KIO 1268/16 WYROK dnia 25 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1268/16             

WYROK 

z dnia 25 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Sylwester Kuchnio   

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lipca  2016  r.  przez  Eurovia  Polska  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie 

przy  udziale  Skanska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Warszawie  zgłaszającej  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  i  wnoszącej  sprzeciw  względem 

uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego,

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

Eurovia  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Bielanach Wrocławskich

 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20  000  zł  00  gr

  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

Eurovia  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)  na niniejszy  wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.

…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1268/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający,  Województwo  Małopolskie  -  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)  – zwanej 

dalej  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  973  Borusowa  –  Tarnów:  odc.  Tarnów  -  Żabno  - 

opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót”. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 040-064517 z dnia 

26 lutego 2016 r. 

W dniu 30 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział  w 

postępowaniu o jego wynikach.  

W dniu 11 czerwca 2016 r. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich

wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem zaniechania odtajnienia 

wyjaśnień  wybranego  wykonawcy,  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 

3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia ww. wyjaśnień. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2.  powtórzenia czynności badania ofert, w tym odtajnienia i udostępnienia Odwołu-

jącemu  całości  wyjaśnień  Wykonawcy  Skanska  wraz  z  załącznikami  z  dnia  1 

czerwca  2016  r.,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny,  udzielonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  25  maja 

2016 r., 

3.  powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.: 

„[…] 

Pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez Wykonawcę Skanska. 

Po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący w dniu 4 

lipca  2016  r.  wystąpił  do  Zamawiającego  o  umożliwienie  przedstawicielowi  Odwołującego 

wglądu  do  jawnych  dokumentów  przetargowych  (ofert,  wezwań  do  wyjaśnień,  wyjaśnień 

oferentów)  i  ich  sfotografowania.  W  dniu  5  lipca  2016  r.  Zamawiający  udostępnił 

Odwołującemu  swe  pismo  do  Wykonawcy  Skanska  z  dnia  25  maja  2016  r.,  znak: 

ZDW/PW/2016/3243/DN4KJ,  oraz  pismo Wykonawcy  Skanska  z  dnia  30 maja  2016  r.,  znak: 

OBI-K/M/243/16. 

Z  treści  pisma  Zamawiającego  z  dnia  25  maja  2016  r.  wynikało,  że  cena  oferty 

Wykonawcy  Skanska  wydała  się  Zamawiającemu  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  w  związku  z  czym  w  pkt  I  pisma  wezwał  Wykonawcę  Skanska  do  udzielenia 

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Nadto pismo w 

pkt  II  zawierało  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  treści  „Wykazu  osób”.  Pismo  Wykonawcy 

Skanska  z  dnia  30  maja  2016  r.  zawierało  wyjaśnienia  dotyczące  pkt  II  wezwania 

wystosowanego przez Zamawiającego. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień 

Wykonawcy Skanska dotyczących ceny rażąco niskiej, uznając ja najwyraźniej za informacje 

niejawne. 

W  tej  sytuacji  Odwołujący,  jeszcze  w  tymże  dniu  5  lipca  2016  r.,  wystąpił  do 

Zamawiającego o udostępnienie do wglądu i sfotografowania przedstawicielowi Odwołującego 

wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Skanska w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz, 

jeżeli  Wykonawca  zastrzegł,  iż  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, o udostępnienie dokumentu lub fragmentu wyjaśnień, w których Wykonawca 

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na to 

pismo  Zamawiający  w  dniu  7  czerwca  2016  r.  udostępnił  do  wglądu  i  sfotografowania  część 

jawną  pisma  Wykonawcy  Skanska  z  dnia  1  czerwca  2016  r.,  znak:  OBI-K/M/251/16. 

Zamawiający  odmówił  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  Wykonawcy  Skanska 

dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonych na wezwanie z dnia 25 maja 2016 r. 

[…] 

Odwołujący  bardzo  wyraźnie  podkreśla,  że  w  niniejszym  odwołaniu  nie  stawia 

Zamawiającemu zarzutu niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Skanska 

ani zarzutu nieodrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i/lub art. 90 

ust. 

3 ustawy. W sytuacji, gdy Odwołujący nie zna treści złożonych wyjaśnień, nie może 

dokonać  ich  analizy  i  oceny,  a  tym  samym  nie  może  postawić  zarzutów  wskazanych 

wyżej. 

Przechodząc do zarzutów odwołania należy zauważyć, że przepis art. 8 ust. 1 ustawy 

stanowi,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  Zgodnie  z  przepisem  art.  96 

ust.  3  jawny  jest  protokół  postępowania  wraz  z  załącznikami,  przy  czym  załącznikami  są  w 

szczególności  oświadczenia,  zawiadomienia,  wnioski  oraz  inne  dokumenty  i  informacje 

składane  przez  zamawiającego  i  wykonawców  (art.  96  ust.  2).  Załączniki  do  protokołu 

udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  (art.  96  ust.  3  zdanie  drugie). 

Załącznikiem  do  protokołu  przedmiotowego  jest  w  szczególności  wyjaśnienie  Wykonawcy 

Skanska  z  dnia  1  czerwca  2016  r.,  a  zatem  dokument  ten  powinien  być  jawny  i  podlegać 

udostępnieniu po wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli z dniem 30 czerwca 2016 r. Jednak 

od naczelnej zasady jawności postępowania przepis art. 8 ust. 2 ustawy wprowadza wyjątek: 

możliwość  ograniczenia  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  w  przypadkach 

określonych  w  ustawie.  Taki  przypadek  określony  został  w  art.  8  ust.  3.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  (zdanie  pierwsze)  ,JIie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”.  Wytłuszczony  fragment 

przepisu został do niego dodany na mocy nowelizacji ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r., która 

weszła w życie w dniu 19 października 2014 r. 

W  postępowaniu  wszczętym  po  tym  dniu,  jeżeli  wykonawca  zastrzegł,  że  pewne 

informacje nie mogą być ujawnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający 

nie  bada  zastrzeżonych  informacji,  lecz  bada  wyłącznie  „wykazanie”,  że  informacje  te 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy bada skuteczność ich zastrzeżenia. Jeżeli 

wykonawca  nie  wykazał  (nie  udowodnił),  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  to  informacje  takie  nie  podlegają  ochronie  i  muszą  być  udostępnione 

każdemu, kto o nie wystąpi. 

Jest to stanowisko mocno ugruntowane w orzecznictwie Izby. Przykładowo, w wyroku z 

dnia  9  lutego  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  165/15)  Izba  stwierdziła:  „W  przypadku  braku  w  ogóle 

takiego  uzasadnienia  (co  do  ofert  i  wniosków)  -  w  ocenie  Izby  -  Zamawiający  posiada 

uprawienie  odtajnienia  takich  informacji  bez  negatywnych  dla  siebie  konsekwencji  z  racji 

niewłaściwego  zabezpieczenia  określonych,  wrażliwych  dla  wykonawcy  informacji.  (...)  W 

ocenie  Izby  zasadnym  jest  także  w  konsekwencji  przyjęcie  założenia,  że  jeśli  wykonawca 

zastrzega  jako  swoją  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje  znajdujące  się  w  innych 

dokumentach  czy  oświadczeniach  składanych  po  otwarciu  ofert (upływie terminu  na składnia 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu),  to  również  w  tym  dokumencie 

(najpóźniej z jego złożeniem Zamawiającemu), powinno znaleźć się wykazanie (uzasadnienie) 

objęcia  tych  informacji  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  analogicznymi  skutkami, 

jak  w  przypadku  braku  takiego  uzasadnienia  co  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zawartego  w  treści  oferty,  czy  wniosku”.  W  innym  wyroku  z  dnia  2  marca  2015  r.  (sygn.  akt 

KIO 279/15) czytamy: „W efekcie w przypadku zaniedbania przez  wykonawcę  wykazania, że 

zastrzeżone  przez  niego  w  ofercie  informację  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  prowadzi 

do  tego,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  będzie  nieskuteczne.  (...)  Jeżeli  wykonawca  nie  wykonał 

ciążących  na  nim  obowiązków  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  to  brak  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku 

zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji”. 

Jeszcze  dobitniej  obowiązek  zamawiającego  wskazała  Izba  w  innym  wyroku  z  dnia  2 

marca  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  291/15):  „Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień 

ogólnikowych,  równoznaczne  wyłącznie  z  formalnym  dopełnieniem  tego obowiązku,  powinno 

być  traktowane  jako  rezygnacja  z  przewidzianej  przepisem  art.  8  ust.  3  Pzp  ochrony,  co 

aktualizuje  po  stronie  zamawiającego  obowiązek  ujawnienia  nieskutecznie  utajnionych 

informacji”, czy też w wyroku dnia 3 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 561/15): „W konsekwencji 

poprzestanie  przez  wykonawcę  na  wskazaniu  informacji  niepodlegających  ujawnieniu,  przy 

braku  jednoczesnego  wykazania,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  powinno  być 

poczytane  przez  zamawiającego  jako  nieskuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, 

niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 

4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 pzp”. 

W innym wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 34/16) Izba zauważyła:, Jak 

wynika  z  powołanego  przepisu  [art.  8  ust.  3  ustawy  -  przyp.  Odwołującego]  na  wykonawcę 

nałożono  obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania 

ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie 

użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej 

aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa”. 

Nie  ulega  więc  żadnej  wątpliwości,  że  to  wykonawca,  który  zastrzega,  że  informacje 

nie  mogą  być  udostępnione  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  obowiązany  jest 

wykazać  (udowodnić),  że  informacje  te  istotnie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  przy 

czym  brak  takiego  wykazania  (udowodnienia)  obliguje  zamawiającego  do  udostępnienia 

zastrzeżonych informacji- 

Informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 

techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające 

wartość  gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności. 

Aby  zatem  skutecznie  wykazać,  że  zastrzeżona  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  wykonawca  obowiązany  jest  dowieść,  że  informacja  ta  spełnia  łącznie  trzy 

warunki: 

1.  nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

2.  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

posiada wartość gospodarczą, 

3.  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  jej 

poufności. 

Podnosi  się,  w  ślad  za  orzecznictwem  sądów,  iż  mówiąc  o  wartości  gospodarczej 

informacji  wykonawca  powinien  wykazać,  jaką  może  poniesie  szkodę  w  wyniku  ujawnienia 

informacji. Na ten element wyjaśnień wskazuje KIO przykładowo w wyroku z dnia 10 grudnia 

2015  r.  (sygn.  akt  KIO  2595/15):  „  Warunkiem  utrzymania  poufności  informacji  przez 

zamawiającego  jest  również  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  dana  informacja  posiada 

określoną  wartość  gospodarczą.  Wykonawca  zobowiązany  jest  zatem  dowieść,  że 

zastrzeżone  informacje  spełniają  przesłanki  z  ort.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, jak też, że ich ujawnienie może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym tej szkody 

upatruje”. 

Analiza 

„wykazania”, że zastrzeżone przez Wykonawcę Skanska informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, jednoznacznie pokazuje, że nie jest to wykazanie, o którym mowa 

w  art.  8  ust.  3  ustawy.  Innymi  słowy,  Wykonawca  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  piśmie  z  dnia  1  czerwca  2016  r.  Wykonawca  Skanska  oświadcza  ,ponadto,  na 

podstawie  art.  8  ust.  3 Ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zastrzegamy  treść 

niniejszego 

pisma  wraz  z  wszystkimi  załącznikami  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 

Już  w  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  nie  jest  dopuszczalne  zastrzeganie 

poszczególnych  dokumentów,  a  tym  bardziej  całego  pisma,  lecz  wyłącznie  informacji  w  tych 

dokumentach  zawartych. W  wyroku  z  dnia  18  września  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  1882/15,  KIO 

1900/15,  KIO  1903/15)  Izba  podziela  stanowisko,  że  „z  ochrony  wynikającej  z  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  korzystają  dokumenty  (będące  fizycznym  nośnikiem  informacji)  lecz 

jedynie  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach”.  Analogiczne  stanowisko  zajęła  Izba  w 

wyroku  z  dnia  12  lutego  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  93/16).  Ma  to  istotne  znaczenie,  bowiem 

dokument podlega ujawnieniu nawet jeżeli jakaś informacja w nim zawarta podlega ochronie. 

Wówczas informacja taka może być zamazana (w dokumentach papierowych) lub usunięta (w 

dokumentach elektronicznych). Niezwykle rzadko zdarza się, by informacji wrażliwych było tak 

wiele, że praktycznie cały dokument będący ich nośnikiem podlegałby utajnieniu. 

W  dalszym  ciągu  Wykonawca  Skanska  wyraża  przekonanie,  że  „powyższe 

zastrzeżenie  spełnia  przesłanki  uznania  objętych  nim  informacji  za  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (...)”,  po  czym  przytacza  przepis  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z komentarzem, co należy rozumieć przez informację, która nie może 

być ujawniona do wiadomości publicznej. Konkluzją powyższego jest najważniejsze w piśmie 

Wykonawcy  stwierdzenie:  „Zatem  poprzez  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

danych  związanych  z  przygotowaniem  i  treścią  oferty  Wykonawca  zapewnił  poufność  tych 

danych”. 

Zacytowane  wyżej  zdanie  jednoznacznie  wskazuje  na  cel  zastrzeżenia  informacji 

(danych  związanych  z  przygotowaniem  i  treścią  oferty).  Jest  nim  utrudnienie  weryfikacji 

prawidłowości  owych  danych  przez  innych  Wykonawców,  a  nie  ochrona  tych  danych.  Takie 

działanie  należy  uznać  za  niedopuszczalne  z  punktu  widzenia  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy. 

Zwróciła  na  to  uwagę  Izba  w  wyroku  z  dnia  6  maja  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  807/15): 

„Wykonawca  składając  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  może 

wykorzystywać  możliwości  utajnienia  oferty  i  dokumentów  do  niej  załączonych  (a  także 

wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny)  wyłącznie  w  celu  utrudnienia  wykonawcom,  którzy 

złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty ”. 

Po  drugie,  Wykonawca  Skanska  wskazuje  na  dane  związane  z  przygotowaniem  i 

treścią  oferty,  podczas  gdy  wyjaśnienie  dotyczyć  miało  (dotyczyło?),  zgodnie  z  wezwaniem 

Zamawiającego,  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  szczegółowej 

kalkulacji  zaoferowanej  ceny  wraz  z  dowodami.  Być  może  jednak  (Odwołujący  nie  ma  takiej 

wiedzy)  w  wyjaśnieniu  Wykonawca  Skanska  przedstawił  dane  związane  z  przygotowaniem  i 

treścią oferty (w treści oferty były zawarte zaledwie dwie  wartości, w załączniku nr 3.1) i one 

mają podlegać ochronie. Nie to wszak jest najważniejsze. 

Oto bowiem Wykonawca Skanska jednoznacznie oświadcza, że 

zastrzeżenie danych 

jako tajemnica przedsiębiorstwa zapewniło poufność tych danych. Zgodnie z przepisem 

art.  8  ust.  3  ustawy  wykonawca  może  zastrzec  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, zaś tajemnicę przedsiębiorstwa (zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji)  stanowią  informacje  w  szczególności  nieujawnione  do 

wiadomości  publicznej, czyli  informacje  poufne. Skorzystanie  przez  wykonawcę  z  możliwości 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  może  dotyczyć  wyłącznie 

informacji, które 

przed zastrzeżeniem były informacjami poufnymi, a nie informacji, których 

poufność zapewniło zastrzeżenie. Jeżeli poufność informacji została zapewniona dopiero w 

wyniku  zastrzeżenia  (że  nie  mogą  być  udostępnione),  to  przed  zastrzeżeniem  informacjami 

poufnymi  (nieujawnionymi  do  wiadomości  publicznej)  nie  były,  a  to  oznacza,  że 

nie  są  to 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  A  skoro  tak,  to  z  jednej  strony  nie 

podlegają  one  zastrzeżeniu  zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3,  z  drugiej  zaś  Wykonawca 

Skanska  nie  tyle,  że  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  lecz 

wprost  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  (dane)  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie stanowią. 

W tej sytuacji nie jest już istotna dalsza treść pisma Wykonawcy Skanska. 

Dla  porządku  należy  jednak  zauważyć,  że  wskazując,  że  informacje  (dane)  posiadają 

wartość  gospodarczą,  gdyż  stanowią  samodzielną  wartość  handlową  w  stopniu 

uzasadniającym  konieczność  ochrony  przedmiotowych  informacji  przed  ich  bezprawnym 

ujawnieniem”,  oraz,  że  „ekonomiczna  wartość  informacji  wynika  z  faktu,  że  informacje  te 

zawierają  dane,  które  pozwalają  na  uzyskanie  wiedzy  na  temat  aktywności  gospodarczej 

przedsiębiorcy  w  odniesieniu  do  kontrahentów,  jak  też  stosowanych  technologii  i  rozwiązań 

organizacyjnych, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie  wpłynąć na 

możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami”, Wykonawca Skanska nie 

przedstawił de facto żadnych argumentów wskazujących na tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Argumenty  te  są  bowiem  enigmatyczne  i  lakoniczne.  Wykonawca  Skanska  w  żaden 

sposób  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  spełniają  przesłanki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  powyższe  okoliczności.  Stwierdzenia 

powyższe  mogłyby  się  stać  elementem  wyjaśnień  każdego  z  wykonawców,  mają  bowiem  de 

facto  uniwersalny  charakter.  W  tych  okolicznościach  nie  sposób  uznać,  że  tego  rodzaju 

informacje  mają  dla  Wykonawcy  Skanska  taką  wartość  gospodarczą,  że  ich  ujawnienie 

mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  możliwość  efektywnego  konkurowania  pomiędzy 

przedsiębiorcami i przynieść Wykonawcy jakąś wymierną szkodę. 

Jak  stwierdza  KIO  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  2786/15)  ,f)la 

uznania bowiem słuszności zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do 

ogólnikowych stwierdzeń i niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje 

mają znaczenie gospodarcze, zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie 

narażony  na  szkodę.  Wykonawcy  winni  wykazać  Zamawiającemu  dlaczego  w  ramach 

konkretnego  postępowania  przetargowego  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  może 

wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody”. 

Także  dla  porządku  należy  zauważyć,  że  Wykonawca  Skanska  wskazał,  iż  poufność 

informacji Jest ponadto chroniona w ramach ogólnego systemu ochrony danych stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy,  składającego  się  z  fizycznych  środków  ochrony 

danych,  obejmujących  m.  in.  dozór  fizyczny,  kontrolę  dostępu  do  pomieszczeń  i  urządzeń 

elektronicznych, w których gromadzone są dane, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a 

także  składa  się  on  z  technologii  informatycznych  zapewniających  bezpieczeństwo  danych 

poufnych  w  sieci  informatycznej  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  oraz  bezpieczeństwo  danych 

przesyłanych za pośrednictwem Internetu”. I dalej: „Stosowany u Wykonawcy system ochrony 

danych obejmuje także środki prawne, m. in. informowanie pracowników o potrzebie ochrony 

informacji  poufnych  i  obowiązku  nieujawniania  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  funkcjonowanie 

wewnętrznych  procedur  regulujących  dostęp  do  danych  poufnych  przez  określone  grupy 

pracowników,  a  także  zamieszczanie  oświadczenia  o  poufności  dokumentów  przesyłanych 

drogą elektroniczną”. 

Należy  zauważyć,  że  Wykonawca  Skanska  nie  tylko  nie  udowodnił,  ale  nawet  nie 

twierdził, że powyższe działania ochrony fizycznej podjęto względem informacji zastrzeganych 

w  wyjaśnieniach  dotyczących  ceny  rażąco  niskiej.  Nie  złożono  wykazu  pracowników,  którzy 

mieliby  dostęp  do  tych  informacji,  nie  wiadomo  także,  w  jaki  sposób  Wykonawca 

zagwarantował,  że  pracownicy  nie  ujawnią  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

przedstawił,  ani  nawet  nie  opisał,  wewnętrznych  procedur  regulujących  dostęp  do  danych 

poufnych. Nie przedstawił żadnego dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej 

procedurze  w  jego  przedsiębiorstwie,  które  to  procedury  prowadziły  np.  do  zawężenia  grona 

osób mogących zapoznać się z tymi informacjami. 

Uzasadnienie  utajnienia  informacji  jest  nad  wyraz  ogólne,  lakoniczne,  możliwe  do 

sporządzenia  w  zasadzie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  przez  każdego 

wykonawcę. Co istotne, uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem (por. wyrok 

KIO z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 34/16). 

Mając na uwadze, że „wykazanie”, to „udowodnienie”, a nie tylko „wyjaśnienie”, można 

co najwyżej przyjąć, że Wykonawca Skanska coś wyjaśnił, ale niczego nie wykazał. 

[…]” 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazanej 

przez  Zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  w  pismach 

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi konkursu,  a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Podając,  w  myśl  art.  196  ust.  4  ustawy,  podstawę  prawną  rozstrzygnięcia  zarzutów 

odwołania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia 

jest  jawne,  a  według  art.  8  ust.  2   zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w 

ustawie. 

Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  stanowi,  iż  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. Wykonawca  nie  może  zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  Nr  153  poz.  1503  ze  zm.)  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności. 

W wyjaśnieniach z dnia 1 czerwca 2016 r., których ujawnienia in corpore domaga się 

Odwołujący, znajdują się informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

ww.  przepisów,  a  Wykonawca  Skanska  S.A.  zastrzegł  i  wykazał  powyższą  okoliczność  w 

swoim piśmie. 

Wskazane  wyjaśnienia  zawierają  informacje  na temat metod  wyceny  danego  zakresu 

zamówienia oraz własnej metodologii w tym zakresie przyjętej przez Wykonawcę, i jako takie 

stanowią 

informacje 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa 

posiadające 

dlań 

znaczenie 

gospodarcze, które na dodatek nie są powszechnie udostępniane. 

Wybrany  Wykonawca  wskazał  w  swoim  piśmie  z  jakich  względów  podawane 

informacje  związane  ze  sposobem  przygotowania  i  wyceny  oferty  mają  dlań  znaczenie 

ekonomiczne  -  zawierają  dane  na  temat jego  aktywności  gospodarczej,  jak  też  stosowanych 

technologii i rozwiązań organizacyjnych. Wskazania tego typu pozwalają na materialną ocenę 

ww.  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  charakteru  informacji  i  ich  znaczenia 

oraz możliwa jest w tym przypadku ocena wiarygodności tych wskazań. 

Natomiast w zakresie przesłanki formalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc podjęcia 

niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  ich  poufności,  należy  stwierdzić,  że  okoliczności  te 

zostały  wykazane  przy  pomocy  dowodów  załączonych  do  wyjaśnień  Skanska  dotyczących 

polityki informacyjnej wykonawcy oraz organizacji przetwarzania informacji w firmie. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp  stosownie  do  wyniku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).