje protokół 

odbioru  przedmiotu  zamówienia  bez  zastrzeżeń  do  umowy  nr  DZI-2011-0105  z  1  marca 

2011 r. a podanym w wykazie okresem wykonania od 20 września 2012 r. do 9 maja 2014 r.; 

–  faktu,  że  załączone  kopie  protokołów  odbioru  dotyczą  realizacji  umów  nr  DZI-2011-0105 

z 1 marca 2011 r. oraz nr DZI-2012-0179 z 27 marca 2012 r. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  prosił  o  wyjaśnienie,  czy  załączone  dokumenty 

dotyczą  potwierdzenia  należytego  wykonania  zamówienia  z  poz.  nr  1  wykazu, 

potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

W piśmie z 27 czerwca 2016 r. Sevenet wyjaśnił, że: 

– po pierwsze – zamówienie było realizowane w okresie podanym w wykazie na podstawie 

obu umów, które występują w uzupełnionych protokołach;  

–  po  drugie  –  pierwsza  chronologicznie  z  tych  umów  dotyczyła  dużego  projektu  o  wartości 

w całym  okresie  obowiązywania  umowy,  tj.  do  9  maja  2014  r.  ponad  16  mln  zł  brutto,  przy 

czym część prac została zrealizowana w latach 2011-2012, na potwierdzenie czego uzyskał 

referencje, których nie załączył ze względu na zakończenie tych prac dawniej niż 3 lata przed 

upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu; 

–  po  trzecie  –  w  związku  z  pierwszą  rozbieżnością,  o  którą  pytał  Zamawiający  –  realizacja 

kolejnego  etapu  prac  rozpoczęła  się  na  podstawie  zamówienia  z  20  września  2012  r., 

złożonego  zgodnie  z  umową  DZI-2011-0105,  a  prace  obejmujące  ten  okres  zostały 

zakończone  w  okresie  3  lat  przed  terminem  składania  ofert  w  tym  postępowaniu,  więc 

zamówienie spełniało warunek z pkt 4.1.2 SIWZ; 

–  po czwarte – w odniesieniu do drugiej wątpliwości szczegółowej Zamawiającego – projekt 

był  realizowany  na  podstawie  obu  wspomnianych  umów,  które  obejmowały  analogiczny 

okres,  w  związku  z  czym  wykazał  łączną  wartość  usług,  przy  czym  na  podstawie  umowy 

później  zawartej  zrealizowane  zostały  usługi  wdrożenia  telefonii  IP  w  centrali  i  placówkach 

PKO BP w okresie od 10 października do 25 czerwca 2013 r. o wartości 141.978,90 zł; 

–  w  podsumowaniu  potwierdził,  że  protokoły  załączone  do  pisma  z  14  czerwca  2016  r. 

dotyczą potwierdzenia należytego wykonania usługi z poz. 1. 

Z  protokołu  z  30  czerwca  2016  r.  wynika,  że  komisja  przetargowa  stwierdziła, 

ż

e Sevenet spełnia warunek określony w pkt 4.1.2 SIWZ, gdyż uzupełnił wykaz wykonanych 

zamówień  o  przedstawienie  dowodów  potwierdzających,  że  usługi  zostały  wykonane 

należycie oraz udzielił wyjaśnień odnośnie tych dokumentów. 

Na  rozprawie  Zamawiający  oświadczył  jednak,  że  ocenił  spełnienie  przez  Sevenet 

tego  warunku  udziału  łącznie  na  podstawie  uzupełnionych  dokumentów  i  złożonych  wraz  z 

ofertą  oświadczeń  własnych  Sevenet,  jednak  nie  był  w  stanie  odpowiedzieć  na  pytanie, 

w jakim  zakresie  protokoły  w  niewystarczająco  potwierdzały  należyte  wykonanie  usług 

objętych wyzem. 

Tym niemniej Izba stwierdziła, że Zamawiający  odstąpił od szczegółowej weryfikacji, 

czy  protokoły  dotyczące  poz.  1  obejmują  ponad  190  placówek  PKO  BP,  potwierdzają 

dostarczenie, skonfigurowanie i wdrożenie sprzętu Cisco co najmniej w zakresie ponad 5224 

szt.  telefonów  IP,  200  szt.  switchy  typu  2960,  23  szt.  routerów  typu  1921  i  3  szt.  routerów 

typu 2901, gdyż nie ustalił samodzielnie ani nie wzywał do wyjaśnień Sevenet, czy protokoły 

obejmują co najmniej zakres rzeczowy sprecyzowany w opisie zawartym w wykazie.  

Przede  wszystkim  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  odstąpił  na  etapie  badania 

spełniania przez Sevenet warunku z pkt 4.1.2 SIWZ od egzekwowania części opisu sposobu 

oceny  jego  spełniania,  która  dotyczyła  wykazania  należytego  świadczenia  wsparcia 

technicznego dla infrastruktury IP, którą wykonawca zbudował lub rozbudował. Opis zawarty 

w wykazie dla obu pozycji wskazuje na objęcie wdrożonego rozwiązania opieką serwisową, 

jednak  uzupełnione  protokoły  potwierdzają  jedynie  fakt  dostarczenia,  zainstalowania 

lub wykonania prac bezpośrednio po tych czynnościach np. skonfigurowania sprzętu (poz. 1 

wykazu),  względnie  zakończenie  wdrożenia  opartego  o  dostarczony  sprzęt  (poz.  2),  a  nie 

fakt  należytego  świadczenia  usług  wsparcia  technicznego  dla  rozbudowanej  w  ten  sposób 

infrastruktury  sprzętowej  telefonii  IP,  w  tym  świadczenia  opieki  serwisowej.  Obiektywnie 

protokoły  cząstkowe  dot.  poz.  1,  a  nawet  protokół  końcowy  wdrożenia  dot.  poz.  2  nie  tylko 

z racji  zakresu  objętych  nimi  czynności,  ale  również  z  uwagi  na  daty  sporządzenia 

bezpośrednio  po  wykonaniu  tych  czynności  nie  mogą  potwierdzać  należytego  świadczenia 

usług  serwisowych  przez  4  lata  (poz.  1)  lub  rok  (poz.  2).  Ponadto  z  uwagi  na  wielość 

protokołów  dotyczących  różnych  obszarów  i  wystawionych  w  różnych  latach  nie  mogą  one 

potwierdzać,  że  w  stosunku  do  całości  zmodernizowanej  infrastruktury,  o  której  mowa 

w opisie  poz.  1  opieka  serwisowa  była  świadczona  przez  deklarowany  w  oświadczeniu 

okres. 

Izba  zważyła,  że  w  powyżej  ustalonym  zakresie  potwierdził  się  zarzut  zaniechania 

przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Sevenet na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 

pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  wyklucza  z  postępowania  wykonawców,  którzy  nie 

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie 

przez  niego  wskazanym jest  zobowiązany  wykazać  nie  później  niż  na  dzień  składania  ofert 

spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  pzp.  Przy  czym  art.  22  ust.  3  pzp 

nakazuje zamieścić opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w ogłoszeniu 

o zamówieniu, a art. 36 ust. 1 pkt 5 – w specyfikacji. Art. 22 ust. 4 nakazuje, aby opis ten był 

związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia. 

Według  art.  22  ust.  1  pkt  2  pzp  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy, 

którzy  spełniają  warunki  dotyczące  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia.  Z  opisu  zawartego 

w pkt  4.1.2  s.i.w.z.  wynika,  że  od  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  wymagano  należytego  wykonania  co  najmniej  dwóch  usług 

obejmujących 

zarówno 

budowę 

lub 

rozbudowę 

infrastruktury 

telefonicznej 

IP, 

jak i świadczenie dla niej wsparcia technicznego. 

Za  zupełnie  nieprzekonujące  uznała  Izba  stanowisko  Zamawiającego  z  odpowiedzi 

na  odwołanie,  jakoby  wsparcie  techniczne  należy  rozumieć  jako  dostawę,  instalację, 

konfigurację  i  uruchomienie  sprzętu,  gdyż  dopiero  w  stosunku  do  dostarczonego, 

zainstalowanego,  skonfigurowanego  i  uruchomionego  po  raz  pierwszy  sprzętu  może 

rozpocząć się świadczenie usług wsparcia, czyli tzw. objęcie wdrożonego rozwiązania opieką 

serwisową,  skoro  według  treści  warunku  ma  dotyczyć  zbudowanej  lub  rozbudowanej 

infrastruktury  sprzętowej.  Twierdzenie  przez  Zamawiającego,  że  nie  zawężał  rozumienia 

„wsparcia  technicznego”  do  jakiejś  wąskiej  definicji  jest  argumentem  oderwanym  od  treści 

s.i.w.z.  Wynika  z  niej  jednoznacznie,  że  element  warunku  dotyczący  świadczenia  wsparcia 

technicznego  jest  związany  i  proporcjonalny  do  przedmiotu  tego  zamówienia,  w  którym 

wręcz na pierwszym miejscu wskazuje się świadczenie usług wsparcia technicznego (objęte 

miesięcznym  ryczałtem  przez  36  miesięcy)  w  stosunku  do  wykonania  modernizacji 

posiadanego  systemu  telefonii  IP  w  ciągu  około  dwóch  miesięcy  od  zwarcia  umowy 

(za jednorazową  odpłatnością),  a  deklarowany  czas  usunięcia  awarii  uczyniono  kryterium 

oceny ofert o wadze 20%. Przede wszystkim w zawierającym szczegółowy opis przedmiotu 

zamówienia  załączniku  nr  1  w  rozdziale  V  Zakres  wsparcia  technicznego  zdefiniowano, 

ż

e obejmuje  ono  takie  czynności,  jak:  świadczenie  usług  serwisowych  polegających 

na przyjmowaniu  zgłoszeń  serwisowych,  przywróceniu  sprawności  systemu  w  przypadku 

awarii,  odtworzenie  konfiguracji  systemu,  użyczania  urządzenia  zastępczego  na  czas 

naprawy  czy  udzielania  konsultacji  w  dni  robocze  w  godzinach  pracy  Zamawiającego. 

Nie było  zatem  żadnych  podstaw,  aby  odstąpić  od  egzekwowania  wykazania  przez 

wykonawców,  że  świadczyli  należycie  tego  typu  czynności  (choćby  niektóre  z  nich), 

powszechnie rozumiane jako składające się na wsparcie techniczne. 

 Potwierdził  się  również  zarzut,  że  de  facto  potwierdzenie  należytego  wykonania 

usług  wsparcia  technicznego  Zamawiający  może  opierać  wyłącznie  na  oświadczeniach 

własnych  złożonych  przez  Sevenet,  podczas  gdy  uwzględnienie  tych  dokumentów 

w okolicznościach sprawy nie było dopuszczalne ze wszystkich powodów, które podniesiono 

w  odwołaniu.  Według  §  1  ust.  2  rozporządzenia  o  dokumentach  podstawowym  dowodem 

należytego  wykonania  dostaw  lub  usług  jest  poświadczenie  (z  pkt  1)  podmiotu,  na  rzecz 

którego  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  {argument  z  §  1  ust.  5},  a  zastępczym  –

oświadczenie  wykonawcy  (z  pkt  3),  które  wyjątkowo  można  złożyć  zamiast  poświadczenia, 

jeżeli  wykonawca  nie  jest  w  stanie  go  uzyskać  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym 

charakterze.  Sevenet  nie  wykazał  tego  Zamawiającemu  ani  na  etapie  składania  oferty,  ani 

na etapie uzupełnień. Przeciwnie, skoro w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania, którego 

podstawą  był  brak  poświadczeń,  złożył  w  tym  charakterze  protokoły,  którymi  dysponował, 

wykazał  tym  samym,  że  obiektywnie  nie  istniała  uzasadniona  przyczyna  dla  składania 

dokumentów  zastępczych  wraz  z  ofertą.  Ponadto  powołanie  się  przez  Sevenet  na  to, 

ż

e banki,  na  rzecz  których  wykonywał  usługi,  co  do  zasady  nie  wydają  referencji,  czy  też 

skala  projektu  realizowanego  na  rzecz  jednego  z  nich,  nie  stanowi  wykazania  istnienia 

obiektywnej  przeszkody  w  uzyskaniu  dokumentu  podstawowego.  Ostatecznie  dowodzi  tego 

przyznanie przez Przystępującego na rozprawie, że jednak udało mu się przekonać bank do 

wydania takiego poświadczenia. 

Wobec  potwierdzenia  się  zarzutów  w  powyższym  zakresie  zbędne  jest  wyjaśnianie 

innych  wątpliwości  dotyczących  sposobu  wykazania  przez  Sevenet  warunków  udziału 

w postępowaniu,  które  zostały  objęte  zarzutami  odwołania.  Ponieważ  Zamawiający  wzywał 

już  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  Sevenet  do  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie 

należytego  wykonania  usług  objętych  wykazem,  ponowne  wzywanie  w  tym  zakresie  jest 

niedopuszczalne. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 2 uzasadnienia} 

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  8  ust.  1-3  pzp  jest  zasadny,  gdyż 

Sevenet  zastrzegając  uzupełnione  tytułem  poświadczeń  protokoły  nie  wykazał,  że stanowią 

one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyrażona w art. 8 ust. 1 pzp jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie 

zamówień  publicznych,  a  ograniczenie  dostępu do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o  udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Dostrzec  należy,  że  w  poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał 

wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  wskazano,  m.in.: 

Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców 

(zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla  przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto 

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 

ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Ponadto  według  znowelizowanego  

przepisu  wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków. 

W odniesieniu  do  informacji,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy, 

a zawartych  w  dokumentach  składanych  zamawiającemu  w  toku  postępowania  należy 

stosować  per  analogiam  omówione  powyżej  reguły  postępowania  wyrażone  w  art.  8  ust.  3 

pzp,  czyli  wraz  z  ich  złożeniem  należy  dokonać  zarówno  stosowanego  zastrzeżenia, 

jak i wykazać  jego  zasadność.  W  konsekwencji  zamawiający  winien  ustalić,  czy  wykazanie 

nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji. 

Zdaniem  Izby  lakoniczne  uzasadnienie  zastrzeżenia  podane  przez  Sevenet  nie 

wykazywało,  że  wszystkie  zastrzegane  informacje  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  Sevenet  zobowiązany 

był  wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  uznk:  (1)  informacja  ma  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą,  (2)  informacja  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  (3)  podjęto 

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Izba,  dokonując  pod  kątem  powyższych  przesłanek  analizy  uzasadnienia 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartego  w  piśmie  z  14  czerwca 

2016 r., stwierdziła, że dla większości informacji nie wykazuje ono spełnienia żadnej z trzech 

przesłanek,  a  dla  żadnej  informacji  nie  wykazał  wszystkich  przesłanek  Szczegółowa 

specyfikacja  i  konfiguracja  urządzeń  oraz  ich  ceny  mogą  mieć  oczywiście  wartość 

gospodarczą, jednak protokoły nie zawierają żadnych informacji cenowych ani szczegółowej 

specyfikacji i konfiguracji dostarczonych urządzeń, a jedynie typy i numery seryjne urządzeń 

dostarczonych  lub  zainstalowanych  w  poszczególnych  lokalizacjach.  Nawet  jeżeli  przyjąć, 

ż

e  te ostatnie informacje nie są dostępne publicznie, Sevenet nie sprecyzował dostatecznie 

na  czym  polega  ich  wartość  gospodarcza.  Taką  próbę  podjął  za  niego  Zamawiający 

w odpowiedzi  na  odwołanie,  wskazując,  że  informacje  te  dają  pojęcie  o  infrastrukturze 

teleinformatycznej  klienta,  co  mogłoby  posłużyć  innym  podmiotom  do  określenia  wieku 

sprzętu,  czasu  wygaśnięcia  dla  niego  wsparcia,  a  tym  samym  kiedy  powinien  wymienić  na 

nowy.  W  ten  sposób  Zamawiający  pośrednio  potwierdził,  że  Sevenet  nie  podał 

wystarczającego uzasadnienia. Przesłanka podjęcia działań w celu zachowania w poufności 

w  ogóle  nie  również  nie  została  wykazana,  gdyż  przytoczono  tylko  jej  brzmienie,  bez 

sprecyzowania,  jakie  to  środki  prawne  i  techniczne  środki  ochrony  informacji  zostały 

zastosowane  w  celu  zachowania  ich  w  poufności,  nie  mówiąc  już  o  przedstawieniu 

jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby zastosowanie ich faktyczne zastosowanie. 

Domyślanie się przez Zamawiającego, z jakich powodów Sevenet mógł lub powinien 

utajnić  informacje  zawarte  w  protokołach,  nie  mogą  zastępować  uzasadnienia  podanego 

przez samego zainteresowanego. Nie jest rolą Zamawiającego konstruowanie na podstawie 

jego  wiedzy  o  dodatkowych  powodów  utajnienia  informacji,  które  nie  znalazły 

odzwierciedlenia  w  otrzymanym  uzasadnieniu,  które  było  niewystarczające.  Należy  to 

rozpatrywać  jako  niedochowanie  przez  Sevenet  należytej  staranności  w  zachowaniu  tych 

informacji w poufności. 

W  tej  sprawie  nie  bez  znaczenia  jest  również  okoliczność,  że  utajnienie  informacji 

nastąpiło  dopiero  na  skutek  zakwestionowania  pierwotnie  złożonych  dokumentów, 

co wskazuje, że miało przede wszystkim służyć zapobieżeniu możliwości zakwestionowania 

uzupełnionych  dokumentów.  Wpisuje  się  w  to  również  działanie  Zamawiającego,  który 

z własnej  inicjatywy  utajnił  wyjaśnianie  uzupełnionych  dokumentów,  pomimo  że  ani  treść 

wezwania,  ani  treść  wyjaśnień  nie  podawały  żadnych  szczegółów,  które  mogłyby  mieć 

samoistną wartość gospodarczą w stosunku do informacji już ujawnionych. 

Izba nie nakazała jednak odtajnienia dokumentów, którego domagał się Odwołujący, 

gdyż  wobec  uwzględnienia  zarzutu  zmierzającego  do  wykluczenia  Przystępującego 

postawionego w ciemno, naruszenie art. 8 ust. 1-3 pzp przez Zamawiającego nie może już 

mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3-5 listy zarzutów} 

Ponieważ  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  4  i  art.  91  ust.  1  pzp  nie  mają  charakteru 

samoistnego,  a  potwierdził  się  zarzut  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego  z 

postępowania, również one są zasadne.  

Z  wyjątkiem  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust  1  pzp,  gdyż  nie  każde  naruszenie  innego 

przepisu  ustawy  pzp  oznacza  automatycznie  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej  konkurencji,  a  innych  okoliczności  dla  jego 

uzasadnienia nie podano.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało  wpływ  na  wynik 

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając 

na  podstawie  przepisów  art.  192  ust.  1,  2  i ust.  3  pkt  1  tej  ustawy  –  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  w  związku  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  z  ograniczeniem  jego 

wysokości  do  maksymalnej  kwoty  wynikającej  ze  wskazanego  powyżej  przepisu 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………