KIO 129/16 POSTANOWIENIE dnia 18 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 129/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 lutego 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  18  lutego  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  lutego  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o., Torprojekt Sp. z o.o., 

ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie 

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  "BBF"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dąbrowskiego  461,  60-451  Poznań 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

1. odrzuca odwołanie,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Koltech  Infra  Sp.  z  o.o.,  Torprojekt  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wolnego  12,  40-857 

Katowice i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Koltech  Infra  Sp.  z  o.o., 

Torprojekt  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wolnego  12,  40-857  Katowice  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Koltech Infra Sp. z o.o., Torprojekt Sp. z o.o., ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice 

na  rzecz  wykonawcy  "BBF"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dąbrowskiego  461,  60-451  Poznań 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

uzasadnione 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego  Warszawa-Praga.  

Przewodniczący:      ………………… 

Sygn. akt: KIO    129/16 

U z a s a d n i e n i e 

 Zamawiający:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

„Opracowanie  kompletnej  dokumentacji  przetargowej,  niezbędnej  dla  przygotowania 

realizacji  projektu  POIiŚ  7.1-11.1  pod  nazwą  „Modernizacja  linii  kolejowej  E  30,  etap  II 

Zabrze - Katowice - Kraków". Przetarg nr 2 „Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice 

(km 29,110 - 46,700 linii nr 130)”. 

  Odwołujący:  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Koltech  Infra 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach/Lider/  i    Torprojekt  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

wniósł odwołanie od: 

zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej „BBF") z postępowania na 

podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  4  Ustawy,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

zaniechania wystąpienia do BBF o wyjaśnienia treści Wykazu usług, 

zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych 

przez BBF jako niejawnych: uzupełnionego zobowiązania firmy E=R=G Polska Spółka z o.o. 

s.k. do udostępnienia zasobów  wraz  z  załącznikami, pomimo że informacje zawarte w tych 

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 

2016 roku, sygnatura KIO 39/16. 

II. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 

niezgodną  z  przepisami  PZP  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

oferty BBF jako oferty najkorzystniejszej, 

naruszenie  przepisu  art.  24  ust  2  pkt  4  Ustawy,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania  BBF,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, 

naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, poprzez zaniechanie wystąpienia do BBF 

o wyjaśnienia, pomimo iż z treści uzupełnionego Wykazu usług wynika, że BBF nie wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 

i  ust.  3  Ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  Ustawy,  poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  w/w  zastrzeżonych 

przez  BBF  uzupełnionych  uzupełnień  oferty,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych 

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, zgodnie z wyrokiem KIO z 26 stycznia 2016 roku, sygn. KIO 39/16. 

III. 

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności oceny ofert, 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, zgodnie z wyrokiem KIO jw., 

Wystąpienia o wyjaśnienia do BBF, 

Dokonania  ponownej  oceny  ofert,  uwzględniającej  kryteria  oceny  ofert  oraz  zasady 

oceny ofert zgodne z SIWZ, 

Wykluczenia z postępowania BBF, 

Odrzucenia oferty BBF, 

Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

IV. 

W 

przypadku 

uwzględnienia 

przez 

Zamawiającego 

w 

całości 

zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego: 

dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania. 

V.  Odwołujący    ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  Został  pozbawiony  możliwości 

uzyskania  zamówienia.  Oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert. 

Odwołujący  został  poinformowany  o  zaniechaniu  Zamawiającego  w  dniu  21  stycznia  2016 

roku - w dniu 21 stycznia 2016 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu uzupełniony wykaz 

usług,  a  zatem  niniejsze  odwołanie  wniesione  jest  z  zachowaniem  10  dniowego  terminu 

przewidzianego w Ustawie.  

Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w osobie/osobach 

(na  adres  siedziby  podmiotu  udostępniającego  zasoby),  które  podpisały  uzupełnione 

zobowiązanie do udostępnienia zasobów na okoliczność: 

a. 

Daty sporządzania zobowiązania do udostępnienia zasobów, 

b. 

Okoliczności podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów. 

Odwołujący, działając na podstawie art. 248 § 1 Kodeksu Postępowania Cywilnego, składa 

wniosek  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedstawienia  następujących  dokumentów, 

będących  w  posiadaniu  Zamawiającego,  a  stanowiących  dowód  faktów  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia sprawy: 

umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a E=R=G sp. z o.o. s.k. na „Opracowanie 

dokumentacji  projektowej  z  elementami  dokumentacji  przetargowej  dla  zadania 

inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - 

Rzepin - Dolna Odra”, 

dokumentów związanych z wykonaniem umowy wskazanej w pkt 1), 

dokumentacji wykonanej na podstawie umowy wskazanej w pkt 1). 

potwierdzenia  (w  formie  protokołu  odbioru  dokumentacji  projektowej,  zawierającego 

jej zakres), że dokumentacja projektowa została wykonana należycie 

UZASADNIENIE: 

I. 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  BBF  z  postępowania  na  podstawie  przepisu  art  24 

ust 2 pkt 4 Ustawy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  w  odwołaniu  z  dnia  13  stycznia  2016  roku  wskazał  na  zaniechanie  przez 

Zamawiającego odtajnienia uzupełnionego w dniu 30 listopada 2015 roku Wykazu usług. 

Odwołujący w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2016 roku uwzględnił odwołanie 

w  części  dotyczącej  zaniechania  odtajnienia  Wykazu  usług  i  wraz  z  Odpowiedzią  na 

odwołanie przekazał Odwołującemu uzupełniony Wykaz usług. 

KIO  rozpatrując  odwołanie  z  dnia  13  stycznia  2016  roku  nie  rozpatrzyła  zarzutów 

dotyczących  odtajnionego  Wykazu  usług,  wskazując,  że  w  tym  zakresie  Odwołującemu  - 

wobec  dokonania  przez  Zamawiającego  nowych  czynności  po  dniu  wniesienia  odwołania  - 

przysługuje osobny środek ochrony prawnej.  

Uzupełniony  Wykaz  usług  zawiera  usługę  wykonaną  przez  E=R=G  Polska  sp.  z  o.o. 

s.k.(dalej  „ERG")  na  rzecz  Zamawiającego,  przy  czym  usługa  ta  nie  spełnia  wymagań 

postawionych w SIWZ, czyli BBF nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zatem  w  dniu  21  stycznia  2016  roku  Odwołujący  pozyskał  informacje  o  zaniechaniu  przez 

Zamawiającego  wykluczenia  BBF  z  postępowania  -  usługa  wykonana  przez  ERG  nie 

potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  już  w  dniu  22  stycznia  2016  roku  wystąpił  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

informacji publicznej związanej z realizacją przez ERG na rzecz Zamawiającego umowy na 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowej  z  elementami  dokumentacji  przetargowej  dla 

zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona 

Góra  -  Rzepin  -  Dolna  Odra"  -  w  szczególności  o  SIWZ,  Umowę  oraz  dokumenty 

potwierdzające wykonanie umowy. 

Do  dnia  wniesienia  odwołania  nie  uzyskał  tych  informacji  od  Zamawiającego,  stąd  też 

Odwołujący  mógł  dokonać  tylko  zamieszczonej  poniżej  analizy,  opartej  wyłącznie  na 

dokumentach, które są dostępne w domenie publicznej. Odwołujący ma świadomość, że nie 

jest  to  całość  dokumentów,  które  mogą  być  przydatne  do  oceny  wykazania  przez  BBF 

spełniania warunków udziału w postępowaniu.  Zamawiający jest w posiadaniu całości takich 

dokumentów  -  tj.  umowy  zawartej  z  ERG  na  opracowanie  dokumentacji  jw.  Odwołujący, 

działając na podstawie art. 248 5 1 kpc, składa wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do 

przedstawienia  następujących  dokumentów,  stanowiących  dowód  faktów  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia sprawy: 

umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a E=R=G Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  na  ..Opracowanie  dokumentacji  projektowej  z 

elementami  dokumentacji  przetargowej  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.  ..Modernizacja  linii 

kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra". 

dokumentów związanych z wykonaniem umowy wskazanej w pkt II 

dokumentacji wykonanej na podstawie umowy wskazanej w pkt 11. 

potwierdzenia  fw  formie  protokołu  odbioru  dokumentacji  projektowej,  zawierającego 

iei zakres), że dokumentacja projektowa została wykonana należycie 

Na podstawie w/w dokumentów stwierdzić będzie można bez jakichkolwiek wątpliwości: 

- zakres dokumentacji wykonanej przez E-R=G  

- okoliczność. czv usługa została wykonana należycie. 

Zamawiający  w  punkcie  8.4.1.1DW  (Instrukcja  dla  Wykonawców)  w  następujący  sposób 

określił warunki udziału w postępowaniu 

„8.4.1  W  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.2.  wymagane  jest  wykazanie  przez 

Wykonawcę:  wykonania  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie),  jednej  usługi 

polegającej  na  opracowaniu  dokumentacji  przetargowej  (obejmującej  opracowanie  projektu 

budowlanego  i  projektu  wykonawczego  uwzględniających  standardy  AGC  i  AGTC)  dla 

budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, obejmującej swym  

zakresem  łącznie  co  najmniej  2  szlaki  oraz  1  siacie  kolejowa  posiadająca  minimum  2  tory 

zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie peronowe." 

Tym  samym  wykonawcy  musieli  wykazać  się  opracowaniem  dokumentacji  przetargowej, 

która łącznie spełnia następujące warunki: 

opracowanie  projektu  budowlanego  uwzględniającego  standardy  AGC  i  AGTC. 

obejmującego  swym  zakresem  co  najmniej  2  szlaki  oraz  1  stację  kolejową  posiadającą 

minimum  2  tory  zasadnicze  i  minimum  5  torów  stacyjnych,  oraz  minimum  4  krawędzie 

peronowe 

opracowanie  projektu  wykonawczego  uwzględniającego  standardy  AGC  i  AGTC. 

obejmującego  swym  zakresem  co  najmniej  2  szlaki  oraz  1  stację  kolejową  posiadającą 

minimum  2  tory  zasadnicze  i  minimum  5  torów  stacyjnych,  oraz  minimum  4  krawędzie 

peronowe 

projekty  wymienione  w  pkt  1  i  2  miały  dotyczyć  budowy  lub  modernizacji  lub 

przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, 

zelektryfikowana linia kolejowa miała obejmować co najmniej 2 szlaki, 

zelektryfikowana linia kolejowa miała obejmować co najmniej 1 stację kolejową, 

stacja  kolejowa  miała  posiadać  minimum  2  tory  zasadnicze  i  minimum  5  torów 

stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie peronowe. 

Dopiero  w  sytuacji,  gdy  dokumentacja  przetargowa  obejmowała  wszystkie  wymienione 

warunki - opracowanie takie spełniało wymagania SIWZ. 

Odwołujący stwierdza, że usługa wskazana w uzupełnionym Wykazie usług nie obejmowała 

wszystkich  w/w  warunków  łącznie,  w  szczególności  nie  uwzględniała  standardów  AGC,  nie 

obejmowała  projektu  budowlanego  (a  jedynie  projekty  wykonawcze)  oraz  w  odniesieniu  do 

wymaganej  stacji  kolejowej  wykonana  dokumentacja  projektowa  nie  obejmowała  swym 

zakresem  minimum  2  torów  zasadniczych  i  minimum  5  torów  stacyjnych,  oraz  minimum  4 

krawędzi peronowych. 

Poniżej wskazujemy na następujące okoliczności, z których zdaniem Odwołującego wynika, 

ż

e przedmiotowa usługa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu: 

Umowa  pomiędzy  ERG  a  Zamawiającym  została  zawarta  12  września  2012  roku. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte 24 lipca 2012 roku 

Jak  wynika  z  Krótkiego opisu  zamówienia  lub  zakupu (pkt II.1.5 Ogłoszenia  o  zamówieniu) 

zakresem zamówienia jest:  "Opracowanie 

dokumentacji 

projektowej 

z 

elementami 

dokumentacji  przetargowej  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Modernizacja  linii  kolejowej  nr 

273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra". 

Już sama nazwa postępowania wskazuje, że nie jest to - jak wymaga Zamawiający - pełna 

dokumentacja  przetargowa,  ale  dokumentacja  projektowa  z  elementami  dokumentacji 

przetargowej. 

Jak wynika z maila od B.M. - Naczelnika wydziału Przygotowania Inwestycji (udostępnionego 

przez Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2016 roku wraz z Wykazem usług) projektowanie w 

ramach tej umowy dotyczyło odcinka 101,261 - 170,631 i uwzględniało stację Zielona Góra. 

Zgodnie  z  Instrukcją  PKP  PŁK  SA  nr  Id-12  (Charakterystyka  linii  zarządzanych  przez  PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A)  linia  kolejowa  nr  273  (CE  59)  na  odcinku  od  km  5.040  do 

355.904 jest wyłącznie linią AGTC (a nie linią uwzględniającą jednocześnie standardy AGTC 

i AGC).  

Zgodnie  z  Europejską  Umową  o  Ważniejszych  Międzynarodowych  Liniach  Transportu 

Kombinowanego (AGTC) ustalona minimalna prędkość na danej linii kolejowej AGTC winna 

wynosić 120 km/h. natomiast zgodnie z Umową Europejską o Głównych Liniach Kolejowych 

AGC  minimalna  projektowana  prędkość  dla  linii  istniejącej  modernizowanej  winna  wynosić 

160 km/h. 

Zamawiający  w  SIWZ  dla  postępowania  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  z 

elementami  dokumentacji  przetargowej  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Modernizacja  linii 

kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" w pkt II ppkt 7 

Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  w  następujący  sposób  określił  zakres  zamówienia: 

..urządzenia należy projektować do wymagań dla linii o prędkości 120 km/h oraz naciskach 

na oś 221 kN". Jednocześnie w pkt I w/w OPZ Zamawiający wskazał, że linia 237 na odcinku 

Głogów  -  Czerwińsk  jest  liną  objętą  jedynie  umową  AGTC.  Tym  samym  usługa  wykazana 

przez  BBF  w  Wykazie  usług  obejmowała  dokumentację  wykonaną  zgodnie  ze  standardem 

AGTC,  a  nie  -  jak  wymaga  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu,  zarówno  AGC  jak  i 

AGTC. 

Z  powyższego  wynika,  że  doświadczenie  ERG,  na  które  powołuje  się  BBF,  nie  spełnia 

postawionego  warunku  „opracowania  projektu  budowlanego  i  projektu  wykonawczego 

uwzględniających standardy AGC i AGTC", ponieważ dokumentacja opracowana przez ERG 

obejmowała  projekty  spełniające  jedynie  standardy  AGTC,  tzn.  dokumentację  projektową 

opracowano dla linii kolejowej o prędkości 120km/h, a powinno dla prędkości 160 km/h, tak 

aby spełnić jednocześnie standardy AGC - wymagane w pkt 8.4.1 IDW dla przedmiotowego 

postępowania przetargowego. 

W  zakresie  zarzutu  nie  uwzględnienia  w  dokumentacji  projektowej  (projekt  budowlany  i 

projekt  wykonawczy]  zakresu  w  postaci  co  najmniej  2  szlaków  oraz  1  stacji  kolejowej 

posiadającej  minimum  2  tory  zasadnicze  i  minimum  5  torów  stacyjnych,  oraz  minimum  4 

krawędzi  peronowe,  Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  pkt  III  (3)  OPZ  dla  postępowania 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowej  z  elementami  dokumentacji  przetargowej  dla 

zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona 

Góra  -  Rzepin  -  Dolna  Odra"  na  stacji  Zielona  Góra  zakres  dokumentacji  projektowej 

wykonanej przez ERG obejmował jedynie zmianę geometrii toru nr 1 oraz likwidację toru nr 

3.  Zaś  zgodnie  z  wymogiem  Zamawiającego  postawionym  w  pkt  8.4.1  IDW  dokumentacja 

projektowa  w  postaci  projektu  budowlanego  i  wykonawczego  winna  obejmować 

modernizacje  lub  przebudowę  stacji  kolejowej  w  zakresie  minimum  2  torów  zasadniczych  i 

minimum  5  torów  stacyjnych. W  przypadku  innej  interpretacji  powyższego  zapisu,  mogłoby 

dojść  do  sytuacji,  że  np.  zaprojektowanie  jedynie  oświetlenia  peronów  na  stacji  o 

wymaganych parametrach traktowane byłoby jako doświadczenie  wymagane dla spełnienia 

warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. 

W zakresie zarzutu, co do zakresu dokumentacji projektowej, wskazuje, że w trakcie trwania 

procedury  przetargowej  dla  postępowania:  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  z 

elementami  dokumentacji  przetargowej  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Modernizacja  linii 

kolejowej  nr  273  na  odcinku  Głogów  -  Zielona  Góra  -  Rzepin  -  Dolna  Odra"  został  zadany 

szereg  pytań,  w  wyniku  których  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  SIWZ,  między  innymi  w 

odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający dokonał modyfikacji w Tomie III SIWZ i ustalił nowe 

brzmienie:  „W  pkt  IV  ppkt  2  Decyzje  administracyjne  pkt  2.1  otrzymuje  nowe  brzmienie: 

Dokonanie zgłoszenia robót budowlanych zgodnie z wymogami ustawy „Prawo Budowlane" 

(...)  wraz  innymi  wymaganymi  Decyzjami  a  także  opracowanie  potrzebnych  w  tym  celu 

materiałów  i  dokumentów)  umożliwiających  wystąpienie  z  wnioskiem  na  dokonanie 

zgłoszenia  robót  budowlanych".  W  wyniku  powyższej  modyfikacji  uzyskanie  pozwolenia  na 

budowę nie było wymagane. 

Dowód: Odpowiedzi na pytania z dnia 02.08.2012r. nr IROZAa-2131-216-03/12 

W  przypadku  braku  konieczności  uzyskania  pozwolenia  na  budowę  nie  jest  niezbędne 

opracowanie  i  uzgodnienie  projektu  budowlanego.  Dlatego  też  w  wyniku  powyższej 

modyfikacji  ERG  nie  wykonywał  projektów  budowlanych  celem  uzyskania  pozwolenia  na 

budowę, a wykonał jedynie projekty wykonawcze umożliwiające wystąpienie z wnioskiem na 

dokonanie zgłoszenia robót budowlanych. 

Wykonanie  kompletnej  dokumentacji  przetargowej  (wraz  z  opracowaniem  projektu 

budowlanego  i  wykonawczego)  winno  być  zakończone  opracowaniem  projektu 

budowlanego,  złożeniem  wniosku  o  pozwolenie  na  budowę  i  uzyskaniem  samego 

pozwolenia  na  budowę.  Przykładem  może  być  zamówienie  wykonane  przez  Odwołującego 

na  rzecz  Zamawiającego  w  roku  2015,  związane  z  wykonaniem  kompletnej  dokumentacji 

przetargowej dla linii kolejowej E30 odcinek Jaworzno Szczakowa - Trzebinia. 

Dodatkowo Odwołujący  w domenie publicznej odszukał 2 dokumentacje przetargowe, które 

dotyczą  realizacji  robót  budowlanych  w  ramach  linii  kolejowej  nr  273,  będących  do 

wykonania w oparciu o  dokumentację projektową opracowaną przez  ERG i mieszczą się  w 

w/w kilometrażu wskazanym przez Pana B.M.. 

1. Na podstawie pierwszej dokumentacji w dniu 16.01.214 r. wszczęte zostało postępowanie 

przetargowe na „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 273 w torze nr 2 na st. 

Zielona  Góra  oraz  w  torze  nr  1  i  2na  st.  Czerwieńsk  Towarowy  w  ramach  zadania  pn.: 

„Modernizacja  linii  kolejowej  nr  273  na  odcinku  Głogów-Zielona  Góra-Rzepin-Dolna  Odra". 

Wykonawstwo  robót  na  stacji  Zielona  Góra  i  stacji  Czerwieńsk  Towarowy  przebiegało  na 

podstawie  dokumentacji  opracowanej  przez  ERG.  Z  materiałów  przetargowych 

jednoznacznie  wynika, że dokumentacja projektowa nie obejmowała projektu budowlanego, 

tzn. realizacja zamówienia nie uwzględniała pozwolenia na budowę, zaś roboty wykonywane 

miały  być  na  podstawie  „zgłoszenia".  Można  uznać,  że  był  to  raczej  remont  w/w  stacji  w 

pewnym  ograniczonym  zakresie,  a  nie  budowa.  Sam  remont  mógł  być  przeprowadzony  w 

oparciu  jedynie  o  projekty  wykonawcze.  Okoliczność  ta  została  potwierdzona  przez 

Zamawiającego  w  toku  postępowania  -  Zamawiający  jednoznacznie  potwierdził  w 

odpowiedziach na pytanie nr 19 i 46, że prace wykonywane będą na podstawie zgłoszenia: 

„Zamawiający  jest  w  posiadaniu  potwierdzenia  o  nie  wnoszeniu  sprzeciwu  przez  właściwy 

organ  administracji  Państwowej  na  wniosek  o  zgłoszenie  robót  budowlanych  z  dnia 

04.12.2012r.“.  Pytania  dotyczyły  kwestii  posiadania  przez  Zamawiającego  pozwolenia  na 

budowę na przedmiotowy zakres zamówienia. Zamawiający nie dysponował pozwoleniem na 

budowę,  przez  co  należy  uznać,  że  nie  było  konieczności  opracowywania  dokumentacji 

projektowej  w  postaci  projektu  budowlanego.  Innymi  słowy,  brak  konieczności  uzyskania 

pozwolenie na budowę skutkuje tym, że nie był wykonywany w ogóle projekt budowlany. 

Dowód:  Ogłoszenie  z  dnia  16  stycznia  2014  roku  o  zamówieniu  Dz.U./S  11  -  014325, 

Wyjaśnienia  i  zmiana  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  z  dnia  19  lutego 

2014 roku. 

Projekty  wykonawcze  wykonane  przez  ERG  wskazują  na  podstawy  ich  opracowania  i  nie 

wymieniają  jako  dokumentów  wyjściowych  projektów  budowlanych  (wymienione  są  inne 

dokumenty i opracowania). 

Dowód: Projekt wykonawczy dotyczący stacji Zielona Góra - PW.3.25 stacja Zielona Góra - 

Usunięcie kolizji srk i telekomunikacji -wyciąg 

Na podstawie drugiej dokumentacji w dniu 15.01.2014 r. wszczęty został niezależny 

przetarg na „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 273 w torze nr 2 na odcinku 

Wróblin Głogowski - Nowa Sól w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na 

odcinku  Głogów  -  Zielona  Góra  -  Rzepin  -  Dolna  Odra’"’.  Także  w  tym  przypadku  z 

materiałów  przetargowych  jednoznacznie  wynika,  że  dokumentacja  projektowa  nie 

obejmowała projektu budowlanego, tzn. realizacja zamówienia nie uwzględniała pozwolenia 

na budowę, zaś roboty wykonywane miały być na podstawie „zgłoszenia”. Można uznać, że 

był  to  raczej  remont,  a  nie  budowa.  Sam  remont  może  być  oczywiście  przeprowadzony  w 

oparciu  jedynie  o  projekty  wykonawcze.  Okoliczność  ta  została  potwierdzona  przez 

Zamawiającego  w  toku  postępowania  -  Zamawiający  jednoznacznie  potwierdził  w 

wyjaśnieniu nr 32, że prace wykonywane będą na podstawie zgłoszenia: „Zamawiający jest 

w  posiadaniu  potwierdzenia  o  nie  wnoszeniu  sprzeciwu  przez  właściwy  organ  administracji 

państwowej  na  wniosek  o  zgłoszenie  robót  budowlanych  z  dnia  04.12.2012r.".  Pytania 

dotyczyły kwestii posiadania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę na przedmiotowy 

zakres zamówienia. Zamawiający nie dysponował pozwoleniem na budowę, przez co należy 

uznać, że nie było konieczności opracowywania dokumentacji projektowej w postaci projektu 

budowlanego.  Innymi  słowy,  brak  konieczności  uzyskania  pozwolenie  na  budowę  skutkuje 

tym, że nie był wykonywany w ogóle projekt budowlany. 

Dowód:  Ogłoszenie  z  dnia  15  stycznia  2014  roku  o  zamówieniu  Dz.U./S  10  -  012368, 

Wyjaśnienia  i  zmiana  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  z  dnia  12  lutego 

2014 roku. 

Projekty  wykonawcze  wykonane  przez  ERG  wskazują  na  podstawy  ich  opracowania  i  nie 

wymieniają  projektów  budowlanych  jako  dokumentów  wyjściowych,  (wymienione  są  inne 

dokumenty i opracowania). 

Dowód: Projekt wykonawczy PW3.3. szlak Wróblin Głogowski - Bytom Odrzański - wyciąg. 

W przypadku konieczności  uzyskania  pozwolenia  na  budowę  niezbędne  jest  opracowanie  i 

uzgodnienie projektu budowlanego wykonanie kompletnej dokumentacji przetargowej winno 

być zakończone opracowaniem projektu budowlanego, złożeniem wniosku o pozwolenie na 

budowę  i  uzyskaniem  samego  pozwolenia  na  budowę.  Przykładem  może  być  zamówienie 

wykonane  przez  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  w  roku  2015,  związane  z 

wykonaniem kompletnej dokumentacji przetargowej dla linii kolejowej E30 odcinek Jaworzno 

Szczakowa - Trzebinia. 

Należy  w  tym  przypadku  zwrócić  uwagę  na  samą  nazwę  zamówienia  wykonanego  przez 

ERG, brzmiącą: 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowej  z  elementami  dokumentacji 

przetargowej (...)” Na podstawie nazwy zamówienia należy wnioskować, że nie była to pełna 

(kompleksowa)  dokumentacja  przetargowa,  ponieważ  nie  uwzględniała  uzyskania 

pozwolenia  na  budowę,  a  jedynie  prowadzenie  robót  na  tzw.  „zgłoszenie"  w  oparciu  o 

projekty wykonawcze. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  BBF  w  Wykazie  usług  wskazał,  że 

usługa  wykonywana  była  od  lipca  2012  roku  do  listopada  2012  roku.  Są  to  informacje 

nieprawdziwe,  sprzeczne  z  powszechnie  dostępnymi  informacjami,  a  zatem  -  sprzeczne  z 

wiedzą,  jaką  ma  Zamawiający  odnośnie  usługi  wykonanej  przez  ERG.  Jak  wynika  z 

ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia  decyzja  o  udzieleniu  zamówienia  został  podjęta  przez 

Zamawiającego  w  dniu  12  września  2012  roku  -  zatem  ERG  musiałby  wykonać  całość 

dokumentacji zaledwie w 2,5 miesiąca (od połowy września do końca listopada 2012 roku). 

Odwołujący  wskazuje,  że  wykonanie  tak  szerokiego  zakresu  dokumentacji  łącznie  z 

projektami budowlanymi! jakiej wymagał Zamawiający jako warunku udziału w postępowaniu 

zajmuje zdecydowanie  więcej czasu niż 5 miesięcy - a licząc od  właściwej daty podpisania 

Umowy  -  mniej  niż  2,5  miesiąca  (a  taki  okres  czasu  wskazał  BBF  w  Wykazie  usług). 

Zamawiający  nie  dokonał  żadnych  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  ani  też  nie  wystąpił  o 

wyjaśnienia  do  BBF.  Już  samo  to  wskazuje,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie  dołożył  należytej 

staranności  w  zakresie  badania  oferty  BBF  po  jej  uzupełnieniu.  Odwołujący  wskazuje  na 

stanowisko  Izby  w  wyroku  KIO  2276/15  z  dnia  2  listopada  2015  roku,  zapadłym  w  ramach 

tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Izba stwierdziła, 

ż

e  w  przypadku,  gdy  wykonawca  jako  usługę  na  wykazanie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  wskazuje  usługę  wykonaną  na  rzecz  Zamawiającego  prowadzącego 

postępowania,  to  właśnie  na  Zamawiającym  ciąży  ciężar  oceny  zgodności  usługi 

referencyjnej  z  wymaganiami  SIWZ:  „Należy  szczególnie  podkreślić,  iż  ciężar  tej  oceny 

spoczywał przede  wszystkim na Zamawiającym, na którego rzecz usługa była  wykonana w 

ramach  umowy  zawartej  w  dniu  23.07.2008 r.  Stanowisko  wyrażone  przez  pełnomocników, 

iż komisja przetargowa nie wiedziała o stanie sprawy wydaje się być nieprofesjonalne i może 

podważać  zaufanie  do  organu,  na  którym  spoczywa  obowiązek  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców." 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  sprostał  temu  obowiązkowi,  co  wynika  z  treści 

maili.  Zamawiający  nie  sprawdził  nawet  treści  umowy  zawartej  z  ERG,  jej  zakresu,  okresu 

obowiązywania  -  a  ograniczył  się  jedynie  do  maili  wysyłanych  do  poszczególnych 

pracowników. 

Powyższe potwierdza, że żądanie odwołania jest jak najbardziej zasadne. 

II. Zarzut zaniechania udostępnienia dokumentów. 

Odwołujący w odwołaniu z 13 stycznia 2016 r wskazał na zaniechanie przez Zamawiającego 

odtajnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, uzupełnionego przez BBF w dniu 30 listopada 

2015 roku. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 stycznia 2016 r. KIO 39/16 stwierdziła, 

iż  uwzględnia  zarzut  w  zakresie  bezprawnego  zaniechania  odtajnienia  przedmiotowego 

zobowiązania. 

Odwołujący w dniu 27 stycznia 2016 roku wystąpił o udostępnienie zobowiązania, jednakże 

Zamawiający dokumentu tego nie udostępnił. 

Odwołujący  wskazuje,  że  Izba  wyraźnie  wskazała,  że  BBF  nie  dokonał  skutecznego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  nie  wykazał  2  z  3  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Stąd 

dokument 

ten 

nie 

został 

skutecznie 

objęty 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Po  pierwsze  -  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  celowo  i  świadomie  uniemożliwił 

Odwołującemu zapoznanie się z przedmiotowym dokumentem, a tym samym - Zamawiający 

zaniechał  wykonania  wyroku  KIO.  Zamawiającemu  jest  wiadomo,  że  wyroki  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  są  wykonalne  z  dniem  ich  ogłoszenia,  stąd  też  Odwołujący  miał  pełne  prawo 

zapoznać się z dokumentem od dnia 27 stycznia 2016 roku, kiedy złożył stosowny wniosek. 

W  świetle  powyższego  zaniechania  Zamawiającego  należy  ocenić  jako  naruszające  dobre 

obyczaje, a także podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  tj.  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. Nie jest bowiem możliwe zachowanie uczciwej konkurencji w sytuacji, w której 

Zamawiający  świadomie  i  celowo  działał  w  celu  pozbawienia  wykonawców  możliwości 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  oraz  zapoznania  się  z  jawnym  dokumentem 

dołączonym do oferty. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  zakresie  wykonalności  wyroków 

KIO  –  np.  w  uchwale  KIO/KU  40/14:  „Również  bez  stwierdzenia  wykonalności  orzeczenia 

Izby,  orzeczenie  to  wiąże  strony  postępowania  odwoławczego,  które  powinny  zastosować 

się do treści orzeczenia." Także SN w uchwale z dnia 24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP 

85/05  wyraźnie  wskazał,  że  jeżeli  wyrok  Zespołu  Arbitrów  (obecnie  KIO)  jest  skuteczny  i 

wykonalny,  to  zamawiający  zobowiązany  jest  go  wykonać,  a  ewentualne  wniesienie  skargi 

do sądu nie wstrzymuje jego wykonania. 

Tylko  dodatkowo  Odwołujący  wskazuje,  że  BBF  w  piśmie  z  30  listopada  2015  r., 

zawierającym  uzasadnienia  objęcia  Wykazu  usług  wraz  z  załącznikami  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  nie  wykazał  spełnienia  wszystkich  3  przesłanek  ustawowej  definicji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  Ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  BBF 

podało  jedynie  argumentację  odnośnie  wartości  gospodarczej  informacji  dotyczącej  nazwy 

podmiotu  użyczającego  zasobu  (do  oceny  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  czy 

uzasadnienie  jest  wystarczające),  jednakże  BBF  w  ogóle  nie  próbował  nawet  wykazać 

ziszczenia  się  2  pozostałych  przesłanek,  tj.  nie  ujawnienia  do  wiadomości  publicznej  oraz 

podjęcia  w  stosunku  do  tej  informacji  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności. 

Podkreślić  bowiem  należy,  że  uzasadnienie  nie  zawiera  ani  jednego  słowa,  dowodu  czy 

argumentu,  który  wykazywałyby  ziszczenie  się  tych  2  obowiązkowych  przesłanek  -  tj. 

przesłanek  uprzedniego  nieujawnienia  do  wiadomości  publicznej  oraz  podjęcia  przez  BBF 

niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  w  poufności.  Już  samo  to  powoduje,  że  w 

przypadku  uzupełnienia  oferty  BBF  zobowiązaniem  BBF  usług  nie  doszło  do  skutecznego 

zastrzeżenia jawności tej części uzupełnienia, zgodnie z  wymaganiami art. 8 ust. 3 Ustawy 

PZP.  Podkreślić  należy,  że  to  na  BBF  ciążył  obowiązek  wykazania  w  samej  ofercie,  że 

niektóre  elementy  oferty  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Tymczasem  BBF  zaniechał 

powyższego w zakresie 2 z 3 przesłanek. Stąd też żądanie odwołania jest zasadne. 

Niezależenie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  BBF  w  uzasadnieniu  wskazywał 

jedynie  na  zasadność  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nazwy/oznaczenia  podmiotu 

użyczającego zasoby. Czyli - BBF nie odniósł się w ogóle do zasadności zastrzeżenia innych 

informacji zamieszczonych w załącznikach do pisma z dnia 30 listopada 2015 roku. A zatem 

-  wszystkie  inne  informacje  powinny  zostać  przez  Zamawiającego  udostępnione, gdyż  BBF 

nie  sprostał  wymaganiom  przepisu  art.  8  ust.  3  Ustawy  PZP.  Mowa  tutaj  o  samej  treści 

Załącznika  nr  8  -  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oraz  wskazanych  w  spisie  załączników 

„dalszych dokumentów". 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty przedstawione 

w odwołaniu.  

W  ocenie  zamawiającego  potwierdził  się  zarzut  niewykazania  przez  wykonawcę  BBF 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia. 

Wskazywane  w  uzupełnionym  wykazie  usług  opracowanie  nie  uwzględniało  wymaganych 

standardów AGC. Wobec zastosowania już wcześniej art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie zachodzą 

obecnie przesłanki ponownego wezwania BBF do uzupełnienia wykazu.  

W  ocenie  zamawiającego  ustalone  w  toku  postępowania  odwoławczego  okoliczność 

wskazują  na  zasadność  wykluczenia  wykonawcy  BBF  z  postępowania,  niemniej  zgodnie  z 

żą

daniem odwołania zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej wezwie 

na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. 

Reasumując,  zamawiający  uwzględniając  w  całości  zarzuty  odwołania  unieważni 

wybór  oferty  najkorzystniejszej,  wezwie  wykonawcę  BBF  do  złożenia  wyjaśnień  oraz 

wykluczy wykonawcę BBF z udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie  ponownie  dokona  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Zamawiający zastrzega też, iż częściowo nie podziela twierdzeń odwołującego, co omawia w 

dalszej części złożonego pisma. 

Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje. 

 W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z 

powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powołał 

wymóg  doświadczenia  opisany  w  pkt  III.2.3  ogłoszenia  i  stwierdził,  że  wykonawca  BBF 

pismem z 30.11.2015 r. na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przedłożył wykaz usług 

zawierający usługę wykonaną przez podmiot trzeci tj. spółkę ERG), w odniesieniu do której 

odbiorca usługi był zamawiający. Usługa dotyczyła prac projektowych przy modernizacji linii 

kolejowej 

nr 

Głogów-Zielona 

Góra-Rzepin-Dolna 

Odra. 

Zamawiający 

po 

przeanalizowaniu  dokumentacji  i  uzyskaniu  dodatkowych  opinii  uznał,  że  zarzut  częściowo 

się  potwierdził.  W  jego  ocenie  wskazana  wyżej  dokumentacja  projektowa  nie  uwzględniała 

standardów AGC; linia kolejowa 273 na odcinku od km 5,040 do 355,904 jest wyłącznie linią 

kolejową AGTC. 

Zarazem  zamawiający  nie  podziela  tezy  odwołującego,  iż  wskazywana  usługa  nie 

obejmowała projektu budowlanego, a jedynie projekty wykonawcze. Zauważa, że warunkiem 

było  jedynie  opracowanie  dokumentacji  przetargowej  obejmującej  opracowanie  projektu 

budowlanego  i  projektu  wykonawczego  bez  konieczności  wystąpienia  przez  wykonawcę 

usług  o  pozwolenie  na  budowę.  Zamawiający  wskazuje,  że  przedmiotem  wykonanego 

zamówienia  było  wykonanie  m.in.  projektów  budowlanych,  projektów  wykonawczych, 

kosztorysów inwestorskich oraz przedmiarów robót (pkt. 4 opz dla usługi zał. do odwołania). 

Zatem wymagane projekty zostały wykonane, a nadto w warunku dopuszczono alternatywnie 

opracowanie  dokumentacji  dla  „budowy  lub  modernizacji  lub  przebudowy  zelektryfikowanej 

linii kolejowej.” 

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  rozszerza  wymagania  ponad  treść  warunku,  co  jest 

także niezgodne z ugruntowanym piśmiennictwie i orzecznictwie.  

Podobnie,  w  ocenie  zamawiającego  bezzasadny  jest  zarzut  dotyczący  stacji  kolejowej. 

Zgodnie  z  treścią  warunku,  wykonawca  zobowiązany  był  do  wskazania  dokumentacji 

przetargowej,  obejmującej  między  innymi  1  stacje  kolejową  posiadającą  min.  2  tory 

zasadnicze  i  min.  5  torów  stacyjnych,  oraz  min.  4  krawędzie  peronowe.  W  treści  warunku 

stwierdzono  że  projektowana  budowa  lub  modernizacja  lub  przebudowa  ma  obejmować 

swym zakresem w/w stacje, nie zaś obejmować sporządzenia projektu przebudowy/budowy 

każdego z w/w elementów. Spółka ERG wykonała prace projektowe dotyczące m.in. dwóch 

torów  na  stacji  Zielona  Góra  spełniającej  powyższe  wymagania,  co  oznacza  spełnienie 

warunku. 

Zamawiający  potwierdził  brak  spełnienia  warunku  doświadczenia  przez  wykonawcę  w 

zakresie  nie  wykazanego  spełnienia  wymagania  standardów  AGC  ze  skutkiem  w  postaci 

wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Zamawiający  nie  podziela  stanowiska  odwołującego  o  zaistnieniu  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania na odstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i stwierdza, że fakt 

nie wykazania wymaganego doświadczenia ze skutkiem przewidzianym w art. 24 ust. 2 pkt 4 

ustawy pzp nie może być utożsamiany z przesłanką złożenia nieprawdziwych informacji (art. 

24 ust. 2 pkt 3) która dotyczy celowego, zamierzonego, umyślnego wprowadzenia w błąd w 

celu uzyskania zamówienia publicznego.  

W związku z zarzutem zaniechania ujawnienia treści zobowiązania o udostępnieniu zasobów 

przez podmiot trzeci – spółkę ERG zamawiający że w sprawie sygn. akt 39/16 podnoszono 

już  zarzut  zaniechania  ujawnienia  tego  samego  dokumentu  i  został  on  uwzględniony  przy 

jednoczesnym  oddaleniu  odwołania  wobec  braku  wpływu  naruszenia  przepisów  ustawy  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zarzut  zamawiający  ocenia  jako 

bezprzedmiotowy.  

Analogicznie  ocenia  ponownie  zgłoszony  wniosek  dowodowy  o  przesłuchanie  świadków  w 

osobach podpisujących zobowiązanie do udostępnienia zasobów.   

Niezależnie  od  powyższego  zamawiający  zauważa,  że  dnia  29  stycznia  2016  r.  przekazał 

odwołującemu  kopię  oświadczenia  o  udostępnieniu  zasobów  i  okoliczność  ta  przesądza  o 

bezprzedmiotowości  postawionego  zarzutu  i  wskazał  art.  192  ust.  2  o  uwzględnieniu 

odwołania,  jeżeli  stwierdzone  naruszenie  ustawy  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.   

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  –  wykonawca  BBF  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Poznaniu,  w oparciu o art. 186 ust. 4 i 5 ustawy pzp, oświadczył,  że  wnosi sprzeciw co do 

uwzględnienia zarzutów w odwołaniu przez zamawiającego.  

W  toku  posiedzenia  przystępujący  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  jako  wniesionego  po 

terminie z uwzględnieniem faktu, że dotyczy ono czynności oceny ofert i termin ten  należy 

liczyć od dnia 8 stycznia 2016 r. z podstawą prawną określoną w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP. W 

zakresie  zarzutu  dotyczącego  udostępnienia  dokumentu  wskazał  na  rozstrzygniecie  Izby  w 

wyroku  sygn.  akt  KIO  39/16.  Na  poparcie  argumentacji  i  wniosku  złożył  do  akt  pismo 

procesowe.  Podkreślił,  że  termin  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  PZP  jest  wiążący  i  oczywisty. 

Wskazał na brak uchylenia czynności oceny ofert przez zamawiającego. Stwierdził, iż ocena 

i  zaniechanie  wykluczenia  nastąpiło  w  dacie  8  stycznia  2016  r.,  a  Izba  odwołanie  na  tę 

czynność  i  wskazane  zaniechanie  oddaliła  wyrokiem  z  26  stycznia  2016  r.  Stwierdził,  że 

przedstawiona  przez  odwołującego  słusznościowa  argumentacja  na  poparcie  stanowiska  o 

wniesieniu  odwołania  w  terminie  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach.  Zauważyła  też,  że 

zamawiający  w  dniu  8  stycznia  2016  r.  miał  pełną  wiedzę  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę  do  oceny  wykonawców  i  także  w  zakresie  spełniania  warunków  podmiotowych 

przez przystępującego. Przypomniał, że czynność oceny i wyboru nie była zmieniana przez 

zamawiającego. Wskazał na orzecznictwo Izby przytoczone w złożonym piśmie.  

Podkreślił,  że  nie  jest  kwestionowana  czynność  odtajnienia  wykazu  usług,  lecz  czynność 

oceny ofert.  

Odwołujący  wniósł  o  oddalenie  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  wobec  braku  przesłanki  z 

art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP. Zauważył, że odwołanie z 13 stycznia 2016 r. w sprawie KIO 39/16 

zostało  oddalone,  jednakże  uwzględniony  został  jeden  zarzut  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Dnia  21  stycznia  2016  r.  Zamawiający  udostępnił  odwołującemu  wykaz 

usług z referencjami. Zarzuty oparte na informacjach zawartych w tym dokumencie nie były 

rozpatrywane przez Izbę, która wskazała dopuszczalność  wniesienia odrębnego odwołania. 

Odwołujący  zauważył,  że  uwzględnienie  wniosku  przystępującego  prowadziłoby  do  wyboru 

wykonawcy  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Stwierdził,  że  odwołanie 

dotyczy  zaniechania  wykluczenia przystępującego z postępowania, a o przesłankach co do 

takiej  czynności  powziął  wiadomość  21  stycznia  2016  r.  Tym  samym  dla  odwołującego 

przesłanka  wykluczenia  zaktualizowała  się  we  wskazanej  dacie.  Zamawiający  w 

rzeczywistości  o  tej  okoliczności,  to  jest  przesłance  wykluczenia  dowiedział  się  z  treści 

odwołania. Podkreślił, że obowiązek wykluczenia istnieje na każdym etapie postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  Zauważył,  że  stwierdzenie  iż  odwołanie  zostało  wniesione  po 

terminie przy wcześniejszym stwierdzeniu przez Izbę, iż rozpatrzenie nie jest możliwe wobec 

braku  zarzutu  w  odwołaniu  wcześniejszym  prowadziłoby  do  pozbawienia  odwołującego 

możliwości  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ponownie  podkreślił,  że  odwołanie 

dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawcy, a nie czynności oceny ofert. Przypomniał, że 

termin  wniesienia  odwołania  od  czynności  oceny  ofert  upływał  dnia  18  stycznia  2016  r., 

natomiast  udostępnienie  dokumentu  nastąpiło  21  stycznia  2016  r.  Stwierdził,  że  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  ma  zastosowanie  art.  182  ust.  1  pkt 1  PZP  oraz  art.  182 

ust.  3  PZP.  Przypomniał,  że  21  stycznia  2016  r.  została  dokonana  czynność  odtajnienia 

wykazu  usług  i  czynność  ta  nie  była  rozpatrywana  przez  Izbę.  Czynność  ta  stanowi 

podstawę wniesienia odwołania. Przypomniał zakres zarzutów podniesionych w sprawie KIO 

39/16. Wskazał, że czynność zamawiającego jest oceniana jako podlegająca ewentualnemu 

zaskarżeniu  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  PZP.  Jest  to  czynność  stanowiąca  podstawę 

wniesienia odwołania.  

Zamawiający pozostawił wniosek do rozpatrzenia Izbie.  

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron i 

uczestnika stwierdziła, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt pkt 3 

ustawy – Prawo zamówień publicznych. 

Skład  orzekający  uznaje  za  zasadne  stwierdzenie,  że  rozpatrywane  odwołanie  wniesione 

dnia 1 lutego 2016 r. wraz z uzupełnieniem z tej samej daty zawiera w istocie zarzuty wobec 

czynności  oceny  ofert,  w  szczególności  wyniku  tej  oceny,  w  którym  zamawiający  dokonał 

wyboru  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  przystępującego.  Literalne  brzmienie 

zarzutu    sformułowane  jest  jako  niezgodna  z  przepisami  czynność  wyboru  oferty, 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  przystępującego,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zaniechanie  wystąpienia  do 

wykonawcy  o  wyjaśnienia  w  sprawie  uzupełnionego  wykazu  wykonanych  usług  pomimo  iż 

nie  wynika  z  tego  wykazu  spełnianie  warunków  udziału  oraz  zaniechanie  ujawnienia  i 

udostępnienia  odwołującemu  zastrzeżonych  dokumentów,  pomimo  że  informacje  w  nich 

zawarte  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2016 roku, sygn. akt KIO 39/16. 

Odwołujący  zażądał  ponowienia  oceny  ofert,  a  w  jej  wyniku  wykluczenia  z  postępowania 

przystępującego,  odrzucenia  jago  oferty  i  dokonania  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Wskazując  na  formalne  przesłanki  wniesienia  odwołania  odwołujący  stwierdził,  że  dnia  21 

stycznia  2016  roku  otrzymał  od  zamawiającego  uzupełniony  (odtajniony)  wykaz  usług,  z 

czego  wywodzi,  że  odwołanie  wniesione  jest  z  zachowaniem  10  dniowego  terminu 

przewidzianego  w  ustawie.  Wobec  wątpliwości  co  do  zachowanie  przesłanki  formalnej 

stwierdził  w  toku  posiedzenia,  że  odwołanie  dotyczy  zaniechania  wykluczenia 

przystępującego  z  postępowania,  a  o  przesłankach  co  do  takiej  czynności  powziął 

wiadomość  21  stycznia  2016  r.  Tym  samym  dla  odwołującego  przesłanka  wykluczenia 

zaktualizowała się  we wskazanej dacie. Przypomniał, że obowiązek wykluczenia istnieje na 

każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Ustalono, że od dnia wyboru dnia 8 stycznia 2016 r. oferty poprzedzonego oceną złożonych 

ofert  i  spełnianiem  warunków  podmiotowych  przez  wykonawców  do  dnia  posiedzenia  Izby 

(18  lutego  2016  r.)  nie  unieważnił  czynności  oceny  ofert  i  nie  przeprowadził  ponownej  ich 

oceny pomimo zapowiedzi dokonania takich czynności w złożonej odpowiedzi na odwołanie, 

gdzie  potwierdził  zaistnienie  potrzeby  unieważnienia  wskazanej  czynności  wyboru  i  oceny 

ofert  oraz  stwierdzenie  przesłanki  wykluczenia  przystępującego  z  postępowania.  Tym 

samym  w  dniu  rozpatrzenia  w  obrocie  prawnym  znajduje  się  czynność  z  dnia  8  stycznia 

2016  r.  Ta  właśnie  czynność  jest  kwestionowana  w  sprawie  przez  odwołującego,  który 

jednocześnie wskazuje, że o okolicznościach stanowiących podstawę  wniesienia odwołania 

powziął wiadomość dnia 21 stycznia 2016 r. tj., gdy otrzymał od zamawiającego odtajnione 

dokumenty.  

W ocenie Izby wykluczenie wykonawcy lub zaniechanie takiej czynności, a także odrzucenie 

oferty    stanowią  wynik  oceny  ofert  i  wykonawców,    o  którym  informacja  obowiązkowo 

podlega przekazaniu wykonawcom zgodnie z art. 92 ustawy pzp. W tym wypadku termin na 

wniesienie  odwołania  uregulowany  jest  w  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp,  a  termin  ten  w 

sprawie niniejszej nie został dochowany. Można  zauważyć, że w odwołaniu rozpatrywanym 

w  sprawie  KIO  39/16  podniesiono  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  przez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  z  powodu  braku  wykazania  spełnienia  warunków 

podmiotowych.      W  sprawie  rozpatrywanej  odwołujący  nadal  podnosi  tę  okoliczność 

wskazując na fakt pozyskania dodatkowych informacji.   

Z  uwagi  na  zakończenie  postępowania  odwoławczego  z  przyczyn  formalnych,  Izba  nie 

odnosi  się  i  nie  ocenia    stanowisk  merytorycznych  uczestników,  w  tym  m.  in.  stwierdzenia 

zamawiającego  o  stwierdzeniu  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  

W  konsekwencji  skład  orzekający  potwierdza,  że  sam  fakt  ujawnienia  w  terminie 

późniejszym  informacji  objętych  pierwotnie  zastrzeżeniem  tajemnicy  nie  powoduje 

odmiennego sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania, w tym np. uznanie, że termin 

taki rozpoczyna bieg w dniu uzyskania informacji dotyczących oceny ofert.  

Tak  więc  Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  z  przekroczeniem  ustawowego 

terminu ze skutkiem w postaci jego odrzucenia.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu 

o przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ……………………………