KIO 1291/16 WYROK dnia 28 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1291/16 

WYROK 

z dnia 28 lipca 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Anna Packo 

Małgorzata Rakowska 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  lipca  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

15  lipca 

2015  r. 

przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  ATUT  Sp.  z  o.o.,  ul. Sosnowa  25, 

40-467  Katowice  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Lubelski  Węgiel  Bogdanka  S.A. 

w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

RNT  Sp. 

z o.o.,  Firma  TIMLER  Zakład  Elektroniki  Budowlanej  i  Przemysłowej  inż.  el.  M.T.,  ul. 

Stawowa  71,  43-400  Cieszyn,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe 

ATUT Sp. z o.o., ul. Sosnowa 25 i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr

  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe ATUT Sp. z o.o., ul. Sosnowa 25 tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od 

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego ATUT Sp. z o.o., 

ul.  Sosnowa  25  na  rzecz  Lubelskiego  Węgla  Bogdanka  S.A.  w  Bogdance,  Bogdanka, 

21-013  Puchaczów  kwotę  3  600  gr    (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu    wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt KIO 1291/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Lubelski  Węgiel  „BOGDANKA”  spółka  akcyjna  w  Puchaczowie  (zwana  dalej 

Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego 

pn. Opracowanie  projektu  technicznego,  zakup,  dostawa  i  montaż  urządzeń  oraz 

uruchomienie  i  rozruch  fabrycznie  nowego  systemu  monitorowania  parametrów 

technologicznych,  sterowania  urządzeniami  i  wizualizacji  kopalnianej  sieci  rurociągów 

przeciwpożarowych w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

7  kwietnia  2016  r.,  poz.  2016/S  068-119118.  Zamawiający zamieścił  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;  

dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  15  lipca  2016  r.  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  ATUT 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Mysłowicach  (dalej:  Odwołujący)  wniosło 

odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  24  ust.  2  pkt  3)  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niezastosowanie, 

w przypadku  w  którym  Konsorcjum  podlegało  wykluczeniu  z  Postępowania  z  uwagi  na 

przedłożenie  nieprawdziwego  wzoru  deklaracji  zgodności  UE  dotyczącego  Zespołu 

Odcinająco-Regulującego RZRE-1; 

2.  art.  24  ust.  2  pkt  4)  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niezastosowanie, 

w przypadku  w  którym  Konsorcjum  podlegało  wykluczeniu  z  Postępowania  z  uwagi  na 

niespełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak możliwości wprowadzenia 

Zespołu  Odcinająco-Regulującego  RZRE-1  do  obrotu  z  uwagi  na  nie  zapewnienie  jakości 

produkcji Zespołu oraz jego elementu tj. separatora RSI-1 lub RSI-2; 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich 

niezastosowanie  i  nieodrzucenie  oferty  Konsorcjum  pomimo  tego,  że  została  ona  złożona 

przez podmiot podlegający wykluczeniu z postępowania; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2)  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niezastosowanie 

i nieodrzucenie  oferty  Konsorcjum  pomimo  tego,  że  nie  odpowiadała  ona  części  III  SIWZ 

Rozdział V4 pkt 2 lit. c) oraz części III SIWZ Rozdział VII w zw. z Rozdziałem VI pkt 1 ppkt 

13) części I SIWZ; 

5.  art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 oraz 

art.  96  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 

6.  art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa 

zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  powołania  biegłego  dla  oceny  wyjaśnień 

złożonych przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego; 

7.  art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych  w zw. z art. 15 ust. 1 

pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  zawierającej  rażąco  niską 

cenę  oraz  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  albowiem  kolejne  postąpienia 

Konsorcjum stanowiły wyraz utrudnienia dostępu do rynku za wszelką cenę; 

W konsekwencji Odwołujący wnosił o: 

1.  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  uchylenie  skutków  prawnych  zaskarżonych 

czynności poprzez nakazanie Zamawiającemu: 

a.  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny 

ofert; 

b.  wykluczenie  Konsorcjum  RNT  sp.  z  o.o.  (lider)  oraz  TIMLER  Zakład  Elektroniki 

Budowlanej  i  Przemysłowej  M.T.  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3)  i  4)  Prawa  zamówień 

publicznych oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa 

zamówień publicznych; 

ewentualnie o 

c.  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  RNT  sp.  z  o.o.  (lider)  oraz  TIMLER  Zakład  Elektroniki 

Budowlanej  i  Przemysłowej  M.T.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  i  4)  Prawa  zamówień 

publicznych; 

a nadto, ewentualnie 

d.  unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienie aukcji elektronicznej; 

e.  powtórzenie  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  i  przeprowadzenie  aukcji  z  udziałem 

wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu i wyboru najkorzystniejszej oferty; 

ewentualnie,  wobec  przyjęcia,  że  Postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, nakazanie Zamawiającemu 

f.  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  Opracowanie  projektu  technicznego,  zakup,  dostawa  i  montaż 

urządzeń  oraz  uruchomienie  i  rozruch  fabrycznie  nowego  systemu  monitorowania 

parametrów  technologicznych,  sterowania  urządzeniami  i  wizualizacji  kopalnianej  sieci 

rurociągów przeciwpożarowych w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A.  

Odwołujący uzasadnił zarzuty podniesione w odwołaniu w następujący sposób: 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum  z  uwagi  na  przedłożenie 

przez tego  wykonawcę  nieprawdziwej  informacji  mającej  wpływ  lub  mogącej mieć  wpływ  na 

wynik  prowadzonego postępowania, Odwołujący  podnosił,  że  na  wezwanie  Zamawiającego, 

Konsorcjum  przedłożyło  wzór  deklaracji  zgodności  dotyczący  Zespołu  Odcinająco-

Regulującego  RZRE-1  zawierający  informację,  że  Jednostka  Opiniująca  Atestująca 

i Certyfikująca  Wyroby  Test  sp.  z  o.o.  zapewnia  jakość  produkcji.  Tymczasem,  jak  wynika 

z pism  Jednostki  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  informacja  ta  jest  nieprawdziwa,  albowiem 

Jednostka  nie  zapewniła  jakości  produkcji  ani  w  odniesieniu  do  Zespołu  Odcinająco-

Regulującego  RZRE-1  ani  w  odniesieniu  do  produkowanego  przez  RNT  separatora 

iskrobezpiecznego  RSU1  oraz  separatora  światłowodowego  RSI-2  wchodzącego  (zgodnie 

z kartą katalogową) w skład tego zespołu. 

W  konsekwencji,  w  ocenie  Odwołującego,  Konsorcjum  poprzez  przedłożenie  wzoru 

deklaracji  udzieliło  nieprawdziwej  informacji  co  do  tego,  że  w/w  zespół  spełnia  wymogi 

przewidziane  dla  urządzeń  przeznaczonych  do  pracy  w  przestrzeniach  zagrożonych 

wybuchem oraz że może je wprowadzać do obrotu. 

Odwołujący wyjaśniał, że dla zrozumienia istoty naruszenia konieczne jest wskazanie 

czego  dotyczy  podana  informacja  i  jakie  ma  ona  znaczenie.  W  tym  celu  przypominał,  że 

zgodnie z Ustawą o systemie oceny zgodności każdy wyrób przed wprowadzeniem na rynek 

UE musi zostać poddany tzw. procedurze oceny zgodności przewidzianej w dyrektywie, której 

podlega. W przypadku wielu dyrektyw procedury przewidują również, obok oceny zgodności 

wyrobu z wymaganiami zasadniczymi, konieczność przeprowadzenia oceny systemu jakości 

przez wybraną jednostkę notyfikowaną. Taka sytuacja zachodzi między innymi w przypadku 

urządzeń  przeznaczonych  do  pracy  w  przestrzeniach  zagrożonych  wybuchem,  dla  których 

podstawowe  wymagania  zawarto  w  dyrektywie  2014/34/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r. 

w sprawie  harmonizacji  ustawodawstw  państw  członkowskich  odnoszących  się  do  urządzeń 

i systemów  ochronnych  przeznaczonych  do  użytku  w  atmosferze  potencjalnie  wybuchowej  

(ATEX - Atmospheres Explosibles) (Dyrektywa ATEX) transponowanej do polskiego porządku 

prawnego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 6 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań 

dla  urządzeń  i  systemów  ochronnych  przeznaczonych  do  użytku  w  atmosferze  potencjalnie 

wybuchowej.  Podobnie  jak  ustawa  o  systemie  oceny  zgodności,  Dyrektywa  ATEX  w  art.  6 

przewiduje  obowiązki  producenta  (czyli  podmiotu,  który  wytwarza  produkt  lub  zleca  jego 

zaprojektowanie  i  wytworzenie  a  następnie  oferuje  go  pod  własną  nazwą  lub  znakiem 

towarowym  -  art.  2  pkt  12  Dyrektywy  ATEX).  W  ust.  2  tego  przepisu,  przewidziano,  że 

producenci  sporządzają  dokumentację  techniczną  i  zlecają  przeprowadzenie  odpowiedniej 

procedury  oceny  zgodności. W  razie  wykazania  zgodności  produktu,  producenci  wystawiają 

deklarację  zgodności.  Jak  wynika  z  przedłożonego  przez  Konsorcjum  wzoru  deklaracji 

zgodności,  RNT  sp.  z  o.o.  zadeklarowało,  że  Zespół  Odcinająco-Regulujący  RZRE-1 

pozytywnie  przeszło  procedurę  oceny  zgodności.  Zgodnie  z  art.  13  ust.  1  lit.  b)  ppkt (i) tiret 

drugi Dyrektywy ATEX i złożonym dokumentem, Zespół Odcinająco-Regulujący RZRE-1 jako 

urządzenie  elektryczne  grupy  I,  kategorii  M  2  miało  przejść  procedurę  oceny  zgodności 

polegającą na: 

a. 

procedurze badania typu UE (procedura sprowadza się do zbadania przez jednostkę 

notyfikowaną „prototypu” urządzenia pod względem spełnienia norm), oraz 

b. 

procedurze zgodności z typem w oparciu o zapewnienie jakości produktu 

(procedura  sprowadza  się  do  weryfikacji  przez  jednostkę  notyfikowaną  sposobu  produkcji 

urządzenia  -  tzn.  powielania  „prototypu”  -  tak  aby  każdy  egzemplarz  spełniał  normy,  które 

spełniał „prototyp”) 

Wniosek  o  przeprowadzeniu  przez  RNT  sp.  z  o.o.  wymaganej  oceny  zgodności, 

wyprowadzić  należy  z  treści  sporządzonego  i  złożonego  przez  RNT  sp.  z  o.o.  wzoru 

deklaracji, z której wynika, że procedura zgodności z typem w oparciu o zapewnienie jakości 

produktu  została  przeprowadzona  i  zatwierdzona  przez  Jednostkę  Opiniującą,  Atestującą 

i Certyfikującą Wyroby Test sp. z o.o. 

Wbrew  zawartym  w  treści  w/w  dokumentu  informacjom,  zdaniem  Odwołującego,  RNT  sp. 

z o.o.  nie  przeprowadziło  jednak  badania  zgodności  z  typem  tego  urządzenia,  albowiem 

(zgodnie  z  pismem  z  dnia  22  czerwca  2016  r.)  Jednostka  nie  zatwierdziła  jakości  produktu 

zespołu przez RNT sp. z o.o. 

Przedstawiona  wyżej  wadliwość  ma  w  ocenie  Odwołującego  istotne  znaczenie  dla 

wyniku  postępowania.  Nie  może  bowiem  ujść  uwadze,  że  jako  najkorzystniejsza  została 

wybrana oferta wykonawcy, który podał nieprawdziwą informację co do tego, że produkowany 

przez niego zespół został poddany procedurze oceny zgodności z typem (tzn. że Jednostka 

zatwierdziła  jakość  produkcji),  a  zatem  że  spełnia  wymogi  przewidziane  dla  urządzeń 

i systemów  ochronnych  przeznaczonych  do  użytku  w  atmosferze  potencjalnie  wybuchowej. 

W świetle  przywołanych  przepisów,  jasnym  jest  dla  Odwołującego,  że  o  spełnieniu  tych 

wymogów  decydowało  przeprowadzenie  kompletnej  procedury  oceny  zgodności,  czyli 

zgodności typu  UE  i  zgodności  z  typem  w  oparciu  o  zatwierdzony system jakości  produkcji. 

Nieprzeprowadzenie którejkolwiek z tych procedur oznacza, że ocena zgodności nie została 

przeprowadzona, a  w konsekwencji,  że produkt  nie  spełnia  zasadniczych wymagań  zdrowia 

i bezpieczeństwa (art. 14 ust. 1 Dyrektywy ATEX). W konsekwencji, RNT sp. z o.o. nie może 

wystawić  deklaracji  zgodności  dla  gotowego  produktu  oraz  nie  może  go  wprowadzać  do 

obrotu. 

Nadto Odwołujący wyjaśniał istotę posługiwania się tzw. wzorem deklaracji zgodności 

(a  nie  deklaracją  zgodności).  Otóż,  praktyka  wystawiania  wzorów  deklaracji  zgodności  UE 

wykształciła  się  w  toku  postępowań  przetargowych.  Zamawiający  w  przetargu  dokonują 

bowiem  oceny  oferty,  w  tym  oceny  oferowanych  produktów  mających  być  przedmiotem 

dostawy.  Ocena  przeprowadzana  jest  pod  kątem  spełnienia  wymogów  podanych  przez 

Zamawiającego.  W  przypadku  prowadzonego  Postępowania,  swoje  wymogi  dotyczące 

zasuwy  sterowanej  elektrycznie  (zespołu  odcinająco-regulującego)  Zamawiający  określił 

w części III SIWZ w Rozdziale V4 oraz w Rozdziale VII w zw. z Rozdziałem VI pkt 1 ppkt 13) 

części  I  SIWZ.  Z  podanych  punktów  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  przedłożenia 

dokumentów  (deklaracji  zgodności)  potwierdzających  przeznaczenie  produktu  do 

zastosowania  w  zakładach  górniczych  w  miejscach,  gdzie  może  wystąpić  zagrożenie 

wybuchem metanu lub pyłu węgłowego. Dowodem, że oferowany produkt spełnia te kryteria 

jest właśnie deklaracja zgodności UE. Z uwagi na to, że w praktyce - co do zasady - nie ma 

możliwości  przedłożenia  deklaracji  zgodności  UE  dotyczącej  wyprodukowanego  już 

urządzenia z oznaczeniem daty, numeru fabrycznego, partii lub serii zgodnie Załącznikiem nr 

X  do  Dyrektywy  ATEX  (zakup  lub  produkcja  tych  urządzeń  realizowana  jest  przecież  po 

wygranym  przetargu)  producenci przedkładają tzw.  wzór  deklaracji  zgodności  UE  dotyczący 

danego  urządzenia  bez  tych  danych.  W  miejscu  w/w  danych  wpisuje  zaś  „XXX”  lub  (…). 

Dopiero  po  wyprodukowaniu  konkretnego  urządzenia  objętego  dostawą  wystawiana  jest 

deklaracja  zgodności  UE  zawierająca  informacje  odnoszące  się  do  konkretnego  urządzenia 

(nr fabryczny, seria, partia). 

Znaczenie  wzoru  deklaracji  zgodności  jest  więc  takie,  że  potwierdza  że  oferowany 

przez  wykonawcę  produkt  spełnia  wymogi  przewidziane  np.:  dla  urządzeń  i  systemów 

ochronnych  przeznaczonych  do  użytku  w  atmosferze  potencjalnie  wybuchowej,  a  nie  że 

będzie je spełniał, a w konsekwencji, że produkt może zostać wyprodukowany i dostarczony 

Zamawiającemu. W konsekwencji nie ma możliwości wystawienia wzoru deklaracji zgodności 

UE  dla  produktu,  który  jeszcze  nie  przeszedł  oceny  zgodności.  Oczywistym  jest,  że  taki 

dokument  nie  potwierdzałby  spełnienia  norm  bezpieczeństwa  i  byłby  dla  Zamawiającego 

całkowicie  bezużyteczny.  Brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  dla  którego,  Zamawiający 

wzywając  wykonawcę  oczekiwałby  przedłożenia  wzoru  deklaracji  zgodności  UE  urządzenia, 

którego  oceny  zgodności  nie  przeprowadzono.  W  takim  przypadku  jako  wzór  deklaracji 

zgodności  UE  należałoby  w  zasadzie  przekazać  Zamawiającemu  Załącznik  nr  X  do 

Dyrektywy ATEX, który wskazuje co deklaracja powinna zawierać. Zasady wystawiania wzoru 

deklaracji  zgodności  są  jasne  zarówno  dla  zamawiającego  jak  i  wykonawców,  o  czym 

ś

wiadczą wzory deklaracji przedłożone przez pozostałych wykonawców. 

Z  ostrożności  Odwołujący  obok  w/w  zarzutu  postawił  zarzut  ewentualny  zaniechania 

wykluczenia  Konsorcjum  z  uwagi  na  niespełnienie  wymogów  lub  zaniechania  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  pomimo,  że  nie  spełniała  wymogów  SIWZ  z  uwagi  na  fakt,  że  wobec 

informacji  udzielonej  przez  Jednostkę  produkt  oferowany  przez  Konsorcjum  nie  mógł  być 

zastosowany  w  zakładach  górniczych  w  miejscach,  gdzie  może  wystąpić  zagrożenie 

wybuchem metanu lub pyłu węglowego. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej 

ceny Odwołujący podnosił, że dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie mu 

wyjaśnień  udzielonych  przez  Konsorcjum  w  sprawie  oferowanej  ceny.  Zamawiający 

odpowiedział Odwołującemu się w dniu 7 lipca 2016 r., że na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa 

zamówień  publicznych  odmawia  udostępnienia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny  złożonych  przez  Konsorcjum  z  uwagi  na  fakt,  że 

zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odwołujący przywoływał przepisy prawa obowiązujące w tym względzie i podnosił, że 

jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest 

wykazanie  przez  wykonawcę,  że  zastrzeżone  informacje  w  rzeczywistości  taką  tajemnicę 

przedsiębiorstwa stanowią. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać 

niejawne  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim  wykonawca  wywiązał  się  z  ciężaru  wykazania  ich 

niejawnego  charakteru.  Odwołujący  kwestionował,  jakoby  Konsorcjum  wykazało  zasadność 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  pełnej  treści  złożonych  wyjaśnień.  W  związku 

z powyższym  Odwołujący  wnosił  o  utrzymanie  niejawności  wyjaśnień  Konsorcjum  wyłącznie 

w  zakresie  danych  podwykonawców,  z  którymi  Konsorcjum  współpracuje  oraz  załączonych 

do wyjaśnień oferty (o ile takie w ogóle zostały załączone). 

Odnośnie  zarzutu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę, 

z uwagi  na  fakt,  że  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  nie  zostały  Odwołującemu 

udostępnione,  Odwołujący  z  ostrożności  podnosił  zarzut,  że  wyjaśnienia  dotyczące  ceny 

zostały  przez  Zamawiającego  potraktowane  jako  czynność  pro  forma,  skutkiem  czego  nie 

doszło  do  odrzucenia  oferty  zawierającą  rażąco  niską  cenę.  Zdaniem  Odwołującego, 

Zamawiający niewłaściwe ocenił wyjaśnienia Konsorcjum uznając cenę za usprawiedliwioną. 

W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucał, że Zamawiający zbagatelizował fakt, że 

Konsorcjum  nie  jest  producentem  tylko  jednego  z  istotnych  urządzeń  i  zespołów  systemu, 

a nadto nie jest producentem oprogramowania. Z treści Załącznika nr 6 do oferty wynika, że 

Konsorcjum jest producentem jedynie zasuwy sterowanej elektrycznie - czyli zespołu RZRE-1 

(przy czym zasuwa i tak złożona jest z napędu elektrycznego produkcji AUMA oraz elementu 

zaworowego  produkcji  BRAY).  Tymczasem  przepływomierze,  przetworniki  temperatury  oraz 

zasilacze  iskrobezpieczne  Konsorcjum  miało  zakupić  od  swojego  konkurenta  - 

ELEKTROMETAL  S.A.  oraz  Inżynierii  Maszyn  Klimatycznych  i  Urządzeń  Specjalnych  sp. 

z o.o. 

W  świetle  powyższego,  wyjaśnienia  w  ocenie  Odwołującego  wymagało,  czy 

Konsorcjum  oferujące  urządzenia  produkcji  ELEKTROMETAL  S.A.  oraz  Inżynierii  Maszyn 

Klimatycznych  i  Urządzeń  Specjalnych  sp.  z  o.o.  („IMKIUS”)  mogło  złożyć  ofertę  o  prawie 

2.000.000 zł niższą od oferty Konsorcjum ELEKTROMETAL S.A. i IMKIUS. Z raportu z aukcji 

elektronicznej  wynika  bowiem,  że  Konsorcjum  ELEKTROMETAL  i  IMKIUS  nie  wykonało 

ż

adnego  postąpienia  oferując  ostatecznie  cenę  3.610.050,00  zł,  tymczasem  Konsorcjum  - 

będąc de facto pośrednikiem ELEKTROMETAL S.A. i IMKIUS - obniżyło cenę o 57%. W tym 

miejscu zaznaczyć trzeba, że pomimo, że spółki ELEKTROMETAL S.A. oraz RNT sp. z o.o. 

są powiązane osobowo poprzez Panią M.W.-S. (córkę Prezesa Zarządu), która równocześnie 

zasiada  w  radzie  nadzorczej  ELEKTROMETAL  S.A.  oraz  posiada  połowę  udziałów  spółki 

RNT  Sp.  z  o.o.  (drugim  wspólnikiem  oraz  Prezesem  Zarządu  RNT  jest  mąż  Pani  M.W.-S.  - 

Pan  S.S.)  trudno  zarzucać  aby  Konsorcjum  ELEKTROMETAL  i  IMKIUS  celowo  nie  brało 

udziału w aukcji a ofertę złożyło jedynie na wypadek braku dostatecznej liczby ofert. Należy 

zatem zakładać, że cena zaoferowana przez 

Konsorcjum  ELEKTROMETAL  i  IMKIUS  miała  swoje  uzasadnienie  ekonomiczne. 

W konsekwencji, szczegółowej weryfikacji wymagało czy pośrednik urządzeń będzie w stanie 

dostarczyć  urządzenia  po  cenie  niższej  niż  ich  producent  bez  poniesienia  straty  oraz  bez 

zewnętrznego finansowania (polegającego np.: na nabywaniu urządzeń od spółki powiązanej 

bez  marży  lub  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia).  Przypomnieć  trzeba,  że  w  wyroku  KIO 

1562/11 Izba wskazała, że „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie 

ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi 

względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania 

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać”. 

Podobnie  Zamawiający  niewłaściwie  zdaniem  Odwołującego  zaakceptował,  że 

Konsorcjum  zaoferowało  cenę  niższą  od  producentów  oprogramowania  (ATUT  i  SOMAR 

S.A.)  w  sytuacji  gdy  nie  dysponuje  w  pełni  autorskim  oprogramowaniem.  Odwołujący 

wyjaśniał,  że  według  wiedzy  Odwołującego,  Konsorcjum  posiada  jedynie  status  integratora 

Pakietu  ASIX  (produkcji  ASKOM).  Oznacza  to,  że  oprogramowanie  SAURON  realizowane 

jest na bazie oprogramowania ASKOM, prawdopodobnie na podstawie licencji. 

W  ocenie  Odwołującego,  uszło  również  uwadze  Zamawiającego,  że  rozwiązanie 

technologiczne proponowane przez Konsorcjum nie mogło generować dodatkowych istotnych 

oszczędności.  Z  analizy  harmonogramu  rzeczowo-finansowego  wynika  bowiem,  że 

konkurenci  ATUT  oferują  technologię  wymagającą  zastosowania  niemal  20  sterowników 

więcej niż ATUT. Tymczasem szacunkowa wycena jednego sterownika wynosiła około 20 tys. 

zł.  

Niedostatecznie  dużo  uwagi  Zamawiający  przyłożył  również  do  kwestii  dokonywanej 

wyceny  zamówienia  oraz  ceny  wyjściowej  Konsorcjum.  Przypomnieć  trzeba,  że  wartość 

zamówienia  wymagała  rozpytania  rynku.  Skoro  po  ogłoszeniu  przetargu  Zamawiający 

postanowił  w  trybie  art.  40  ust.  5a  PZP  powiadomić  znanych  sobie  wykonawców: 

Carboautomatyka S.A., Somar S.A., ABB sp. z o.o. oraz RNT sp. z o.o. należy zakładać że 

wycena  zamówienia  opierała  się  również  na  podstawie  kalkulacji  w/w  przedsiębiorców. 

W konsekwencji  ustalono  wartość  zamówienia  na  kwotę  4.011.868,77  zł  brutto,  która  to 

wartość  odpowiadała  wstępnym  ofertom  Konsorcjum  (3.528.631,38  zł)  oraz  SOMAR  S.A. 

(4.612.500,00 zł). Należy zakładać że przedstawiona wycena przewidywała potencjał obniżki 

w  toku  aukcji.  Sprzeczne  z  zasadami  doświadczenia  życiowego  byłoby  jednak  składanie 

oferty o ponad 57% wyższej od pierwotnej. 

Odwołujący zwracał uwagę, że o ile w ramach postępowania odwoławczego oceniana 

jest  prawidłowość  czynności  zamawiającego,  o  tyle  czynności  takie  podejmowane  są 

w oparciu  o  informacje  dostępne  zamawiającemu,  które  zgodnie  z  przepisami  ustawy  mógł 

i powinien  uzyskać  w  ramach  udzielonych  Zamawiającemu  wyjaśnień.  Instytucja  wyjaśnień, 

o której  mowa  w  art.  90  PZP,  została  przewidziana  właśnie  po  to,  aby  wykonawca  podał 

zamawiającemu  stosowne  informacje  na  temat  własnych  kalkulacji,  cech  i  uwarunkowań, 

dowodzące  możliwości  zaoferowania  ceny  obniżonej  w  stosunku  do  wartości  zamówienia, 

a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia 

bądź  odrzucenia  oferty.  Wiadomości  na  temat  kalkulacji  cenowej  wykonawcy  oraz 

indywidualnych,  dostępnych  wykonawcy  okoliczności,  które  taką  kalkulację  umożliwiają, 

zamawiający  zazwyczaj  nie  może  uzyskać  i  ustalić  na  podstawie  innego  źródła  niż  sam 

wykonawca  i  przede  wszystkim  informacje  te  powinien  uzyskać  w  stosownym  czasie  -  co 

pozwoli  mu  na  dokonanie  prawidłowej  czynności  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty  -  a  nie 

dopiero  na  etapie  postępowania odwoławczego.  Tym  samym,  co do  zasady, to  Konsorcjum 

w ramach  swoich  wyjaśnień  składanych  Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  jego  wezwanie, 

powinno  podać  dostępne  mu  indywidualnie  okoliczności  i  powody,  które  umożliwiły 

skalkulowanie  tak  niskiej  ceny.  Izba  natomiast  może  ocenić  i  stwierdzić  w  takim  przypadku 

jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez 

zamawiającego  prawidłowa.  Przynajmniej  na  takim  założeniu  opiera  się  dominujące 

w orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  KIO,  stanowisko  o  konieczności  odrzucenia  oferty, 

w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie 

nie  wykazywały  możliwości  zaoferowania przez danego  wykonawcę ceny  tak  niskiej. Z tego 

względu  pomija  się  również  uzupełnienia  wyjaśnień  dokonywane  w  postępowaniu 

odwoławczym . 

Odwołujący  z  ostrożności  kwestionował  również  Jakość”  wyjaśnień  złożonych 

Zamawiającemu,  wskazując  że  nie  realizowały  one  postulatu,  że  wyjaśnienia  powinny  być 

konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia. Wbrew  treści  art. 

90  ust.  2  PZP  Konsorcjum  nie  udowodniło,  iż  oferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska. 

Odwołujący zaś jedynie z ostrożności (z uwagi na brak dostępu do wyjaśnień) zgłosił wnioski 

dowodowe zmierzające do zakwestionowania złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień.  

Odwołujący  dostrzegał,  że  w  kontekście  podnoszonego  zarzutu  konieczne  są 

dodatkowe  wyjaśnienia  Odwołującego.  Bezspornym  bowiem  jest,  że  Odwołujący 

zaproponował  cenę  wyższą  od  ceny  Konsorcjum  o  wartość  postąpienia  (10.000  zł). 

Okoliczność ta jest jednak bez znaczenia dla oceny wyjaśnień Konsorcjum. Należy zauważyć, 

ż

e  PZP  nie  zawiera  definicji  legalnej  „ceny  rażąco  niskiej”.  Za  orzecznictwem  przyjmuje  się 

jednak,  że  „o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne”.  Przytoczona  definicja  słusznie  indywidualizuje  wykonawcę.  Podstawowa 

wiedza  ekonomiczna  jest  wystarczająca  dla  stwierdzenia,  że  ta  sama  cena  może  być  ceną 

wiarygodną dla  producenta,  a  niewiarygodną dla  pośrednika.  Podobnie ta  sama  cena  może 

być  ceną  realistyczną  przy  zastosowaniu  jednej  technologii,  a  ceną  nierealistyczną  przy 

zastosowaniu  innej  (droższej).  Wydaje  się,  że  dostrzega  to  również  ustawodawca,  o  czym 

ś

wiadczy art. 90 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. W przepisie tym ustawodawca de 

facto  podpowiada,  jakie  okoliczności  mogą  stanowić  wyjaśnienie  dla  oferowanej  przez 

wykonawcę  ceny,  w  tym  wskazuje  na  wybrane  rozwiązanie  techniczne  lub  wyjątkowo 

sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy.  Wymienione 

przykładowo  okoliczności  odnoszone  są  do  konkretnej  oferty  i  konkretnego  wykonawcy. 

Wobec  czego  nie  powinno  budzić  wątpliwości,  że  ta  sama  cena  lub  cena  niewiele  wyższa 

może być ceną rażąco niską w stosunku do jednego z wykonawców, a nie być nią w stosunku 

do drugiego. Pogląd przeciwny podważałby sens udzielanych wyjaśnień. 

Odwołujący  podnosił  również  zarzut  naruszenia  art.  21  ust.  4  Prawa  zamówień 

publicznych  poprzez  brak  powołania  biegłego  do  oceny  wyjaśnień  przedłożonych  przez 

Konsorcjum.  W  ocenie  ATUT  Zamawiający  zobowiązany  był  szczegółowo  przeanalizować 

wyjaśnienia  Konsorcjum  i  w  tym  celu  zaciągnąć  wiedzy  specjalnej  z  dziedziny  księgowości, 

finansów,  ekonomii,  rachunkowości.  Zgodnie  bowiem  z  powyższym  przepisem,  jeżeli 

dokonanie  określonych  czynności  związanych  z  przygotowaniem  i  przeprowadzeniem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wymaga  wiadomości  specjalnych,  kierownik 

zamawiającego,  z  własnej  inicjatywy  lub  na  wniosek  komisji  przetargowej,  może  powołać 

biegłych. Przepis ten wprawdzie posługuje się zwrotem „może", lecz - zdaniem Odwołującego 

-  w  pewnych  okolicznościach  powołanie  biegłego  staje  się  obowiązkiem  zamawiającego. 

Będzie tak w szczególności w przypadku, gdyby zaniechanie powołania biegłego prowadziło 

do rezultatu sprzecznego z podstawowymi zasadami lub celami zamówień publicznych, albo 

gdyby  bierność  zamawiającego  prowadziła  do  rezultatu  niesprawiedliwego  lub  sprzecznego 

z zasadami współżycia społecznego. Podstawowym i niedoznającym wyjątków obowiązkiem 

zamawiającego  jest  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wyłonionemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy.  Przeciwna  wykładnia  art.  21  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych    prowadziłaby  do 

sytuacji,  w  których  ustawodawca  nakazywałby  udzielać  zamówienia  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  tylko  wówczas,  gdyby  nie  wymagało  ono  wiadomości  specjalnych,  gdyż  w  takim 

wypadku  to  nie  ustawa,  ale  zamawiający,  często  powodowany  zawinionym  pośpiechem  lub 

niedbalstwem,  mógłby  zupełnie  dowolnie  i  arbitralnie  decydować  czy  udzielić  zamówienia 

zgodnie z przepisami ustawy, czy też nie. Byłoby to niezgodne z unijnym prawem zamówień 

publicznych,  gdyż  żadna  z  dyrektyw  zamówieniowych  nie  przyznaje  zamawiającemu  prawa 

do  zaniechania  rzetelnego  przeprowadzenia  postępowania  z  tego  powodu,  że  podjęcie 

decyzji  o  dokonaniu  lub  niedokonaniu  danej  czynności  wymaga  wiadomości  specjalnych. 

Także art. 7 ust. 3 ustawy PZP nie przewiduje wyjątku w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia 

z  zachowaniem  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  wymaga 

wiadomości specjalnych. 

W  konsekwencji,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający,  który  nie  powołuje  biegłego 

w zakresie  oferty  z  rażąco  niską  ceną  w  istocie  zrównuje  sytuację  takiego  wykonawcy 

z sytuacją  podmiotów,  które  prawidłowo  i  rzetelnie  skalkulowały  oferty,  co  narusza  tym 

samym zasadę równego traktowania wykonawców.  

Ponadto  Odwołujący  podnosił,  że  złożenie  oferty  przez  Konsorcjum  w  toku  aukcji 

elektronicznej było czynem nieuczciwej konkurencji określonym przepisami art. 3 ust. 1 i art. 

15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Pierwszy  z  tych  przepisów 

stanowi,  że  czynem  nieuczciwej konkurencji jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Zgodnie 

natomiast  z  art.  15  ust.  1  UZNK,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  -  pkt  1  -  sprzedaż  towarów  lub 

usług  poniżej kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich odprzedaż  poniżej kosztów 

zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  W  ocenie  Odwołującego,  Konsorcjum 

zaniżyło  oferowaną  przez  siebie  cenę  w  toku  aukcji,  do  poziomu  poniżej  rentowności. 

Odnosząc  się  do  czynu  opisanego  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  Prawa  zamówień  publicznych, 

wskazać  należy,  że  do  stwierdzenia  popełnienia  tego  czynu  konieczne  jest  wykazanie 

łącznego wystąpienia następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu 

do rynku, sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo 

ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu,  działanie  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców. 

Odwołujący  wskazuje  na  fakt,  że  jest  to  kolejny  przetarg  w  którym  KNT  (pośrednik)  za 

wszelką  cenę  dąży  do  pozbawienia  ATUT  (producenta)  zamówienia.  Sprzedaż  towarów  lub 

usług poniżej kosztów wynika natomiast ze złożonych wyjaśnień.  

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  w  odpowiedzi  na 

odwołanie wnosił o jego oddalenie. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  RNT  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością 

i M.T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  TIMLER  Zakład  Elektroniki 

Budowlanej i Przemysłowej inż. el. M.T.,

 których oferta została uznana przez Zamawiającego 

za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo Konsorcjum). 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zarzucał  naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  3)  Prawa 

zamówień  publicznych  poprzez  jego  niezastosowanie,  w  przypadku  w  którym  Konsorcjum 

podlegało  wykluczeniu  z  Postępowania  z  uwagi  na  przedłożenie  nieprawdziwego  wzoru 

deklaracji zgodności UE dotyczącego Zespołu Odcinająco-Regulującego RZRE-1. 

Tak  sformułowanego  zarzutu  nie  można  uwzględnić,  ponieważ  ,,wzór  deklaracji” 

przedstawiony przez Przystępującego nie może być w ocenie Izby oceniany pod względem 

,,prawdziwości”.  Prawda,  zgodnie  z  klasyczną  definicją,  to  właściwość  sądu  polegająca  na 

zgodności  z  faktycznym  stanem  rzeczy,  którego  sąd  (zdanie  oznajmujące)  dotyczy. 

W przypadku  ,,wzoru”  może  on  nie  posiadać  wszystkich  wymaganych  elementów,  być 

niepełny czy błędny, ale nie może być prawdziwy czy fałszywy (nieprawdziwy). Niewłaściwy 

wzór  dla  danej  deklaracji  może  być  wzorem  innej  deklaracji,  i  nie  posiada  cech 

pozwalających  na  ocenę,  czy  jest  prawdziwy,  czy  nie.  W  konsekwencji  zarzut  odwołania 

w tym zakresie należało oddalić. 

Izba  nie  mogła  również  podzielić  argumentacji  zawartej  w  odwołaniu,  iż  wzór  deklaracji 

załączony  przez  Przystępującego świadczy  o tym,  iż ,,podał  nieprawdziwą  informację co  do 

tego,  że  produkowany  przez  niego  zespół  został  poddany  procedurze  oceny  zgodności 

z typem  (tzn.  że  Jednostka  zatwierdziła  jakość  produkcji),  a  zatem  że  spełnia  wymogi 

przewidziane dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze 

potencjalnie  wybuchowej.”.  Odwołujący  w  ocenie  Izby  wyciąga  zbyt  daleko  idące  wnioski 

z treści wzoru deklaracji, nieprzewidziane przez Zamawiającego w SIWZ. Nie było sporne, że 

przedmiotem  zamówienia  jest  urządzenie,  które  dopiero  zostanie  wyprodukowane,  więc 

wywody Odwołującego w zakresie ,,wzoru deklaracji” są co najmniej przedwczesne – badaniu 

będzie bowiem podlegało urządzenie po jego wyprodukowaniu. 

Odwołujący  zarzucał  także  naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  4)  Prawa  zamówień 

publicznych  oraz  –  w  konsekwencji -  art.  89  ust.  1  pkt  5)  w  związku  z  art.  24  ust.  4  Prawa 

zamówień  publicznych,  poprzez  ich  niezastosowanie  i  nieodrzucenie  oferty  Konsorcjum 

pomimo  tego,  że  została  ona  złożona  przez  podmiot  podlegający  wykluczeniu 

z postępowania,  poprzez  jego  niezastosowanie,  w przypadku  w  którym  Konsorcjum 

podlegało  wykluczeniu  z  postępowania  z  uwagi  na  niespełnienie  warunków  udziału 

w postępowaniu  z  uwagi  na  brak  możliwości  wprowadzenia  Zespołu  Odcinająco-

Regulującego RZRE-1 do obrotu z uwagi na niezapewnienie jakości produkcji Zespołu oraz 

jego elementu tj. separatora RSI-1 lub RSI-2. 

W  ocenie  składu  orzekającego  zarzut  ten  jest  oczywiście  bezzasadny,  ponieważ 

Zamawiający  nie  postawił  żadnego  warunku  udziału  w  postępowaniu  związanego 

z ,,możliwością wprowadzenia Zespołu Odcinająco-Regulującego RZRE-1 do obrotu z uwagi 

na  niezapewnienie  jakości  produkcji  Zespołu  oraz  jego  elementu  tj.  separatora  RSI-1  lub 

RSI-2”.  W  przepisach  Prawa  zamówień  publicznych  można  dostrzec  podstawowy  podział 

wymagań, stawianych przez Zamawiającego, na podmiotowe i przedmiotowe. Zgodnie z art. 

24  ust.  2  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawców, 

którzy nie  wykazali  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  postawionych  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący, 

zapytany 

na 

rozprawie 

przez 

skład 

orzekający, 

czy Zamawiający  postawił  warunek  udziału  w  postępowaniu  związany  z  możliwością 

skarżoną  w  przedmiotowym  zarzucie,  odpowiedział,  że  nie,  Zamawiający  nie  postawił 

takiego warunku. 

Nie  powinno  budzić  wątpliwości,  iż  niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

prowadzi  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  natomiast  niespełnienie  wymagań 

odnośnie przedmiotu zamówienia – prowadzi do odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. 

Kwestionowany  przez  Odwołującego  wzór  deklaracji  (o  ile  w  ogóle  był  wymagany  przez 

Zamawiającego  -  o  czym  dalej  w  uzasadnieniu),  miałby  potwierdzać  posiadanie  przez 

oferowany  przedmiot  właściwości  oczekiwane  przez  Zamawiającego.  W  konsekwencji 

ewentualne  niezapewnienie  ,,możliwości  wprowadzenia  Zespołu  Odcinająco-Regulującego 

RZRE-1” skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień 

publicznych,  a  nie  wykluczeniem  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4)  Prawa 

zamówień publicznych. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2)  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  jego 

niezastosowanie  i  nieodrzucenie  oferty  Konsorcjum  pomimo  tego,  że  nie  odpowiadała  ona 

części III SIWZ Rozdział V4 pkt 2 lit. c) oraz części III SIWZ Rozdział VII w zw. z Rozdziałem 

VI pkt 1 ppkt 13) części I SIWZ Izba uznała za nieuzasadniony. 

Powyższy  zarzut  Odwołujący  wywodził  z  tej  samej  okoliczności,  co  pozostałe  zarzuty 

odwołania  -  jego  zdaniem  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

przedstawił  wzór  deklaracji  zgodności,  który  w  ocenie  Odwołującego  jest  co  najmniej 

wadliwy, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ. 

Izba  w  całości  podzieliła  argumentację  Zamawiającego  i  nie  mogła  się  zgodzić 

z wywodami Odwołującego. 

Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w sposób dalece niedoskonały 

określił  w SIWZ  dokumenty,  jakie  należy  złożyć  w  celu  potwierdzenia,  że  ofertowane 

urządzenia spełniają wymogi SIWZ. Zamawiający nie wymienił ich w sposób enumeratywny, 

ale  za  pomocą  zespołu  odesłań,  przy  uwzględnieniu  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców 

zadane  do  SIWZ.  Analiza  postanowień  SIWZ  prowadzi  do  ustalenia  (które  zasadniczo  nie 

było sporne), że Zamawiający ostatecznie żądał jedynie dwóch dokumentów, które wskazał 

– jedynie przykładowo - w załączniku nr 6 do SIWZ, to jest ,,DTR” i karty katalogowej.  

Niejasne i niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą obciążać wykonawcy. 

Po  drugie,  trzeba  podkreślić,  że  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  SIWZ  nie  zażądał 

,,wzoru deklaracji zgodności”. Odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień 

publicznych  może  podlegać  tylko  ta  oferta,  której  treść  nie  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ.  Ta 

niezgodność  musi  być  istotna  i  oczywista;  przyczyną  odrzucenia  oferty  nie  może  być 

dokument,  którego  Zamawiający  nie  zażądał  w  SIWZ.  Wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentu  w  trybie  art.  26  ust.    3  Prawa  zamówień  publicznych  nie  może  konwalidować 

braku określenia oczekiwanych dokumentów w SIWZ. Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 

Prawa  zamówień  publicznych  nie  może  określać  nowych  dokumentów,  niewymaganych 

wcześniej w SIWZ.  

W konsekwencji rację ma Zamawiający, że dokument wymieniony w treści wezwania 

do uzupełnienia dokumentów, wobec braku w tym zakresie podstawy w SIWZ, ma charakter 

wyłącznie informacyjny, a jego brak nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty. 

Po  trzecie,  sam Odwołujący wyjaśniał istotę posługiwania się tzw. wzorem deklaracji 

zgodności  (a  nie  deklaracją  zgodności),  opisując  praktykę  posługiwania  się  takim  wzorem, 

i wskazywał  m.in.,  iż  ,,w  miejscu  w/w  danych  wpisuje  zaś  „XXX”  lub  (…).  Dopiero  po 

wyprodukowaniu  konkretnego  urządzenia  objętego  dostawą  wystawiana  jest  deklaracja 

zgodności  UE  zawierająca  informacje  odnoszące  się  do  konkretnego  urządzenia 

(nr fabryczny,  seria,  partia).”.  Zasadniczo  na  taką  praktykę  Odwołujący  nie  przedstawił 

w ocenie  Izby  żadnych  przekonujących  dowodów,  a  z  jego  wywodów  wprost  wynika,  że 

ż

adne  przepisy  nie  określają  jak  ma  wyglądać  ,,wzór  deklaracji  zgodności”.  Zatem,  gdyby 

nawet  zaakceptować  argumentację  Odwołującego  i  przyjąć,  że  Zamawiający  wymagał 

załączenia  do  oferty  wzoru  deklaracji  zgodności,  to  wobec  braku  określenia,  co  miałoby  się 

w takim  wzorze  znaleźć  –  wystarczyłoby  złożenie  samego  niewypełnionego  szablonu 

dokumentu.   

Odwołujący  podnosił  również  zarzuty  dotyczące  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  z  powodu  rażącej  ceny  oraz  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień 

Przystępującego, a mianowicie: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień 

publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 oraz art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny; 

naruszenie art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 

Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie powołania biegłego dla oceny wyjaśnień 

złożonych  przez  Konsorcjum  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  oraz  naruszenie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych  w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 

1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  zawierającej  rażąco  niską 

cenę  oraz  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  albowiem  kolejne  postąpienia 

Konsorcjum stanowiły wyraz utrudnienia dostępu do rynku za wszelką cenę. 

Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego i stwierdził, że nie doszło do 

wykazywanych przez Odwołującego naruszeń. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  Ostateczne  ceny  zaoferowane  przez  Przystępującego  i  Odwołującego  w  toku  aukcji 

różniły  się  o  10 000  zł  (co  nie  było  sporne,  Odwołujący  sam  tą  okoliczność  podnosił 

w odwołaniu). 

2.  Obaj  wykonawcy  zostali  przez  Zamawiającego  wezwani  do  wyjaśnień  odnośnie  ceny 

i obaj utajnili swoje wyjaśnienia. 

Wobec  takich  ustaleń,  Izba  stwierdziła,  że  oferty  Odwołującego  i  Przystępującego 

były  na  tym  samym  poziomie  cenowym,  a  ewentualne  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

odtajnienia  wyjaśnień  Przystępującego  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania.  Wbrew 

wywodom  Odwołującego  w  odwołaniu,  niewielka  różnica  w  ostatecznie  zaoferowanych 

cenach  ma  znaczenie  dla  ustalenia,  jak  ukształtował  się  poziom  cen  rynkowych 

zaoferowanych w postępowaniu, co z kolei jest jedną z przesłanek prowadzących do oceny, 

czy zaoferowano cenę rażąco niską.  

Odwołujący powoływał się w odwołaniu na ,,podstawową wiedzę ekonomiczną”, z której ma 

wg  niego  wynikać,  że  ,,ta  sama  cena  może  być  ceną  wiarygodną  dla  producenta, 

a niewiarygodną  dla  pośrednika”.  Jeżeli  nawet  dopatrywać  się  takiej  reguły,  to  nie  ma  ona 

zdaniem  składu  orzekającego  charakteru  bezwzględnego,  zależy  od  stosowanej  polityki 

cenowej,  wysokości  marż,  kosztów  wprowadzenia  prototypu  do  obrotu  i  kosztów  produkcji. 

Zdaniem Izby okoliczność, że Przystępujący nie jest producentem przedmiotu zamówienia nie 

może  w  konsekwencji  przesądzać  o  tym,  że  podlega  odrzuceniu  z  powodu  zaoferowania 

rażąco niskiej ceny. 

O  rażąco  niskiej  cenie  nie  może  też  decydować  różnica  pomiędzy  ceną  ofertową, 

a ceną  zaoferowaną  ostatecznie  w  toku  aukcji  elektronicznej  –  Odwołujący  sam  obala  ten 

argument  w  swoich  utajnionych  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny,  twierdząc,  że  cena 

ofertowa oferowana jest na wysokim poziomie właśnie po to, aby w toku aukcji elektronicznej 

zachować margines na postąpienia. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  wyjaśnieniami  zarówno 

Odwołującego, jak i Przystępującego, nie miał obowiązku powoływać biegłego do oceny tych 

wyjaśnień.  Ocena  złożonych  wyjaśnień  nie  wymagała  wiadomości  specjalnych,  a  przepisy 

Prawa  zamówień  publicznych  nie  nakładają  na  Zamawiającego  obowiązku  powołania 

biegłego do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Skoro brak takiego obowiązku, nie można 

stwierdzić zarzucanego przez Odwołującego naruszenia. 

Odwołujący w odwołaniu wnosił o przeprowadzenie dowodów zeznań świadka I.A. - 

Wiceprezesa Zarządu Jednostki na okoliczność, że RNT sp. z o.o. nie złożyło do Jednostki 

wniosku  o  przeprowadzenie  oceny  jakości  produkcji  w  odniesieniu  do  Zespołu  Odcinająco-

Regulującego RZRE-1 i separatora RSI-1 oraz RSI-2 produkowanych przez RNT sp. z o.o., 

a nadto że Jednostka nie prowadziła oceny zgodności z typem. 

Izba  oddaliła  ten  wniosek  dowodowy,  ponieważ  w  ocenie  Izby  jest  nieskorelowany 

z podniesionymi  zarzutami.  Ponadto  należy  podkreślić,  że  postępowanie  przed  Izbą,  tak 

samo  jak  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jest  postępowaniem  formalnym,  opartym 

o pisemne dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia rozprawy, do 

momentu,  w  którym  skład  orzekający  uzna  sprawę  za  dostatecznie  wyjaśnioną.  Strony 

i uczestnicy postępowania odwoławczego powinni dążyć do udowodnienia swoich twierdzeń 

na podstawie dokumentów, a nie zeznań świadków.  

Odwołujący  wnosił  również  o  dopuszczenie  w  ramach  postępowania  dowodowego 

zeznań świadków J.D. (wezwanie na adres: RNT sp. o.o., ul. Stawowa 71, 43- 400 Cieszyn) 

oraz M.T. (wezwanie na adres: Zakład Elektrotechniki Budowlanej i Przemysłowej inż. M.T., 

ul.  Św.  Heleny  23,  33-300  Nowy  Sącz)  na  okoliczność:  kalkulacji  ceny  oferowanej  przez 

Konsorcjum  oraz  ustalenia,  jakie  czynniki  stanowiły  dla  tego  wykonawcy  podstawę  do 

zaniżenia  podczas  aukcji  elektronicznej  ceny  o ponad  57%  w  odniesieniu  do  ceny  sprzed 

aukcji; ustalenia czy oferowana przez Konsorcjum cena pokrywa wszystkie koszty niezbędne 

do  poniesienia  celem  należytego  wykonania  zamówienia;  ustalenia  że  cena,  która  została 

zaoferowana  przez  Konsorcjum  podczas  aukcji  elektronicznej  stanowiła  cenę  poniżej 

kosztów  wykonania  zamówienia  przez  Konsorcjum,  które  nie  było  producentem  żadnego  z 

istotnych elementów zamawianego systemu oraz oprogramowania.  

Izba oddaliła powyższy wniosek zawarty w odwołaniu, z argumentacją, jak powyżej. Trudno 

też  wyobrazić  sobie,  co  ustne  zaznania  przedstawicieli  Przystępującego  miałyby  wnieść 

nowego  do  sprawy,  poza  dokumentami  złożonymi  przez  Przystępującego  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ocenia  zgodność 

podjętych  przez  Zamawiającego  czynności  z  przepisami  Prawa  zamówień  publicznych; 

czynności  Zamawiającego  są  podejmowane  w  oparciu  o  dokumenty  składane 

w postępowaniu.  

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszeń 

przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………