KIO 1294/16 KIO 1299/16 WYROK dnia 19 września 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt:

KIO 1294/16

KIO 1299/16

WYROK

z dnia 19 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Emil Kuriata

Protokolant:

Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 lipca 2016 roku oraz 13 września 2016 roku,

w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia

SPC Europe Sp. z o.o., Beijing SPC Environment Protection Tech

Co. Ltd, ul. Flory 5/5, 00-586 Warszawa,

B. w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawcę

GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12,

00-124 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,

ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,

przy udziale:

A. wykonawcy

GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1294/16 po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

SPC Europe Sp. z

o.o., Beijing SPC Enviroment Protection Tech Co. Ltd, ul. Flory 5/5, 00-586

Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 1299/16 po stronie zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

ERBUD S.A.,

YARA ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES Gmbh, ul. Klimczaka 1, 02-797

Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 1294/16 i KIO 1299/16 po stronie zamawiającego,

orzeka:

Oddala odwołania.

2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

40 000 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. Zasądza od odwołującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia SPC Europe Sp. z o.o., Beijing SPC Environment Protection Tech Co.

Ltd, ul. Flory 5/5, 00-586 Warszawa na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo

i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, kwotę 650 zł

70 groszy (sześćset pięćdziesiąt złotych siedemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu,

2.3. Zasądza od odwołującego

GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124

Warszawa na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna

S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, kwotę 650 zł 70 groszy (sześćset pięćdziesiąt

złotych siedemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt:

KIO 1294/16

KIO 1299/16

Uzasadnienie

Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa

instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla dwóch kotłów Benson OP-206 wraz

z modernizacją podgrzewaczy wody, wentylatorów spalin i obrotowych podgrzewaczy

powietrza” w Elektrowni Pomorzany”.

Dnia 6 lipca 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego

postępowania.

KIO 1294/16

Dnia 15 lipca 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

SPC Europe Sp. z o.o., Beijing SPC Environment Protection Tech Co. Ltd, ul. Flory 5/5,

00-586 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: wykluczeniu odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

i uznania oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,

odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe

zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania oraz uznania oferty

odwołującego za odrzuconą ze względu na niewniesienie wadium (niezłożenie oryginału

dokumentu gwarancji bankowej na zabezpieczenie wadium, a złożenie kopii ww.

dokumentu) w postępowaniu, podczas gdy odwołujący złożył oryginał gwarancji bankowej

na zabezpieczenie wadium w postępowaniu zgodnie z wymaganiami s.i.w.z., to jest

w oddzielnej kopercie i doręczył oryginalny dokument do zamawiającego.

2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodne z s.i.w.z. wypełnienie pozycji nr 4

w kolumnie 4 w Załączniku nr 3 do oferty odwołującego - Harmonogram Rzeczowo-

Finansowy, to jest wpisanie tam kwoty równej 6% ceny ofertowej, zamiast zgodnej

z wymaganiami s.i.w.z. kwoty równej 2% ceny ofertowej netto podczas, gdy taka

niezgodność z s.i.w.z. stanowi „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści

oferty", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jako taka powinna zostać

poprawiona przez zamawiającego, gdyż poprawienie ww. omyłki nie powodowałoby

ż

adnych trudności po stronie zamawiającego, ani nie wprowadzałoby istotnych zmian

w treści oferty, gdyż jedyną zmianą byłoby opóźnienie płatności wskazanych

4% wynagrodzenia.

3. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

i nierówne traktowanie wykonawców poprzez zaniechanie poprawienia omyłki

odwołującego opisanej w zarzucie nr 2, podczas gdy zamawiający dokonał poprawek

podobnych omyłek w ofercie konsorcjum Erbud S.A. i Yara Environmental Technologies

GmbH oraz ofercie GE Power sp. z o.o. podczas, gdy równo traktując wykonawców

i poprawiając omyłki w innych ofertach zamawiający powinien poprawić również omyłkę

w ofercie odwołującego.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) Unieważnienia czynności dokonanej przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2016 roku:

oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty Konsorcjum Erbud S.A. i Yara

Environmental Technologies GmbH jako najkorzystniejszej,

2) Unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą

z uwagi na niewniesienie wadium,

3) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego ze względu na niezgodność

Harmonogramu Rzeczowo Finansowego z s.i.w.z.,

4) Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.

Jednocześnie odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego

zwrotu kosztów postępowania.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnieniu czynności

wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą oraz unieważnieniu czynności

odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert, oferta odwołującego

stanowić będzie ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu ze względu na najniższą spośród

zaoferowanych cenę i koszt eksploatacji. Ponadto, jeśli przy ponownej ocenie ofert

pozostaną nieodrzucone, co najmniej 3 oferty, zamawiający będzie prowadził aukcję

elektroniczną, zatem ceny ofertowe mogą ulec zmianie.

Odwołujący wskazał, iż złożył oryginał gwarancji bankowej na zabezpieczenie wadium

w postępowaniu zgodnie z wymaganiami s.i.w.z., to jest w oddzielnej kopercie i doręczył

oryginalny dokument do zamawiającego. Potwierdzenie złożenia wadium zostało wydane

przez zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że:

a) Oryginalna gwarancja bankowa na zabezpieczenie wadium nr LG30701B600001

złożona przez odwołującego znajduje się w aktach postępowania,

b) Gdyby na skutek wniosków dowodowych zgłaszanych przez zamawiającego (np.

biegłego grafologa), Izba ustaliła, że w aktach postępowania znajduje się kopia

gwarancji bankowej a nie oryginał, odwołujący podkreśla, że w dniu 31 marca 2016

roku w oddzielnej kopercie, wraz z ofertą odwołującego, odwołujący złożył oryginał

gwarancji bankowej i nie są mu znane przyczyny, z jakich obecnie w aktach znajduje

się kopia przedmiotowej gwarancji.

Odwołujący wskazał, iż wypełniając Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, w każdym

przypadku podawał wartość graniczną wymaganą przez zamawiającego. Zamawiający

wykluczył odwołującego za błędne wypełnienie wiersza 4 w kolumnie nr 4, ponieważ

odwołujący wskazał w tej pozycji kwotę 2.760.163,20 złotych, co stanowiło 6% ceny

ofertowej netto. Przy uwzględnieniu wartości poprzednich pozycji (które nie mogły być

wypełnione wyższymi kwotami niż wskazane przez zamawiającego), celem spełnienia wyżej

wskazanego wymogu, że „suma kwot podana w pozycji 1-4 nie może przekroczyć 4%> ceny

ofertowej”, pozycja wiersza 4 w kolumnie nr 4 powinna być poprawiona z 6% ceny ofertowej

do 2% ceny ofertowej, to jest do kwoty 920.054,40 złotych, a pozostała wartość 1.840.108.80

złotych (4% wynagrodzenia ofertowego netto, powinna zostać przeniesiona do innej/ych

pozycji, w której/ych możliwe było zwiększenie kwoty płatności.

Zdaniem odwołującego, omyłka mogła być łatwo poprawiona przez zamawiającego, na

dwa sposoby. Pierwszy najbardziej korzystny dla zamawiającego to jest przeniesienie

przedmiotowych 4% wynagrodzenia do płatności, jako ostatnia rata. Zgodnie natomiast

z zamiarem odwołującego wyrażonym w ofercie (odwołujący chciał otrzymać jak największe

płatności jak najszybciej), zamawiający powinien przenieść 4% do pierwszej płatności, która

nie była obwarowana wymaganiami, co do wysokości płatności. Niezmiennie logiczne jest,

ż

e odwołujący przyjąłby każdy sposób poprawienia omyłki, gdyż składając ofertę dał wyraz

swojemu zamiarowi realizacji zamówienia. Zmiana zatem terminu płatności 4%

wynagrodzenia nie byłaby dla odwołującego istotna jeśli chodzi o zmianę zamiaru realizacji

zamówienia. Zatem poprawienie omyłki w zakresie ustalenia rat płatności mogło nastąpić

zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i działając na korzyść odwołującego (korzyścią

odwołującego byłoby wcześniejsze otrzymanie płatności), zamawiający powinien przenieść

płatność 4% wynagrodzenia ofertowego netto do pozycji 6.7 w kolumnie 4 Harmonogramu

Rzeczowo Finansowego tj. w pozycji 6.7 w kolumnie 4 tabeli i wskazanie tam kwoty

2.300.136 złotych (5% wynagrodzenia ofertowego netto), zamiast wpisanej w ofercie

odwołującego kwoty 460.027,20 zł (1% wynagrodzenia ofertowego netto). Ten sposób

poprawienia omyłki najbardziej odpowiada wyrażonemu w ofercie zamiarowi odwołującego,

aby otrzymać płatność w pierwszej kolejności, jak najszybciej i zgodnie z wymogami s.i.w.z.

Analogicznie, najkorzystniejsze dla zamawiającego byłoby powiększenie ostatniej raty

wynagrodzenia o wspomniane 4%. Zatem, poprawienie omyłki w zakresie ustalenia rat

płatności mogło nastąpić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i mogło również polegać

na dodaniu 4% wynagrodzenia ofertowego netto w ostatniej pozycji Harmonogramu

Rzeczowo Finansowego, tj. w pozycji 6.10 w kolumnie 4 tabeli i wskazanie tam kwoty

4.140.244.80 złotych (9% wynagrodzenia ofertowego netto), zamiast wpisanej w ofercie

odwołującego kwoty 2.300.136 zł (5% wynagrodzenia ofertowego netto).

W następstwie poprawienia dwóch pozycji w kolumnie 4, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 lub

3 ustawy Pzp, zamawiający powinien poprawić również pozycje w kolumnie 5

Harmonogramu Rzeczowo Finansowego.

W przypadku poprawienia omyłki poprzez przeniesienie 4% wynagrodzenia z pozycji 4 do

pozycji 6.7., zamawiający w tych pozycjach powinien poprawić wartość zaliczki, w pozycji 4

kolumnie 5 wpisując 10% wartości pozycji 4 w kolumnie 4, a w pozycji 6.7. w kolumnie 5

aktualizując wartość zaliczki pozostałej do rozliczenia.

W przypadku poprawienia omyłki poprzez przeniesienie 4% wynagrodzenia z pozycji 4 do

pozycji 6.10., z uwagi na fakt, że pozycja 4 w kolumnie 5 stanowiła 10% wartości wskazanej

w poz. 4 w kolumnie 4. Zamawiający powinien jak powyżej poprawić wartości kolumny 5

w pozycjach 4 i 6.7.

Takie zmiany powodują, że wszystkie pozostałe pozycje są zgodne z wymaganiami

zamawiającego, a poprawienie omyłek nie nastręcza żadnych trudności. Odwołujący

wskazał, że poprawienie omyłki stanowi bardzo prostą czynność niebudzącą żadnych

wątpliwości ani niewymagającą żadnych konsultacji z odwołującym, poza wymaganym

poinformowaniem odwołującego o dokonanej poprawce.

Omyłka w harmonogramie nie zmieniała wartości ceny ofertowej (suma pozycji

harmonogramu stanowiła równowartość ceny ofertowej), a ponadto zamawiający sam

przewidując

aukcję

elektroniczną

przewidywał

przecież

wykonywanie

działań

matematycznych na harmonogramie płatności. Gdyby zatem była przeprowadzona aukcja

elektroniczna to zamawiający i tak wykonywałby działania matematyczne na Harmonogramie

Rzeczowo-Finansowym. Z tego względu należy przyjąć, że uwzględnienie w kolumnie 5

konsekwencji poprawienia omyłki w kolumnie 4 nie powinno powodować żadnych trudności

po stronie zamawiającego.

Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez

nierówne traktowanie odwołującego i innych wykonawców w związku z zaniechaniem

poprawienia omyłki opisanej w zarzucie nr 2 odwołania.

Zamawiający poprawił omyłki w dwóch ofertach: konsorcjum Erbud S.A. i Yara

Environmental Technologies GmbH oraz GE Power sp. z o.o.

Omyłka w ofercie konsorcjum Erbud S.A. i Yara Environmental Technologies GmbH

również dotyczyła niepoprawnego wypełnienia pozycji Harmonogramu Rzeczowo-

Finansowego. Zarzut jest zasadny, mimo, iż omyłka poprawiona przez zamawiającego

dotyczyła innej pozycji (dotyczyła pozycji 5.8.). Poprawiona omyłka powinna być traktowana

na równi z omyłką odwołującego opisaną powyżej w zarzucie nr 2 i podobnie poprawiona.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący powołuje się na rzekomo wadliwe

wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niezłożenie oryginału dokumentu

gwarancji bankowej na zabezpieczenie wadium w postępowaniu. Odwołujący nie

kwestionuje przy tym tego, iż obowiązkiem wykonawców wnoszących wadium w formie

gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w przedmiotowym postępowaniu było wniesienie

takich dokumentów w oryginale; podnosi natomiast, że składając zamawiającemu ofertę,

doręczył zamawiającemu również (w odrębnej kopercie) oryginał gwarancji wadialnej.

Potwierdzeniem ww. okoliczności ma być - według odwołującego - dokument z dnia

31 marca 2016 r. podpisany przez pracownika zamawiającego i wydany przedstawicielowi

wykonawcy w momencie złożenia przez tego ostatniego w dniu 31.03.2016 r. o godz. 9:55

w miejscu wskazanym w s.i.w.z., koperty z ofertą oraz koperty z wadium. Zamawiający

podniósł, że nie kwestionuje ww. dokumentu, jednak wskazał, że przywołany dokument nie

może stanowić dowodu na to, że odwołujący składając zamawiającemu kopertę opisaną jako

„oferta”, jak też kopertę opisaną jako „wadium”, umieścił w nich oryginały tychże

dokumentów. Zarówno oferta jak i wadium wnoszone przez wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu składane były w odrębnych kopertach, a ich otwarcie następowało jawnie,

publicznie, równocześnie, w terminie i miejscu wskazanym w s.i.w.z. Tak też się stało

z kopertami złożonymi przez odwołującego. Zarówno koperta złożona przez odwołującego,

a opisana jako „oferta”, jak też złożona przez niego koperta opisana jako „wadium” otwarte

zostały równocześnie w czasie wyznaczonym dla otwarcia ofert. Jednocześnie, przy otwarciu

ofert, również nie dokonywano ani formalnej, ani tym bardziej merytorycznej, oceny

prawidłowości złożonych dokumentów. Tym samym moment otwarcia ofert nie był czasem,

w którym zamawiający powinien był dokonywać weryfikacji otrzymanych w kopertach

dokumentów. Takiej też weryfikacji wówczas nie dokonywano. Po otwarciu ofert i odczytaniu

zgodnie z wymogami ustawy wymaganych elementów ofert, oferty zostały zabezpieczone

i były przechowywane w zamkniętych pomieszczeniach. Dokumenty potwierdzające złożenie

wadiów zostały przekazane przez sekretarza komisji przetargowej - osobie odpowiedzialnej

za rejestrowanie i zabezpieczenie wadiów. Zamawiający podkreślił, że żaden inny pracownik

zamawiającego nie wykonywał kolorowych kopii dokumentów wadialnych złożonych w tym

postępowaniu. Dopiero w momencie dokonywania rejestracji dokumentów wadialnych,

pracownik zamawiającego zwróciła uwagę, iż dokument gwarancji wadialnej otrzymany

przez nią nie jest dokumentem oryginalnym, lecz stanowi kolorową kserokopię. O fakcie tym

poinformowała sekretarza komisji przetargowej, który po oględzinach dokumentu, sprawdził

zawartość złożonej w odrębnej kopercie oferty SPC, aby upewnić się czy omyłkowo oryginał

gwarancji wadialnej nie został załączony wraz z ofertą. W ofercie odwołującego nie było

jednak ani oryginału, ani też innej kopii gwarancji wadialnej. W związku z poczynionymi

ustaleniami, dokument gwarancji wadialnej przedłożony przez odwołującego okazano

(w pomieszczeniu, w którym gwarancja ta przez cały czas była przechowywana) pozostałym

członkom komisji przetargowej, którzy zgodnie stwierdzili, że jest to kopia dokumentu, a nie

wymagany postanowieniami s.i.w.z. oryginał.

Zamawiający podkreślił, że badając dokument przedłożony przez odwołującego, jako

gwarancja wadialna analizie poddano nie tylko formę, ale również treść tegoż „dokumentu”

gwarancji wadialnej, zwracając uwagę, że wynika z niej, iż zwrot oryginału gwarancji

wystawcy powoduje wygaśnięcie zobowiązania gwarancyjnego. Niezależnie więc od faktu, iż

w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu

wyraźnie zaznaczono, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia oryginału gwarancji

wadialnej, to również z uwagi na jej treść zawierającą postanowienia wskazujące na

doniosłość skutków wynikających z posiadania oryginalnego dokumentu, nie mógł

zamawiający uznać, że złożenie przez wykonawcę kopii gwarancji wadialnej zabezpiecza

jego interesy i zapewnia osiągnięcie celu, dla którego domagał się wniesienia wadium.

Zamawiający wskazał, iż odwołujący uzasadniając swoje stanowisko podniósł,

iż zamawiający mógł poprawić harmonogram zawarty w ofercie wykonawcy i to na dwa

różne sposoby.

Powyższa argumentacja, w ocenie zamawiającego, potwierdza

jednoznacznie, iż sprzeczność treści oferty (harmonogramu) z s.i.w.z. jest tego rodzaju,

ż

e nie jest możliwe poprawienie tej oferty (harmonogramu) w jeden tylko sposób

dostosowujący jej treść do wymogów s.i.w.z., ale też potwierdza, że aby zamawiający mógł

poprawić treść tej oferty musi de facto przeprowadzić z wykonawcą negocjacje w tym

zakresie

i dowiedzieć się, w jaki sposób (z możliwych różnych wariantów) na aktualnym

etapie postępowania (już po otwarciu ofert) wykonawca chciałby zmodyfikować swoje

oświadczenie zawarte w ofercie. Negocjacje takie nie sprowadzałyby się zatem do działań,

mających na celu uzyskanie potwierdzenia przez zamawiającego (choćby w drodze

wyjaśnień) złożenia przez wykonawcę określonej, zakładanej przez zamawiającego treści

oświadczenia woli, ale nieodzowne byłyby takie działania, które miałyby doprowadzić dopiero

do poznania przez zamawiającego, jakie to oświadczenie woli wykonawcy (spośród różnych

możliwych, wariantów) miałoby w istocie stanowić treść jego oferty, co jednocześnie

dawałoby wykonawcy możliwość arbitralnego decydowania (już po terminie składania ofert)

o kształcie złożonego przez niego w ofercie oświadczenia woli, odnośnie którego możliwość

zmiany czy też poddawania negocjacjom została ustawowo wykluczona. Z tego też względu,

wykazywanie przez odwołującego odmiennych możliwych modyfikacji złożonego przez niego

w ofercie oświadczenia woli w zakresie tak istotnym (zarówno dla zamawiającego, jak i dla

wykonawcy), jak wysokości poszczególnych płatności na rzecz wykonawcy, wykazując

w istocie konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji z wykonawcą

w zakresie treści złożonej przez niego oferty, (a czego wyraźnie zabrania ustawodawca

w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), po to by wyeliminować niezgodność oferty z s.i.w.z., nie może

być argumentem za powinnością zamawiającego poprawienia oferty tego wykonawcy

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający

prowadzi

postępowanie

o

udzielenie

zamówienia

publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz

uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wskazał, iż wymaga wniesienia wadium m.in. w postaci złożenia oryginału

gwarancji bankowej.

W związku z wątpliwościami wynikającymi z faktu, iż zamawiający stwierdził, w trakcie

badania oferty, że dokument gwarancji bankowej nie jest dokumentem oryginalnym, Izba

dopuściła i przeprowadziła dowód z opinii biegłego z dziedziny kryminalistyki wpisanego na

listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie w celu

wydania opinii w przedmiocie: „Czy złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: SPC Europe Sp. z o.o., Beijing SPC Environment Protection Tech

Co. Ltd znajdująca się w aktach postępowania gwarancja bankowa zapłaty wadium

LG30701B600001 z dnia 21 marca 2016 r. jest dokumentem oryginalnym czy też kopią tego

dokumentu”.

Zgodnie z art. 81 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz. U.

z 2015 poz. 128 ze zm.), (1) Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-

gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych

warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu

dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania

zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. (2) Udzielenie i potwierdzenie gwarancji

bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.

Zasadę pisemności natomiast regulują przepisy ustawy kodeks cywilny, gdzie w art. 78

§ 1 ustawodawca wskazał, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza

złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do

zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli,

z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy

obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia z dnia 29 kwietnia 2015 r., w sprawie o sygn. akt

IV CSK 527/14, wyraźnie wskazał, iż „Skuteczne potwierdzenie podpisu może dotyczyć tylko

oryginału dokumentu, a nie jego kopii (kserokopii). Przesądza o tym brzmienie art. 78 § 1

k.c., w którym jest mowa o własnoręcznym podpisie złożonym na dokumencie obejmującym

treść oświadczeń woli. Ze względu na bezpieczeństwo obrotu, rozszerzanie takiej możliwości

na kserokopie dokumentów jest niedopuszczalne.”. Jak utrwaliło się w doktrynie „Forma

pisemna czynności prawnej jest zachowana wówczas, gdy osoba, która składa oświadczenie

woli, składa zarazem własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść tego

oświadczenia. Ustawodawca nie określił przy tym cech, które musi wykazywać podpis, co

wiąże się z licznymi problemami praktycznymi. Należy przyjąć, że podstawowymi funkcjami

podpisu są identyfikacja osoby składającej oświadczenie woli oraz potwierdzenie faktu

złożenia oświadczenia określonej treści, a nie tylko zamiaru jego złożenia. Sąd Najwyższy

wskazał, że art. 78 pozostaje w związku z art. 245 k.p.c., z którego wynika, że dokument

prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte

w tym dokumencie (wyrok SN z dnia 8 maja 1997 r., II CKN 153/97, LEX nr 55391).

Podpisanie dokumentu wskazuje także na to, że oświadczenie woli zostało zakończone, nie

zaś przerwane (na temat funkcji podpisu por. K. Knoppek, Dokument w procesie..., s. 39–40,

oraz Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, s. 125). Podpis musi być złożony

własnoręcznie w taki sposób, aby można było ustalić na podstawie badania pisma, kto jest

autorem podpisu (por. wyżej wyrok SN z dnia 8 maja 1997, II CKN 153/97). Nie jest

podpisem wydruk nazwiska czy też obraz podpisu odciśnięty sposobem mechanicznym (tzw.

faksymile). Trzeba jednak zaznaczyć, że przepisy szczególne mogą wprowadzać wyjątki

dopuszczające złożenie podpisu przez odbicie go sposobem mechanicznym (por. art. 921

§ 2 k.c., art. 328 § 2 k.s.h., art. 5 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r.

o obligacjach, tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 z późn. zm.; por.

W. Robaczyński, Podpis własnoręczny..., s. 124). Faksymile nie spełnia wymogu

własnoręczności także na gruncie prawa procesowego (por. K. Lubiński, O problemie

dopuszczalności

dokonywania

czynności

sądowego

postępowania

egzekucyjnego

w sprawach cywilnych na nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji

elektronicznej, Palestra 2009, nr 9–10, s. 21–22; autor powołuje się przy tym na dawno już

wyrażone stanowisko orzecznictwa, że nie ma powodu, by różnicować wymagania

dotyczące podpisu na tle prawa materialnego i prawa procesowego), [Wojciech

Robaczyński, Komentarz do art.78 Kodeksu cywilnego, LEX 2014].

W opinii z dnia 29 sierpnia 2016 roku, biegły jednoznacznie stwierdził, że przedstawiony

do badań dokument jest w całości kopią innego dokumentu, bowiem poszczególne,

składające się na niego elementy w postaci nagłówków firmowych, zapisu tekstowego,

podpisów oraz odwzorowania pieczątki firmowej zawierają cechy kserograficznego

powielenia. Jedynie odbitki pieczęci o treści „Oryginał” zostały naniesione bezpośrednio na

podłoże już po sporządzeniu kopii dokumentu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedłożył oryginału

dokumentu, którego żądał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak

wymaganej pisemności gwarancji, dlatego też uznać należało, iż odwołujący nie

zabezpieczył swojej oferty w wadium, dlatego też podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodne z s.i.w.z. wypełnienie pozycji

nr 4 w kolumnie 4 w Załączniku nr 3 do oferty odwołującego, Harmonogram Rzeczowo-

Finansowy, to jest wpisanie tam kwoty równej 6% ceny ofertowej, Izba stwierdziła, co

następuje.

Zgodnie z instrukcją wypełniania załącznika nr 3 do formularza oferty - Harmonogramu

Rzeczowo Finansowego: „w kolumnie 4 Wykonawca poda kwoty płatności w zł za Etap

Realizacji, przy czym kwoty te nie mogą przekroczyć wartości procentowych wpisanych do

tabeli kursywą oraz suma kwot podana w pozycji 1-4 nie może przekroczyć 4% ceny

ofertowej, suma kwot podanych w pozycji od 5.1 do 5.11 nie może przekroczyć 51% ceny

ofertowej. Suma płatności za wszystkie Etapy Realizacji musi być równa 100% ceny

ofertowej; ”.

Ponadto, w poszczególnych wierszach kolumny 4 zamawiający zamieścił bardzo

szczegółowe wymagania dotyczące wysokości poszczególnych płatności na zasadzie „nie

więcej niż....% ceny ofertowej netto” lub „nie mniej niż....% ceny ofertowej netto”.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty podał, że zgodnie ze stanowiącym

integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia załącznikiem 3 do umowy

Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w uwadze dla wykonawcy punktor 3 zamawiający

wymagał, aby: w kolumnie 4 wykonawca poda kwoty płatności [zł] za Etap Realizacji, przy

czym kwoty te nie mogę przekroczyć wartości procentowych wpisanych do tabeli kursywę

oraz suma kwot podana w pozycji 1-4 nie może przekroczyć 4% ceny ofertowej, suma kwot

podanych w pozycji od 5.1 do 5.11 nie może przekroczyć 51% ceny ofertowej. Suma

płatności za wszystkie Etapy Realizacji musi być równa 100% ceny ofertowej. Odwołujący

w ofercie na stronie 0010 Załącznika nr 3 do oferty Harmonogram Rzeczowo- Finansowy

w kolumnie 4 tabeli dla pozycji 1-4 podał wartości płatności za Etapy Realizacji, których

suma wynosi 8% wartości ceny ofertowej netto.

Zamawiający podniósł, iż przedstawiony przez odwołującego Harmonogram Rzeczowo-

Finansowy stanowi integralną część oferty złożonej przez Wykonawcę, a tym samym

wskazanie w jego kolumnie 4 tabeli dla pozycji 1-4 wartości płatności za Etapy Realizacji,

wynoszących w sumie 8% wartości ceny ofertowej netto powoduje, że w tym zakresie treść

oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie

opisana niezgodność nie może być zakwalifikowana, jako inna omyłka polegająca na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca

istotnych zmian w treści oferty.

Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty

odwołującego, poprzez stwierdzenie, iż omyłka występująca w ofercie odwołującego, nie jest

omyłką w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem omyłkę (błąd)

w ofercie odwołującego należało zakwalifikować z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

tj. jako niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wskazał, że dopuszczalne było zmodyfikowanie harmonogramu na dwa

alternatywne sposoby, co de facto, w ocenie Izby oznaczałoby, że dokonaną zmianę

w istocie cechowałaby zbyt daleko idąca dowolność zamawiającego w ukształtowaniu

oświadczenia woli odwołującego. Co więcej, wprowadzenie zmiany w jednej rubryce

Harmonogramu oznaczałoby konieczność modyfikacji kolejnych. Szereg operacji

arytmetycznych, jakich powinien wówczas dokonać zamawiający, w istocie potwierdza, jak

daleko idącą ingerencją w treść oferty byłoby dokonanie tych obliczeń i ich wprowadzenie

przez zamawiającego do Harmonogramu odwołującego. Izba wskazuje, że odwołujący

całkowicie pomija, że w przypadku jakichkolwiek błędów w ofercie niedopuszczalne jest

odgadywanie rzeczywistej intencji wykonawcy: albo omyłka jest nieistotna i w oczywisty

sposób łatwa do skorygowania, albo też oferta jest niezgodna z s.i.w.z. W przypadku, gdy

nie jest możliwe jednoznaczne zdekodowanie rzeczywistego zamiaru wykonawcy,

występującego w postępowaniu, jako profesjonalista, zamawiający nie może domyślać się,

jaka powinna być treść oferty, lecz bezwzględnie powinien ją odrzucić, albowiem każda

próba dokonania ewentualnej poprawy takich omyłek prowadzić musi do niedozwolonej

przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, negocjacji treści oferty. Nadto, w ocenie Izby, przedmiot

omyłek ma istotne znaczenie dla treści oferty, albowiem de facto ich poprawienie

doprowadziłoby do wykreowania nowej, dotychczas nieznanej treści oferty, co wyłącza

możliwość uznania, że popełnione w ofercie odwołującego omyłki, w przypadku ich

poprawienia, nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby poprawienie omyłek

w ofercie odwołującego nie było możliwe z uwagi na ich istotność, nie były to albowiem

drobne (nieistotne), łatwo zauważalne omyłki, a wręcz przeciwnie - istotnie zmieniające

oświadczenie odwołującego, co do sposobu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego

zamówienia.

Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego

związane z noclegiem. Izba nie uwzględniła kosztów poniesionych przez zamawiającego,

związanych z noclegiem powoływanych świadków, gdyż zamawiający zrezygnował

z przeprowadzenia tego dowodu.

KIO 1299/16

Dnia 15 lipca 2016 roku wykonawca GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124

Warszawa, (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

od czynności podjętej przez zamawiającego, tj. niedopuszczalnej zmianie treści

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego stanowiącego załącznik do oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ERBUD S.A. oraz YARA

ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH oraz zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum

Erbud.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie,

ż

e wskazanie w Harmonogramie Rzeczowo-Cenowym - załącznika do Formularza

Ofertowego konsorcjum ERBUD w pkt 5.8 kwoty 3.195.000 zł oraz w pkt 5.9 kwoty

2.875.000 zł, stanowiło oczywistą omyłkę, którą należało poprawić poprzez wskazanie

w pkt 5.8 kwoty 2.875.000 zł, zaś w pkt 5.9 - kwoty 3.195.000 zł i poprawienie treści

Harmonogramu w wyżej opisany sposób, podczas gdy wskazanie kwot w pkt 5.8 i 5.9

nie może być uznane za omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnej zmiany treści

oferty konsorcjum,

2. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób

naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

przedsiębiorców, w szczególności poprzez stosowanie odmiennej wykładni art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, w stosunku do poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu,

polegające na uznaniu przez zamawiającego błędów w ofercie konsorcjum za omyłki

podlegające poprawieniu, jakkolwiek w stosunku do dwóch innych ofert tego samego

rodzaju błędy w harmonogramach rzeczowo-finansowych zakwalifikował za omyłki

niepodlegające poprawieniu i oferty te odrzucił,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

ERBUD, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty

odwołującego za najkorzystniejszą ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert

niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji nieudzielenie zamówienia odwołującemu,

podczas gdy oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp:

1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

2. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum ERBUD;

3. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w celu

uznania, że oferta odwołującego jest najkorzystniejszą spośród niepodlegających ofert

złożonych w postępowaniu.

Ponadto odwołujący wniósł o:

4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania

(na okoliczności wskazane w odwołaniu);

5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm

przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179

ust. 1 Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych

wyżej przepisów Pzp, bowiem wskutek dokonania zaskarżonych niniejszym odwołaniem

czynności oferta odwołującego - obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu, po ofercie

konsorcjum - nie została uznana za najkorzystniejszą, co też bezpośrednio prowadzi do

utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego w ramach postępowania.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Zdaniem odwołującego, zamawiający nieprawidłowo uznał błąd w Harmonogramie

konsorcjum ERBUD za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z s.i.w.z., której

poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z „Uwag dla

Wykonawców"

docelowo będzie on stanowił integralną część umowy, rozstrzygającą

o prawach i obowiązkach stron (terminy oddania etapów, terminy i wysokość

poszczególnych płatności). Powyższe przesądza zatem, że informacje podane

w Harmonogramie mają wagę równą parametrom podawanym w Formularzu Ofertowym -

cenie i parametrom technicznym, gdyż składają się na jednoznaczne i wiążące oświadczenie

woli wykonawcy, określające treść przyszłej umowy z zamawiającym. Skoro zatem dane

wskazane w Harmonogramie zawierają tak istotne elementy, jak zakres i terminy wykonania

ś

wiadczeń obu stron umowy, to możliwość ich późniejszej modyfikacji na etapie badania

i oceny ofert w żadnym wypadku nie może być uznana za dopuszczalną na gruncie art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis zezwala wyłącznie na nieistotne zmiany treści

oferty.

Kolejnym aspektem, który należy uwzględnić przy ocenie dopuszczalności stosowania art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest oczywistość

sposobu, w jaki sprostowanie powinno być

dokonane. Jakkolwiek przywołany przepis nie wskazuje wprost, że ta tzw. „inna omyłka”

musi mieć charakter oczywistej, to nie można mieć wątpliwości, że sprostowanie może tylko

nastąpić w sposób oczywisty, tj. jedyny możliwy i dający się wydedukować w oparciu

o pozostałą treść oferty. Przyjęcie bowiem przeciwnej koncepcji otworzyłoby furtkę do niemal

nieograniczonej swobody w modyfikacjach ofert po upływie terminu ich składania, co byłoby

nie do pogodzenia z przywołaną zasadą niezmienności oferty i prowadziło do naruszenia

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsekwentnie zatem

należy przyjąć, iż zmiany w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może cechować

dowolność, lecz powinny być dokonane tylko w wyjątkowych przypadkach, gdy nie ma mowy

o oczywistej omyłce pisarskiej lub rachunkowej, lecz o błędzie nieistotnym, tj. nie mającym

znaczenia na rzeczywisty zakres zobowiązania wykonawcy. Jednocześnie sposób, w jaki

omyłka jest rektyfikowana, powinien być jasny i nie budzący wątpliwości - w przeciwnym

bowiem wypadku poprawka taka zawsze będzie stanowić niedozwolną zmianę oferty.

Odnosząc powyższe uwagi do oferty konsorcjum, a w szczególności istotności

poczynionych w niej zmian, tudzież sposobu, w jaki zamawiający dokonał sprostowania

Harmonogramu, odwołujący nie ma wątpliwości, co do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp. Przede wszystkim jest niezrozumiałe, dlaczego zamawiający w sposób arbitralny przyjął

akurat taki, a nie inny sposób poprawienia omyłki. Przyjęty sposób wypełnienia

Harmonogramu nie powinien budzić wątpliwości, czego z całą pewnością nie można

powiedzieć o poprawce wykonanej przez zamawiającego, która była jedną z kilku możliwych.

Nie sposób również wykluczyć, że błąd w sposobie wypełnienia Harmonogramu był celowy,

a miał za zadanie zapewnić konsorcjum możliwość manipulowania ceną, gdyby oferta nie

okazała się najkorzystniejsza. Warto też zauważyć, że w przypadku dwóch innych

odrzuconych ofert zamawiający przyjął zupełnie inną wykładnię art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, a niemal tożsame błędy potraktował jako niedającą się usunąć niezgodność ofert

z treścią s.i.w.z.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający podniósł, iż w przypadku oferty ERBUD/YARA - podobnie jak

w przypadku oferty SPC - wystąpiła niezgodność treści harmonogramu z s.i.w.z., jednak

sytuacja tu była zgoła odmienna, aniżeli w przypadku oferty SPC. O ile bowiem wykonawca

Erbud/Yara również uzupełnił niektóre rubryki harmonogramu nieprawidłowo, to jednak

z analizy treści całej oferty ewidentnie wynikało, że owo nieprawidłowe uzupełnienie było

wynikiem niezamierzonej omyłki, ale też jednocześnie istniały podstawy by przyjąć, jaka była

intencja oferenta a tym samym, w jaki sposób tę ofertę zmodyfikować. Niezgodność

w ofercie Erbud/Yara wyrażała się przede wszystkim w tym, iż w pozycji 5.9, kolumna 4,

wskazano wartość płatności za ten etap na poziomie „2.875.500 zł", przy czym tuż pod tą

kwotą znajdowała się adnotacja z s.i.w.z. o treści „(nie mniej niż 5% ceny ofertowej netto)".

Cena ofertowa netto w ofercie Konsorcjum Erbud/Yara wynosiła 63.900.000 zł netto a tym

samym wartości 5 % ceny ofertowej netto odpowiadała kwota 3.195.000 zł. Jednocześnie

kwota taka wpisana była w poprzedzającej rubrykę 5.9. rubryce 5.8, w której nie było

ż

adnych adnotacji, co do minimalnej czy maksymalnej jej wartości. Już samo to zestawienie

wpisanej kwoty z pozostawioną adnotacją wymogu zamawiającego skłaniało do przyjęcia,

ż

e takie uzupełnienie rubryki było uzupełnieniem omyłkowym.

Jak wynikało z treści s.i.w.z., zamawiający wymagał, aby suma kwot podanych w pozycji

1-4 nie mogła przekroczyć 4% ceny ofertowej netto, zaś suma kwot podanych w pozycji od

5.1. do 5. 11 nie mogła przekroczyć 51% ceny ofertowej netto. Jednocześnie suma płatności

za wszystkie etapy realizacji musiała być równa 100 % ceny ofertowej netto.

Jak wynika to już z treści pisma z dnia 18 maja 2016 r. kierowanego przez

zamawiającego do konsorcjum ERBUD/YARA, zamawiający dokonał całościowej analizy

treści oferty (w tym zwłaszcza Harmonogramu) tego wykonawcy i odnotował, że wykonawca

ten - stosownie do wymogów s.i.w.z. kierował się tym, by suma kwot podanych w pozycji 1-4

maksymalnej dopuszczalnej wartości (4% ceny ofertowej netto - czyli kwocie 1.278.000 zł),

suma kwot podanych w pozycji od 5.1. do 5. 11 maksymalnej dopuszczalnej wartości (51%

ceny ofertowej netto - czyli kwocie 32.589.000 zł), a przy tym - co oczywiste - by suma

płatności za wszystkie etapy realizacji była równa 100 % ceny ofertowej netto.

W związku z powyższym, jasnym było, że ewentualne poprawienie omyłki z punktu 5.9

Harmonogramu, nie mogło polegać na samym podwyższeniu tej kwoty, (bez pomniejszenia

kwot z innych rubryk 5.1-5.9, gdyż skutkowałoby to naruszeniem wymogu dotrzymania sumy

51%. Równocześnie, analiza Harmonogramu sporządzonego przez wykonawcę Erbud/Yara

wskazywała, że (poza rubryką 5.9) we wszystkich rubrykach kolumny 4, w których

znajdowało się zastrzeżenie dotyczące minimalnej lub maksymalnej procentowej wysokości

kwoty liczonej od wartości ceny ofertowej netto, wykonawca, w każdym przypadku wpisywał

wartości odpowiadające dokładnie wielkościom procentowym wskazywanym (odpowiednio

jako maksymalne lub minimalne) w podanych przez zamawiającego wytycznych.

Tym samym niezasadne byłoby uznanie, że wolą wykonawcy sporządzającego ofertę

było, by podwyższenie kwoty z rubryki 5.9 nastąpiło „kosztem" kwot z rubryk 5.1-5.4, 5.5

(zawierających maksymalne dopuszczalne stawki), lub też „kosztem" kwot z rubryk 5.10-5.11

(zawierających minimalne dopuszczalne stawki).