KIO 1295/16 Sygn. akt KIO 1309/16 Sygn. akt KIO 1311/16 WYROK dnia 10 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 1295/16 

Sygn. akt KIO 1309/16 

Sygn. akt KIO 1311/16 

WYROK 

z dnia 10 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

  Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

  Protokolant:         Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  sierpnia  2016  r.  w Warszawie  odwołań  wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawców:  

A. ITMdoctor Sp. z o.o., ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków  

B. SoftwareHut Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 110, 15-005 Białystok  

C. Evertop Sp. z o.o., ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Naczelna  Dyrekcja  Archiwów 

Państwowych, ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa 

przy udziale wykonawców: 

A. ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań  

B. SoftwareHut Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 110, 15-005 Białystok 

C. Evertop Sp. z o.o., ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów  

– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

w sprawie 

KIO 1295/16   

D. ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań 

E. Evertop Sp. z o.o., ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów  

– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

w sprawie 

KIO 1309/16   

F. ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań  

– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

w sprawie 

KIO 1311/16   

orzeka: 

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej;  unieważnienie  czynności  odrzucenia  ofert  wykonawców:  A.  ITMdoctor 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Lucjana  Rydla  33/47,  30-087  Kraków,  B.  SoftwareHut  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Sienkiewicza  110,  15-005  Białystok,  C.  Evertop  Sp.  z  o.o.,  ul.  Długa  1-3,  41-506 

Chorzów  oraz  powtórzenie  czynności  badania  tych  ofert  i  ich  ocenę  wraz  z  pozostałymi 

ofertami niepodlegającymi odrzuceniu; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Naczelna  Dyrekcja  Archiwów 

Państwowych, ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa, i:

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  45  000  zł  00  gr 

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: 

A. ITMdoctor Sp. z o.o., ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków; B. SoftwareHut Sp. 

z  o.o.,  ul.  Sienkiewicza  110  15-005  Białystok,  C.  Evertop  Sp.  z  o.o.,  ul.  Długa  1-3,  

41-506 Chorzów tytułem wpisów od odwołań, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego:  Naczelna  Dyrekcja  Archiwów  Państwowych,  

ul.  Rakowiecka  2D,  02-517  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy:  ITMdoctor  Sp.  z  o.o.,  

ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków kwotę 

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy 

sześćset 

złotych 

zero 

groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

2.3.  zasądza  od  zamawiającego:  Naczelna  Dyrekcja  Archiwów  Państwowych,  

ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa na rzecz wykonawcy: SoftwareHut Sp. z o.o., 

ul. Sienkiewicza 110, 15-005 Białystok kwotę 

18  600  zł  00  gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy 

sześćset 

złotych 

zero 

groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

2.4.  zasądza  od  zamawiającego:  Naczelna  Dyrekcja  Archiwów  Państwowych,  

ul.  Rakowiecka  2D,  02-517  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy:  Evertop  Sp.  z  o.o.,  

ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów kwotę 

18  600  zł  00  gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………….. 

Sygn. akt KIO 1295/16  

Sygn. akt KIO 1309/16 

Sygn. akt KIO 1311/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  – Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie 

–  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  świadczenie  usługi:  „Opracowanie  projektu  logicznego  Archiwum 

Dokumentów  Elektronicznych  oraz  usługi  w  zakresie  nadzoru  nad  wykonaniem  systemu 

teleinformatycznego  według  projektu  logicznego  wraz  z  ewentualnymi  zmianami  

w  projekcie”,  nr  sprawy:  BDG-DIZP.25.1.2016,  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.   

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 10.02.2016 r., 

nr 2016/S 028-045454. 

I.  Sygn. akt KIO 1295/16  

Odwołujący  –  ITMdoctor  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  –  wniósł

  odwołanie  od 

niezgodnych z ustawą, w jego ocenie, czynności i zaniechania Zamawiającego:

1) odrzucenia oferty Odwołującego;  

2)  nie  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego,  pomimo  że  oferta  jest  ofertą 

najkorzystniejszą;  

3)  odtajnienia  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  w  toku  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego;  

4)  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  wątpliwości,  dotyczących  kalkulacji 

cenowych za poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia, wbrew ciążącemu na 

Zamawiającym bezwzględnemu obowiązkowi wynikającemu z ustawy. 

Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i nie dokonując jej wyboru, 

uchybił przepisom ustawy Pzp:  

1)  art.  92  ust.  1  pkt  2  przez  zaniechanie  przesłania  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  ze 

wskazaniem uzasadnienia faktycznego;  

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  3  przez  bezpodstawne  przyjęcie,  że  oferta  Odwołującego  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków  zamówienia (SIWZ) oraz stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji;  

3) art. 8 ust. 3 przez odtajnienie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorcy;  

4)  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  4  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do 

wyjaśnienia  wątpliwości,  dotyczących  kalkulacji  cenowych  za  poszczególne  etapy 

realizacji przedmiotu zamówienia;  

5) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców;  

6)  art.  91  ust.  1  przez  ocenę  oferty  Odwołującego  niezgodnie  z  kryteriami  zdefiniowanymi  

w  SIWZ  i  w  ten  sposób  odrzucenie  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami 

zdefiniowanymi w SIWZ. 

Odwołujący wniósł o: 

1)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty;  2)  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego;  3)  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert;  4)  nakazanie 

Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert;  5)  nakazanie 

Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Ponadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, tj. kosztami:   

1)  wpisu,  2)  związanymi  z  dojazdem  na  wyznaczoną  rozprawę  według  załączonego  na 

rozprawie wykazu, 3) wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 

I.  Spełnienie  przesłanki  interesu  prawnego.  Odwołujący  przedstawił  okoliczności  na 

potwierdzenie spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp., podnosząc 

m.in.  „Gdyby  oferta  odwołującego  nie  została  odrzucona,  uzyskałaby  najwyższą  ocenę  na 

podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. 

65,99  pkt,  gdy tymczasem  aktualnie wybrana  oferta  otrzymałaby  43,93  pkt”,  wskazał  wyrok 

KIO z dnia 4 października 2010 r., sygn. akt KIO 2036/10. 

II. Stan faktyczny. W piśmie z dnia 6 lipca 2016 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, 

Zamawiający wskazał jako podstawę – przepisy ustawy Pzp: 

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 uznając, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; 

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 uznając, że złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Uzasadniając  pierwszą  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty,  Zamawiający  wskazał, 

ż

e  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  gdyż  brak  w  niej  faktycznej  i  prawdziwej  wyceny 

elementu  oferty,  ujętego  jako  realizacja  etapu  drugiego  zamówienia  (nadzór  nad  realizacją 

projektu  w  wymiarze  nie  przekraczającym  5000  roboczogodzin).  Stwierdził,  że  cena  za 

wykonanie  Etapu  II  jest  symboliczna  i  nierynkowa,  co  stanowi  w  istocie  obejście  wymagań 

Zamawiającego,  co  do  osobnej  wyceny.  W  konsekwencji  Zamawiający  uznał,  że  będzie 

musiał  zapłacić  faktyczną  cenę  usługi  w  zakresie  nadzoru  nad  realizacją  projektu,  ukrytą  

w wycenie za wykonanie części I zamówienia, co ma dla niego konkretny wymiar finansowy.  

W odniesieniu do drugiej podstawy prawnej odrzucenia oferty, Zamawiający wyjaśnił, 

ż

e  zaoferowana  stawka za  roboczogodzinę  w  wysokości  13,30  zł  netto w  ramach  realizacji 

Etapu II zamówienia wskazuje na przeniesienie kosztów związanych z realizacją Etapu II do 

wynagrodzenia  należnego  za  realizację  Etapu  I,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Zamawiający  stwierdził,  że:  1)  Odwołujący  potwierdził  fakt  przeniesienia  kosztów 

związanych  z  realizacją  Etapu  II  do  Etapu  I  w  złożonych  w  dniu  18  kwietnia  2016  r. 

wyjaśnieniach  w  zakresie  kalkulacji  ceny.  Zamawiający  podniósł,  że  sam  Odwołujący 

oszacował  koszty  zatrudnienia  poszczególnych  osób  na  kwotę  69  000,00  zł  za  Etap  I  oraz 

164 107,00 zł za Etap II. Do tego Odwołujący doliczył koszty dodatkowe w kwocie 34 000,00 

zł  i  zysk  w  kwocie  53  601,00  zł;  2)  Odwołujący  wraz  z  ofertą  przedstawił  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  –  Centrum  Doradztwa  w  Informatyce  i  Zarządzaniu  Sp.  z  o.o.  dla 

wykazania  spełniania  warunków  w  udziału  w  postępowaniu,  gdy  Centrum  przygotowało 

studium  wykonalności,  które  jest  podstawą  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu; 

3)  przyjęta  przez  Odwołującego  konstrukcja  oferty  nie  daje  rękojmi  należytego  wykonania 

umowy  w  zakresie  realizacji  Etapu  II;  4)  przejęty  przez  Zamawiającego  model  liczenia  kar 

spowoduje,  że  przy  tak  oszacowanej  cenie  przez  Odwołującego,  kary  stracą  swoją  funkcję 

jako mechanizm dyscyplinujący wykonawcę.  

III.  Zarzut  zaniechania  przedstawienia  uzasadnienia  faktycznego  w  informacji  

o odrzuceniu oferty. 

1. Odwołujący zarzucił, że w uzasadnieniu pisma informującego o odrzuceniu oferty, 

Zamawiający  nie  wskazał  na  żadną  konkretną  niezgodność  oferty  z  SIWZ.  Zamawiający 

powołał się na orzeczenie KIO 2478/13, dotyczące podania przyczyn odrzucenia oferty

,  nie 

wskazał  jednak  z  jakimi  konkretnie  elementami  SIWZ  oferta  jest  niezgodna.  Jest  to 

podstawowy  warunek  zastosowania  tej  podstawy  odrzucenia,  którego  Zamawiający  nie 

spełnił – już sam ten fakt jest wystarczający dla uznania niezasadności odrzucenia oferty na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  co  potwierdza  wyrok  KIO  2478/13,  wskazał  też 

wyrok z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2345/13. 

Zamawiający 

przytoczył 

w 

uzasadnieniu 

odrzucenia 

oferty 

cytat  

z  orzeczenia  KIO  1292/15  dotyczącego  zupełnie  innej  sytuacji  faktycznej  –  

rażącego  naruszenia  przepisu  ze  strony  wykonawcy,  który  w  sposób  obiektywny  nie  mógł 

zrealizować zlecenia w zaoferowanych warunkach czasowych (w 1 dzień). Orzeczenie to nie 

ma  zastosowania,  gdyż  nie  można  podważać  możliwości  wykonawczych  prac  objętych 

Etapem II zamówienia zaoferowanych przez Odwołującego. Prace są możliwe do wykonania 

w  pełnym  zakresie  zgodnie  z  opisami  SIWZ  i  oferty,  przez  zespół  opisany  

w  Wykazie  osób  załączony  do  oferty.  Zamawiający  nie  kwestionował  możliwości 

wykonawczych Odwołującego, a jedynie definiował swoje obawy o należyte wykonanie usług 

i na ich podstawie dokonał odrzucenia oferty. 

IV.  Zarzuty  Zamawiającego  w  zakresie  braku  w  ofercie  faktycznej  i  prawdziwej 

wyceny etapu II zamówienia oraz przeniesienia kosztów związanych z realizacją Etapu II do 

wynagrodzenia należnego za realizację Etapu I. 

1.  Treść  SIWZ  oraz  kryteria  oceny  ofert  poszczególnych  części  zamówienia 

wskazują,  że  kluczowe  znaczenie  dla  Zamawiającego  ma  cena  za  realizację  Etapu  II 

zamówienia.  Waga  kryterium  ceny  za  realizację  Etapu  II  jest  najwyższa  i  stanowi  50%. 

Mniejsze znaczenie mają natomiast dalsze kryteria oceny oferty: cena za realizację Etapu I – 

40%  oraz  termin  realizacji  zamówienia  –  10%.  W  konsekwencji  Odwołujący  odczytując 

intencje Zamawiającego, skalkulował cenę złożonej oferty tak, aby cena za realizację Etapu 

II  była  atrakcyjna,  a  jednocześnie  pozwalała  na  stosowne  pokrycie  kosztów  realizacji  tej 

usługi.  Odwołujący  uznał,  że  Zamawiający  wybierze  ofertę,  która  będzie  zawierała  niską 

cenę  za  realizację  Etapu  II  zamówienia,  gdyż  tylko  taka  cena  dawała  ofercie  zgodnie  

z kryteriami wysoką punktację i szansę na uzyskanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający 

na  przekór  ustalonym  przez  siebie  kryteriom  oceny  ofert,  odrzucił  wszystkie  oferty 

zawierające  niskie  ceny za  realizację  Etapu  II,  uzasadniając  że  są  za  niskie  i tym  oferty  są 

niezgodne  z  SIWZ.  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  uznał  ceny  za  realizację 

Etapu II zamówienia za rażąco niską. Nie podniósł w odrzuceniu oferty argumentacji w tym 

zakresie.  Prezentowane  obecnie  stanowisko  Zamawiającego  jest  sprzeczne  z  ustalonymi 

kryteriami  oceny  ofert,  gdyż  zakłada,  że  prawidłowo  skalkulowana  oferta  winna  zawierać 

wyższą  cenę  za  realizację  Etapu  II,  a  niższą  za  realizację  Etapu  I.  Natomiast  waga 

cenowego  kryterium  oceny  ofert  za  realizację  poszczególnych  etapów  zamówienia  jest 

dokładnie  odwrotna.  Przyjęcie  logiki  prezentowanej  przez  Zamawiającego  prowadzi  do 

sytuacji, w której Odwołujący powinien był złożyć ofertę niezgodną z kryteriami, a za złożenie 

oferty  zgodnej,  oferta  jest  odrzucona,  paradoksalnie  pod  zarzutem  niezgodności  ze 

specyfikacją. Odwołujący podkreślił, że oferta jest niezgodna ze specyfikacją tylko wówczas, 

jeżeli  nie  odpowiada  oczekiwaniom  zawartym  w  specyfikacji.  Kryteria  oceny  ofert  przyjęte  

w  specyfikacji,  będące  najważniejszą  częścią  specyfikacji  z  punktu  widzenia  wykonawców, 

wskazują, że winny być promowane te oferty, których cena za realizację Etapu II zamówienia 

będzie  najkorzystniejsza. W  żadnej  części  specyfikacji  nie  wyrażono  poglądu  przeciwnego. 

Przytoczył stanowisko z orzeczenia KIO 2345/13.  

2.  Zamawiający  dwukrotnie  występował  do  Odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień 

dotyczących  wyceny,  jednak  ani  razu  nie  podniósł  w  swoich  pytaniach  wątpliwości,  co  do 

sposobu  wyceny  poszczególnych  części  zamówienia  –  każdorazowo  pytania  dotyczyły 

ogólnych elementów wyceny i, jak zauważył Zamawiający, odnosiły się do całości wyceny na 

poziomie  ogólnym,  a  nie  literalnie  do  wyceny  poszczególnych  części  prac.  W  wyniku 

składanych  wyjaśnień,  Zamawiający  dokonał  ich  samodzielnej  interpretacji,  wyciągając 

wnioski, które stoją w sprzeczności z treścią wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że kalkulacja 

przedstawiona pismem z dnia 18 kwietnia 2016 r. nie odnosi się w swojej treści odrębnie, do 

któregokolwiek  z  etapów.  Zawiera  ona  wyjaśnienia  ogólne  dotyczące  całkowitej  ceny 

realizacji zamówienia i sposobu jej obliczenia. Wskazał, że nie można mylić ceny ofertowej 

za  1  h  z  oferty  ze  średnim  kosztem  pracy  u  Odwołującego  (4800  zł),  stosowanym  do 

bezpiecznej  kalkulacji  kosztów  pracy  w  projektach,  który  został  wskazany  w  kalkulacji  

z dnia 18 kwietnia 2016 r. dla pokazania, że w pesymistycznym wariancie kosztów średnich 

realizacji prac projektu, pokrywane są koszty średnie pracowników. Nie można jednak na tej 

podstawie  przyjmować,  że  średni  koszt  1  godziny  pracy  u  Odwołującego,  odpowiada  cenie 

za 1 godzinę pracy pracownika dla konkretnego klienta. Podkreślił, że dany pracownik może 

realizować  równolegle  wiele  innych  zleceń/projektów,  gdyż  jego  etat  jest zaangażowany  do 

realizacji  projektu  Zamawiającego  tylko  na  poziomie  17%  etatu,  co  wyraźnie  wskazał 

Odwołujący  w  tabeli  zawartej  w  wyjaśnieniach.  Tym  samym  każdy  pracownik  realizujący 

usługi na rzecz Zamawiającego może realizować równolegle jeszcze kilka innych projektów, 

w  których  mogą  zostać  przyjęte  zupełnie  inne  stawki  np.  30,  40,  50,  60  zł.  W  ten  sposób 

Odwołujący  jest  w  stanie  pokryć  średni  koszt  pracy  swoich  pracowników  na  przyjętym 

poziomie  4  800  zł,  który  należy  traktować  wyłącznie  jako  jedno  z  założeń  analitycznych  

w kalkulacji kosztów i kalkulacji efektywności projektu. Nie wyklucza to tym samym przyjęcia 

dla  realizacji  projektu  na  rzecz  Zamawiającego  ceny  za  godzinę  świadczenia  usługi  na 

poziomie  13,30  zł.  Podkreślił  także,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  gdyż  tego 

argumentu  nie  podniósł  Zamawiający.  Tym  samym  Odwołujący  ma  prawo  do  przyjętej 

kalkulacji  ze  względu  na  skalę  i  ważność  projektu,  co  pozwoli  mu  na  uzyskanie  innych 

podobnych lub większych zamówień, w konsekwencji uzyskanych referencji i doświadczenia. 

Teza  Zamawiającego  o  tym,  że  wyliczony  koszt  średni  1  godziny  pracy  pracownika 

Odwołującego  musi  zostać  pokryty  ceną  1  godziny  pracy  –  realizacji  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego,  jest  całkowicie  nieprawdziwa.  Odwołujący  realizuje  jednocześnie  kilka 

projektów dla innych zmawiających i najistotniejszym jest by realizowane projekty pokrywały 

koszty  pracy  pracowników.  Zamawiający  wyinterpretował  z  wyjaśnień  Odwołującego  mylny 

wniosek,  że  doszło  do  przesunięcia  kosztów  z  Etapu II  do  Etapu I. W konsekwencji można 

jedynie mówić, o korzystnej dla Zamawiającego stawce jednostkowej w Etapie II. Całkowita 

cena  oferty  Odwołującego  nie  jest  kwestionowana  przez  Zamawiającego.  Kalkulacja 

Odwołującego  wskazuje  na  rentowność  realizacji  zamówienia,  co  nie  budzi  żadnych 

wątpliwości.  

3.  Kalkulacje  i  szacowania  kosztowe  mogą  być  i  są  realizowane  różnymi  metodami 

przed  dokonaniem  wyceny  (typowo  na  kilka  sposobów,  przy  różnych  uwarunkowaniach  

i założeniach realizacyjnych/ryzyk/zyskowności itd.). Do wyjaśnienia z dnia 18 kwietnia 2016 

r.  zostało  załączone  oszacowanie  kosztów  potwierdzające  i  odpowiadające  na  konkretnie 

zadane  pytanie  Zamawiającego  o  rażąco  niską  cenę  dla  ceny  łącznej  –  czyli  jedna  z  wielu 

wariantów  analiz  kosztowych  Odwołującego.  Nie  jest  to  jednocześnie  jedyna  możliwa 

analiza, jak założył Zamawiający i na tej podstawie wysnuł fałszywe wnioski. 

W  szczególności  nie  była  ona  podstawą  wyceny  poszczególnych  etapów  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nigdy  nie  pytał  o  sposób  wyceny  poszczególnych 

etapów, więc nie może odpowiedzi udzielonej w innym celu i na inne pytanie, wykorzystywać 

do wyciągniecie wniosków, którym odpowiedź nie służyła. Celem kalkulacji w wyjaśnieniach 

z  dnia  18  kwietnia  2016  r.  była  odpowiedź  na  wezwanie  Zamawiającego  w  zakresie  ceny 

łącznej  oferty  (a  nie  wyceny  etapów)  –  tym  samym  przedstawione  szacowanie  nie  było 

analizą i wyceną etapów, ale pokazaniem jedynie w jednym z możliwych wariantów kalkulacji 

ceny  łącznej,  na  poziomie  ogólnym,  przy  ogólnych  i  uproszczonych  oraz  zrozumiałych  dla 

Zamawiającego  założeniach  kalkulacyjnych  uzasadnienia  ceny  całkowitej,  że  jest  ona 

zasadna, zgodnie z pytaniem Zamawiającego. Nie było celem i zamierzeniem Odwołującego 

wycenianie  etapów,  a  ogólna  uproszczona  aproksymacja  kosztów  –  domniemany  przez 

Zamawiającego  rozkład  kosztów  na  domniemane  etapy  jest  tu  przypadkowy,  a  nie  celowy,  

a  żadna  z  wycen  nie  została  określona  przez  Odwołującego  w  wyjaśnieniach  jako  wycena 

etapu.  W  tym  dokumencie  Odwołujący  nie  miał  zamiaru  wykazywać,  uzasadnienia  dla  cen 

poszczególnych  etapów,  a  więc  faktycznego  rozkładu  kosztów  w  ramach  pozycji 

zamówienia, a dokonywał uzasadnienia realizując szacowanie dla łącznej kwoty zamówienia 

–  na  bazie  ogólnych  firmowych  założeń  kalkulacyjnych,  pokazując  jedynie,  i  taki  był  cel  tej 

kalkulacji,  że  nawet  w  pesymistycznym  wariancie  uogólnionych  kosztów  projekt  jest 

zyskowny.  Zamawiający  dokonał  nadinterpretacji  posiadanych  materiałów,  wykorzystując  je 

niezgodnie z ich pierwotnym przeznaczeniem.  

4. Zamawiający podniósł, że możliwa jest niepełna realizacja 5000 godzin w ramach 

prac  Etapu  II,  jednocześnie  nie  wskazał,  że  zgodnie  z  SIWZ  deklarował,  że  oszacował 

zapotrzebowanie  faktyczne  prac  Etapu  II  na  5000  godzin.  Odwołujący  zakłada,  że 

szacowanie  tej  ilości  jako  element  przedmiotu  zamówienia  zostało  zrealizowane  przez 

Zamawiającego  w  sposób  należyty,  dlatego  też  Etap  II  nie  jest  elementem  całkowicie 

opcjonalnym  w  tym  zamówieniu.  Jednocześnie  liczba  godzin  nie  jest  przypadkowa  i  jest 

traktowana  przez  Odwołującego  jako  oczekiwany  zakres  prac  w  tym  etapie.  Ilość 

planowanych do zamówienia godzin jest również ważną determinantą stawek jednostkowych 

w ofertach – przy dużych ilościach stawki te są zwykle dużo niższe. Gdyby Zamawiający nie 

dochował  tu  należytej  staranności  oznaczałoby  to  sytuację  wprowadzenia  w  błąd 

wykonawców  dla  uzyskania  zaniżonych  wycen  Etapu  II.  Deklarowany  wymiar  planowanych 

prac  w  ramach  Etapu  II  potwierdza  również  treść  odpowiedzi  na  pytania  oferentów  zadane 

Zamawiającemu  (np.  odpowiedź  na  pytanie  nr  1  –  dokument  w  aktach  sprawy),  który 

wyjaśnił,  że  „Usługa  nadzoru  nad  wykonaniem  systemu  ADE  świadczona  będzie  do 

wyczerpania  limitu  5000  roboczogodzin”.  Ponadto  Zamawiający  w  SIWZ  przewidział  w  tym 

zakresie  możliwość  zamówień  uzupełniających,  co  jest  dobitnym  dowodem,  że  spodziewa 

się  raczej  większej  niż  mniejszej  pracochłonności  w  tym  etapie,  a  tym  samym  ryzyko 

związane  z  realizacją  prac  w  ramach  Etapu  II  w  kategoriach  jakich  przedstawia  je 

Zamawiający, spoczywa raczej na Odwołującym, a nie na Zamawiającym. 

5.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  twierdząc,  że  możliwa  jest  niepełna 

realizacja  5000  godzin  w  ramach  prac  Etapu  II,  przeczy  założeniom  zawartym  

w  dokumentach  stanowiących  załącznik  do  specyfikacji.  W  treści  studium  wykonalności 

znajduje się opis ”Rolę Audytora projektu, nadzorującego przebieg projektu wdrożeniowego, 

obejmie  przedstawiciel  wyłonionego  w  ramach  przetargu  Projektanta  systemu  logicznego 

ADE, realizując zadania opisane w rozdziale VI. 3 pkt 4.3. niniejszego dokumentu.” Zgodnie 

z  definicją  struktury  organizacyjnej  projektu  i metodyką  prowadzenia  projektu  PRINCE2,  na 

których  bazuje  Zamawiający  w  projekcie  ADE,  jest  to  rola  stała  przez  cały  okres  trwania 

projektu.  Ponadto  znajdujący  się  w  załączniku  do  SIWZ (Załącznik  A  do  OPZ,  Część  2  str. 

222)  Załącznik  nr  4  do  umowy  o  dofinansowanie  „Harmonogram  rzeczowo-finansowy 

realizacji projektu”, zatwierdzony przez Instytucję Pośredniczącą finansującą projekt, zawiera 

kosztorys  prac,  który  przewiduje,  że  płatności  za  nadzór  są  realizowane  regularnie,  na 

bieżąco,  w  stałej  kwocie  ustalonej  w  wymiarze  kwartalnym  na  73  800  zł,  przez  cały  okres 

trwania  Etapu  II.  W  świetle  tego  dokumentu  wykonawca  ma  prawo  zakładać,  że  godziny 

nadzoru  zostaną  wykorzystane  w  całości.  Potwierdza  to  również  opis  znajdujący  się  

w studium wykonalności (Załącznik A do OPZ, Część 2, str. 47), gdzie wskazano, że nadzór 

nad  projektem  jest  zadaniem  niezbędnym:  „Prace  projektowe  i  nadzór  (system  ADE)  – 

wydatek niezbędny dla prawidłowej realizacji kompleksowego projektu logicznego archiwum 

ADE  oraz  prowadzenia  nadzoru  nad  właściwym  wdrożeniem  projektu  przez  wykonawcę 

zadania.”  Zatem  nie  ma  tu  mowy  o  opcjonalności,  tylko  wręcz  o  obligatoryjności  realizacji 

tego  zadania.  Instytucja  finansująca  uznała  potrzebę  realizacji  tego  zadania  na  bazie 

wniosku  Zamawiającego  przyznając  środki  na  wnioskowany  zakres.  Ponadto,  w  treści 

studium  wykonalności  nie  wpisano,  że  ten  etap  ma  jakikolwiek  wymiar  opcjonalności 

realizacyjnej.  

6.  Z  opisów  podpisanego  przez  Zamawiającego  Porozumienia  o  dofinansowanie 

projektu  (stanowiącego  Załącznik  A  do  OPZ,  część  1),  tj.  zgodnie  z  §  2  Przedmiot 

porozumienia ust. 13: ”Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu zgodnie i w oparciu 

o  wniosek  o  dofinansowanie  oraz  Harmonogram  rzeczowo-finansowy  realizacji  Projektu” 

oraz  §  4  Odpowiedzialność  Beneficjenta  ust.  3:  ”Beneficjent  zobowiązuje  się  do  realizacji 

Projektu  w  pełnym  zakresie”,  można  wywieść  także  argument,  że  potencjalny  brak  lub 

ograniczenie  realizacji  zakresu  Etapu  II  (nadzoru),  stanowiłoby  wprost  niezgodność  

z  zawartym  Porozumieniem  o  dofinansowanie,  podobnie  jak  wyłonienie  wykonawcy  

z naruszeniem zasad konkurencyjności. To z kolei grozi zgodnie z § 7 ust. 5 Porozumienia 

nałożeniem  na  Beneficjenta  korekt  finansowych.  Zmiany  realizacyjne  zadań  opisanych  

w  dokumentacji  wniosku  o  dofinansowanie  są  możliwe  na  podstawie  stosownych  aneksów 

do  Porozumienia  o  dofinansowanie  projektu  za  zgodą  Instytucji  Pośredniczące,  ponieważ 

takie  aneksy  nie  są  zawarte  w  SIWZ.  Odwołujący  ma  prawo  zakładać,  że  prace  w  ramach 

Etapu  II  zostaną  zrealizowane  zgodnie  z  opisami  zawartymi  w  Porozumieniu  

o  dofinansowanie  projektu,  a  w  konsekwencji,  że  usługa  nadzoru  zostanie  zrealizowana  

w pełnym zakresie prac przewidzianym w dokumentacji.  

7.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  stara  się  w  sposób  pośredni  postawić 

zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny (tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4), ponieważ nie jest 

w stanie postawić takiego zarzutu w zakresie całości wyceny oferty, gdyż jest ona wyceniona 

prawidłowo (co udowodnił stosownie Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach), Zamawiający 

stara  się  postawić  nie  wprost  taki  zarzut  –  wskazując  na  zaniżenie  wyceny  tylko  Etapu  2  –  

a w odniesieniu tylko do części zamówienia – do tego sprowadza się wywód Zamawiającego 

i wnioski o rzekomym zaniżeniu ceny Etapu II (i domniemane związane z nim przeniesieniem 

kosztów  do  Etapu  I).  Odwołujący  podkreślił,  że  w  zakresie  całości  złożonej  oferty,  złożył 

stosowne wyjaśnienia, wskazał wyrok KIO 2615/14.  

8.  Odwołujący  wskazał  na  orzeczenie  KIO,  z  którego  wynika,  że  podanie  w  jednej 

pozycji  kosztorysu  wartości  0  zł  nie  wywołuje  skutku  w  postaci  niezgodności  treści  oferty  

z treścią SIWZ, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający określając postanowienia SIWZ nie 

zawężał  możliwości  określenia  cen  jednostkowych  wyłącznie  do  wartości  dodatnich  i  nie 

zastrzegł  w  SIWZ  skutku  w  postaci  odrzucenia  oferty  z  powodu  podania  wartości  0  zł.  

O  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  można  mówić  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy 

oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie zapewnia jego 

całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego (KIO 1902/13).  

9.  Wskazał  następny  wyrok  KIO  2872/15  podnosząc,  że  analiza  kosztorysów 

przeprowadzona  w  ramach  wyjaśnień  Odwołującego  nie  może  stanowić  podstawy  do 

badania zgodności oferty z SIWZ, gdyż kosztorys ten nie jest składową oferty. 

V. Zarzuty przedstawienia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego – Centrum 

Doradztwa  w  Informatyce  i  Zarządzaniu  Sp.  z  o.o.    –  dla  wykazania  spełniania  warunków  

w  udziału  w  postępowaniu,  gdy  Centrum  przegotowało  studium  wykonalności,  które  jest 

podstawą opisu przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący stwierdził, że posłużenie się w ofercie zobowiązaniem podmiotu trzeciego 

–  Centrum  Doradztwa  w  Informatyce  i  Zarządzaniu  Sp.  z  o.o.  (dalej  „Centrum”)  dla 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdy  Centrum  przygotowało 

studium  wykonalności,  które  jest  podstawą  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu, 

nie jest czynem nieuczciwej konkurencji, jak sugeruje Zamawiający. W ustawie Pzp kwestia 

ta uregulowana jest w art. 24 ust. 2 pkt 1, który stanowi, że wykonawców, którzy wykonywali 

bezpośrednio  czynności  związane  z  przygotowaniem  prowadzonego  postępowania  lub 

posługiwali  się  w  celu  sporządzenia  oferty  takimi  osobami  –  wyklucza  się  z  postępowania. 

Odwołujący  nie  został  z  postępowania  wykluczony,  a  sugestie  zamawiającego,  nie  są 

poparte  rzetelnym  uzasadnieniem.  Odwołujący  podkreślił,  że  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego,  ani  Odwołujący,  ani  podmiot,  który  przygotowywał  studium  wykonalności, 

nie  uczestniczyli  ani  bezpośrednio,  ani  pośrednio  w  żadnych  czynnościach  związanych  

z  przygotowaniem  postępowania.  Całość  postępowania  została  przygotowana  w  pełni 

samodzielnie przez Zamawiającego, w tym samodzielnie przygotowana została całość opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Ponadto  studium  wykonalności  było  prezentowane  przed  ponad 

rokiem  w  trakcie  prezentacji  publicznej  przez  Zamawiającego  (w  dniu  8.04.2015),  zgodnie  

z wymaganiami procedur konkursowych związanych z dofinansowaniem i dokument ten był 

publicznie  dostępny,  a sam  dokument  podlegał zmianom  realizowanym  samodzielnie  przez 

Zamawiającego.  Zamawiający,  niezależnie  od  powyższego  udostępnił  dokument  studium 

oraz całość posiadanej dokumentacji konkursowej publicznie na swoich stronach BIP w dniu 

31.12.2015  r.  (tj.  kilka  miesięcy  przed  ogłoszeniem  tego  postępowania)  wszystkim 

zainteresowanym.  Zamawiający  zamieścił  również  jako  załącznik  do  SIWZ  całość 

dokumentacji  konkursowej  wraz  z  dokumentem  studium.  W  konsekwencji  nie  znajduje 

uzasadnienia  twierdzenie,  że  mogła  powstać  sytuacja  „utrudnienia  uczciwej  konkurencji”, 

gdyż  pozycja  Odwołującego  nie  była  w  żadnym  stopniu  uprzywilejowana.  Tym  samym 

zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie  są  bezpodstawne.  Niezależnie  od  powyższego  zarzut 

Zamawiającego jest wprost niezgodny z orzecznictwem – KIO 345/11.

VI.  Odniesienie  się  do  zarzutów  Zamawiającego,  że  przyjęta  przez  Odwołującego 

konstrukcja oferty nie daje rękojmi należytego wykonania umowy w zakresie realizacji Etapu 

II.  

Odwołujący  podkreślił,  że  jest  to  obawa  nie  poparta  żadnym  dowodem.  Nie  można 

dopuścić  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  przyjął  w  SIWZ  konkretne  opisy  w  zakresie 

sposobu oceny ofert i realizacji projektu, następnie stwierdził (subiektywnie) na etapie oceny 

ofert, że zasady te generują mu pewne ryzyka realizacyjne i dokonuje pośrednio korekty tych 

opisów  metodą  odrzucania  ofert,  które  nie  odpowiadają  nowemu  modelowi  oczekiwań. 

Zamawiający mógł, na etapie tworzenia SIWZ przez odpowiednie ustalenie wag w kryteriach 

oceny ofert lub przez określenie minimalnych wymagań dla Etapu II, uzyskać efekt rozkładu 

wartościowania  etapów  w  ofertach  jaki  próbuje  obecnie  uzyskać.  W  konsekwencji 

formułowanie  zarzutu,  że  niska  cena  Etapu  II  nie  gwarantuje  realizacji  usług  przez  osoby 

posiadające kwalifikacje specjalistyczne, jest niedopuszczalne. Kwalifikacje osób, które będą 

realizować  zamówienie  są  badane  przez  Zamawiającego  w  ramach  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu, tj. ustalania dysponowania przez Odwołującego osobami zdolnymi 

do  wykonania  zamówienia.  Skoro  w  ramach  dokonywania  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  nie  miał  zastrzeżeń,  to  podnoszenie  tego  typu 

zastrzeżeń  na  etapie  oceny  ofert  jest  niedopuszczalne.  Podnosząc  taką  argumentację, 

Zamawiający łamie podstawowe  zasady  wyrażone w ustawie Pzp zakazujące dokonywania 

oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. 

VII.  Odniesienie  się  do  zarzutów  Zamawiającego,  że  przejęty  model  liczenia  kar 

spowoduje,  że  przy  tak  oszacowanej  cenie  przez  Odwołującego,  kary  stracą  swoją  funkcję 

mechanizmu dyscyplinującego.  

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  zarzutem,  że  przejęty  przez  Zamawiającego  model 

liczenia  kar  spowoduje,  że  przy  tak  oszacowanej  cenie  przez  Odwołującego,  kary  stracą 

swoją  funkcję  mechanizmu  dyscyplinującego  wykonawcę.  Podkreślił,  że  Zamawiający  sam 

dokonał zmiany specyfikacji, tj. zmienił zasady realizacji prac w ramach Etapu II, modyfikując 

model naliczania kar, na liczony w odniesieniu indywidualnym do każdego zadania w Etapie 

II  (odpowiedź  Zamawiającego  na  pytanie  nr  9  –  dokument  w  aktach  sprawy).  Obecnie 

Zamawiający  usiłuje  odczytać  dokonane  przez  siebie  zmiany,  jako  generujące  po  jego 

stronie  ryzyka.  Chcąc  te  ryzyka  wyeliminować  już  na  etapie  oceny  ofert,  Zamawiający 

próbuje  odrzucić  oferty,  których  te  ryzyka  w  jego  ocenie  dotyczą,  formułując  zarzuty 

niezgodności  tych  ofert  ze  specyfikacją  lub  zasadami  uczciwej  konkurencji.  Odwołujący 

przyjmuje, że działania Zamawiającego są racjonalne i uzasadnione. W konsekwencji, jeżeli 

Zamawiający ustalił sposób liczenia kar umownych, to nie może twierdzić, że wybrane oferty 

obecnie  nie  odpowiadają  wartościowo  do  założonego  przez  niego  modelu  liczenia  kar  

i z tego wywodzić niezgodności z SIWZ. Podkreślił także, że kara umowna wbrew temu, co 

twierdzi Zamawiający nie ma wyłącznie funkcji dyscyplinującej. Zacytował przepis art. 483 § 

1  Kodeksu  cywilnego,  wskazując,  że  oznacza  to:  przez  karę  umowną,  zwaną  także 

odszkodowaniem umownym, strony ustalają z góry wielkość odszkodowania. Kara umowna 

ma formę zryczałtowanego odszkodowania, które można zastrzec na wypadek niewykonania 

lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Odwołujący przyjmuje, że skoro 

kara 

umowna 

została 

zmodyfikowana 

przez 

Zamawiającego, 

to 

dokonał 

on 

przewartościowania  szkody  jaka  może  mu  zostać  wyrządzona  przez  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  przez  wykonawców  w  ramach  realizacji  Etapu  II 

przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  wskazał:  Zamawiający  uznał,  że  ryzyko  wyrządzenia 

mu szkody w ramach tego etapu jest niewielkie. Stanowczo Odwołujący jednak podkreślił, że 

konsekwencjami  tej  oceny  nie  może  teraz  obarczać  wykonawców,  w  tym  Odwołującego, 

uzasadniając tymi okolicznościami odrzucenie oferty Odwołującego. 

VIII.  Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  odtajnienie  dokumentów 

objętych tajemnicą przedsiębiorcy.  

Zamawiający 

w 

toku 

postępowania 

dopuścił 

się 

ujawnienia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Odwołującego,  o  czym  Odwołujący  został  poinformowany  w  dniu 

otrzymania  informacji  o  wyniku  postępowania.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający 

utrudnia  Odwołującemu  w  toku  prowadzonego  postępowania  pozyskanie  zlecenia  oraz 

wyrządza  szkodę  odtajniając  złożone  dokumenty.  Podkreślił,  że  ujawnienie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zostało  według  wiedzy  Odwołującego  dokonane  wyłącznie  w  odniesieniu 

do  jego  oferty,  co  jest  szczególnie  dyskryminujące.  Ponadto,  Zamawiający  nie  wystąpił  do 

Odwołującego o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia części informacji tylko jednostronnie je 

odtajnił  na  2  godziny  przed  przekazaniem  Odwołującemu  wyniku  postępowania  nie  dając 

możliwości  udzielenia  stosownych  wyjaśnień.  Niezależnie  od  powyższego  odtajnienia, 

Zamawiający ujawnił w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego dane, które nie 

były objęte zakresem odtajnienia np. w zakresie sposobu wynagradzania pracowników oraz 

zasad  kalkulacji  kosztów  i  marży  w  ofercie  Odwołującego,  co  może  skutkować  m.in. 

poważnym  utrudnieniem  Odwołującemu  pozyskania  kolejnych  zleceń  na  rynku.  Dokonane 

odtajnienie przez Zamawiającego zostało zrealizowane  w sposób sprzeczny  z treścią art. 8 

ustawy Pzp. Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący przedstawił szczegółowe 

uzasadnienie  przyczyn  zastrzeżenia  tajności.  Mimo  to  Zamawiający  arbitralnie  dokonał 

odmiennej oceny przesłanek wskazanych przez Odwołującego i odtajnił dokumenty.  

IX.  Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  wątpliwości,  dotyczących  kalkulacji 

cenowych za poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia. 

1.  Zamawiający  dwukrotnie  występował  do  Odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień 

dotyczących  wyceny,  jednak  ani  razu  nie  podniósł  w  swych  pytaniach  wątpliwości  co  do 

sposobu  wyceny  poszczególnych  części  przedmiotu  zamówienia  –  każdorazowo  pytania 

dotyczyły  ogólnych  elementów  wyceny  i  jak  zauważył  Zamawiający,  odnosiły  się  do  całości 

wyceny  na  poziomie  ogólnym,  a  nie  literalnie  do  wyceny  poszczególnych  części  prac.  

W  wyniku  składanych  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  Zamawiający  dokonał  ich  

i  samodzielnej  interpretacji,  wyciągając  wnioski,  które  stoją  w  sprzeczności  z  treścią  tych 

wyjaśnień (szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zawiera pkt IV). 

2. Zaniechanie wezwania Odwołującego doprowadziło w konsekwencji do dokonania 

przez  Zamawiającego  samodzielnych  błędnych  interpretacji  posiadanych  informacji  i  na  tej 

podstawie  odrzucenia  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący  wskazał  wyrok  KIO  2345/13 

dotyczący  art.  89  ust.  1  pkt  2  przytaczany  przez  Zamawiającego.  Orzeczenie  KIO  791/13 

dotyczy  kosztorysów,  które  były  składową  oferty  i  jako  takie  mogły  podlegać  badaniu  na 

zgodność  z  SIWZ.  W  postępowaniu,  objętym  odwołaniem  kosztorys  nie  był  elementem 

oferty.  Odwołujący  w  ramach  oferty  przedstawił  jedynie  cenę  dwóch  etapów  realizacji 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Tym  samym  nie  można  w  ogóle 

mówić  o  niezgodności  kosztorysu  zawartego  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  z  SIWZ  (i  nie 

będącego składową oferty) i na tej podstawie wnioskować o niezgodności oferty z SIWZ – bo 

badanie takiej zgodności nie ma podstaw. 

X.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  przez  naruszenie  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

1.  Na  podstawie  zawiadomienia  o  wyborze  oferty,  Odwołujący  wskazał,  że 

Zamawiający przyjął zasadę odrzucenia wszystkich ofert, których cena za Etap II, jest niska. 

Nie  sformułował  przy  tym  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny.  Jednocześnie  Zamawiający  nie 

dokonał  odrzucenia  ofert,  których  cena  za  realizację  Etapu  I  została  skalkulowana  na 

poziomie  podobnym  jak  odrzucone  oferty  z  niską  ceną  za  Etap  II.  Zamawiający  odrzucił 

oferty, w których wycena prac Etapu II stanowiła 16% (Evertop) i 25% (PROMISE) wartości 

szacowanej  jako  wartość  Etapu  II  przez  Zamawiającego  za  rzekome  ustalenie  ceny  jako 

symbolicznej, argumentowane przesunięciem kosztów do Etapu I. Zamawiający nie odrzucił 

jednak  ofert,  które  miały  analogiczne  procentowe  wyceny  w  zakresie  Etapu  I  –  16,94% 

(COMARCH);  25,42%  (FXGRAIL).  Sposób  postępowania  Zamawiającego  wskazuje  na 

nierówne  traktowanie  wykonawców.  Zamawiający  usiłuje,  w  konsekwencji  pozyskać  niską 

cenę  za  Etap  I,  który  teraz  uznaje  za  ważniejszy  (wbrew  przyjętym  kryteriom  oceny  ofert). 

Mniejszą wagę przywiązuje natomiast do Etapu II pomimo tego, że kryterium oceny ofert ma 

tu większą wagę.  

2. Wszystkim wykonawcom, którzy zaoferowali niską cenę jednostkową prac w Etapie 

II,  Zamawiający  postawił  identyczne  zarzuty  i  zdaje  się  nie  zauważać,  że  oferta 

Odwołującego  różni  się  od  pozostałych  odrzuconych  ofert  w  stopniu  znaczącym  tym,  że 

wycena  etapu  I  jest  jedną  z  niższych  w  zestawieniu  ofert,  a  więc  trudno  mówić  tu  

o przesuwaniu kosztów z Etapu II do Etapu I, gdyż relatywnie także jest on wyceniony nisko. 

Teza  Zamawiającego  o  rzekomym  przesuwaniu  kosztów  nie  znajduje  potwierdzenia  

w  faktach  i  wycenach  etapów  w  ofercie  Odwołującego. Wycena  Odwołującego  dla  Etapu  II 

nie jest wcale najniższa w zestawieniu ofert – tym samym stwierdził, że w żadnym z etapów 

wycena  Odwołującego  nie  była  najniższa,  gdyż  dokonał  on  stosownego  wyważenia  

i  rozłożenia  marży  dla  poszczególnych  etapów  prac.  Podsumowując,  Odwołujący  złożył 

najniższą cenowo ofertę, z niskimi kwotami w obu etapach. Zamawiający próbuje dyktować 

Odwołującemu  w  jaki  sposób  powinien  był  definiować  marże  dla  poszczególnych  etapów 

prac,  ograniczając  mu  możliwość  uzyskania  zamówienia,  przez  definiowanie  dodatkowych 

zasad  nie  opisanych  w  SIWZ,  a  ograniczających  swobodę  złożenia  oferty.  Ponieważ 

wszystkie  wywody  i  argumenty  Zamawiającego  opierają  się  na  tym  fałszywym  założeniu, 

całość wywodów należy uznać za niezasadne. 

3.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  uznał,  że  niska  cena  za  pracę 

Etapu  2  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  jest  niezgodne  z  wyrokiem  KIO  2615/14  

w  kontekście  wyczerpujących  wyjaśnień  złożonych  w  toku  postępowania  przez 

Odwołującego. 

Ponadto tok rozumowania Zamawiającego prowadzi do bezpośredniego ograniczenia 

konkurencji, gdyż  Zamawiający  narzuca  na  etapie  oceny  ofert  minimalny  oczekiwany  pułap 

wyceny  prac  Etapu  II  –  czyli  tym  samym  zabrania  wykonawcom  gry  wolnorynkowej  

i swobodnego kształtowania cen swoich usług – a przyjęty mechanizm badania i oceny ofert 

pozwala  mu  na  wyłonienie  jako  oferty  najkorzystniejszej  dowolnej  oferty  według 

subiektywnego uznania Zamawiającego.  

4.  Jest  również  ważne,  że  zgodnie  z  orzeczeniem  KIO  484/13  nawet  w  sytuacji, 

gdyby  miało  miejsce  stwierdzenie  przez  Zamawiającego  nierentowności  wybranych 

składowych  oferty  sam  ten  fakt  nie  stanowi  postawy  do  odrzucenia  oferty:  „W  ocenie  Izby, 

odwołujący mógł przyjąć własne założenia cenowe, odmienne od przystępującego, w tym też 

dowolną  stopę  zysku  (...).  Ceny  jednostkowe  usługi  logistycznej  mogły  być  skalkulowane 

nawet  na  poziomie  niższym,  gdyż  żaden  przepis  nie  nakłada  na  wykonawcę  obowiązku 

wykazywania rentowności w dowolnym elemencie składowym ceny.” 

XI.  Zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  ocenę  oferty  Odwołującego 

niezgodnie  z  kryteriami  zdefiniowanymi  w  SIWZ  i  w  ten  sposób  odrzucenie  oferty 

najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami zdefiniowanymi w SIWZ.  

1.  Oferta  Odwołującego  jest  najkorzystniejsza  zgodnie  z  kryteriami  zdefiniowanymi  

w  SIWZ.  Zawiera  także,  co  bardzo  ważne,  najniższą  cenę  łączną  za  całość  prac  (niższą  

o  ok.  23%  od  ceny  z  oferty  uznanej  obecnie  przez  Zamawiającego  jako  najkorzystniejsza). 

Trudno jest więc potwierdzić, że działania i decyzje Zamawiającego mają na celu wyłonienie 

najkorzystniejszej  oferty  (z  dbałością  o  finanse  publiczne),  zwłaszcza,  że  Zamawiający  nie 

kwestionuje  wyceny  całościowej  oferty  Odwołującego,  a  jedynie  poddaje  pod  dyskusję 

sposób wyceny jednego z elementów tej oferty. 

2.  Oferta Odwołującego została  odrzucona  pod  pretekstem  rzekomego przesunięcia 

kosztów w wycenie z Etapu II do Etapu I, przy jednoczesnym pominięciu faktu, że oferta ta  

w sumarycznej wartości Etapu I i Etapu II ma najniższą cenę łączną ze wszystkich ofert, oraz 

jedną  z  niższych  cen  w  zakresie  wyceny  Etapu  I,  czyli  przez  selektywną  ocenę  cząstkową 

zamiast  oceny  całościowej  złożonej  oferty.  Czynności  tej  nie  można  traktować  inaczej  niż 

wyłącznie 

jako 

pretekst 

do 

odrzucenia 

oferty 

o 

najniższej 

cenie 

łącznej  

i  najkorzystniejszej  w  myśl  kryteriów  opisanych  w  SIWZ,  i  tym  samym  umożliwienie 

Zamawiającemu dokonania wyboru, z pominięciem kryteriów oceny ofert, innej jego zdaniem 

„bezpieczniejszej”  oferty.  Tym  samym  zamiast  uznać,  że  wykonawca  złożył  najniższą 

cenowo  ofertę  w  postępowaniu,  w  której  oba  etapy  wycenione  zostały  korzystnie  nisko, 

Zamawiający  buduje  sztuczne  uzasadnienie  przesuwania  kosztów  (między  dwoma  niskimi 

wartościami)  dla  odrzucenia  oferty  (i  podobnie  kilku  kolejnych  ofert)  i  wybrania  z  listy  ofert, 

oferty  dowolnej  pasującej  Zamawiającemu  (niezależnie  i  sprzecznie  ze  zdefiniowanymi 

kryteriami  oceny  ofert).  Przy  takim  założeniu  Zamawiający  manipuluje  rzekomą 

niezgodnością  ofert  ze  specyfikacją,  zatrzymując  się  na  poziomie  umożliwiającym  mu 

wybranie dowolnej oferty.  

3.  Zamawiający  nie  dokonał  oceny  ofert  zgodnie  z  kryteriami  określonymi  w  SIWZ, 

gdyż  w  rzeczywistości  zdefiniował  na  etapie  oceny  ofert  nowe  wymagania,  tj.  ustalił 

minimalną  stawkę  jednostkową  dla  1h  pracy  Etapu  II  na  poziomie  50  PLN/1h.  

W  konsekwencji  tego  Zamawiający  odrzucił  wszystkie  oferty  poniżej  tej  stawki,  gdy  SIWZ 

wskazywał  jedynie  na  wymaganą  zgodność  z  płacą  minimalną  w  tym  zakresie.  Zatem, 

została  zdefiniowana  przez  Zamawiającego  nowa  realna  zasada  oceny  ofert  nieopisana  

w  SIWZ,  a  bezpośrednio  wpływająca  na  sposób  oceny  ofert.  Zasada  ta  nie  była  znana 

wykonawcom na etapie składania ofert. Zmiany wprowadzane przez Zamawiającego, to nic 

więcej  jak  zmiana  wag  przypisanych  w  SIWZ  do  poszczególnych  kryteriów  (Zamawiający 

uznaje,  że  wygodniejsze  jest  dla  niego  obecnie  skumulowanie  wyceny  ofert  w  Etapie  II  

i  elastyczne  zarządzanie  pracami  w  tym  zakresie,  co  jest  sprzeczne  z  treścią  kryteriów  

w  SIWZ).  Gdyby  te  nowe  zasady  oceny  znane  były  oferentom  na  etapie  ogłoszenia 

postępowania,  złożone  oferty  w  zakresie  wycen  byłyby  inne  i  dostosowane  do  tych 

wymagań. Tym samym mamy do czynienia nie tylko ze zmianą kryteriów oceny, ale również 

z  naruszeniem  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

4.  Czynności  Zamawiającego  nie  prowadzą  do  całościowej  oceny  ofert  zgodnie  

z  kryteriami  oceny  ofert,  a  stanowią  próbę  wybrania  oferty  najkorzystniejszej  na  bazie  tylko 

jednego  z  kryteriów  i  to  dodatkowo  sprzecznie  z  jego  pierwotnym  znaczeniem  w  SIWZ 

(kryterium  ceny  za  Etap  II  ma  wysoką  wagę  w  SIWZ,  więc  jego  celem  była  minimalizacja 

wyceny,  a  Zamawiający  na  etapie  oceny  wprowadza  nowe  wymaganie  wartości minimalnej 

dla  tego  kryterium).  Działanie  takie,  jest  niezgodne  z  SIWZ,  sprzeczne  z  kryteriami  oceny 

ofert  i  w  żadnym  przypadku  nie  można  uznać  nowych  zasad  wprowadzonych  przez 

Zamawiającego  za  równoważne  zasadom  oceny  ofert  opisanym  w  SIWZ.  Kryteria  z  SIWZ 

wymagają  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  rozumieniu  globalnym,  a  obecne  kryteria 

Zamawiającego  to  lokalna  optymalizacja,  która  prowadzi  do  nieefektywnego  wyboru 

wykonawcy, który ma zawyżoną cenę łączną (o ok. 23%).  

5.  Dążenie  Zamawiającego  do  zawyżonych  stawek  jednostkowych  Etapu  II  jest 

niezrozumiałe  i  godzi  w  interes  Zamawiającego  również  w  kontekście  przewidzianych  

w SIWZ zamówień uzupełniających (Rozdział 1, pkt 4 SIWZ), których potencjalna realizacja 

w  toku  projektu  przy  tak  zawyżonych  stawkach  będzie  generowała  nieproporcjonalnie 

zawyżone koszty dodatkowe prac, powodując, że realizacja prac w ramach wybranej w ten 

sposób  przez  Zamawiającego  oferty,  będzie  drastycznie  droższa  (ok.  3.8  razy  droższa)  niż  

w przypadku oferty Odwołującego. Ponadto przyjęcie tez Zamawiającego za prawdziwe, że 

w  interesie  Zamawiającego  jest  obecnie  żeby  oferent  jak  najwyżej  wycenił  Etap  II  –  jest 

niczym  innym  jak  oczekiwaniem,  że  oferenci  wbrew  przyjętym  w  postępowaniu  kryteriom, 

złożą  niekonkurencyjne  oferty,  co  jest  nielogiczne  i  godzi  wprost  w  interes  Odwołującego, 

gdyż  powoduje  automatycznie  obniżenie  punktacji  jego  oferty,  złożonej  zgodnie  

z wymaganiami SIWZ. 

6.  Zamawiający  próbuje  argumentować  wprowadzane  zmiany  w  kryteriach  oceny 

ofert  poza  kryterialnymi  aspektami,  jak  fakt,  że  prace  w  Etapie  II  są  zlecane  zadaniowo  

i  potencjalnie  mogą  nie  zostać  zlecone  w  pełnym  wymiarze  5000  h  –  nie  ma  to  nic 

wspólnego z zasadami oceny ofert, które są opisane w SIWZ i są obiektywne. Powyższy fakt 

był  powszechnie  znany  i  opisany  w  SIWZ  i  na tej  podstawie  zostały  również  przygotowane 

wszystkie  oferty  –  Odwołujący  deklaruje  w  ofercie,  że  przy  wskazanej  stawce  prac 

(określanej przez Zamawiającego jako niska), Zamawiający ma prawo skorzystać z pełnego 

wymiaru  5000  h  prac,  co  powinno  być  traktowane  przez  Zamawiającego  jako  korzyść 

(zgodnie z kryteriami z SIWZ), a nie ryzyko niewykorzystania godzin. W innym razie powstaje 

pole  dla  dowolności  oceny  ofert  i  niezgodność  tej  oceny  z,  przyjętymi  kryteriami,  jeżeli 

zostanie  dopuszczone,  aby  inne  opisy  SIWZ  stawały  się  podstawą  wywodów,  modyfikacji  i 

subiektywnej  interpretacji  przyjętych  obiektywnych  i  kwantyfikowalnych  kryteriów  oceny 

opisanych w SIWZ.  

XII.  Podsumowanie.  Odwołujący  wskazał,  że  przesłanki  przedstawione  przez 

Zamawiającego,  jako  uzasadniające  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mają  charakter 

pozorny.  Nie  znajdują  potwierdzenia  w  świetle  przytoczonej  argumentacji,  a  także  nie 

znajdują  oparcia  w  obowiązującym  prawie.  Cena  oferty  za  wykonanie  Etapu  II  nie  jest 

symboliczna, lecz została skalkulowana rzetelnie, gwarantując wykonawcy nie tylko pokrycie 

kosztów  realizacji  zamówienia  lecz  także  godziwy  zysk.  Odwołujący  przewidział  także 

rezerwę  stanowiącą  blisko  10%  ceny  brutto,  za wykonanie  całego  zamówienia.  Odwołujący 

udowodnił także, że nie dokonał przeniesienia części ceny za realizację Etapu II do Etapu I, 

każdy z etapów szacując z dochowaniem należytej staranności. Podkreślenia wymaga także, 

ż

e  oferta  Odwołującego,  jest  ofertą  obiektywnie  najkorzystniejszą  i  zawierającą  najniższą 

cenę.  Jak  wykazał  Odwołujący,  prace  objęte  przez  Zamawiającego  Etapem  II  zostaną 

wykonane  w  całości,  a  być  może  w  większym  zakresie  niż  zakładany,  gdyż  Zamawiający 

przewidział  możliwość  udzielenia  zamówień  uzupełniających.  Oznacza  to,  że  akceptując 

dokonany wybór wykonawcy w postaci ITTI Sp. z o.o., pełna realizacja prac w ramach Etapu 

II doprowadzi Zamawiającego do wydatkowania kwoty o ponad 90 tys. zł większej niż gdyby 

wybrał  ofertę  Odwołującego  oraz  naraża  Zamawiającego  na  poniesienie  znacząco 

większych  kosztów  prac  dodatkowych  w  razie  realizacji  zamówień  uzupełniających. 

Odwołujący  wskazał,  że  przy  takim  założeniu,  argumentacja  Zamawiającego  o  rzekomym 

przesunięciu  ceny  z  Etapu  II  do  Etapu  I,  traci  na  jakimkolwiek  znaczeniu.  Istotnym  tak 

naprawdę  staje  się  koszt  wykonania  zamówienia  w  całości,  a  oferta  Odwołującego  jest 

najkorzystniejsza.  

B. Sygn. akt KIO 1309/16  

Odwołujący –

 SoftwareHut Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku – wniósł odwołanie od 

niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz 

od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, 

tj. od: 

1) czynności wyboru oferty wykonawcy ITTI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej 

„ITTI”, jako najkorzystniejszej;  

2)  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia, dalej „SIWZ”;  

3) czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej jako czyn nieuczciwej konkurencji;  

4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści 

złożonej oferty;  

5)  zaniechania  czynności  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  przepisów  ustawy  

w związku z naruszeniem: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  przez  bezzasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  

z SIWZ;  

2)  art.  89  ust.  1  pkt  3  przez  bezzasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo  że  jej 

złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;  

3) art. 87 ust. 1 przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  związku  z  wątpliwościami  Zamawiającego  

w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny (elementu);  

4)  art.  91  ust.  1  ustawy  przez  uznanie  za  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  ITTI, 

pomimo, że oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

1)  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  2)  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  SIWZ  i  stanowiącej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji; 3) dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

1. Stan faktyczny. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  –  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  –  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu  brak  faktycznej  i  prawdziwej  wyceny  elementu 

oferty  ujętego  jako  realizacja  Etapu  II  zamówienia  (realizacja  usług  w  zakresie  nadzoru), 

podnosząc,  że  w  opinii  Zamawiającego  nastąpiło:  1)  przeniesienie  kosztów  Etapu  II 

zamówienia  do  Etapu  I;  2)  wskazanie  nieuzasadnionych  kosztów  dla  Etapu  I,  gdzie 

następuje  jednorazowa  opłata  za  opracowanie  projektu  logicznego  Archiwum  Dokumentów 

Elektronicznych, dalej „ADE”; 3) zaniżenie ceny za 1 roboczogodzinę; 4) sztuczne zawyżenie 

punktacji;  5)  zaniżenie  ceny  etapu  drugiego  co  nie  daje  gwarancji  świadczenia  tej  usługi 

przez  Odwołującego;  6)  brak  gwarancji  zaangażowania  ekspertów  w  świadczenie  usług 

etapu  drugiego;  7)  ograniczenie  możliwości  naliczenia  jedynie  niskich  kar  umownych  

z czego Zamawiający wywodzi, że Odwołujący nie przystąpi do realizacji etapu drugiego lub 

wykona  go  nienależycie;  8)  utrata  przez  instytucję  kar  umownych  funkcji  mechanizmu 

dyscyplinującego wykonawcę. 

2.  Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  –  Treść  złożonej  oferty  odpowiada  treści 

SIWZ.  

Zamawiający  w  SIWZ  określił  przedmiot  zamówienia  jako  realizację  zamówienia  

w  dwóch  częściach:  Etap  I  –  dokonanie  analizy  i  wykonanie  projektu  logicznego  ADE  oraz 

Etap  II  –  sprawowanie  nadzoru  nad  wdrożeniem  rozwiązania  wykonanego  na  podstawie 

projektu  z  Etapu  I.  Przy  czym  Etap  II  jest  etapem,  w  którym  Zamawiający  może  zlecać 

wykonanie  poszczególnych  czynności  nadzoru  przekazując  wykonawcy  każdorazowo  opis 

zlecenia  i  uzgadniając  warunki  jego  wykonania.  W  ramach  tego  etapu  Zamawiający  może, 

ale nie musi zlecić czynności, których wykonanie obejmie nie więcej niż 5000 roboczogodzin. 

W  SIWZ  Rozdz.  XII  Zamawiający  opisał  sposób  obliczenia  ceny  w  następujący:  

1)  W  ofercie,  należy  podać  cenę  za  całość  zamówienia  zawierającą  całkowity  jego  koszt 

wraz  z  należnym  podatkiem  VAT,  wyliczony  w  sposób  określony  w  Formularzu  oferty, 

którego  wzór  stanowi  Załącznik  Nr  7  do  SIWZ.  Ustalenie  prawidłowej  stawki  podatku  VAT, 

zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług,  należy  do 

Wykonawcy. 2) Całkowita cena oferty (brutto) musi zawierać wszystkie przewidywane koszty 

całkowitego  wykonania  zamówienia.  Skutki  finansowe  jakichkolwiek  błędów  obciążają 

Wykonawcę  –  zobowiązany  jest  do  wkalkulowania  w  cenę  wszystkich  okoliczności,  które 

mogą  wpłynąć  na  cenę.  3)  Cena  musi  być  wyrażona  w  złotych  polskich  (PLN),  

z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  4)  Cena  brutto  oferty  przez  okres  trwania 

umowy w sprawie zamówienia publicznego jest stała ł nie podlega negocjacji. 5) Do wyliczeń 

opisywanych w Rozdziale XIII SIWZ, zostanie wzięta pod uwagę cena brutto oferty. 

Odwołujący  przygotował  ofertę  wskazując  w  Formularzu  Ofertowym  całkowitą  cenę 

oferty podzieloną na poszczególne elementy, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 

do SIWZ. Oferta złożona przez Odwołującego zawiera wszystkie elementy wymagane przez 

Zamawiającego i jest zgodna z warunkami opisanymi w SIWZ.  

Zaoferowana przez Odwołującego łączna cena oferty uwzględnia wszystkie elementy 

cenotwórcze  niezbędne  do  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  warunkami  i  zasadami  określonymi  w  SIWZ.  Cena  oferty  jest  ceną  realną,  wiarygodną, 

gwarantującą  należyte  wykonanie  zamówienia  jako  całości.  Oferta  złożona  przez 

Odwołującego  została  przygotowana  w  oparciu  o  wiedzę,  doświadczenie  i  specyficzne 

uwarunkowania Odwołującego. 

Zarzuty  postawione  przez  Zamawiającego  jako  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są bezpodstawne, ponieważ cena oferty Odwołującego 

obejmuje  wszystkie  elementy  wymienione  w  SIWZ,  jest  zgodna  z  ww.  opisem  sposobu 

kalkulacji ceny oraz obejmuje pełen zakres merytoryczny przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący wskazał wyższą wartość dla elementu ceny, jakim jest wykonanie Etapu I 

mając na uwadze fakt, że to główna część wymaga największego nakładu pracy, ma ściśle 

określony  termin  wykonania  –  nie  dłużej  niż  180  dni  i  wymaga  stałego  zaangażowania 

ekspertów  o  wysokich  kwalifikacjach  na  cały  okres  przygotowania  projektu  logicznego. 

Dodatkowo, co Odwołujący wskazał w ofercie, zgodnie z wymaganiem SIWZ, Etap I będzie 

realizowany  z  udziałem  podwykonawców  i  na  podstawie  ich  oferty  i  ustalonych  warunków 

współpracy, został skalkulowany element ceny pierwszego etapu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  to  w  realizacji  pierwszego  etapu  Odwołujący  upatrywał 

główne  ryzyka  i je skalkulował. W tym  elemencie  ceny  Odwołujący  uwzględnił  także koszty 

dodatkowe  po  stronie  Odwołującego,  do  których  zalicza  się  koszt  współpracy  

z podwykonawcą, a przede wszystkim koszty związane z negocjacją umowy, ubezpieczenia, 

obsługi prawnej i administracyjnej.  

Sam  fakt,  że  Zamawiający  podzielił  zamówienie  umownie  na  część  gwarantowaną  

z  określonym  terminem  realizacji  i  część  opcjonalną,  zależną  od  Zamawiającego,  

o charakterze ramowym, nie może stanowić przesłanki do uznania, że elementy ceny Etapu I  

i II powinny być proporcjonalne lub zbieżne. To wykonawca kalkuluje cenę zgodnie ze swoim 

doświadczeniem i okolicznościami, które wpływają na wysokość ceny oferty. 

Zamawiający nie wymagał specyficznego sposobu określenia ceny i jej kalkulacji, nie 

określał  warunków  oraz  zależności  poszczególnych  elementów  cenowych.  Zamawiający 

jasno  nakazał  w  SIWZ,  że  należy  podać  cenę  za  całość  zamówienia  z  podaniem  jego 

całkowitego kosztu i Odwołujący ten warunek w całości wypełnił w Formularzu Ofertowym.  

Cena  za  1  roboczogodzinę,  której  wartość  podważa  Zamawiający  uznając  to  jako 

jeden z elementów uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego na mocy art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy,  jest  elementem  oferty  służącym  ocenie  ofert.  Odwołujący  skalkulował  cenę 

tego  etapu  realnie,  oceniając  potencjał  swojego  zespołu,  w  tym  zespołu  częściowo 

pracującego  poza  granicami  Europy,  gdzie  koszty  pracy  są  znacznie  niższe  a  także  ocenił 

procentowe  zaangażowanie  ekspertów  w  nadzorze  i  zaangażowanie  osób  o  niższych 

kwalifikacjach, które gwarantują  należyte  wykonanie  zamówienia  pod  nadzorem  ekspertów. 

Mając  na  uwadze  ramowy  charakter  usług  w  Etapie  II,  długi  okres,  w  którym  może  być 

zleconych  5000  roboczogodzin,  brak  gwarancji  ich  zamówienia,  obniżone  ryzyka 

wykonawcze  w  tym  etapie  a  także  własne  możliwości  w  zakresie  zaangażowania  zasobów 

ludzkich, Odwołujący skalkulował ten element realnie i rzetelnie, dając gwarancję należytego 

wykonania  każdego  z  etapów  zamówienia.  Odwołujący  także  podkreślił,  że  osoby 

zaangażowane  w  realizację  tej  części  zamówienia  są  aktywne  i  finansowane  z  wielu 

projektów.  Jest  to  w  całości  zespół  Odwołującego,  którym  Odwołujący  może  elastycznie 

zarządzać,  zgodnie  z  pojawiającą  się  potrzebą.  Nie  jest  to  zespół  czekający  na  zlecenia, 

które mogą ale nie muszą się pojawić od Zamawiającego w Etapie II zamówienia, ale zespół, 

którym  w  całości  można  zarządzić  na  potrzeby  kilku  projektów,  bez  szkody  dla 

poszczególnych  zamawiających,  w  tym  bez  szkody  dla  Zamawiającego.  Zespół,  który  ma 

realizować  drugą  część  zamówienia  jest  zespołem  wspierającym  wiele  projektów, 

specjalizujących  się  w  konkretnych  obszarach.  Taki  dobór  członków  zespołu  i  sposobu 

zarządzania  nimi  pozwolił  na  zbudowanie  efektywnego  modelu,  a  co  za  tym  idzie 

atrakcyjnego dla Zamawiającego. 

Zamawiający,  dla  potrzeb  porównania  ofert,  przyjął  wagi  dla  poszczególnych 

elementów  ceny,  wskazanych  w  Formularzu  Ofertowym  i  w  kryterium  oceny  ofert  

w  Rozdziale  XIII  SIWZ.  Odwołujący  wskazał  wszystkie  elementy  ceny,  zgodnie  

z  wymaganiem  SIWZ  i  gdyby  oferta  Odwołującego  nie  została  odrzucona,  Odwołujący 

uzyskałby największą liczbę punktów a tym samym uzyskał zamówienie. I sam fakt, że cena 

oferty  jest  wyższa  a  jednocześnie  najkorzystniejsza,  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert,  nie 

może  przesądzać  o  tym,  że  Zamawiający  uzna  taką  ofertę  za  niezgodną  z  SIWZ. 

Zamawiający  dowolnie  i  zgodnie  z  własną  analizą  określił  kryteria  i  zgodnie  z  nimi,  każdy  

z etapów, w zależności od kosztów, doświadczenia i sposobu prowadzenia przedsiębiorstwa 

przez  danego  wykonawcę,  mógł  być  wyższy  lub  niższy  w  stosunku  do  drugiego. 

Zamawiający  nie  określił  sposobu  wyceny  poszczególnych  elementów  ceny  i  zgodnie  

z opisem sposobu kalkulacji ceny z SIWZ, oferta ma mieć jedną cenę za całość.  

Przywołane  w  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  6  lipca  2013  r.  wyroki  KIO  (1543/14, 

2478/13)  potwierdzają  w  całości  stanowisko  Odwołującego  a  nie  argumentację 

Zamawiającego.  Zawartość  merytoryczna  oferty  Odwołującego  odpowiada  przedmiotowi 

zamówienia oraz jest zgodna ze sposobem wykonania. Odwołujący złożył ofertę z podaniem 

ceny oferty, zgodnie z Formularzem Ofertowym i zobowiązuje się do należytego wykonania 

zamówienia w całości, na określonych w postępowaniu i umowie warunkach. 

Zamawiający nie  wykazał, z którą częścią SIWZ oferta złożona przez Odwołującego 

jest niezgodna.  

3.  Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  –  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  nie 

jest czynem nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający  w  elementach  ceny  upatruje  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  na  tej 

podstawie  odrzucił  ofertę  Odwołującego.  Poza  zarzutami  odnośnie  wyceny  Etapu  II 

zamówienia,  które  zostały  wyjaśnione  w  punkcie  2  odwołania,  Zamawiający  wskazał  na 

swoje  obawy,  które  ma  w  odniesieniu  do  realizacji  umowy.  Co  do  zasady  w  argumentacji 

Zamawiającego  nie  pojawiają  się  argumenty,  które  uzasadniałyby  zarzut  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, ale przede wszystkim wyartykułowane zostały wątpliwości Zamawiającego, czy 

opisy  w  umowie,  stanowiącej  Załącznik  nr  8  do  SIWZ  pozwolą  Zamawiającemu  na 

dochodzenie  kar  umownych  w  przypadku  nienależytego  świadczenia  umowy  przez 

Odwołującego,  a  także  czy  cena  za  1  roboczogodzinę  pozwala  na  uznanie  oferty  za 

gwarancję świadczenia przez Odwołującego usług Etapu II.  

Odwołujący  składając  ofertę  zobowiązuje  się  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  

w całości, na poziomie profesjonalnego dostawcy usług. Odwołujący nie zwalnia się z reżimu 

kar umownych na poziomie ustalonym w umowie a Zamawiający ponad wszelką wątpliwość 

posiada  mechanizmy  umowne,  które  mają  charakter  dyscyplinujący.  Kary  umowne,  co  do 

zasady mają inny charakter w zakresie zleceń przyszłych, dla których strony umowy dopiero 

ustalają  szczegółowe  warunki  realizacji.  Niezależnie  od  tego  Zamawiający  w  umowie 

posiada  gwarancje  określone  w  par.  6  ust.  3  umowy,  gdzie  zastrzega  sobie  Zamawiający 

możliwość naliczenia 30% kary w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po 

stronie  wykonawcy,  a  także  w  par.  3  ust.  5  umowy,  gdzie  zastrzega  sobie  Zamawiający 

możliwość  dochodzenia  pokrycia  przez  wykonawcę  pełnej  szkody  w  przypadku  jej 

zaistnienia. 

Zamawiający  nie  może  jednak  upatrywać  czynu  nieuczciwej  konkurencji  

w  zauważeniu  własnych  ryzyk  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  składając 

ofertę w postępowaniu poddaje się reżimowi kar umownych i innym warunkom umowy.  

Skalkulowanie  poszczególnych  elementów  oferty  w  sposób  przedstawiony  przez 

Odwołującego  nie  może  stanowić  podstawy  do  postawienia  zarzutu  braku  gwarancji 

należytego  wykonania  zamówienia  w  całości  lub  którejkolwiek  z  jej  części.  Odwołujący  jest 

profesjonalistą,  realizującym  zamówienia  publiczne  i  dbającym  o  pozycje  na  rynku 

dostawców usług najwyższej jakości. Zobowiązuje się w całości zrealizować zamówienie na 

warunkach  postępowania  i  zawartej  umowy.  Element  ceny,  który  jak  wskazał  Zamawiający  

w piśmie z dnia 6 lipca 2016 r. jest „pozacenowym kryterium oceny ofert” nie może stanowić 

podstawy zarzutu dla czynu nieuczciwej konkurencji. 

Czyn nieuczciwej konkurencji polega na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do 

rynku  poprzez  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  w  celu 

eliminacji  innych  przedsiębiorców. W  dyspozycji  tego  przepisu  mieszczą  się  dwie  wytyczne 

konieczne  do  łącznego  wykazania,  aby  można  było  mówić,  że  dane  zachowanie 

konkretnego  przedsiębiorcy  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Po  pierwsze,  w  tym 

zakresie  konieczne  jest  wykazanie,  że  występuje  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich 

ś

wiadczenia. Po drugie, niezbędne jest jednoznaczne wskazanie, że owa sprzedaż usług ma 

na  celu  eliminację  innego  przedsiębiorcy,  które  należy  postrzegać  jako  eliminację  z  rynku 

usług.  Potwierdzają  to  m.in.  wyrok  KIO/UZP  1941/09  czy  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  

w  Warszawie  2008/4/32.  Zamawiający  odstępując  od  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  nie  posiada  wiedzy  w  zakresie  kalkulacji  kosztów 

dokonanej przez Odwołującego a tym samym nie może stwierdzić, czy doszło do naruszenia 

ww. warunków.  

Odwołujący  skalkulował  cenę jako  realną, rzetelną, której  nie  można,  i  Zamawiający 

nie zarzucił tego, że jest ceną rażąco niską a jedynie, że jej element jest niekonkurencyjny. 

Odwołujący,  jak  podnosił  to  wyżej  w  odwołaniu,  ma  tak  zorganizowane  przedsiębiorstwo  

i  zarządzanie  usługami,  że  mógł  zaoferować  cenę  za  1  roboczogodzinę  w  wysokości 

wskazanej  w  ofercie.  Działania  konkurencyjne  należy  odróżniać  od  działań  nieuczciwych, 

naruszających  przepisy  prawa  lub  dobre  obyczaje  (wyrok  KIO  1287/12)  i  z  całą 

stanowczością  nie  można  utożsamiać  rywalizacji  przedsiębiorców  w  celu  zyskania  lepszej 

pozycji  na  rynku  z  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  bo  oznaczałoby  to,  że  każda  próba 

wejścia  na  rynek  i  zaproponowania  korzystniejszych  warunków  mogłaby  zostać  uznana  za 

czyn  nieuczciwej konkurencji co jest  niedopuszczalne  (wyrok  KIO  1094/12).  Zagrożenie  dla 

interesów innych przedsiębiorców musi być realne, oparte na kryteriach obiektywnych a nie 

na  subiektywnych  odczuciach  jednej  ze  stron  postępowania.  Odwołujący  powołał  się  na 

opinię  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  4  lutego  2013  r.  „Interpretacja 

przepisów  nowelizacji  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). 

Cała  argumentacja  Zamawiającego  opiera się  na  założeniu,  że  jeden  element  ceny, 

jest  wadliwy  i  sprzeczny  z  prawem.  Pogląd  ten  jest  w  całości  chybiony  a  Zamawiający 

kierując się tym poglądem usiłuje wywieść niekorzystne i bardzo dotkliwe dla Odwołującego 

skutki  prawne.  Element ceny  w  przedmiotowym postępowaniu  nie  może być  samodzielnym 

kryterium pozwalającym na odrzucenie oferty Odwołującego.  

Wykonawca  ma  prawo  do  swobodnego  kalkulowania  ceny  i  poszczególnych  jej 

elementów oraz ryzyk związanych z umową, a istotą postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego jest konkurowanie, w tym cenowe, pomiędzy wykonawcami.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wycena  zawarta  w  ofercie  jest  realna  i  potwierdza,  że  za 

zaoferowaną  cenę  wykona  należycie  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego. 

4.  Zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień.  W  przypadku 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  złożonej  oferty  Zamawiający  powinien  był  wezwać 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  elementu  ceny. 

Odwołujący  przedstawiłby  Zamawiającemu  okoliczności,  które  uzasadniały  złożenie  oferty  

z  podziałem  ceny  na  poszczególne  elementy  w  sposób  zgodny  ze  sposobem  prowadzenia 

przez Odwołującego przedsiębiorstwa. 

5.  Podsumowanie.  W  związku  z  powyższym  bezspornym  pozostaje  fakt,  że  oferta 

złożona  przez  Odwołującego  nie  narusza  żadnych  z  warunków  SIWZ  i  jest  zgodna  ze 

wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ oraz opisem sposobu 

kalkulacji ceny, określonym w Rozdziale XII SIWZ.  

Oferta  nie  jest  z  ceną  rażąco  niską,  jest  ofertą  realnie  skalkulowaną  i  pozwala  na 

należyte wykonanie zobowiązań umownych przez Odwołującego, a tym samym nie stanowi 

czynu nieuczciwej konkurencji. Nie narusza i nie ogranicza prawa innych przedsiębiorców do 

złożenia  oferty,  swobodnego  skalkulowania  jej  ceny  a  także  podziału  na  poszczególne 

elementy. 

Ponad wszelką wątpliwość odrzucenie oferty Odwołującego było naruszeniem ustawy 

i  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia.  Oferta  Odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą, zgodnie z kryterium oceny ofert i jako taka powinna zostać przez wybrana. 

C. KIO 1311/16 

I.  Odwołujący  –  Evertop  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie  –  wniósł  odwołanie  od 

czynności  Zamawiającego,  w  szczególności  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

polegającej na: 

1.  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  pomimo,  że  cena  zaoferowana  była  stawką  realną, 

możliwą do wykonania w przedmiotowym zamówieniu, oraz nie dokonano niedozwolonej 

manipulacji cenowej, przez przeniesienie kosztów i zysków z Etapu II na Etap I;  

2. odrzuceniu oferty Odwołującego, ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, pomimo, 

ż

e oferta – czyni zadość wszystkim wymaganiom sformułowanym w SIWZ;  

3.  wyborze  oferty  ITTI  jako  oferty  najkorzystniejszej,  pomimo  że  oferta  ITTI  nie  była  ofertą 

najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;  

4.  zaniechaniu  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  nie  zapewnieniu  bezstronności  i  obiektywizmu  

w postępowaniu. 

II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  przez  jego  błędne  zastosowanie,  polegające  na  odrzuceniu 

oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że jej złożenie rzekomo stanowiło czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy 

ceny jednostkowe za Etap I i II były cenami skalkulowanymi w oparciu o realia rynkowe,  

a  Odwołujący  przy  ustalaniu  ich  wysokości  nie  stosował  manipulacji  mających  na  celu 

utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania zamówienia;  

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  jego  błędne  zastosowanie  polegające  na  odrzuceniu 

oferty Odwołującego, ze względu na jej rzekomą niezgodność z treścią SIWZ, pomimo, że 

złożona oferta czyni zadość wszystkim wymaganiom sformułowanym w jej treści;  

3.  art.  91  ust.  1  ustawy  przez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  ITTI,  w  sytuacji  gdy 

oferta złożona przez tego wykonawcę nie była ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów 

oceny ofert określonych w SIWZ;   

4.  art.  7  ust.  1  i  2  ustawy  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równości  wykonawców  oraz  niezapewnienie  bezstronności  

i obiektywizmu w postępowaniu, w szczególności przez odmienną ocenę poszczególnych 

ofert w podobnej sytuacji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej 

kryteria oceny ofert zgodne z SIWZ; 3. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Oferta  Odwołującego  została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2,  gdyż  jej 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  3,  gdyż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  toku  postępowania,  Zamawiający  pismami  z  dnia  13 

kwietnia 2016 r. oraz z dnia 29 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  W  odpowiedzi 

Odwołujący udzielił obszernych wyjaśnień w sprawie oraz załączył dokumenty.   

W  uzasadnieniu  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  w  części  dotyczącej 

powodów  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  wskazał,  że  „oferta  wykonawcy 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy,  gdyż  jej  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przez  brak  faktycznej  i  prawdziwej 

wyceny elementu oferty ujętego jako realizacja etapu drugiego zamówienia (realizacja usług 

w  zakresie  nadzoru  nad  wykonaniem  systemu  teleinformatycznego  według  projektu 

logicznego  wraz  z  ewentualnymi  zmianami  w  projekcie  według  potrzeb  zamawiającego  

w  wymiarze  nieprzekraczającym  5000  roboczogodzin).”  Ponadto  zdaniem  Zamawiającego, 

„wskazanie  w  zakresie  ceny  za  wykonanie  drugiego  etapu  przedmiotu  zamówienia  

w  formularzu  oferty  ceny  symbolicznej  i  nierynkowej  jest  w  istocie  obejściem  wymagań 

zamawiającego co do osobnej wyceny, stanowiącym, że będzie on musiał zapłacić faktyczną 

cenę  usługi  w  zakresie  nadzoru  ukrytą  w  wycenie  za  wykonanie  części  przedmiotu 

zamówienia i nie jest jakiegoś rodzaju „zwykłym” przeniesieniem wartości między pozycjami 

lecz ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy.” 

W  celu  obrony  swojej  racji,  Zamawiający  posiłkował  się  wyrokami  KIO,  z  dnia  14 

sierpnia 2014 r., KIO 1543/13, oraz z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13. 

W dalszej części uzasadnienia Zamawiający  wskazał, że oferta wykonawcy podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3,  gdyż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Argumentując 

podstawę odrzucenia, Zamawiający wnioskował, że „Wykonawca w złożonej ofercie wskazał 

cenę  za  realizację  zamówienia  w  wysokości:  635  370,50  zł  brutto,  jednocześnie  wskazując 

cenę  za  realizację  etapu  pierwszego  zamówienia  polegającego  na  opracowaniu  projektu 

logicznego  Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych  wraz  z  analizą  funkcjonalności  ADE 

cenę 539 000,00 zł brutto, natomiast za realizację etapu drugiego zamówienia polegającego 

na  świadczeniu  usług  nadzoru  nad  wykonaniem  systemu  teleinformatycznego  według 

projektu  logicznego  wraz  z  ewentualnymi  zamianami  w  projekcie  według  potrzeb 

zamawiającego  w  wymiarze  nieprzekraczającym  5000  roboczogodzin  wykonawca 

zaoferował  cenę  96  370,50  zł  brutto,  wskazując  cenę  netto  za  1  roboczogodzinę  

w  wysokości  15,67  zł  co  stanowi  19,27  zł  brutto  za  roboczogodzinę.  W  ocenie 

zamawiającego  zaoferowanie  tak  niskiej  stawki  za  1  roboczogodzinę  w  ramach  realizacji 

etapu  drugiego  do  wynagrodzenia  należnego  za  realizację  etapu  pierwszego  co  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w  szczególności  w  oparciu  o  przepis  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dn.  16  kwietnia  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47 poz. 211, z późn. zm.) dalej „u.z.n.k”. “  

Zamawiający  podkreślił  w  uzasadnieniu  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty, że: „Wykonawca celowo zaniżył stawkę za 1 roboczogodzinę i dokonał przeniesienia 

kosztów  związanych  z  realizacją  etapu  drogiego  do  kosztów  związanych  z  realizacją  etapu 

pierwszego.  W  efekcie  takie  działanie  wykonawcy  zmierza  do  sztucznego  zawyżenia 

punktacji,  którą  wykonawca  spodziewał  się  uzyskać  w  kryterium  oceny  ofert  „Cena  za  1 

roboczogodzinę  usług  nadzoru  (etap  2)”  o  wadze  50%  jednocześnie  znacznie 

uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy 

zaoferowali  realne  rynkowe  stawki  za  1  roboczogodzinę  nie  obarczając  jednocześnie 

zamawiającego  kosztami  realizacji  etapu  drugiego,  w  ramach  zapłaty  wynagrodzenia  za 

realizację etapu pierwszego zamówienia.”  

Na  obronę  swoich  tez  w  zakresie  naruszenia  przepisów  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy, 

Zamawiający przytoczył wyroki: KIO 1292/15 i z dnia 19 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 791/13. 

Na  koniec  Zamawiający  wskazał,  że  „(...)  w  przypadku  przeniesienia  kosztów 

realizacji z etapu drugiego do etapu pierwszego wykonawca osiągnął na tyle niską cenę za 

realizację  etapu  drugiego,  że  przy  zastosowaniu  przez  zamawiającego  modelu  liczenia  kar 

umownych  odrębnie  dla  wynagrodzenia  za  realizację  każdego  z  etapów  realizacji 

zamówienia, wysokość ewentualnie naliczonych kar umownych będzie bardziej korzystna dla 

wykonawcy,  a  tym  samym  kary  utracą  swoją  funkcję  w  szczególności  jako  mechanizm 

dyscyplinujący Wykonawcę.” 

Odwołujący  wskazał,  że  wszelkie  rozważania  na  temat  budowy  oferty  oraz 

konsekwencji jakie ponieśli poszczególni wykonawcy składający oferty należy rozpocząć od 

zbadania treści zapytań dotyczących treści SIWZ i wyjaśnień Zamawiającego.  

W  dniu  7  marca  2016  r.,  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  zostały 

opublikowane  zapytania  wraz  z  wyjaśnieniami  Zamawiającego.  Pierwsze  dwa  pytania 

dotyczyły  definicji  roboczogodziny  oraz  sposobu  interpretacji  tej  definicji  w  trakcie 

konstruowania oferty.  

W  wyniku  zadanych  zapytań,  Zamawiający  zmienił  konstrukcję  definicji  1 

roboczogodziny.  Od  tego  momentu,  definicja  ta  była  poprawnie  użyta  i  skonstruowana  

w SIWZ. Odwołujący celowo przytoczył treść zapytań, uznając je za kluczowe dla sprawy.  

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  w  oparciu  o  starą  definicję 

roboczogodziny:  czyli  wartość  pracy  maksymalnie  sześcioosobowego  zespołu.  Na  skutek 

zmiany  definicji,  użyto  prawidłowych  wyliczeń  w  zakresie  1  roboczogodziny,  tj.  1  człowiek 

wykonujący pracę = 1 roboczogodzina. 

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, nie zwiększył maksymalnej ilości godzin, jaka 

miała być przeznaczona na finansowanie Etapu II – dalej miało to być 5000 roboczogodzin, 

podczas gdy potencjalna siła zasobów ludzkich przez zmianę definicji została pomniejszona 

sześciokrotnie. Wskazał  na  możliwość  aktualizacji  szacunkowej  wartości  zamówienia  przed 

otwarciem  ofert  –  informacja  o  kwocie,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

finansowanie zamówienia – wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. KIO 1157/10. 

 Podniósł,  że  Zamawiający  nie  dokonał  korekty  kwoty,  którą  zamierzał  przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia,  co  skutkowało  tym,  że  oferta  Odwołującego  została 

zakwalifikowana  do  odrzucenia,  na  skutek  rzekomego  przeniesienia  cen,  podczas  gdy 

aktualizacja  wyceny  przedmiotu  zamówienia  wskazałaby,  że  stawka  zaoferowana  przez 

Odwołującego  jest  w  100%  rynkowa,  realna  oraz  nieprzenosząca  jakichkolwiek  kosztów  

z Etapu II na Etap I. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  potrzeby  jawności  i  przejrzystości  postępowania,  przede 

wszystkim udowodnienia, że jego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, załączył 

szczegółowe wyliczenia wraz z podaniem poszczególnych pracowników, w tym oświadczeń 

pracowników  biorących  udział  w  Etapie  II  zamówienia.  Pomimo  tego,  oferta  została 

odrzucona  i  zakwalifikowana  jako  niespełniająca  wymagań  SIWZ  oraz  stanowiąca  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  niespełniania  wymagań  SIWZ,  Odwołujący  podkreślił,  że 

zarzut  ten  jest  w  pełni  nietrafiony.  Analizując  treść  poszczególnych  opisów  SIWZ,  w  tym  

w szczególności Rozdział XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, podniósł: nie sposób jest 

nie  zauważyć,  że  Zamawiający  skonstruował  opisy  ogólnikowo,  nie  wskazując  przy  tym  jak 

powinna  być  skonstruowana  oferta  w  zakresie  Etapu  II,  tj.  nie  zastosował  możliwych 

odchyleń  cenowych  (tzw.  widełek),  oraz  przede  wszystkim  nie  wskazał,  że  zakazuje  się 

przesunięć  wartości  cenowych  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  formularza  cenowego. 

Zdaniem  Odwołującego  zarzuty  w  zakresie  przenoszenia  poszczególnych  składowych  cen 

pomiędzy  etapami  są  nie  tylko  nietrafione,  ale  również  kuriozalne.  Odwołujący  na  każdym 

etapie  postępowania  zaprzeczył,  jakoby  przenosił  koszty  i  zyski  pomiędzy  poszczególnymi 

etapami, celem uzyskania przewagi punktowej w trakcie oceny ofert. Nawet jakby przyjąć, że 

doszło do przesunięcia wartości| cenowych pomiędzy poszczególnymi etapami, to zasadnym 

jest odwołanie się do wyroku KIO z dnia 4 września 2014 r., sygn. KIO 1641/14 KIO 1651/14. 

Analiza  treści  SIWZ,  jak  już  wcześniej  wskazał,  nie  wykazuje  jakichkolwiek  podstaw 

do  twierdzenia,  że  Zamawiający  wskazywał  jak  powinna  być  wyceniona  oferta,  co  powinno 

wchodzić w jej zakres, oraz przede wszystkim zastosowanie będą miały ogólne przepisy Pzp 

w  zakresie  budowania  oferty.  Tym  samym  twierdzenie,  że  Odwołujący  przez  rzekome 

przeniesienie  kosztów  na  Etap  I,  zyskał  pozycję  lepszą  aniżeli  wykonawcy  oferujący 

zamówienia  po  korzystniejszej  cenie,  jest  całkowicie  chybione.  Odwołujący  w  trakcie 

korespondencji  w  zakresie  wyjaśnienia  elementów  oferty  wskazywał,  że  wszystko  zostało 

ocenione  tak  by  uzyskać  określony  zysk,  przy  jednoczesnym  zagwarantowaniu 

poszanowania przepisów prawa. Ponadto, Odwołujący załączył poszczególne dowody, które 

ś

wiadczyć  miały  o  poprawnej  konstrukcji  oferty,  co  zostało  skomentowane  przez 

Zamawiającego w treści uzasadnienia pisma o odrzuceniu oferty, że stawki zaoferowane są 

nierealne na rynku.  

Odwołujący  wskazał  wyrok  z  dnia  14  listopada  2014  r.  sygn.  akt  KIO  2240/14 

uznając,  że  wyrok  i  argumentacja  w  przywołanej  sprawie  jest  o  tyle  ważna,  że  Odwołujący  

w  treści  wyjaśnień  co  do  ceny,  wskazywał,  że  wynagrodzenie  ustalone  w  Etapie  II,  zostało 

ustalone  adekwatnie  do  pracochłonności  oraz  przede  wszystkim  ilości  zapotrzebowania 

poszczególnych  zasobów.  Ponadto  realizacja  Etapu  I  trwa  180  dni,  wymaga  całkowitego 

zaangażowania  zespołu  przez  cały  okres  realizacji tego  etapu,  w  przeciwieństwie  do  Etapu 

II,  który  został  zmodernizowany  na  skutek  wyjaśnień  Zamawiającego  (definicja 

roboczogodziny).  Etap  I  miał  z  góry  możliwość  wycenę  zaangażowania  poszczególnych 

pracowników,  a  co  za  tym  idzie  oddelegowania  ich  do  tego  zamówienia  (jedyne  źródło 

utrzymania  tych  pracowników  o  czym  mowa  była  w  pismach  Odwołującego).  Etap  II  został 

określony jako maksymalny limit roboczogodzin w wymiarze 5000 jednostek. Czas realizacji 

Etapu II określono do dnia 9 listopada 2018 r. (Rozdział IV SIWZ). Jest to o tyle ważne, że to 

5000  godzin  może,  ale  nie  musi  być  wykorzystane  w  całości  oraz  odległość  czasowa,  

w  trakcie której  Zamawiający  może  korzystać  z  zasobów  zaoferowanych  w  ofercie,  jest tak 

długa,  że  Odwołujący  bez  problemu  mógł  zaoferować  kwoty  o  konkurencyjnej  stawce  za  1 

roboczogodzinę,  przy  zachowaniu  poszczególnych  przepisów  prawa  pracy,  Kodeksu 

cywilnego oraz przede wszystkim nie naruszając dobrych praktyk rynkowych. 

Odwołujący zaoferował w ofercie stawkę 19,27 zł brutto za 1 roboczogodzinę, co przy 

zastosowaniu argumentacji KIO z powyższego wyroku, powinno zostać przemnożone przez 

168  godzin,  w  konsekwencji  tego  otrzymuje  się  wynagrodzenie  brutto  miesięczne  

w  kwocie  3237,36,  co  przy  aktualnej  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  i  tak  jest 

wynagrodzeniem bliżej średniej krajowej, aniżeli tzw. „minimalnej krajowej”. Odnosząc to do 

raportu  Sedlak  &  Sedlak  z  2015  r.  –  Ogólnopolskie  Badanie  Wynagrodzeń,  Odwołujący 

wskazał,  że  zgodnie  z  przeprowadzonym  badaniem,  średnie  wynagrodzenie  całkowite  

w  branży  IT,  w  firmie  o  przewadze  polskiego  kapitału,  wynosi  5000  zł  (mediana).  Jednak 

25%  osób  zarabia  poniżej  3400  brutto.  Zatem  zupełnie  niezrozumiałe  jest  twierdzenie 

Zamawiającego, że stawka którą zaproponował Odwołujący jest nierealna, nierynkowa, i ma 

na celu uzyskanie przewagi w trakcie punktacji ofert. 

Zamawiający, 

jak 

już 

wcześniej 

wspomniano, 

dokonał 

zmiany 

definicji 

roboczogodziny  w Etapie II, ale nie zmienił ilości godzin przeznaczonych na realizację tego 

etapu.  W  związku  z  tym,  zasadne  jest  stwierdzenie,  że  kwota  którą  Zamawiający  chciał 

przeznaczyć  na  realizację  Etapu  II,  powinna  ulec  korekcie  w  następujący  sposób:  na 

otwarciu ofert Zamawiający podał informację, że chce przeznaczyć kwotę 615 000,00 zł na 

realizację zamówienia w Etapie II, jednak logiczne myślenie prowadzi do wniosku, że kwota 

ta  była  wyceniona  na  potrzeby  starej  definicji  roboczogodziny,  tj.  udziału  całego  zespołu, 

niezależnie ile osób pracuje w trakcie jednej roboczogodziny. Jak wówczas stwierdził jeden  

z  wykonawców  w  trakcie  składania  zapytań  do  treści  SIWZ,  taka  konstrukcja  definicji  była 

bardzo  niekorzystna  dla  Zamawiającego,  gdyż  niezależnie  ile  osób  pracowałoby  

w  momencie  realizacji  poszczególnych  zleceń  w  ramach  Etapu  II,  to  Zamawiający  byłby 

zmuszony  zapłacić  kwotę  wskazaną  w  ofercie.  Idąc  dalej  tym  tokiem  myślenia,  kwota  615 

000,00  powinna  zostać  podzielona  przez  6  osób  (liczba  osób,  która  będzie  uczestniczyła  

w realizacji zamówienia nie może być mniejsza niż 6 osób – opis SIWZ str. 6), co daje kwotę 

102  500,00  zł  brutto  na  osobę,  przez  cały  okres  zamówienia.  Następnie  w  celu  uzyskania 

prawidłowej  stawki  za  roboczogodzinę  ustaloną  na  podstawie  nowej  definicji 

roboczogodziny, przy nie zmniejszonym maksymalnym limicie roboczogodzin – w tej sytuacji 

dalej 5000 jednostek godzinowych – kwota 102 500,00 zł brutto powinna zostać podzielona 

przez maksymalny limit godzin przeznaczony na realizację zamówienia w Etapie II.  

Ta  prosta  kalkulacja  prowadzi  do  wniosku,  że  1  roboczogodzina,  zgodnie  z  kwotą 

jaką  Zamawiający  chce  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  po  dokonanej  korekcie, 

powinna  wynieść  maksymalnie  20,50  zł  brutto,  gdyż  tylko  taka  kwota  jest  adekwatna  do 

nowej  definicji  roboczogodziny  –  1  człowiek  =  1  roboczogodzina.  Zamawiający  nie  dokonał 

aktualizacji  kwoty,  jaką  chce  przeznaczyć  na  zamówienie,  więc  nie  może  przenosić 

odpowiedzialności  na  Odwołującego,  który  zaoferował  stawkę  adekwatną  do  wymagań 

SIWZ.  

Na  zakończenie  Odwołujący  wskazał,  że  orzecznictwo  przywołane  na  potrzeby 

obrony  stanowiska  Zamawiającego  jest  zupełnie  nietrafione.  Zamawiający  celowo  pomijał 

stwierdzenia  nieprzychylne  jego  stanowisku,  zapominając  przy  tym,  że  wyroki  te  dotyczyły 

zupełnie innych spraw, o całkowicie odmiennych stanach faktycznych. Świadczy to o próbie 

manipulacji  ze  strony  Zamawiającego,  w  konsekwencji  czego,  stosowania  orzecznictwa 

zależnie od zajmowanej pozycji w trakcie postępowania.   

Jako  przykład  wskazał  wyrok  KIO  sygn.  akt  1543/14,  który  Zamawiający  zacytował, 

jednak  nie  dodał,  że  dotyczył  on  stanu  faktycznego,  w  którym  wykonawca  zaoferował 

przedmiot niespełniający wymagań SIWZ. W dalszej części pominiętego uzasadnienia, KIO 

przedstawiła  na  czym  niezgodność  z  SIWZ  miała  polegać  –  niezgodność  oferowanych 

urządzeń.  

Kolejnym przykładem manipulacji dokonywanej przez Zamawiającego jest cytowanie 

orzeczenia  z  dnia  13  listopada  2013  r.,  KIO  2478/13,  w  którym  Zamawiający  pominął 

szczególnie istotne zdanie w cytowanym fragmencie. 

Odnosząc  się  do  wyroków  z  dnia  19  kwietnia  2013  r.,  sygn.  KIO  791/13,  oraz  KIO 

1292/15, które służyły obronie racji Zamawiającego w przedmiocie zarzutu czynu nieuczciwej 

konkurencji,  Odwołujący  wskazał,  że  dotyczyły  one  zupełnie  odmiennych  spraw.  Prawdą 

jest,  że  w  poszczególnych  stanach  faktycznych,  do  których  odnoszą  się  cytowane 

orzeczenia,  wykonawcy  zaoferowali  kwoty  nierealne,  tj.  „groszowe”  bądź  za  „symboliczną 

złotówkę”.  Zupełnie  niezrozumiałe  jest  powoływanie  się  na  takie  orzeczenia,  

z uwagi na to, że oferta złożona przez wykonawcę jest w pełni realna rynkowa i nie doszło do 

ż

adnych  przesunięć  w  cenach,  a  tym  bardziej  nie  przedstawiono  ofert  symbolicznych  bądź 

groszowych.  

Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  za  niedopuszczalne  należy  uznać 

twierdzenia,  że  niska  kwota  zaoferowana  za  roboczogodzinę  będzie  w  przyszłości 

skutkowała  ryzykiem  ze  strony  Zamawiającego,  przez  brak  sankcjonowania  przy  użyciu 

odpowiednich  kar  umownych.  Odwołujący  wskazał,  że  to  Zamawiający  zmienił  definicję 

roboczogodziny,  która  po  przeredagowaniu,  powinna  nieść  za  sobą  zmianę  sposobu 

wyliczania  kar  umownych.  Niedopuszczalne  jest  przenoszenie  odpowiedzialności  i  błędów 

Zamawiającego  na  wykonawcę  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  bardziej  

w  trakcie  oceny  ofert.  Za  kryterium  oceny  ofert  uznano  cenę  i  termin.  Odwoływanie  się  do 

wysokości kar umownych należy uznać z całą pewnością za nieuczciwe wobec wykonawców 

oferujących  konkurencyjne  stawki  w  postępowaniu.  Brak  konsekwencji  w  działaniu 

Zamawiającego,  przez  brak  zmiany  wyliczenia  kar  umownych,  należy  uznać  za  błąd 

Zamawiającego, a nie argument do odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  179 

ust.  1  ustawy  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy.  Odwołujący  jest  wykonawcą  w  rozumieniu 

art. 2 pkt 11 ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności 

Zamawiającego  wskazanych  powyżej,  a  w  konsekwencji  –  zaniechania  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej – Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania 

zamówienia.  Gdyby  Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych  przepisów  ustawy  –  oferta 

Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.   

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  każde  odwołanie  odrębnie,  wnioskując  

o  oddalenie  odwołań  w  sprawach  KIO  1295/16  i  KIO  1309/16,  a  w  sprawie  KIO  1311/16  

o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  art.  179  ust.  1  ustawy. 

Podniósł,  że  dokonał  odrzucenia  ofert  wykonawcy  SoftwareHut  Sp.  z  o.o.  i  odwołującego 

Evertop  Sp.  z  o.o.  na  tej  samej  podstawie  prawnej  i  przy  analogicznym  stanie  faktycznym. 

Oferta  wykonawcy  SoftwareHut  Sp.  z  o.o.  przed  odrzuceniem  znajdowała  się  w  rankingu 

wyżej niż oferta odwołującego. Dokonanie ponownej oceny ofert i uznanie oferty wykonawcy 

SoftwareHut  Sp.  z  o.o.  za  korzystniejszą  powodowałoby,  że  odwołujący  Evertop  Sp.  z  o.o. 

nie  uzyskałby  zamówienia  i  nie  poniósłby  szkody.  W  przypadku  nieuwzględnienia  wniosku  

o  odrzucenie  odwołania,  zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako  niezasługującego 

na uwzględnienie. 

Odmienna,  rozszerzona  treść  odpowiedzi  na  odwołanie  dotyczy  odwołania  KIO 

1295/16,  w  związku  z  dodatkowymi  zarzutami  odwołującego  w  stosunku  do  dwóch 

pozostałych  odwołań,  stąd  streszczenie  odpowiedzi  na  odwołanie  w  tej  sprawie  zostaje 

przedstawione niżej jako przykładowe stanowisko w sprawie objętej sporem.   

Zamawiający  podtrzymując  w  pełni  argumentację  wskazaną  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  wniósł  o  uwzględnienie  stanowiska  Zamawiającego  oraz 

podniósł,  że  zarzuty  sformułowane  przez  Odwołującego  są  chybione  i  nie  zasługują  na 

uwzględnienie. 

1.  Zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  –  zaniechanie  przesłania 

uzasadnienia  faktycznego  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  –  rzekomego  bezzasadnego 

odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazał  konstrukcję  SIWZ  i  określone  tam 

wymagania. Przedmiot zamówienia został określony jako „Opracowanie projektu logicznego 

Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych  oraz  usługi  w  zakresie  nadzoru  nad  wykonaniem 

systemu  teleinformatycznego  według  projektu  logicznego  wraz  z  ewentualnymi  zmianami  

w  projekcie”.  W  pkt  III  SIWZ  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  Zamawiający  wskazał,  że 

przedmiotem  jest  Etap  I  –  Opracowanie  projektu  logicznego  Archiwum  Dokumentów 

Elektronicznych  (dalej  ADE)  oraz  Etap II  –  Świadczenie  usługi  nadzoru  nad  realizacją  ADE 

oraz  wykonywanie  ewentualnych  zmian  w  projekcie  logicznym,  odsyłając  szczegółowo  do 

załącznika  nr  1  do  SIWZ.  Etap  II  został  określony  jako  rozłożony  w  czasie  z  założeniem 

trwania  do  listopada  2018  r.  (pkt  IV  SIWZ).  W  pkt  V  SIWZ  Zamawiający  określił  warunek 

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania 

zamówienia  wskazując,  że  wymaga,  aby  w  wykonaniu  zamówienia  (rozumianego  jako 

całość)  uczestniczyły  osoby  -  specjaliści  spełniający  szczegółowo  określone  wymagania.  

W  pkt  XIII  SIWZ  Zamawiający  określił  kryteria  oraz  sposób  oceny  ofert  wskazując  na 

„punktowanie” ceny Etapu I, ceny 1 roboczogodziny Etapu II oraz skrócenia realizacji Etapu 

I. Analogicznie –  w  załączniku nr 1 do SIWZ  „Opisie przedmiotu  zamówienia” Zamawiający 

opisał  wymagania  dla  projektu  logicznego  będącego  efektem  Etapu  I  zamówienia  oraz 

wymagania  co  do  usługi  nadzoru  będącej  przedmiotem  Etapu  II,  wskazując  (po  zmianie 

SIWZ),  że  jest  to  świadczenie  usługi  nadzoru  w  wymiarze  do  5000  godzin,  gdzie  1 

roboczogodzina  to  praca  wykonana  przez  1  godzinę  przez  1  pracownika  wykonawcy  nad 

wykonaniem  systemu  ADE,  wskazując  też  na  czym  w  szczególności  ma  polegać  wsparcie 

wykonawcy.  Zamawiający  zastrzegł  też,  że  w  ramach  realizacji  Etapu  II  może  pojawić  się 

konieczność  modyfikacji  projektu  logicznego.  Konstrukcja  taka  wskazuje,  że  Etap  I  jest 

zakresem  gwarantowanym,  natomiast  co  do  drugiego  będzie  on  realizowany  

w  zależności  od  faktycznych  potrzeb  Zamawiającego,  na  zasadach  określonych  w  SIWZ, 

przy  czym  uszczegółowienie  zakresu  prac  następować  ma  na  podstawie  zleceń 

Zamawiającego. Analogicznie do wskazanych powyżej wymagań, Zamawiający sformułował 

załącznik  nr  4  do  SIWZ,  to  jest  wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu 

zamówienia – w zakresie jego całości, tak Etapu I jak i usługi nadzoru w ramach Etapu ll – 

przy  czym  wykaz  taki  został  podpisany  przez  Odwołującego  i  złożony  na  stronach  29-37 

oferty, co oznacza, ze Odwołujący zaoferował realizację zamówienia w całości przez osoby  

z wykazu. Jednocześnie opisy § 4 ust. 6 załącznika nr 8 do SIWZ – ogólne warunki umowy, 

stanowią,  że  zmiana  osoby  z  wykazu  przedstawionego  w  ofercie  możliwa  jest  jedynie  po 

pisemnej informacji i na osobę o analogicznych kwalifikacjach.  

Składając  ofertę  zgodną  z  SIWZ  wykonawca  winien  był  przedłożyć  ofertę  obejmującą 

wykonanie  usług  świadczonych  w  ramach  dwóch  etapów,  z  rzetelną,  prawdziwą  

i  obejmującą  wszelkie  koszty  wyceną  kosztów  każdego  etapu.  Dla  Etapu  II  winny  to  być 

rzetelne  i  faktyczne  koszty  roboczogodziny  rozumianej  jako  godzina  pracy  jednego 

pracownika  wykonawcy,  przy  czym  winny  one  odnosić  się  do  kosztów  pracy/świadczenia 

usługi  przez  specjalistów  uwzględnionych  w  wykazie  osób  załączonym  do  oferty  –  a  więc 

tych samych lub o takich samych kwalifikacjach w obu etapach zamówienia.  

Zarzut  braku  wskazania  konkretnej  niezgodności  oferty  z  SIWZ  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie z uwagi na fakt, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanej 

wykonawcy w dn. 6 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne dla 

dokonania tej czynności. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym wskazano, że niezgodność 

oferty z SIWZ polega na braku faktycznej i prawdziwej wyceny elementu oferty ujętego jako 

realizacja  Etapu  II  zamówienia  (realizacja  usług  w  zakresie  nadzoru  nad  wykonaniem 

systemu  teleinformatycznego  według  projektu  logicznego  wraz  z  ewentualnymi  zmianami  

w  projekcie  według  potrzeb  Zamawiającego  w  wymiarze  nieprzekraczającym  5000 

roboczogodzin) i odniesiono się do konkretnego miejsca oferty, tj. ceny za wykonanie Etapu 

II  przedmiotu  zamówienia  w  formularzu  oferty.  Zamawiający  konstruując  formularz  oferty 

wskazał  konieczność  dokonania  odrębnej  wyceny  dla  Etapu  I  i  Etapu  II,  co  wynika  

z  określonego  w  SIWZ  sposobu  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  określonego  we 

wzorze  umowy  sposobu  płatności  za  realizację  Etapu  II  tj.  płatności  za  faktycznie 

zrealizowany zakres zamówienia (liczba roboczogodzin) oraz stawki zaoferowanej w ofercie. 

Wykonawca  w  kalkulacji  dla  zakresu  zamówienia:  prace  analityczne  i  projektowe 

wskazał  koszty,  jakie  ponosi  w  związku  z  zatrudnieniem  poszczególnych  osób  biorących 

udział w realizacji zamówienia przez cały okres jego realizacji. Zamawiający po zsumowaniu 

kosztów poszczególnych osób stwierdził, że łączny koszt zatrudnienia poszczególnych osób 

wynosi  69  900,00  zł  szacując  jednocześnie  ilość  osobogodzin  na  łączną  sumę  2  184.  Co 

daję stawkę za godzinę w wysokości 32,00 zł. Stawka ta nie obejmuje kosztów dodatkowych, 

które wykonawca określił na łączną sumę 34 000,00 zł dla całej oferty oraz spodziewanego 

zysku, który wykonawca określił na kwotę 53 601,00 zł.  

Natomiast  w  przedstawionej  kalkulacji  dla  zakresu  zamówienia:  prace  w  zakresie 

nadzoru  wskazał  koszty,  jakie  ponosi  w  związku  z  zatrudnieniem  poszczególnych  osób 

biorących  udział  w  realizacji  zamówienia  przez  cały  okres  jego  realizacji.  Zamawiający  po 

zsumowaniu  kosztów  poszczególnych  osób  stwierdził,  że  łączny  koszt  zatrudnienia 

poszczególnych  osób  wynosi  164  107,00  zł  szacując  jednocześnie  ilość  osobogodzin  na 

łączną sumę 5 000, co daję stawkę za godzinę w wysokości 32,82 zł. Stawka ta nie obejmuje 

kosztów dodatkowych, które wykonawca określił na łączną sumę 34 000,00 zł dla całej oferty 

oraz spodziewanego zysku, który wykonawca określił na kwotę 53 601,00 zł. 

Jak  wynika  z  przytoczonej  kalkulacji  wykonawca  wskazał,  że  koszty  jakie  poniesie  

w  związku  z  realizacją  prac  w  zakresie  nadzoru,  nawet  bez  uwzględnienia  kosztów 

dodatkowych  oraz  spodziewanego  zysku  wykonawcy  są  w  rzeczywistości  znacznie  wyższe 

niż  stawka  jaką  wykonawca  wskazał  w  ofercie  w  wysokości  13,30  zł  netto  za  1 

roboczogodzinę.  

Dodatkowo przyjmując, że zgodnie z Kodeksem pracy przeciętny miesięczny wymiar 

czasu pracy to 168 godzin, obliczając miesięczne wynagrodzenie w oparciu o stawkę 13,30 

zł  za  roboczogodzinę,  dawałoby  to  kwotę  2  234,  40  zł  (2748,31  zł  brutto),  co  jest  kwotą 

niewiarygodną w stosunku do wynagrodzeń specjalistów z branży IT, wykazywaną notabene 

przez  wykonawców  w  niniejszym  postępowaniu  (vide:  raport  Sedlak  &  Sedlak  z  2015  r.  - 

Ogólnopolskie  wynagrodzenie  całkowite  w  branży  IT,  w  firmie  o  przewadze  polskiego 

kapitału  wynosi  5  000  zł).  Co  więcej  zgodnie  z  komunikatem  Prezesa GUS  z  dnia  11  maja 

2016 r. w sprawie przeciętnego wynagrodzenia w pierwszym kwartale 2016 r. wynosiło ono 4 

181,49 zł, zaś minimalne wynagrodzenie w 2016 r. wynosi 1 850,00 zł – co dla pracodawcy 

stanowi koszt w kwocie 2 231,29 zł. Oznaczałoby to, że wynagrodzenie brutto otrzymane za 

roboczogodzinę  pozwalałoby  na  pokrycie  kosztów  co  najwyżej  najniższego  wynagrodzenia, 

przy czym po pierwsze, w postępowaniu usługi mieli świadczyć  wykwalifikowani specjaliści, 

po  drugie,  projekt  jest  rozłożony  w  czasie,  gdzie  koszty  pracy  wykazują  tendencje 

wzrostowe. 

Zatem,  cena  roboczogodziny  zaoferowana  za  Etap  II  realizacji  zamówienia  jest  ceną 

nierynkową  i  nierealną,  wskazującą  na  fakt,  że  Etap  II  nie  został  wyceniony  rzetelnie  

i  zgodnie  z  SIWZ,  wobec  czego  sposób  realizacji  zamówienia  odbiegałby  od  wymagań 

wskazanych  w  SIWZ.  Cena  ta  jest  także  niezgodna  z  wyceną  kosztów  pracy  wskazaną  

w wyjaśnieniach z dn. 18 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego.  

W  ocenie  Zamawiającego  sam  fakt,  że  całość  zamówienia  ma  być  zrealizowana 

przez specjalistów o jednoznacznie określonych kwalifikacjach, uwzględnionych na  wykazie 

stanowiącym element oferty przesądza, że sam element wyceny roboczogodziny winien być 

tak  zbieżny/proporcjonalny  w  obu  etapach,  jak  przede  wszystkim  realny,  wiarygodny  

i  gwarantujący  należyte  wykonanie  zamówienia.  Niezrozumiałe  jest też  powoływanie  się  na 

zaangażowanie  członków  zespołu  Odwołującego,  którzy  mieliby  realizować  usługi  nadzoru  

w  Etapie  II,  w  różne  projekty,  co  pozwala  na  finasowanie  pracy  specjalistów  z  różnych 

projektów. Należałoby rozumieć, że wykonawca mógł zaoferować Zamawiającemu korzystną 

stawkę,  bo  faktycznie  praca  danego  specjalisty  jest  opłacana  z  innego  projektu  od  innego 

Zamawiającego – co stanowiłoby z pewnością czyn nieuczciwej konkurencji. Jest to również 

założenie nielogiczne, Zamawiający oczekiwał wyceny stawki za godzinę pracy świadczonej 

w  ramach  tego  konkretnego  projektu,  na  rzecz  tego  konkretnego  Zamawiającego.  Dalej  – 

odnosząc  się  do  kwestii  braku  faktycznej  i  prawdziwej  wyceny  Etapu  II  zamówienia  oraz 

przeniesienie prawdziwej wyceny z Etapu II do Etapu I Zamawiający podniósł, co następuje:  

-  odpowiedź  Odwołującego  uzyskana  w  procedurze  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny  (pismo  

z  18  kwietnia  2016  r.)  pokazała,  że  faktyczne  stawki  pracy  za  jedną  osobę  są  wyższe  niż 

stawka wskazana w ofercie;  

- Zamawiający ustalając kryterium o wadze 50% dążył do wybrania oferty korzystnej jednak 

w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał, że zależy mu na wyborze oferty z niską ceną – są to 

domniemania  Odwołującego  niepoparte  żadnymi  faktami,  to  „Odwołujący  uznał,  że 

Zamawiający  wybierze  ofertę  z  niską  ceną”.  Zamawiający  ma  obowiązek  wybrać  ofertę 

prezentującą  najlepszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów  a  nie  ofertę  z  najniższą  ceną,  a  więc 

ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że będzie ona spełniała wymogi SIWZ; 

-  nieprawdą  jest,  że  Zamawiający  „na  przekór  ustalonym  przez  siebie  kryteriom  próbuje 

odrzucić wszystkie oferty zawierające niską cenę za realizację etapu drugiego zamówienia”, 

gdyż  uzasadnieniem  dla  odrzucenia  oferty  nie  jest  fakt  złożenia  oferty  z  niską  czy  rażąco 

niską  ceną  za  realizację  zamówienia  ale  z  uwagi  na  fakt  popełnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  polegającego  na  złożeniu  oferty,  w  której  przeniesiono  koszty  związane  

z  realizacją  Etapu  II  zamówienia  (niegwarantowanego)  do  Etapu  I  zamówienia 

(gwarantowanego)  w  celu  uzyskania  przewagi  punktowej  w  kryterium  oceny  ofert  oraz 

przeniesienia  kosztów  realizacji  zamówienia  ponoszonych  w  ramach  realizacji  Etapu  II  do 

Etapu  I,  gdyż  realizacja  tego  drugiego  w  całkowitym  zakresie  nie  jest  gwarantowana  (co 

pozwala na zminimalizowanie ryzyka związanego z zapłatą kar umownych, poprawę wyniku 

punktowego oraz uprzywilejowanie swojej pozycji kosztem wykonawców, którzy złożyli oferty 

zgodne z SIWZ);  

-  Zamawiający  nie  uznał  oferty  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną,  gdyż  złożone  przez 

wykonawcę wyjaśnienia oraz wyjaśnienia dodatkowe pozwoliły uznać, że oferta w całości nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  koszt  pracy  poszczególnych  osób  zaangażowanych  

w realizację projektu (stanowiący właściwie główny koszt ponoszony w związku z realizacją 

zamówienia)  wynikający  z  przedłożonych  wyjaśnień,  dowodów  i  kalkulacji  pozwoliły  uznać, 

ż

e  zarówno  w  Etapie  I  jak  i  drugim  realizacją  zamówienia  odbędzie  się  za  cenę  realną 

rynkową  i  oscylowałaby  w  granicach  stawki  32  zł  za  godzinę,  która  to  stawka  byłaby 

powiększona  jeszcze  o  koszt  wydatków  nieprzewidywanych  oraz  spodziewany  zysk 

wykonawcy.  Gdyby  wykonawca  w  ofercie  za  realizację  Etapu II  zaproponował  taką  stawkę, 

jaka wynika z przedstawionej przez niego kalkulacji, Zamawiający nie miałby wątpliwości co 

do prawidłowości i rynkowości określonej stawki. Jednak Odwołujący stawkę z oferty obniżył 

ponad  dwukrotnie  w  stosunku  do  tej  wynikającej  z  kalkulacji  ceny  oferty  przedstawionej  

w  wyjaśnieniach  (dowód  wyjaśnienia  wykonawcy  z  dn.  18  kwietnia  2016  r.  z  dokonanym 

przez Zamawiającego sumowaniem poszczególnych kolumn i stosownymi wyliczeniami). 

-  nieprawdą  jest  to,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  sprzeczne  z  ustalonymi  kryteriami 

oceny  ofert  i  zakłada,  że  prawidłowo  skalkulowana  oferta  winna  zawierać  wyższą  cenę  za 

realizację Etapu II a niższą za realizację Etapu I. Zamawiający nigdzie nie formułował takich 

wymagań.  Jedynym  wymaganiem  Zamawiającego  jest  aby  złożone  oferty  były  zgodne  

z SIWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w tym przepisami dotyczącymi 

zwalczania nieuczciwej konkurencji do czego zobowiązuje Zamawiającego ustawa Pzp oraz 

inne przepisy mające tu zastosowanie. Co więcej, należy podkreślić, że oferta Odwołującego 

jako odrzucona nie polegała ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert, trudno tu zatem mówić 

o jakichkolwiek naruszeniach w zakresie oceny;  

-  zarzut  Odwołującego  co  do  nie  podniesienia  przez  Zamawiającego  w  swych  pytaniach 

wątpliwości co do sposobu wyceny poszczególnych części przedmiotu zamówienia również 

jest  chybiony,  bowiem  wyjaśnienia  Odwołującego  wraz  z  przedstawionymi  kalkulacjami  

w  tym  zakresie  były  na  tyle  jasne,  że  Zamawiający  nie  zlokalizował  potrzeby  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  W  przedstawionej  kalkulacji  zawarto  dwie  tabele 

odrębnie  dla  każdego  etapu.  Zamawiający  nie  narzucał  formy  przedstawienia  kalkulacji,  to 

Odwołujący  sam  zdecydował  o  przedstawieniu  kalkulacji  w  podziale  na  dwie  tabele  jedną 

odnoszącą  się  do  realizacji  Etapu  I  gdzie  samodzielnie  określił  pracochłonność 

poszczególnych  osób  zaangażowanych  w  realizację  zamówienia.  Zamawiający  tego  

w  żadnym  wypadku  nie  kwestionuje,  bo  to  w  gestii  Odwołującego  leży  takie  oszacowanie 

pracochłonności  realizacji  Etapu  II  zaangażowania  poszczególnych  osób  aby  zamówienie 

zostało  w  tym  zakresie  zrealizowane  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  i  określonymi  tam 

terminami. W zakresie tabeli odnoszącej się do kalkulacji Etapu I w kolumnie zatytułowanej 

„ilość  miesięcy”  Odwołujący  wskazał  odnośnik  nr  3  gdzie  uszczegółowił:  „termin  realizacji 

Etapu  I  zgodnie  z  treścią  oferty:  150  dni”  w  związku  z  czym  dla  Zamawiającego  nie  ma 

wątpliwości, że przedstawiona tabela odnosi się do kalkulacji Etapu I. Druga przedstawiona 

tabela dotyczy oszacowania kosztów zaangażowania poszczególnych osób biorących udział 

w  realizacji  zamówienia  dla  wymaganych  przez  Zamawiającego  5000  godzin.  Nielogiczne 

jest  zatem  podnoszenie  w  Odwołaniu  twierdzenia  jakoby  „nie  było  celem  i  zamierzeniem 

Odwołującego wycenianie etapów, a rozkład kosztów jest przypadkowy”;  

-  zgodnie  z  wyjaśnieniami  treści  SIWZ  Zamawiający  dokonał  doprecyzowania  opisu 

dotyczącego definicji roboczogodziny oraz pismem z dn. 7 marca 2016 r. wprowadził zmianę 

w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  gdzie  opis  otrzymał  brzmienie:  „przez  1  roboczogodzinę 

Zamawiający  rozumie  pracę  jaka  została  wykonana  w  ciągu  jednej  godziny  przez  1 

pracownika  Wykonawcy  nad  realizacją  zadania”  (dowód  wyjaśnienia  SIWZ  z  dn.  7  marca 

2016 r.);  

-  w  nawiązaniu  do  definicji  1  roboczogodziny  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  to  po  stronie 

Odwołującego  stoi  sposób  organizacji  zaangażowania  poszczególnych  pracowników  do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  Odwołujący  przyjął  taki  model,  że  do  realizacji 

danego  zakresu  zadań  angażuje  swoich  pracowników  w  określonym  wymiarze 

procentowym,  nie  zwalnia  go  to  z  obowiązku  dokonania  wyceny  oferty  zgodnie  

z  wymaganiami  Zamawiającego,  tj.  podanie  ceny  za  1  roboczogodzinę  (rozumianą  przez 

pracę jaka została wykonana przez jednego pracownika w ciągu jednej godziny). Odwołujący 

podniósł,  że  „koszt  pracy  swoich  pracowników  na  przyjętym  poziomie  4  800,  który  należy 

traktować  wyłącznie  jako  jedno  z  założeń  analitycznych  w  kalkulacji  kosztów  i  kalkulacji 

efektywności  projektu”  ale  istotne  jest  to,  że  Zamawiający  wzywał  do  wyjaśnień  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym przedstawienie odpowiedniej kalkulacji dla 

wyceny  oferty,  a  nie  do  przedstawienie  przykładowych  modeli  wyceny.  Można  by  się  też 

zastanawiać, czemu Odwołujący przedstawia kalkulację zawartą w wyjaśnieniach jako jedno 

z  założeń  analitycznych,  a  jednocześnie  nie  przedstawił  innych  założeń  analitycznych 

pozwalających wskazać kalkulację kosztów dla stawki wskazanej w ofercie tj. kwoty 13,30 zł 

netto;  

- Odwołujący podniósł, że „teza Zamawiającego o tym, że wyliczony koszt średni 1 godziny 

pracownika 

Odwołującego 

musi 

zostać 

pokryty 

ceną 

jednej 

godziny 

pracy  

z  realizacji  usługi  dla  Zamawiającego  jest  zatem  całkowicie  nieprawdziwa”  –  co  stoi  

w  sprzeczności  z  jednoznacznymi  opisami  SIWZ,  Zamawiający  określił  bowiem  co  rozumie 

przez 1 roboczogodzinę tj. jedną godzinę pracy wykonywaną przez jednego pracownika i na 

podstawie takiego założenia czyta kalkulację wykonawcy. 

Zamawiający podkreślił, że celem art. 90 ustawy jest wyeliminowanie z postępowania 

oferty  wykonawcy,  który  proponuje  realizację  przedmiotu  zamówienia  na  warunkach 

nierealnych,  niemożliwych  do  spełnienia.  Mając  na  względzie  naczelną  zasadę  systemu 

zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 

Zamawiający nie może  dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia  wykonawcy, którego 

oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania.  

2.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy,  tj.  rzekomego  bezzasadnego 

odrzucenia oferty Odwołującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający  podkreślił,  że  ustawa  Pzp  chroni  istnienie  mechanizmu  niezakłóconej 

konkurencji,  jako  optymalnego  sposobu  udzielania  zamówień,  zatem  każde  działanie 

wymierzone  w  ten  mechanizm  godzi  w  interes  publiczny,  w  celu  realizacji  którego 

zamówienie jest udzielane (KIO 309/14).  

Zamawiający  odniósł  się  do  całokształtu  swojej  sytuacji  w  kontekście  projektu 

Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych,  wskazując,  że  jest  centralnym  urzędem 

administracji rządowej – organem administracji realizującym wydzielone zadania ustawowe, 

przede  wszystkim  określone  ustawą  z  dnia  14  lipca  1983  r.  o  narodowym  zasobie 

archiwalnym  i  archiwach.  W  związku  z  tym  nie  posiada  własnych  wyspecjalizowanych 

zasobów  technicznych  i  kadrowych  pozwalających  na  realizację  rozbudowanych  projektów 

informatycznych.  Zważywszy  na  konieczność  należytego  zabezpieczenia  interesu 

publicznego,  surowe  wymogi  związane  z  unijnym  źródłem  finansowania,  oraz  zasadność 

uniknięcia  zjawiska  uzależnienia  od  jednego  wykonawcy,  którego  kompetencje 

specjalistyczne  i  wiedza  jest  niezbędna  (vendor  lock-in)  –  Zamawiający  zdecydował  się  na 

podział  całego  projektu  na  trzy  części  i  dywersyfikację  wykonawców  dla  każdej  z  części. 

Pierwszym etapem było przygotowanie studium wykonalności projektu ADE (w uproszczeniu 

ustalenie  czego  i  w  jaki  sposób  Zamawiający  może  wymagać  w  zakresie  projektu)  co 

stanowiło  prace  przygotowawcze  do  części  drugiej  postępowania  będącego  przedmiotem 

niniejszej  sprawy  (opracowanie  projektu  logicznego  i  nadzór  nad  wykonaniem  systemu 

teleinformatycznego  ADE),  natomiast  częścią  trzecią  ma  być  wykonanie  samego  systemu. 

Oczywistym  jest,  że  w  takiej  konstrukcji  Zamawiający  korzysta  z  doradztwa  

i doświadczenia danego wykonawcy na potrzeby tak realizowanego przez niego zakresu jak  

i  na  potrzeby  kolejnej  części.  Oczywistym  jest  zatem,  że  Zamawiający  oczekuje,  żeby 

wymagania  dla  tej  kolejnej  części  jak  najlepiej  zabezpieczały  interesy  samego 

Zamawiającego, a nie wykonawcy który to będzie realizował. Zatem tożsamość wykonawcy 

(bezpośrednia  i  pośrednia)  wykonującego  poszczególne  części  projektu  prowadzi  do 

zagrożenia  interesu  Zamawiającego  (przez  faktyczne  zabezpieczanie  interesów  własnych 

wykonawcy  kosztem  interesów  Zamawiającego)  jak  i  interesu  innych  wykonawców  (przez 

posiadanie  większej  wiedzy,  wprowadzanie  do  dokumentacji  opisów  w  zakresie  metod  czy 

rozwiązań technicznych preferowanych przez tego wykonawcę). 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  odniósł  się  tu  do  faktu,  że  Odwołujący  wraz  

z  ofertą  przedstawił  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  –  Centrum  Doradztwa  w  Informatyce 

i Zarządzaniu Sp. z o.o. do udostępnienia w trybie art. 26 ust. 2b zasobów w zakresie wiedzy 

i  doświadczenia,  potencjału  technicznego  oraz  osób.  Firma  Centrum  Doradztwa  

w  Informatyce  i  Zarządzaniu  Sp.  z  o.o.  jest  jednocześnie  wykonawcą,  który  na  podstawie 

umowy nr 51/2014/U z dn. 9 lipca 2014 r., której przedmiotem było przygotowanie „Studium 

wykonalności  projektu  Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych”  oraz  umowy  nr  28/2015/U  

z  dn.  19  marca  2015  r.,  której  przedmiotem  było  dokonanie  modyfikacji  „Studium 

wykonalności  projektu  Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych”  przygotował  to  studium 

wykonalności,  które  jest  podstawą  opisu  przedmiotu  zamówienia  (opis  przedmiotu 

zamówienia  określa  konkretne  nr  stron  z  przygotowanego  studium  w  oparciu,  o  które 

zamówienie  ma  być  realizowane)  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  ocenie 

Zamawiającego Odwołujący przez pozyskanie takich zasobów stawia  wykonawcę w pozycji 

uprzywilejowanej 

w 

stosunku 

do 

pozostałych 

wykonawców 

biorących 

udział  

w przedmiotowym postępowaniu zagrażając ich interesom oraz przeczy dobrym obyczajom, 

które  powinny  cechować  przedsiębiorców  prowadzących  działalność  gospodarczą  a  co  za 

tym  idzie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  w  szczególności  w  oparciu  o  przepis  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dn.  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zamawiający  wskazał,  że  nie  mógł  wykluczyć  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1, gdyż to nie Odwołujący jest podmiotem, który przygotował dla 

Zamawiającego  studium  wykonalności  projektu  (nie  ma  tu  bezpośredniego  udziału 

wymaganego  literalnie  brzmieniem  przepisu).  Natomiast  posługiwanie  się  podmiotem 

trzecim,  który  to  studium  przygotował  przez  Odwołującego  stawia  go  w  zdecydowanie 

lepszej  pozycji  niż  pozostałych  wykonawców.  Nie  jest  prawdą  jak  podnosi  Odwołujący,  że 

Zamawiający samodzielnie przygotował całość opisu przedmiotu zamówienia, gdyż studium 

wykonalności jako załącznik stanowi integralną część Opisu Przedmiotu Zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  studium  wykonalności  było  prezentowane  opinii  publicznej  

w dn. 8.04.2015 r. oraz opublikowane na stronie BIP w dn. 31.12.2015 r. Fakt upublicznienia 

studium  nie  zmienia  jednak  faktu,  że  przedstawiciel  Centrum  Doradztwa  w  Informatyce  

i Zarządzaniu Sp. z o.o. pan M.B. - występujący również jako członek zarządu Odwołującego 

posiadał większą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, przez co pozycja Odwołującego 

stała 

się 

uprzywilejowana. 

Jako 

przedstawiciel 

wykonawcy 

uczestniczył 

on  

w  ramach  realizacji  najpierw  studium  wykonalności,  a  następnie  w  modyfikacji  studium 

wykonalności  oraz  przygotowaniu  wniosku  o  dofinansowanie  projektu,  przez  co  na  wiele 

wcześniej niż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu oraz w szerszym zakresie 

powziął  informacje  dotyczące  realizacji  projektu  ADE  (w  tym  dotyczące  wymogów 

niezbędnych  do  określenia  w  postępowaniu  przetargowym  w  celu  wyłonienia  wykonawcy 

mającego  opracować  projekt  logiczny  Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych  oraz 

ś

wiadczyć usługi w zakresie nadzoru nad wykonaniem systemu teleinformatycznego według 

projektu  logicznego  wraz  z  ewentualnymi  zmianami  w  projekcie).  Zamawiający  przedstawia 

jako dowód w sprawie korespondencję mailową z panem M.B. w ramach, której dokonywano 

uzgodnień  studium  wykonalności  i  poszczególnych  założeń  do  niego.  Uzgodnień 

dotyczących 

opracowania 

Studium 

wykonalności 

dokonywano 

również  

w  siedzibie  Zamawiającego  w  Warszawie  gdzie  w  imieniu  Centrum  Doradztwa  

w spotkaniach uczestniczył pan B.. Podczas tych spotkań wykonawca miał szansę zapoznać 

się  ze  spektrum  wymagań  Zamawiającego  co  do  realizacji  projektu,  w  tym  co  do 

przygotowania 

studium 

wykonalności. 

Owszem 

Zamawiający 

dokonywał 

zmian  

w  przesyłanym  do  akceptacji  przez  Centrum  Studium,  te  zmiany  z  Centrum  konsultował,  

a  efekt  końcowy  współpracy  był  znany  Centrum  na  wiele  wcześniej  niż  pozostałym 

wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, jak również Centrum miało wpływ na zakres 

tychże  zmian.  Nie  bez  znaczenia  w  obecnej  sytuacji  pozostaje  fakt,  że  pan  M.B. 

przedstawiciel Centrum w ramach przygotowywania studium wykonalności jest jednocześnie 

prezesem zarządu firmy Odwołującego ITMdoctor Sp. z o.o. Również cały montaż finansowy 

projektu,  a  co  za  tym  idzie  również  wycena  poszczególnych  etapów  realizacji  zamówienia 

została  przygotowana  przez  Centrum  Doradztwa,  a  osobą  uzgadniającą  szczegóły  

w  zakresie  wyceny  był  pan  M.B.  wiceprezes  zarządu  ITMdoctor  Sp.  z  o.o.  –  

Odwołującego się w przedmiotowym postępowaniu. Bezsprzecznym jest fakt, że pan B. a co 

za  tym  idzie  i  Centrum  Doradztwa  posiadał  wiedzę  dotyczącą  wartości  szacunkowej 

zamówienia  o  wiele  wcześniej  niż  informacje  te  zostały  przekazane  do  publicznej 

wiadomości.  Podstawą  szacowania  wartości  zamówienia  jest  wycena  ekspercka 

przygotowana  przez  Centrum  Doradztwa.  Wiedza,  jaką  Centrum  Doradztwa  i  pan  B. 

posiadali  na  wiele  przed  ogłoszeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  dotycząca 

założeń  wyceny  dla  realizacji  postępowania  przetargowego  na  Opracowanie  projektu 

logicznego ADE mogła znacząco wpłynąć na ukształtowanie ceny oferty złożonej w efekcie 

przez Odwołującego, jak pokazał ranking cenowy złożonych ofert.  

Odnosząc  się  do  sposobu  wyceny  stawki  za  usługę  nadzoru  w  Etapie  II  Zamawiający 

wskazuje, że nierzetelnie kalkulując koszty usługi nadzoru w ramach Etapu II i przenosząc je 

faktycznie  do  kosztów  Etapu  I,  a  w  konsekwencji  składając  ofertę  w  takiej  formie 

(abstrahując  od  jej  niezgodności  z  SIWZ),  Odwołujący  naruszył  dobre  obyczaje  zagrażając 

tym  samym  interesom  Zamawiającego  (a  w  przypadku  podpisania  umowy  także  je 

naruszając) oraz naruszając interesy innych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 

Czyny  utrudniające  konkurencję,  które  występują  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  mogą  mieć  różną  postać,  odbiegającą  od  czynów  nazwanych  

w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Aby  uznać  określone  zachowanie 

przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., konieczne 

jest  łączne  spełnienie  następujących  przestanek:  działanie  podjęte  jest  w  związku  

z  działalnością  gospodarczą,  działanie  to  wskazuje  na  sprzeczność  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami  oraz  doszło  do  zagrożenia  lub  naruszenia  interesu  innego  przedsiębiorcy  lub 

klienta (KIO/KD 28/16). 

Zamawiający  wskazał,  że  samo  oświadczenie  wykonawcy  co  do  jego  zamiarów 

należytego  wykonania  zamówienia  nie  może  sanować  opisów  oferty  niezgodnych  z  SIWZ, 

stanowiących  czyn  nieuczciwej  konkurencji  jak  i  przede  wszystkim  oferty,  która  nie  daje 

rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia.  Zgodnie  uchwałą  KIO/DK  27/16  „Nawet  przy 

wykonywaniu  własnego  prawa  przedsiębiorca  powinien  zważać,  czy  postępując  w  ten 

sposób  nie  narusza  interesów  innych  uczestników  obrotu  gospodarczego  lub  im  nie 

zagraża.”  Sam  fakt,  że  Odwołujący  powołuje  się  na  swój  profesjonalizm,  nakazuje  oceniać 

jego  postępowanie  wobec  surowego  reżimu  zasady  ryzyka,  a  jego  działanie  powinno  być 

oceniane  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  jego  działalności  w  rozumieniu  art. 

355 ust. 2 Kodeksu cywilnego.  

Ocenę  taką  należy  odnieść  do  sytuacji  tego  konkretnego  zamówienia  w  tym  konkretnym 

postępowaniu,  w  kontekście  opisów  SIWZ,  w  tym  ogólnych  warunków  umowy.  

W  przedmiotowym  przypadku  Odwołujący  dokonał  niezgodnego  z  SIWZ  przesunięcia 

faktycznych kosztów pomiędzy pozycjami w ofercie w taki sposób, aby uprzywilejować swoją 

pozycję  kosztem  Zamawiającego  (przez  oczekiwanie  zapłaty  z  góry  za  usługi  jeszcze  nie 

wykonane,  a  które  być  może  w  ogóle  nie  zostałyby  wykonane,  lub  nie  wykonane  

w  zakładanym  wymiarze  –  jak  i  przez  uniknięcie  obowiązku  zapłaty  dyscyplinujących  kar 

umownych w razie nienależytego zrealizowania umowy), jak i kosztem innych wykonawców 

w  postępowaniu  (po  pierwsze,  sposób  wyceny  pozwala  na  uzyskanie  korzystniejszej 

punktacji,  po  drugie,  uniknięcie  potencjalnych  kar  pozwala  na  pominięcie  ryzyka,  

a  w  konsekwencji  skonstruowanie  oferty  na  niższym  poziomie  cenowym  co  stawia 

wykonawcę  w  pozycji  uprzywilejowanej  w  stosunku  do  wykonawcy,  który  prawidłowo  

i zgodnie z SIWZ wycenił ofertę). Wyrok KIO 1844/14 oraz wyrok z dnia 28 czerwca 2007 r. 

Sądu Apelacyjnego w Katowicach VAca 371/07.  

Odwołujący  wskazuje,  że  sposób  w  jaki  prowadzi  przedsiębiorstwo  pozwala  mu  na 

zaoferowanie  ceny  za  roboczogodzinę  wskazanej  w  ofercie,  należy  jednak  pamiętać,  że 

rzetelność  ta  nie  została  wykazana,  a  oferowanie  świadczenia  usług  poniżej  faktycznych 

kosztów  ich  świadczenia  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  z  postępowania  

o udzielenie zamówienia spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji (w szczególności 

czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k). 

Działanie  wykonawcy  w  warunkach  reżimu  ustawy  Pzp,  przez  składanie  oferty 

pozornie najkorzystniejszej stanowi naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k, przez niezgodne  

z  SIWZ  skonstruowanie  oferty,  która  będąc  pozornie  najkorzystniejszą  cenowo  nakazuje  

z  góry  zapłacić  za  usługi  jeszcze  niewykonane  i  nie  znajdujące  pokrycia  w  faktycznych 

kosztach wykonawcy (a być może nie zostaną wykonane w ogóle) oraz która nie pozwala na 

skuteczne  egzekwowanie  obowiązków  wykonawcy  za  pomocą  kar  umownych.  Przymus,  

o którym mowa  w  art.  15  ust.  1  pkt  5,  wyraża  się  w  wywołaniu  przez  przedsiębiorcę  stanu,  

w  którym  zachowujący  się  rozsądnie  klient,  w  celu  ochrony  własnych  interesów,  po  prostu 

nie  może  skorzystać  z  ofert  konkurencyjnych  (gdyż  wskazywałoby  to  na  naruszenie  Pzp 

przez wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert). Innymi 

słowy  wykonawca  konstruuje  ofertę,  którą  wykonawca  w  reżimie  Pzp  winien  wybrać  jako 

najkorzystniejszą  punktowo.  W  tym  przypadku  jednak,  oferta  ta  jest  niezgodna  z  SIWZ  

i  skonstruowana  w  sposób  naruszający  interesy  Zamawiającego  -  uchwała  KIO/KD  30/14, 

wyrok KIO 267/13. 

 Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że nie sprzedaje usług poniżej kosztów 

ich świadczenia. Wyroki KIO 1292/15, KIO 825/15. 

Wobec  powyższego  nie  ulega  wątpliwości,  że  Odwołujący  naruszył  dobre  obyczaje 

kupieckie  i  złożył  ofertę,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  jako  taka 

podlega odrzuceniu. Działania Odwołującego stoją w sprzeczności z obiektywnie pojmowaną 

uczciwością  kupiecką  rozumianą  jako  pozaprawne  normy  postępowania,  którymi  winni 

kierować  się  przedsiębiorcy  w  stosunkach  gospodarczych,  kształtowana  przez  ludzkie 

postawy uwarunkowane tak wartościami moralnymi jak i praktykami życia gospodarczego.  

Uchwała KIO/KD 17/15. 

3.  Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  przez  odtajnienie  dokumentów 

objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  –  Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  ten  jest 

nieprawdziwy i nie poparty żadnymi dowodami. Wskazał, że dokonał weryfikacji zasadności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  we  wszystkich  złożonych  ofertach,  które  te 

zastrzeżenia  miały  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający  dokonał  odtajnienia  

w  sześciu  ofertach  a  wszystkie  odtajnienia  dotyczyły  między  innymi  wykazów  usług 

realizowanych  na  rzecz  podmiotów  publicznych  oraz  zobowiązań  podmiotu  trzeciego  do 

udostępnienia zasobów, jeżeli zobowiązania tych podmiotów dotyczyły udostępniania wiedzy 

i  doświadczenia  w  zakresie  usług  realizowanych  na  rzecz  podmiotów  publicznych. 

Nieprawdą jest więc, że odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane wyłącznie 

w stosunku do oferty Odwołującego. Zamawiający  wskazał, że  w obecnym stanie prawnym 

nie  ma  obowiązku  wzywać  wykonawcy  do  wyjaśnienia  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  gdyż  zgodnie  z  brzmieniem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (...)  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępnione  oraz  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  dokonał 

weryfikacji  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  usług  realizowanych  na  rzecz  podmiotów 

publicznych i nie znalazł tam uzasadnienia ani wskazania okoliczności, dla których te usługi 

miałby zostać utajnione. 

Zamawiający  nie  może  uznać,  dokonanego  zastrzeżenia  za  skuteczne,  gdyż 

realizacja wykazanych zamówień była następstwem umów zawartych z jednostkami sektora 

finansów publicznych, które zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. 

z  2013  r.  poz.  885  ze  zm.)  o  finansach  publicznych  są  zobowiązane  zawierać  umowy, 

których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane,  na  zasadach  określonych  

w  przepisach  o  zamówieniach  publicznych.  Powołał  się  na  opinię  UZP  „Tajemnica 

przedsiębiorstwa” http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;679;tajemnicaprzedsiebiorstwa.html  

Ponadto  nieprawdą  jest,  że  Zamawiający  ujawnił  w  treści  uzasadnienia  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  dane,  które  nie  były  objęte  zakresem  odtajnienia  w  zakresie  sposobu 

wynagradzania pracowników. Zamawiający wskazuje, że przekazując informację o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  pozostałym  wykonawcom  w  miejscu  gdzie  wskazano  odpowiednie 

kwoty wstawił znak „X”, a informację z kwotami przekazał jedynie do Odwołującego, którego 

to  zastrzeżona  informacja  dotyczy.  Powyższy  fakt  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  

w  dokumentacji  postępowania  i  gdyby  Odwołujący  skorzystał  z  możliwości  dokonania 

osobistego wglądu do dokumentacji postępowania jaką dał mu Zamawiający pismem z dn. 8 

lipca 2016 r. wyznaczając termin wglądu do dokumentacji na dzień 12 lipca 2016 r. na godz. 

12:00, przekonałby się, że tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie, na który się powołuje nie 

została udostępniona innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.  

Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Odwołujący sam nie zachowuje konsekwencji 

w  zakresie  ochrony  tajemnicy  swojego  przedsiębiorstwa,  gdyż  w  odwołaniu  na  str.  3  sam 

wskazał  kwoty  wcześniej  przez  niego  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  nie 

zastrzegając  jednocześnie,  że  informacje  te  tajemnicą  tą  powinny  być  objęte.  Zamawiający 

wskazuje,  że  przesyłając  informacje  o  złożonym  odwołaniu  wraz  z  kopią  tego  dowołania,  

z ostrożności sam dokonał zaczernienia kwot wskazanych w odwołaniu, a objętych tajemnicą 

przedsiębiorstwa na podstawie wcześniejszych zastrzeżeń składanych w postępowaniu. 

Reasumując,  Odwołujący  formułuje  zarzuty  nieprawdziwe,  nie  poparte  rzetelną 

weryfikacją  stanu  faktycznego  jednocześnie  samemu  postępując  niekonsekwentnie  

w zakresie ochrony własnej tajemnicy. 

4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy – nie zasługuje 

na uwzględnienie, gdyż ustawa Pzp precyzyjnie określa przesłanki w jakich Zamawiający jest 

zobowiązany  do  wzywania  wykonawców  do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ 

na wysokość ceny określając w art. 90 ust. 1, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia gdy 

oferta jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert. Zamawiający dokonał oceny czy w postępowaniu ma do czynienia z rażąco 

niską  ceną, Odwołujący  złożył  tu  wyczerpujące wyjaśnienia  przez  pisma  z  dnia  18 kwietnia  

i  4  lipca  2016  r.,  sam  Odwołujący  wskazał  także  na  wycenę  etapów  zamówienia,  a  więc 

odniósł się do kwestii „części przedmiotów zamówienia”.  

Odnośnie  wyjaśnienia  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1,  Odwołujący  nie  wskazuje 

jakie  elementy  poza  ceną  miałyby  ulec  wyjaśnieniu.  Cena  stawki  za  roboczogodzinę  

w Etapie II realizacji zamówienia określona została jednoznacznie, Odwołujący nie powołuje 

ż

adnego  rodzaju  omyłek  pisarskich  czy  rachunkowych,  przeciwnie  –  potwierdza  taką 

wyceną,  zatem  jakiekolwiek  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  prowadziłby  co  najwyżej  do 

negocjacji  treści  oferty.  Żadna  ze  stron  postępowania  co  do  faktu  dokonania  wyceny  za 

roboczogodzinę na kwotę 13,30 zł netto wątpliwości nie podniosła. Z kolei przywołany art. 26 

ust.  4  ustawy  dotyczy  wyjaśnień  odnoszących  się  do  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  więc  związek  z  wyjaśnieniem  ceny  rażąco 

niskiej jest tu dla Zamawiającego niezrozumiały. 

5.  Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  –  Zamawiający 

podkreślił,  że  w  toku  postępowania  przestrzegał  zasad  równego  traktowania  wykonawców  

i  zachowania  uczciwej  konkurencji.  W  szczególności  Zamawiający  potraktował  identycznie 

wykonawców  znajdujących  się  w  podobnej  sytuacji  faktycznej  –  to  jest  odrzucił  wszystkie 

oferty,  gdzie  wykonawcy  dokonali  przeniesienia  faktycznych  kosztów  Etapu  II  do  Etapu  I, 

dokonując  czynu  nieuczciwej  konkurencji  jak  również  złożyli  oferty  niezgodne  z  SIWZ  nie 

wyceniając należycie usług Etapu II zamówienia. 

Zamawiający  nie  odnosił  się  w  żaden  sposób  do  procentowego  rozłożenia  kosztów  obu 

etapów realizacji zamówienia oceniał zgodność ofert z SIWZ oraz złożenie ofert które mogło 

i stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji.  

W kontekście powyższej argumentacji zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy należy 

uznać  za  całkowicie  chybiony,  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  

W  szczególności  chybione  jest  podnoszone  przez  Odwołującego  rzekome  „dążenie  do 

wyboru  zawyżonych  stawek  jednostkowych  Etapu  II”  i  odnoszenie  tu  ceny  swojej  oferty  

w  tym  jednym  elemencie  do  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza.  Należy  zauważyć,  że 

Zamawiający  ocenia  oferty  jako  całość,  nie  ogranicza  oceny  porównawczej  do  wybranych 

części  oferty,  a  jako  najkorzystniejszą  wybiera  ofertę  zgodną  z  SIWZ,  niepodlegającą 

odrzuceniu i najkorzystniejszą na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. 

Wykonawca  ITTI  Sp.  z  o.o.  z siedzibą w Poznaniu, którego oferta została wybrana 

jako  najkorzystniejsza

  –  zgłaszający  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  zamawiającego  –  w  piśmie  złożonym  na  rozprawie  wniósł  o  oddalenie  odwołań, 

złożył  załącznik  nr  1:  zestawienie  ofert  w  postępowaniu. 

Wykonawcy  SoftwereHut  Sp.  

z  o.o.  i  Everop  Sp.  z  o.o.  –  zgłaszający  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego  wnieśli  

o oddalenie odwołań konkurujących wykonawców. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  wykonawców  zgłaszających 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  Izba  uznała,  że  wykonawcy  stali  się 

uczestnikami postępowania odwoławczego w wyniku skutecznych przystąpień: 

1. ITTI Sp. z o.o. z siedzibą  w Poznaniu, SoftwareHut Sp. z o.o. z siedzibą  w Białymstoku, 

Evertop  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie  –  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie  KIO 

1295/16; 2. ITTI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Evertop Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie 

–  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie  KIO  1309/16;  3.  ITTI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Poznaniu – po stronie zamawiającego w sprawie KIO 1311/16  

– zwani w dalszej treści „przystępującymi”.  

Izba  oddaliła  opozycję  odwołującego  w  sprawie  KIO  1295/16  ITMdoctor  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Krakowie  przeciw  przystąpieniom  SoftwareHut  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Białymstoku,  Evertop  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie  –  po  stronie  zamawiającego,  

w sprawie KIO 1295/16, wobec nieuprawdopodobnienia przez odwołującego, że wykonawcy 

przystępujący nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy w sprawie KIO 1311/16. Wniosek dotyczył 

w  istocie  oddalenia  odwołania  z  powodu  braku  legitymacji  czynnej  wykonawcy  Evertop  Sp.  

z o.o. (Dokonanie ponownej oceny ofert i uznanie oferty wykonawcy SoftwareHut Sp. z o.o. 

za  korzystniejszą  powodowałoby,  że  odwołujący  nie  uzyskałby  zamówienia  i  nie  poniósłby 

szkody).  Izba  uwzględniła  częściowo  wniosek  alternatywny  i  rozpoznała  odwołanie  na 

rozprawie  (w  przypadku  nieuwzględnienia  wniosku  o  odrzucenie  odwołania,  zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania, co oznacza rozpoznanie na rozprawie). 

Izba uznała, że odwołujący spełniają przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy uprawniające 

ich do wniesienia odwołań, gdyż wnosząc odwołania, każdy w wykonawców mógł liczyć, że  

w  wyniku  uwzględnienia  jego  odwołania  oraz  powtórzenia  czynności  badania  ofert  i  oceny 

ofert  nie  podlegających  odrzuceniu,  kolejność  ofert  ulegnie  zmianie  w  sposób  stwarzający 

ewentualność uzyskania zamówienia przez każdego z odwołujących. 

Rozpoznając odwołania na rozprawie, Izba ustaliła. 

Przedmiot  zamówienia  z  podziałem  na  dwa  etapy  wraz  z  opisem  czynności 

należących  do  każdego  z  etapów;  opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  (rozdz.  XII  SIWZ:  

1)  W  ofercie,  należy  podać  cenę  za  całość  zamówienia  zawierającą  całkowity  jego  koszt 

wraz  z  należnym  podatkiem  VAT,  wyliczony  w  sposób  określony  w  Formularzu  oferty, 

którego  wzór  stanowi  Załącznik  Nr  7  do  SIWZ.  Ustalenie  prawidłowej  stawki  podatku  VAT, 

zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług,  należy  do 

wykonawcy. 2) Całkowita cena oferty (brutto) musi zawierać wszystkie przewidywane koszty 

całkowitego  wykonania  zamówienia.  Skutki  finansowe  jakichkolwiek  błędów  obciążają 

Wykonawcę  –  zobowiązany  jest  do  wkalkulowania  w  cenę  wszystkich  okoliczności,  które 

mogą  wpłynąć  na  cenę.  3)  Cena  musi  być  wyrażona  w  złotych  polskich  (PLN),  

z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  4)  Cena  brutto  oferty  przez  okres  trwania 

umowy w sprawie zamówienia publicznego jest stała i nie podlega negocjacji. 5) Do wyliczeń 

opisywanych w Rozdziale XIII SIWZ, zostanie wzięta pod uwagę cena brutto oferty), 

- ze wskazaniem ceny odrębnie dla każdego etapu: dla Etapu I cena ustalona w konkretnej 

zryczałtowanej  kwocie,  dla  Etapu  II  cena  1  roboczogodziny  (1  godziny  pracy  jednego 

pracownika)  

–  opisane  w  SIWZ  –  zostały  szczegółowo  przedstawione  w  odwołaniach, 

odpowiedziach  na  odwołania,  piśmie  przystępującego,  którego  ofertę  wybrano  jako 

najkorzystniejszą.  

Załącznik nr 7 – Formularz oferty – zgodnie z żądaniem należało przedstawić cenę – 

odrębnie  dla  Etapu  I  (wykonanie  projektu  logicznego  ADE  wraz  z  analizą  funkcjonalności), 

odrębnie  dla  Etapu  II  (cena  1  roboczogodziny  nadzoru).  Ustalono  kryteria  oceny  ofert: 

cenowe  –  cena  za  Etap  I  -  40%,  cena  za  Etap  II  -  50%;  termin  realizacji  Etapu  I  -  10% 

(skrócenie terminu). 

Wykonawcy  zaoferowali  dla  dwóch  etapów  ceny,  przedstawiając  wypełnione 

załączniki  nr  7,  zgodnie  z  opisem  zamawiającego,  podając  dla  Etapu  II  cenę  netto  za  1 

roboczogodzinę przy wskazaniu w tym załączniku 5000 roboczogodzin. 

Wykonawcy zaoferowali: łącznie dla dwóch etapów, w tym Etap I i Etap II oraz za 1 

roboczogodzinę – Etap II brutto (netto); 

ITMdoctor Sp. z o.o. – 395 445,00 zł, Etap I - 313 650,00 zł, Etap II - 81 795,00 zł, - 16,36 zł 

(netto 13,30 zł);   

SoftwareHut Sp. z o.o. – 853 005,00 zł, Etap I - 782 280,00 zł, Etap II - 70 725,00 zł, - 14,15 

zł (netto 11,50 zł);    

Evertop Sp. z o.o. – 635 370,50 zł, Etap I - 539 000,00 zł, Etap II - 96 370,50 zł, - 19,27 zł 

(netto 15,67 zł). 

Istotę oceny ofert stanowiły dwa kryteria cenowe o zróżnicowanej wadze.          

Odwołujący  przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

Pzp odnośnie ofert wykonawców ITMdoctor Sp. z o.o. i Evertop Sp. z o.o.  

Zamawiający  odrzucił  oferty  czterech  wykonawców  (w  tym  trzech  wnoszących 

odwołania),  na  takiej  samej  podstawie  prawnej  co  do  podstawowych  zarzutów,  różnicując 

uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia  oferty  ITMdoctor  Sp.  z  o.o.

  w  stosunku  do  odrzucenia 

ofert wykonawców SoftwareHut Sp. z o.o. i Evertop Sp. z o.o.          

Odrzucenie ofert trzech wykonawców, jako przykładowe zostaje przedstawione niżej 

pierwsze, ze skrótami oraz wyłączeniem cytatów z orzeczeń. 

1. Oferta nr 1 – ITMdoctor Sp. z o.o.  

Oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  gdyż  jej 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy,  gdyż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne: 

I.  Oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy, 

gdyż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia  przez  brak 

faktycznej  i  prawdziwej  wyceny  elementu  oferty  ujętego  jako  realizacja  etapu  drugiego 

zamówienia 

(realizacja 

usług 

w 

zakresie 

nadzoru 

nad 

wykonaniem 

systemu 

teleinformatycznego według projektu logicznego wraz z ewentualnymi zmianami w projekcie 

według  potrzeb  zamawiającego  w  wymiarze  nieprzekraczającym  5000  roboczogodzin). 

Wskazanie  w  zakresie  ceny  za  wykonanie  drugiego  etapu  przedmiotu  zamówienia  

w  formularzu  oferty  ceny  symbolicznej  i  nierynkowej  jest  w  istocie  obejściem  wymagań 

zamawiającego co do osobnej wyceny, stanowiącym, że będzie on musiał zapłacić faktyczną 

cenę usługi w zakresie nadzoru ukrytą w wycenie za wykonanie części pierwszej przedmiotu 

zamówienia i nie jest jakiegoś rodzaju ”zwykłym” przeniesieniem wartości miedzy pozycjami 

lecz  ma  dla  zamawiającego  konkretny  wymiar  finansowy.  Zamawiający  określając 

wymagania  związane  z  realizacją  etapu  drugiego  określił  maksymalny  wymiar 

roboczogodzin, bez gwarancji udzielenia  zamówienia w takim zakresie wykonawcy. Ukrycie 

ceny  usługi  w  zakresie  nadzoru  w  cenie  za  wykonanie  prac  związanych  z  realizacją  etapu 

pierwszego  naraża  zamawiającego  na  ponoszenie  nieuzasadnionych  kosztów  na  etapie 

odbioru  tych  prac  i  płatności  za  ich  wykonanie.  Ponadto  nie  dokonanie  rzetelnej  wyceny 

elementów  oferty  (jednorazowej  opłaty  za  opracowanie  projektu  logicznego  Archiwum 

Dokumentów  Elektronicznych  wraz  z  analizą  funkcjonalności  ADE  i  świadczenia  usługi  

w zakresie nadzoru nad wykonaniem systemu teleinformatycznego) zgodnie z SIWZ, to jest 

faktycznie 

pozycja 

„usługi 

w 

zakresie 

nadzoru 

nad 

wykonaniem 

systemu 

teleinformatycznego według projektu logicznego wraz  z ewentualnymi zmianami w projekcie 

według  potrzeb  zamawiającego  w  wymiarze  nieprzekraczającym  5000  roboczogodzin”  nie 

została wyceniona zgodnie z wymaganiami SIWZ, powoduje niezgodność złożonej oferty  

z SIWZ (wyrok z dnia 14 sierpnia 2014 r., KIO 1543/14). 

Skoro  Zamawiający  wymagał  odrębnej  wyceny  opłaty  za  opracowanie  projektu 

logicznego  Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych  wraz  z  analizą  funkcjonalności  ADE  

i  odrębnej  wyceny  świadczenia  usługi  w  zakresie  nadzoru  nad  wykonaniem  systemu 

teleinformatycznego,  tak  też  kształtując  wymagania  odnoście  płatności,  to  brak  tak 

sporządzonej wyceny stanowi niezgodność oferty z SIWZ. Zamawiający nie musi wskazywać 

dodatkowo  żądania,  żeby  wykazane  ceny  były  realne,  bo  jest  to  oczywiste.  Wskazanie  

w  cenie  opracowania  projektu  logicznego  Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych  wraz  

z  analizą  funkcjonalności  ADE faktycznych  kosztów  świadczenia  usługi w  zakresie  nadzoru 

nad  wykonaniem  systemu  teleinformatycznego  stanowi  ewidentne  obejście  wymagań 

Zamawiającego (formalnie cena jest wyższa niż zakazane zero), ale nie niesie ona za sobą 

wartości  majątkowej  odpowiadającej,  czy  to  warunkom  rynkowym,  czy  to  kosztom 

faktycznym  wskazanym  przez  samego  wykonawcę  w  ramach  usługi  z  etapu  opracowania 

projektu logicznego (wyrok z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13).   

II.  Oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy. 

gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Wykonawca  w  złożonej  ofercie  wskazał  cenę  za  realizację 

zamówienia  w  wysokości:  395  445,00  zł  brutto  jednocześnie  wskazując  za  realizację  etapu 

pierwszego  zamówienia  polegającego  na  opracowaniu  projektu  logicznego  Archiwum 

Dokumentów Elektronicznych wraz z analizą funkcjonalności ADE cenę 313 650,00 zł brutto, 

natomiast  za  realizację  etapu  drugiego  zamówienia  polegającego  na  świadczeniu  usługi 

nadzoru  nad  wykonaniem  systemu  teleinformatycznego  według  projektu  logicznego  wraz  

z  ewentualnymi  zmianami  w  projekcie  według  potrzeb  zamawiającego  w  wymiarze 

nieprzekraczającym  5  000  roboczogodzin  wykonawca  zaoferował  cenę  81  795,00  zł  brutto 

wskazując cenę netto za 1 roboczogodzinę w wysokości 13,30 zł co stanowi 16,36 zł brutto 

za  1  roboczogodzinę.  W  ocenie  zamawiającego  zaoferowanie  tak  niskiej  stawki  za  1 

roboczogodzinę  w  ramach  realizacji  etapu  drugiego  zamówienia  wskazuje  na  przeniesienie 

kosztów  związanych  z realizacją etapu drugiego do wynagrodzenia należnego  za realizację 

etapu  pierwszego  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  szczególności  w  oparciu  o  przepis  art.  3  ust  1 

ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47 poz. 211 

z późn. zm.) dalej „u.z.n.k.” 

Zamawiający  nakazał  w  SIWZ  osobne  wycenienie  usługi  sporządzenia  projektu 

logicznego  systemu  i  osobne  wycenienie  usługi  nadzoru  nad  realizacją  tego  projektu,  przy 

czym  etap  pierwszy  należało  traktować  jako  gwarantowany,  etap  drugi  określał  tylko  jego 

maksymalny wymiar - bez gwarancji udzielenia zamówienia w takim zakresie wykonawcy.  

Zamawiający określił w SIWZ jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert „Cenę 

za  1  roboczogodzinę  usługi  nadzoru  (etap  2)”  o  wadze  50%.  Jednocześnie  określając  

w  Ogólnych  warunkach  umowy  stanowiących  załącznik  nr  8  do  SIWZ,  że  płatność  za 

realizację  poszczególnych  etapów  realizacji  zamówienia  będzie  dokonywana  etapowo  (§  3 

Ogólnych  warunków  umowy).  Przy  czym  Zamawiający  zastrzegł  w  umowie,  że  realizacja 

usług nadzoru określonych w ramach realizacji etapu drugiego będzie każdorazowo zlecana 

przez  zamawiającego  wg  potrzeb  w  tym  zakresie  aż  do  wykorzystania  limitu  5000 

roboczogodzin. 

W  ocenie  Zamawiającego  wykonawca  celowo  zaniżył  stawkę  za  1  roboczogodzinę  

i  dokonał  przeniesienia  kosztów  związanych  z  realizację  etapu  drugiego  do  kosztów 

związanych z realizacją etapu pierwszego. W efekcie takie działanie wykonawcy zmierza do 

sztucznego  zawyżenia  punktacji,  którą  wykonawca  spodziewała  się  uzyskać  w  kryterium 

oceny ofert „Cenę za 1 roboczogodzinę usługi nadzoru (etap 2)” o wadze 50% jednocześnie 

znacznie  uniemożliwiając  lub  znacznie  utrudniając  uzyskanie  zamówienia  innym 

wykonawcom, którzy zaoferowali realne rynkowe stawki za 1 roboczogodzinę, nie obarczając 

jednocześnie  zamawiającego  kosztami  realizacji  etapu  drugiego,  w  wysokość  ewentualnie 

naliczonych  kar  umownych  będzie  bardziej  korzystna  dla  wykonawcy,  a  tym  samym  kary 

utracą  swoją  funkcję  w  szczególności  jako  mechanizm  dyscyplinujący  Wykonawcę. 

Zamawiający nie ma oczekiwanej przy konstruowaniu zamówienia gwarancji, że wykonawca 

będzie  realizował  zamówienie  w  sposób  należyty  gdyż  wysokość  ewentualnych  kar 

umownych  będzie  w  efekcie  na  tyle  niska,  że  wykonawca  może  uznać,  że  brak  należytej 

staranności w realizacji zamówienia nie stanowi dla niego faktycznego ryzyka biznesowego. 

Zamawiający  faktycznie  te  koszty  już  by  bowiem  zapłacił,  a  suma  naliczonych  kar  nie 

przewyższyłaby  ostatecznego  zysku  jaki  uzyskał  wykonawca  przenosząc  koszty  realizacji 

etapu  drugiego  do  etapu  pierwszego.  Taka  sytuacja  w  kontekście  zastosowanego  modelu 

liczenia kar umownych stwarza  zagrożenie,  że wykonawca wcale nie przystąpi do realizacji 

drugiego  etapu  zamówienia  lub  nie wykona  go  należycie.  Przyjęcie,  że  Wykonawca  oferuje 

swoje  usługi  po  13,30  zł  netto  za  roboczogodzinę,  czyli  faktycznych  kosztów  świadczenia 

usługi  stanowiłoby  potwierdzenie  naruszenia  przez  Wykonawcę  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k. 

Natomiast  praktyka  polegająca  na  manipulowaniu  przez  Wykonawcę  faktycznymi  kosztami 

realizacji usługi w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego i faktycznymi kosztami 

ich ponoszenia w danym etapie stanowi praktykę mająca na celu wymuszenie zakupu usługi 

przez Zamawiającego działającego w reżimie Pzp u tego wykonawcy i narusza art. 15 ust. 1 

pkt  5  u.z.n.k.  Nie  bez  znaczenia  pozostaje  również  fakt,  że  Wykonawca  wraz  z  ofertą 

przedstawił  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  –  Centrum  Doradztwa  w  Informatyce  

i Zarządzaniu Sp. z o.o. do udostępnienia w trybie art. 26 ust. 2b zasobów w zakresie wiedzy 

i  doświadczenia,  potencjału  technicznego  oraz  osób.  Firma  Centrum  Doradztwa  

w  Informatyce  i  Zarządzaniu  Sp.  z  o.o.  jest  jednocześnie  wykonawcą,  który  na  podstawie 

umowy nr 51/2014/U z dn. 9 lipca 2014 r., której przedmiotem było przygotowanie „Studium 

wykonalności projektu Archiwum Dokumentów Elektronicznych” oraz umowy nr 28/2015/U  

z  dn.  19  marca  2015  r.,  której  przedmiotem  było  dokonanie  modyfikacji  „Studium 

wykonalności  projektu  Archiwum  Dokumentów  Elektronicznych”  przygotował  to  studium 

wykonalności,  które  jest  podstawą  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  

Ustawodawca  zawarł  w  ustawie  art.  24  ust.  2  pkt  1  zgodnie,  z  którym  zamawiający 

wyklucza 

wykonawców, 

którzy 

wykonywali 

bezpośrednio 

czynności 

związane  

z przygotowaniem prowadzonego postępowania (...) lub posługiwali się w celu sporządzenia 

oferty  osobami  uczestniczącymi  w  dokonywaniu  tych  czynności,  chyba  że  udział  tych 

wykonawców  nie  utrudnia  uczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  przywołanym  przepisem  gdyby 

firma  Centrum  Doradztwa  w  Informatyce  i  Zarządzaniu  Sp.  z  o.o.  złożyła  ofertę  

w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę fakt, że przygotowane przez nią studium 

wykonalności  stanowi  podstawę  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  prowadzonym 

postępowaniu  zamawiający  byłby  zobowiązany  wykluczyć  wykonawcę  na  podstawie 

przywołanego  przepisu.  Wykonawca  dysponuje  zasobami  wiedzy  i  doświadczenia, 

potencjału technicznego i osób firmy, która uczestniczyła w przygotowaniu opisu przedmiotu 

zamówienia wykonując na zlecenie zamawiającego studium wykonalności do projektu, a jak 

wynika  z  przedłożonych  referencji  faktyczne  doświadczenie  w  zakresie  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  posiada  wyłącznie  podmiot 

udostępniający  zasoby,  gdyż  sam  wykonawca  takiego  doświadczenia  nie  ma.  Pozyskanie 

takich  zasobów  stawia  wykonawcę  w  pozycji  uprzywilejowanej  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców  biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz  przeczy  dobrym 

obyczajom,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców  prowadzących  działalność 

gospodarczą a co za tym idzie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  szczególności  w  oparciu  o  przepis  art.  3  ust.  1 

ustawy  z  dn.  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  Nr  47  poz. 

211,  z  późn.  zm.)  dalej  „u.z.n.k.”  W  zawiązku  z  powyższym  oferta  wykonawcy  również 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3,  gdyż  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

stanowiąc  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  działanie  naruszające  interes  innych 

przedsiębiorców będących oferentami w przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający  przedstawił  analogiczne  uzasadnienia  odrzucenia  ofert  w  zakresie: 

treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  –  pozostałym  odwołującym: 

SoftwareHut  Sp.  z  o.o.  –  oferta  nr  11;  Evertop  Sp.  z  o.o.  –  oferta  nr  5:  -ze  wskazaniem 

wynagrodzenia  przedstawionego  w  załącznikach  nr  7  do  SIWZ  w  kwotach  właściwych  dla 

ofert  tych  wykonawców  oraz  z  wyłączeniem:  -nawiązania  do  wyjaśnień  złożonych  na 

wezwanie  zamawiającego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  wobec  odwołującego 

SoftwareHut Sp. z o.o. (wykonawca ten nie był wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy);  

 i  z  wyłączeniem  zarzutu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powodu posługiwania się zasobem innego podmiotu 

w  rozumieniu  art.  26  ust.  2b  ustawy,  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  potencjału 

technicznego  oraz  osób  –  wobec  obu  wykonawców:  SoftwareHut  Sp.  z  o.o.  i  Evertop  Sp.  

z o.o.; zarzut ten dotyczy wyłącznie wykonawcy: ITMdoctor Sp. z o.o.   

Wskazane w postępowaniu odwoławczym orzecznictwo Izby jako istotne w sprawie – 

nie w każdym przypadku trafnie – oraz dodatkowe, stanowi:  

1.  Wyrok  z  dnia  13  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2478/13:  „Zastosowanie 

dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie  omówienie  

w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując  opisywane  tam 

interpretacje  normy  wynikającej  z  ww.  przepisu  wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność 

treści  oferty  z  SIWZ  ma  mieć  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny  (ze  względu  na 

zastrzeżenie obowiązku  poprawienia oferty wynikające  z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotycz

yć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie;  tudzież  polegać  może 

na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  

w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania 

SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie  wymagania  co  do  jej  formy,  które 

również  tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie 

i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co  konkretnie  w  ofercie  nie  jest 

zgodne  i  w  jaki  sposób  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi 

fragmentami  czy  normami  SIWZ,  ewentualnie  uzupełniającymi  treść  SIWZ  modyfikacjami, 

wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując  powyższe,  można  generalnie  przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  SIWZ  

w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  polega  albo  na  niezgodności  zobowiązania,  które  

w  swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 

zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ;  ewentualnie 

na  niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego 

zobowiązania  w  ofercie.  Natomiast  zastosowanie  ww.  przepisu  jest  możliwe  jedynie  

w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności 

z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian 

w  jej  treści  wynikającym  ze  zdania  drugiego  tego  przepisu)  lub  przeprowadzenia 

dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.” 

2.  W  wyroku  z  dnia  29  czerwca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1062/15;  KIO  1063/15, 

odnośnie treści oferty, Izba orzekła: 

 „1. Oferta jest oświadczeniem na przyszłość, deklaracją 

spełnienia  określonego  świadczenia.  Tego  rodzaju  oświadczenie,  jeśli  nie  ma  za  przedmiot 

ś

wiadczenia  obiektywnie  niemożliwego,  stanowi  pełnowartościowe  źródło  stosunku 

zobowiązaniowego,  to  zaś  nie  stanowi  twierdzenia  o  istniejącej  rzeczywistości,  które 

mogłoby  być  rozpatrywane  przez  pryzmat  jego  prawdziwości  lub  nie,  ale  ma  charakter 

obligacyjny, skutkujący obowiązkiem określonego świadczenia. 2. Skoro w razie oferowania 

określonego  przedmiotu  mamy  do  czynienia  z  oświadczeniem  woli,  zobowiązaniem  się  do 

spełnienia  określonego  świadczenia,  w  czasie,  miejscu  i  na  warunkach  określonych  przez 

zamawiającego,  to  samo  zobowiązanie  się  do  świadczenia,  jeśli  w  zakresie  oferowanego 

przedmiotu  koresponduje  z  wymaganiami  zamawiającego,  nie  może  być  uznane  za 

niezgodne  z  SIWZ  w  oparciu  o  przypuszczenia  i  spekulacje,  że  wykonawca,  w  momencie 

zaktualizowania  się  obowiązku  dostarczenia  przedmiotu,  nie  będzie  posiadał  stosownego 

tytułu  do  jego  sprzedaży.  3.  Jeśli  wykonawca  zobowiązuje  się  do  spełnienia  określonego 

ś

wiadczenia,  i  to  świadczenie  spełnia  wymagania  zamawiającego,  trudno  zakładać 

niezgodność  oferty  z  SIWZ.  Nie  mamy  tu  do  czynienia  ze  świadczeniem  obiektywnie 

niemożliwym.” 

3.  W  wyroku  z  dnia  23  kwietnia  2009  r.,  sygn.  akt  XII  GA  117/09,  Sąd  Okręgowy  

w  Krakowie  wskazał  okoliczności  związane  z  wypełnieniem  załącznika  do  oferty 

przedstawiającego  ilość  godzin  pracy  i  cenę  jednostkową,  w  kontekście  zakwalifikowania 

takiego  opisu  jako  treści  oferty:  „Obliczenie  ceny  w  sposób  sprzeczny  ze  sposobem 

wskazanym w SIWZ powoduje,  że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Następuje 

to  jednak  w  przypadku,  gdy  sposób  obliczenia  ceny  został  w  SIWZ  określony.  (…)  

W  załączniku  do  załącznika  nr  4A  podano  bowiem  jedynie  ilość  godzin  pracy  i  cenę 

godzinową  za  poszczególne  rodzaje  prac  bez  wskazania  podstaw  kalkulacji  godzinowej, 

czyli  bez  sprecyzowania  źródła  tak  przyjętych  stawek.  Taka  ”informacja”  sprowadza  się 

wyłącznie  do  stwierdzenia  faktu,  ile  według  wykonawcy  wynosi  koszt  pracy  za  godzinę, 

wobec czego nie zawiera danych umożliwiających ocenę realności takiej oferty. Brak bowiem 

punktu odniesienia w postaci czy do cennika usług, czy zasad wyceny.  Stąd też prawidłowa 

jest  konkluzja  Izby  zawierająca  się  w  stwierdzeniu,  że  de  facto  zamawiający  żądał 

jakiejkolwiek  informacji,  której  przeznaczenia  w  specyfikacji  nie  wskazał  oraz  że  jego 

stanowisko  uznające  te  informacje  za  uszczegółowienie  wyceny  zostało  sformułowane  na 

użytek  procesu  i  stanowi  niedopuszczalną  zmianę  wymagań  dokonaną  po  upływie  terminu 

składania ofert.  

Wbrew  stanowisku  zamawiającego  wycena  poszczególnych  opracowań  nie  mogła 

być  w  tej  sytuacji  potraktowana  jako  integralny  i  istotny  element  oferty,  zwłaszcza  że  -  jak 

wynika z powyższych rozważań - wycena kosztów poszczególnych opracowań w istocie nie 

miała  dla  zamawiającego  znaczenia.  Równocześnie  bez  punktu  odniesienia,  jakim  jest  np. 

cennik,  nie  było  możliwe  sprawdzenie  kalkulacji  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Należy  tu 

nadmienić, iż nie budzi wątpliwości okoliczność, że cena była ceną ryczałtową.  Oczywiście 

obliczenie ceny w sposób sprzeczny  ze sposobem wskazanym w SIWZ powoduje,  że treść 

oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji.  Następuje  to  jednak  w  przypadku,  gdy  sposób 

obliczenia ceny został w SIWZ określony, a zatem nie dotyczy nin. przypadku, tym bardziej 

ż

e załącznik 4A został przez wykonawcę wypełniony.”  

  Z  przywoływanego  kilkakrotnie  w  postępowaniu  odwoławczym  i  fragmentarycznie 

cytowanego  wyroku  z  dnia  19  kwietnia  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  791/13,  w  sposób 

przedstawiający  odmiennie  stanowisko  Izby,  wynika:  „Dla  rozpoznania  zarzutu  naruszenia 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  należało  dokonać  wykładni  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Zamawiający  ustalił  kosztorysowy  charakter  wynagrodzenia. 

Obecność  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  elementów  rozliczanych  na  podstawie  ryczałtu 

nie niweczy faktu, że wynagrodzenie wykonawcy a w konsekwencji i sposób obliczenia ceny 

oferty  ustalane  są  na  podstawie  zestawienia  planowanych  prac  i  przewidywanych  kosztów 

(vide:  art.  629  k.c.).    Czytelna  jest  intencja  zamawiającego,  aby  zarówno  każda  pozycja 

kosztorysu,  jak  i  całość  prac  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  została  wyceniona  

i  aby  cena  ta  była  realna.  Nie  można  obowiązku  prawidłowego  wypełnienia  kosztorysu 

ofertowego  sprowadzać  wyłącznie  do  wymagania  o  charakterze  formalnym.  Ujęcie  

w kosztorysach ofertowych wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwala 

zamawiającemu  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  na  porównanie  ofert  konkurujących 

wykonawców  z  zachowaniem  zasad  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  Pzp.  Natomiast  w  toku 

wykonywania  prac  prawidłowa  wycena  umożliwia  zapłatę  wykonawcy  za  prace,  które 

rzeczywiście  zostały  wykonane.    Jednocześnie  zamawiający  mając,  w  ocenie  Izby,  na 

względzie  sprawność  przeprowadzenia  postępowania  oraz  chcąc  ograniczyć  ewentualne 

spory  postanowił,  że  pozycje  pominięte  lub  niewycenione  uzna  za  uwzględnione  przez 

wykonawcę w innych pozycjach kosztorysu. 

Dostrzec  trzeba  przy  tym,  że  zamawiający  zarówno  formułując  dyrektywy  wypełniania 

poszczególnych pozycji kosztorysu, jak i łagodzenia skutków jej braku, nie wskazał  zakresu 

dopuszczalnej  zmiany.  Nielogiczne  byłoby  jednak  przyjęcie,  że  każde  odstępstwo  do 

wymaganego  sposobu  wypełnienia  kosztorysu  jest  poważnym  błędem  wykonawcy,  albo  że 

pominięcie  pozycji  kosztorysu  lub  ich  wyceny  może  nastąpić  przez  wykonawcę  w  sposób 

całkowicie  nieograniczony,  ze  skutkiem  uznania,  że  zostały  ujęte  w  innym  (jakimkolwiek) 

miejscu  kosztorysu.  W  przeciwnym  razie  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  dotyczące  sposobu  wyceny  i  zasada  zapłaty  wyłącznie  za  prace  wykonane 

stanowiłyby 

normy 

puste, 

co 

przekreślałoby 

sens 

kosztorysowego 

charakteru 

wynagrodzenia.  Izba  wyraża  pogląd,  że  postanowienia  dotyczące  płatności,  sposobu 

rozliczenia, mogą stanowić istotne wymagania zamawiającego – treść specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia.  W  przypadku  kosztorysowego  wynagrodzenia  co  do  zasady  taki 

przymiot posiadają. W konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty 

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba uznała jednak, że - niesporne między stronami - 

przeniesienie  przez  przystępującego  wartości  części  pozycji  kosztorysu  do  innych  pozycji, 

nawet  przy  przyjęciu,  że  nie  odpowiada  ono  wymaganiom  zamawiającego,  nie  może 

automatycznie przynieść skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp.  Przepis  ten  wskazuje  wszakże,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  której  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jednak  z  zastrzeżeniem  art. 

87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Ten  z  kolej  przepis  pozwala  na  poprawienie  uchybień  o  nieistotnym 

charakterze.  Z  przywołanego  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  wypływa  dyrektywa  mająca  

w  okolicznościach  sprawy  znaczenie  również  dla  interpretacji  postanowień  specyfikacji  

i  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania.  Po  pierwsze:  przeniesienie  wartości  pozycji 

jednostkowych  jest  dopuszczalne  w  sytuacji,  gdy  nie  będzie  miało  istotnego  znaczenia  

z  punktu widzenia  całości  oferty wykonawcy.  Po  drugie:  pominięcie  pozycji  kosztorysowych 

lub  ich  wyceny  jest  dopuszczalne  jedynie  w  razie,  gdy  są  one  nieistotne  przedmiotowo  -  

z  punktu  widzenia  zakresu  oferowanego  świadczenia  lub  wartościowo  -  z  punktu  widzenia 

całości ceny oferty. Wreszcie – co było trafnie podniesione na rozprawie – wykonawca, który 

pominął  część  pozycji  lub  zaniechał  ich  wyceny,  nie  może  być  w  sytuacji  lepszej,  niż 

wykonawca, który wycenił wszystkie pozycje kosztorysowe, lecz ich cenę przeniósł do innych 

pozycji,  o  ile  przeniesienie  takie  pozbawione  jest  przymiotu  istotności.  Pogląd  przeciwny 

rażąco  naruszałby  zasadę  równego  traktowania  wykonawców.  Odwołujący  domagając  się 

odrzucenia  oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  pomija  kwestię 

istotności  podnoszonych  uchybień,  a  żądanie  swoje  formułuje  wyłącznie  wobec  faktu 

dokonanego  przeniesienia,  co  nadaje  postawionemu  zarzutowi  charakter  wyłącznie 

formalny. Już choćby z tego względu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest chybiony.  

Izba  uznała  nadto,  że  w  okolicznościach  sprawy  przeniesienie  przez  przystępującego 

wartości  pozycji  kosztorysu  ofertowego  do  innych  pozycji  nie  ma  charakteru  istotnego. 

Przede wszystkim dotyczy nielicznej części pozycji - wątpliwości zamawiającego, które stały 

się podstawą wywodów odwołania dotyczą 185 z ponad 5.000 pozycji kosztorysu. Po wtóre: 

wycena  prac  nie  została  pominięta,  ani  przeniesiona  przez  przystępującego  do  innych 

pozycji  w  sposób  całkowicie  dowolny.  Przystępujący  wycenił  pozycje,  gdzie  wskazał  cenę 

0,01  zł, co stało się przedmiotem wezwania do wyjaśnień, w innych pozycjach dotyczących 

tego samego obiektu. Zatem zapłata za nie zostanie dokonana przez zamawiającego na tym 

samym  etapie  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  istotą  wynagrodzenia 

kosztorysowego. Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu z powodu niezgodności jej 

treści  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Prezentowana  ocena 

uwzględnia  całość  normy  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Odpowiada  również  postulatowi 

wyrażanemu  już  w  orzecznictwie,  zgodnie  z  którym  postanowienia  specyfikacji  podlegają 

takim  samym  regułom  wykładni,  jak  przepisy  prawa  –  to  znaczy  z  zachowaniem  prymatu 

wykładni językowej oraz szerokim zastosowaniem wykładni celowościowej.  

Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Izba  zgadza  się  z  poglądem  odwołującego,  że  przenoszenie  wartości,  które  winny  być 

przypisane  konkretnej  pozycji  kosztorysowej  do  innej  pozycji  może  stanowić  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  wskazany  w  klauzuli  generalnej  zawartej  w  art.  3 

ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby sytuacja taka nie zaszła  

w  okolicznościach  sprawy.  Przede  wszystkim,  jak  Izba  zważyła  wcześniej,  działanie 

odwołującego  nie  miało  cech  dowolności  i  w  tym  zakresie  podtrzymuje  ocenę  wyrażoną  

w części uzasadnienia dotyczącej art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Rozpoznanie  odwołania  w  granicach  okoliczności  faktycznych  wskazanych  

w  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  doprowadziło  Izbę  do 

przekonania, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. 

Przede  wszystkim  złożenie  oferty  z  ceną  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  nie  stanowi  w  każdym  przypadku  czynu  nieuczciwej  konkurencji  określonego  

w  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Dostrzeżenia  wymaga,  że 

wskazany czyn nieuczciwej konkurencji musi być nakierowany na eliminację z rynku innych 

przedsiębiorców, co nie zostało przed Izbą wykazane.” 

5. W uchwale KIO z dnia z 14 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO/KD 30/14 przedstawiono 

następujące  okoliczności:

  Wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą, 

podał  w  10  pozycjach  formularza  różne  stawki  pracy  sprzętu,  w  niektórych  niższe,  

w niektórych wyższe od pozostałych wykonawców.

Kontrolujący  uznał,  że  podział  kryterium  cena  (100%)  na  podkryteria,  którym 

przyporządkowano różne wagi dla poszczególnych pozycji 1-8 waga 40% oraz pozycje 9-10 

waga  60%,  nie  gwarantował  wyboru  oferty  zawierającej  najniższą  cenę  za  wykonanie 

zamówienia.  Dokonanie  odpowiednich  przesunięć  w  poszczególnych  pozycjach  formularza 

mogło  doprowadzić  do  przyznania  najwyższej  liczby  punktów  ofercie,  która  nie  była  ofertą 

najkorzystniejszą  w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  gdyż  nie  gwarantowała 

zamawiającemu uzyskania świadczenia w zamian za najniższą cenę. Kontrolujący przywołał 

wyrok z dnia 26 września 2011 r., sygn. akt KIO 1958/11: „za niedopuszczalne należy uznać 

przypisanie  przez  Zamawiającego  w  kryteriach  oceny  ofert  różnego  znaczenia  dla 

poszczególnych  składników  ceny  w  wyliczeniu  ostatecznej  punktacji  w  postępowaniu, 

w którym  jedynym  kryterium  oceny  ofert  jest  de  facto  cena.  (…)  Niedopuszczalne  jest 

odmienne  (nieproporcjonalne)  traktowanie  podkryteriów  cenowych  wyodrębnionych 

w ramach jednego kryterium cenowego. Wszakże udział każdego ze składników ostatecznej 

jednostkowej  ceny  ofertowej  w  rozumieniu  art.  2  pkt  1  ustawy  jest  równoważny,  gdyż 

w sposób  jednakowy  wpływa  na  wysokość  ceny  i  kształt  przyszłego  wynagrodzenia. 

Powyższe  powoduje,  iż  wybór  oferty  najkorzystniejszej  w  oparciu  o  tak  ukształtowane 

zasady i proporcje arytmetyczne jest niemożliwy, bez naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 

ust.  1  ustawy”.    Konkludując, kontrolujący  podniósł,  że  przy  tak  skonstruowanym kryterium, 

ocenie  podlega  w  istocie  sposób  skalkulowania  ceny  a  nie  rzeczywista  wartość  prac 

oferowanych przez wykonawcę. Zatem, opis sposobu obliczenia ceny oraz kryteria i sposób 

oceny ofert nie gwarantowały wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Odnośnie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazano: ceny jednostkowe 

mają  cechy  samodzielnych  cen  za  wykonanie  poszczególnych  pozycji  składających  się  na 

zamówienie.  Wobec  powyższego  wskazane  ceny  jednostkowe,  jako  ceny  do  zapłaty 

powinny  być  oceniane  w  kategorii  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  danej  pozycji  

z formularza ofertowego (wskazał wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1734/12).  

6. Uchwała KIO/KD 27/16 z dnia 5 maja 2016 r. 

„Zdaniem  Izby,  tylko  łączna  analiza  kilku  wzajemnie  przenikających  się  okoliczności 

może stanowić podstawę do postawienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Pierwszą  dostrzeżoną  okolicznością  było  istnienie  związku  małżeńskiego  między 

przedsiębiorcami.  Drugą  -  wystąpienie  układu  zależności  pomiędzy  podmiotami,  z  których 

jeden  wystąpił  w  roli  podmiotu  nadzorującego,  a  drugi  nadzorowanego,  co  było  dodatkowo 

wzmocnione  szerokimi,  w  ocenie  Izby,  kompetencjami  podmiotu  nadzorującego  nad 

nadzorowanym.  Trzecią  dostrzeżoną  okolicznością  były  zależności  między  zasobami 

osobowymi  obu  podmiotów,  które  przejawiały  się  zarówno  we  wzajemnych  występowaniu 

tych  samych  osób  na  stanowiskach  kierowniczych  i  wykonawczych  (saperskich)  u  obu 

podmiotów,  jak  też  powiązania  krzyżowe,  tj.  sytuacje,  w  których  kierownik  prac  saperskich 

występował  w  jednym  postępowaniu,  jako  szef  zespołu  wykonawczego,  w  innym  zaś  jako 

szef  zespołu  nadzorującego.  Czwartą  okolicznością  były  niektóre  wspólne  dane 

teleadresowe  firm.  Piątą  -  szczególne  kompetencje  małżonka  przedsiębiorcy  w  odniesieniu 

do  ogólnego  zarządzania  materiałami  niebezpiecznymi  w  firmie  należącej  do  jego  żony, 

nałożone  decyzją  administracyjną  wojewody.  Okoliczności  te  dowodziły  bardzo  bliskich 

relacji  między  firmą  wykonawczą  i  firmą  nadzorującą,  co  było  sprzeczne  z  dobrymi 

obyczajami  nakazującymi  niezależność  pomiędzy  firmą  nadzorującą  i  nadzorowaną  

i  w  konsekwencji  zagrażało  interesowi  klienta,  czyli  zamawiającego,  tj.  zagrażało  należytej 

realizacji zamówienia.”  

Tak  samo  w  uchwale  KIO/KD  28/16  z  dnia  28  maja  2016  r.  –  kontrola  dotyczyła 

takiego samego zakresu zamówienia. 

 7. W uchwale z dnia 2 kwietnia 2015 r. KIO/KD 17/15 wskazano: „Naruszenie art. 89 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na określenie 

przez  niego  stawki  za  roboczogodzinę  w  wysokości  0,50  zł  brutto,  co  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W Informacji o wynikach kontroli stwierdzono,  że wskazanie w ofercie stawki 0,50  zł 

brutto  stanowiło  „manipulowanie”  kryteriami  oceny  ofert  w  celu  uzyskania  zamówienia,  co 

także  zagrażało  interesom  innych  wykonawców,  którzy  prawidłowo  skalkulowali  cenę  za  1 

roboczogodzinę i  znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, a co  

z  kolei  utrudniło  im  dostęp  do  rynku  mimo  zaoferowania  wykonania  usługi  zgodnie  

z  wymogami  SIWZ.  Jak  wynika  z  ustaleń  faktycznych,  wykonawca  zaoferował  wymaganą 

przez  Zamawiającego  w  SIWZ  stawkę  roboczogodziny  na  poziomie  0,50  zł  brutto.  Ceny 

zaoferowane  w  tym  zadaniu  przez  pozostałych  dwóch  wykonawców  kształtowały  się  na 

poziomie: 9,84 zł brutto oraz 12,50 zł brutto.”  

  Uchwała  z  dnia  29  grudnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  67/15:  „Podkreślić  również 

należy,  że  nieprawidłowości  wynikają  ze  sposobu  kalkulacji  ceny  określonej  przez 

wykonawcę  w  treści  oferty,  będącej  częścią  dokumentacji  postępowania  przetargowego. 

Sposób  zaś  realizacji  umowy  potwierdził  jedynie  pierwotną  manipulację  cenami 

jednostkowymi  w  ten  sposób,  że  wypełniając  wykaz  „Cen  jednostkowych  za  wykonanie 

określonej czynności” wykonawca wyceniał na zaniżonym poziomie pozycje, które następnie 

zawarte  zostały  w  kosztorysie  ofertowym  i  stanowiły  podstawę  wyceny  oferty,  natomiast 

pozostałe  pozycje,  nieuwzględnione  w  kosztorysie  ofertowym,  zostały  przez  wykonawcę 

zawyżone.”  

Oceniając 

postępowanie 

dowodowe

przeprowadzone 

na 

rozprawie,  

z  uwzględnieniem  faktu,  że  zakres  rozpoznania  Izby  stanowią  zarzuty  przedstawione  

w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy), natomiast zarzuty odwołania, to naruszenie przepisów 

ustawy  przez  czynności  zamawiającego  podjęte  w  postępowaniu  bądź  zaniechanie 

czynności,  do  których  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy  (art.  180  ust.  1 

ustawy) – Izba uznała, że odwołania podlegają uwzględnieniu. 

Ad 1. Odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – zamawiający odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

W  stanie  faktycznym  sprawy,  zamawiający  żądał  przedstawienia  cen  za  dwa  etapy 

przedmiotu  zamówienia  odrębnie  obliczonych  z  uwzględnieniem  zakresów  etapów,  ale  bez 

wskazania  cenników,  czy  zasad  wyceny.  Przepisy  ustawy  precyzując  wymagania  co  do 

kosztów  pracy  osób  zatrudnionych,  zobowiązują  wykonawców  do  uwzględnienia  w  cenie 

oferty kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty, nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  

z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (art.  90  ust.  1  pkt  1 

ustawy). 

Aktualnie  ustawowym  minimalnym  kosztem  pracy  przyjętym  do  kształtowana  ceny 

oferty jest kwota 1850 zł. Jeżeli zamawiający nie konkretyzuje żądania co do kosztów pracy 

przez  wskazanie  w  opisie  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  kosztów  na  innym  poziomie  niż 

wynikający z ustawy, brak jest podstaw do zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ, skoro 

w SIWZ nie zamieszczono takiej treści. 

W  przypadku  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  treści  oferty,  zamawiający  ma 

ustawowe  możliwości,  przekształcające  się  w  stosownych  okolicznościach  w  obowiązek  – 

żą

dana  od  wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  (z  zastosowaniem 

ograniczeń  wynikających  z  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy),  na  które  wykonawca  może  nie 

reagować,  bez  jakichkolwiek  następstw  z  tego  tytułu,  lub  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  

z  dowodami  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  które 

powoduje skutki określone w ustawie  włącznie  z odrzuceniem oferty (art. 90 ust. 3 i art. 89 

ust.  1  pkt  4  ustawy).  Przy  czym  zakres  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  (na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy)  nie  podlega  ograniczeniom,  o  których 

stanową przepisy: art. 25 ust. 1 Pzp (ograniczenie wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów 

wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz 

art. 87 ust. 1 (ograniczenie wyłącznie do treści oferty). 

Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/10 

orzekł:  „Artykuł  87  ust.  1  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  odnosi  się  do  możliwości 

żą

dania  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Dotyczy  to  więc  tej 

części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca  wątpliwości 

interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem,  lub  błędem  niezamierzonym,  opuszczeniem,  lecz 

wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien 

był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał.” 

Procedura  wyjaśniająca  elementy  oferty  mające  wpływ  na  wysokość  ceny  jest 

obligatoryjna  w  przypadku,  gdy  cena  oferty  jest  niższa  o  wskazane  w  przepisie  progi 

procentowe  (30%)  od  wartości  zamówienia  zwiększonej  o  kwotę  podatku  VAT  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Mając  na  uwadze  odrębny  sposób  obliczenia  ceny  oferty:  Etap  I  –  jednorazowa 

oplata  za  wykonanie  zakresu  objętego  zamówieniem,  Etap  II  –  wynagrodzenie  za  jedną 

roboczogodzinę  za  sukcesywnie  pełniony  nadzór  w  ilości  5000  roboczogodzin  

(w załączniku nr 7 do SIWZ zostało zamieszczone oświadczenie wykonawcy co do stawki za 

1 roboczogodzinę w odniesieniu do ilości 5000 godzin)  

–  Izba  podzieliła  stanowisko  przedstawione  w  wynikach  kontroli  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych,  mających  swój  wyraz  w  przywołanych  w  uzasadnieniu  uchwałach 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  –  o  zasadności  oceny  oferty  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy 

odrębnie dla każdego z dwóch etapów realizacji przedmiotu zamówienia.  

Okoliczności te jednoznacznie wynikają z pisma zamawiającego z dnia 6 lipca 2016 r. 

–  zawiadomienia  o  odrzuceniu  ofert,  odpowiedzi  na  odwołania,  pisma  procesowego 

przystępującego  złożonego  na  rozprawie  (z  dnia  4  sierpnia  2016  r.),  w  szczególności  

z  załącznika  nr  1  przedstawiającego  zestawienie  i  porównanie  ofert,  z  uwypukleniem 

procentowych relacji: -udział wynagrodzenia z Etapu II w cenie; -Relacja ceny za II Etap do 

ś

redniej ceny; -Relacja ceny za 1 rbh do średniej ceny. 

Z  zawiadomienia  o  odrzuceniu  ofert, którego  treść  jest  podstawą  i  wyznacza  zakres 

oceny  czynności  zamawiającego,  wynika  że  przypisując  niezgodność  treści  ofert  z  treścią 

SIWZ,  zamawiający  w  istocie  oceniał  ceny  za  1  roboczogodzinę  wskazane  dla  Etapu  II 

przedmiotu zamówienia. 

Słuszne  jest  stanowisko  odwołującego  w  sprawie  KIO  1295/16,  że  zamawiający  nie 

przedstawił  rzeczywistej  przyczyny  odrzucenia  oferty  odpowiadającej  treści  wskazanego 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  natomiast  w  uzasadnieniu  decyzji  odwoływał  się  do 

informacji uzyskanych na podstawie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty 

(zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), w sytuacji, gdy o niezgodności treści oferty 

z  treścią  SIWZ  decyduje  ocena  zawartości  odnoszącej  się  do  treści  oferty  i  ewentualnie 

wyjaśnienia złożone w granicach oferty na wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. 

Z  treści  wskazanego  w  piśmie  z  6  lipca  2016  r.  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

orzecznictwa  przywołanego  w  postępowaniu  odwoławczym,  oceny  ofert  dokonanej  przez 

zamawiającego  przedstawionej  w  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  ofertach 

odrzuconych  oraz  wykonawcach  wykluczonych,  wynika  że  zamawiający  odrzucił  oferty  nie 

na  podstawie  merytorycznej  niezgodności  zobowiązania  wykonawców  przedstawionego  

w  ofertach  co  do  zakresu  i  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  odpowiadającego 

wymaganiom  przedstawionym  w  SIWZ,  lecz  z  powodu  cen  ofert  za  1  roboczogodzinę 

zaoferowanych  dla  Etapu  II  przedmiotu  zamówienia;  podstawa  prawna  odrzucenia  ofert  nie 

odpowiada 

podstawie 

faktycznej 

(okolicznościom 

przedstawionym 

w 

informacji 

zamawiającego).  

Izba  podzieliła  interpretację  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  jednolitą  

w orzecznictwie, że: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, to niezgodność merytoryczna, 

co  do  istoty  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie  w  stosunku  do  opisanego  

w  SIWZ.  Przepis  art.  89  ust.  1  ustawy  stanowiący  katalog  podstaw  odrzucenia  oferty, 

przedstawia  systematykę  podstaw,  poczynając  od  niezgodności  treści  oferty  z  ustawą  

(pkt 1), przez niezgodność z treścią SIWZ (pkt 2), czyn nieuczciwej konkurencji (pkt 3), cenę 

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4), błędy w obliczeniu ceny (pkt 6), 

itd.  Słusznie  podniósł  odwołujący  w  sprawie  KIO  1311/16,  że  uzasadnienie  zamawiającego 

może  odnosić  się  do  okoliczności  dotyczących  ceny  odpowiadających  innym  przesłankom, 

ale nie określonym w pkt 2. 

Ad 2. Odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wskazane  w  piśmie 

zamawiającego  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  to:  art.  3  ust.  1 

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta;  art.

  15  ust.  1  pkt  1 

Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku, 

w  szczególności  przez:  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.   

W  ocenie  Izby,  okoliczności  faktyczne  wskazane  jako  odpowiadające  przesłankom,  

o których mowa w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 

1  pkt  1  uznk,  stanowiącym  podstawy  zarzutów:  odrzucenie  oferty  z  tego  powodu,  że  jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający odpowiednio na: sprzedaży usług  

i  towarów  poniżej  kosztów  ich  świadczenia/wytworzenia  oraz  niedozwolonej  manipulacji 

cenami  w  poszczególnych  kryteriach  oceny  ofert  w  celu  zwiększenia  oceny  punktowej  – 

stanowią domniemanie faktyczne. 

Zamawiający przez przyjęcie dwóch cenowych kryteriów oceny ofert: 40% dla Etapu I 

i  50%  dla  Etapu  II  (cena  za  1  roboczogodzinę  dla  Etapu  II  stanowi  kryterium  cenowe),  

w  świetle  omówionego  wyżej  orzecznictwa  –  niedopuszczalne  zróżnicowanie  kryterium 

cenowego – doprowadził do sytuacji przedstawionej w odwołaniu KIO 1295/16, a mianowicie 

–  przekazując  w  SIWZ  informację,  że  wynagrodzenie  za  1  roboczogodzinę  (o  innym 

znaczeniu – przed zmianą SIWZ), będzie korzystniej punktowane dla Etapu II (niższa cena), 

wręcz zachęcił do takiego sposobu przedstawienia oferty, by skutecznie mogła konkurować 

o  maksymalną  ilość  punktów  w  kryterium  cena  dla  tego  etapu  zamówienia.  Istotą 

konkurowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia jest kształtowanie ofert w sposób 

stwarzający szanse na uzyskanie zamówienia, a więc uzyskania największej ilości punktów 

w kryteriach przyjętych do oceny ofert. 

Odwołujący  w  sprawie  KIO  1295/16  przyznał,  przedstawiając  w  logiczny  sposób 

uzasadnienie,  że  dla  Etapu  II  przyjął  stawkę,  która  odpowiada  wymaganiom  ustawowym  

oraz  pozwoli  na  uzyskanie  możliwie  najkorzystniejszej  punktacji.  Cena  oferty  tego 

wykonawcy  i  tak  jest  najniższa  ze  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Przedstawił 

na  rozprawie  dowód  –  w  postaci  „po  symulacji  przesunięcia  nadwyżki  kwoty  z  Etapu  I  do 

Etapu  II”  wykazując,  że  dla  uzyskania  najkorzystniejszej  oceny  w  łącznym  kryterium  cena  

i termin wykonania, jakiekolwiek przesunięcia ceny nie mają znaczenia. 

Co  do  domniemania  faktycznego,  Sąd  Apelacyjny  w  Lublinie  orzekł  w  wyroku  

z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt I ACa 134/13, że możliwość zastosowania domniemania 

faktycznego przewidzianego w art. 231 k.p.c., nie może być interpretowana jako złagodzenie 

obowiązku udowodnienia faktu przez stronę, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 

k.c. w zw. z art. 232 k.p.c.). Oznacza to, że wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji musi 

być udowodnione, jako spełniające przesłanki wskazane w przywołanych przepisach. 

Dla  wyczerpania  dyspozycji  przepisu  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk  niezbędne  jest  

wykazanie dokonania sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, co doprowadza do 

utrudnienia  innym  przedsiębiorstwom  dostępu  do  rynku,  a  nadto  utrudnienie  to  ma  za  swój 

cel  eliminację  innych  przedsiębiorców.  Przesłanki  sprzedaży  poniżej  kosztów  własnych 

sprawcy  czynu  oraz  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  muszą  występować 

kumulatywnie.  Dodatkowo  warunkiem  realizacji  przesłanki  celu,  o  której  mowa  

w  analizowanym  przepisie,  jest  dysponowanie  przez  sprawcę  potencjałem  zdolnym  zamiar 

ten  urzeczywistnić.  Warunkiem  dyktowania  innym  podmiotom  zachowań  na  rynku  jest 

posiadanie  przez  przedsiębiorcę  pozycji  dominującej,  która  sprawia,  że  nie  spotka  się  on  

z  istotną  konkurencją. 

Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  10  stycznia  2008  r., 

sygn.  akt  I  ACa  231/07  orzekł,  że  sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych  nie  wystarcza  do 

zakwalifikowania  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  konieczne  jest  wykazanie,  że 

doszło  do  niej  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców,  a  nie  w  innym  celu  (np.  próba 

wejścia na rynek). 

Powołanie  się  na  przepis  art.  3  ust.  1  uznk  wymaga  wskazania  normy  prawnej,  

a  także  dobrych  obyczajów,  które  zostały  naruszone  czynnościami  wykonawcy.  „Dobre 

obyczaje  to  normy  moralne  i  obyczajowe  w  stosunkach  gospodarczych  (tzw.  uczciwość 

kupiecka),  a  więc  reguły  znajdujące  się  poza  ramami  systemu  prawa.  Wyrażają  się 

pozaprawnymi  normami  postępowania,  którymi  powinni  kierować  się  przedsiębiorcy.  Ich 

treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez 

ludzkie  postawy  uwarunkowane  zarówno  przyjmowanymi  wartościami  moralnymi,  jak  

i  celami  ekonomicznymi  i  związanymi  z  tymi  praktykami  życia  gospodarczego.  Ocena 

określonego  zachowania  jako  naruszającego  dobre  obyczaje  pozostawiona  jest 

orzecznictwu,  gdy  istotne  znaczenie  mają

  tu  oceny  zorientowane  na  zapewnienie 

niezakłóconego 

funkcjonowania 

konkurencji 

poprzez 

rzetelne 

i 

niezafałszowane 

współzawodnictwo” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28.06.2007 r., sygn. akt 

V ACa 371/07). 

W  świetle  warunków  zastosowania  przywołanych  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  trudno  jest  uznać,  że  ceny  1  roboczogodziny  podane  w  ofertach 

wykonawców,  wyczerpują  przesłanki  naruszenia  niesprecyzowanych  przez  zamawiającego 

dobrych obyczajów, czy sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia. 

Należy podkreślić, że we wskazanym orzecznictwie, przede wszystkim w uchwałach, 

stwierdzone  naruszenia  są  skutkiem  oferowania  przez  wykonawców  groszowych  cen 

(przykładowo  0,01  zł;  0,50  zł.)  za  jednostkę  stanowiącą  podstawę  wyceny;  przesunięcia 

cenowe  w  pozycjach  kosztorysowych  liczących  ok.  5000  pozycji  były  dozwolone  przez 

zamawiającego – KIO 791/13; zrzuty naruszenia przepisów w takich przypadkach (wskazane 

w  uchwałach)  były  uzasadnione;  w  wyroku  791/13  Izba  nie  uznała  zasadności  zarzutu 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy.  

W rozpoznawanej sprawie występują dwie pozycje cenowe, jednorazowa opłata oraz 

wynagrodzenie  za  1  roboczogodzinę.  Zamawiający  nie  odniósł  się  do  przedstawionego  

w  odwołaniu  KIO  1311/16  wpływu  zmienionego  opisu  roboczogodziny  na  cenę  

1  roboczogodziny.  Ceny  netto  (wg  zestawienia  przedłożonego  na  rozprawie)  za  1 

roboczogodzinę  kształtują  się  ze  znacznym  zróżnicowaniem  –  od  11,50  zł  do  178,86  zł, 

podobnie podział całościowych cen ofert na 2 etapy. 

Rękojmia  należytego  wykonania  zamówienia  i  funkcja  kar  umownych  zostały 

podniesione marginalnie jako skutek cen za 1 roboczogodzinę dla Etapu II zamówienia; nie 

stanowią zarzutu skutkującego odrzuceniem ofert, nie stanowią też zarzutów odwołań. 

Izba nie podzieliła oceny zamawiającego, że oferta wykonawcy ITMdoctor Sp. z o.o. 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy wobec sprzeczności z dobrymi 

obyczajami  z  powodu  korzystania  z  zasobów  firmy  Centrum  Doradztwa  w  Informatyce 

 i Zarządzaniu Sp. z o.o. (na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy), która przygotowała studium 

wykonalności – stanowiącego podstawę opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. 

W  piśmie  z  6  lipca  2016  r.  zamawiający  nie  przedstawił  żadnego  uzasadnienia 

potwierdzającego  naruszenie  przepisów  uznk,  załączył  natomiast  do  odpowiedzi  na 

odwołanie  plik  wydruków  korespondencji  elektronicznej  w  tej  sprawie,  niewskazującej 

związku z podstawą odrzucenia oferty. 

Ad  3.  Naruszenie  art.  8  ust.  3  ustawy  (dotyczy  oferty  odwołującego  ITMdoctor  Sp.  

z o.o.).  

Na  podstawie  przedłożonej  kopii  oferty,  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  zastrzegł 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  składając  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  oraz  uzasadnienie 

zastrzeżenia  –  str.  25-28  (zastrzeżenie);  str.  29-52:  wykaz  usług  (z  potwierdzeniem 

należytego  wykonania  usług);  wykaz  osób  (dane  personelu  wykonawcy  –  potwierdzenie 

wymagania  względem  potencjału  kadrowego  wykonawcy);  zobowiązanie  do  udostępnienia 

zasobów. 

Zamawiający utrzymał tajemnicę przedsiębiorstwa str. 29-40; odtajnił str. 41-52: 

1. Zobowiązanie innego podmiotu – udostępniony zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału 

technicznego,  osób  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  przedmiotowego 

zamówienia (nazwa odpowiadająca przedmiotowi zamówienia, nazwa odwołującego, data 8 

marca  2016  r.;  2.  Wykaz  usług  wykonanych  przez  odwołującego  –  łącznie  na  rzecz  7. 

podmiotów  sektora  publicznego;  3.  Częściowe  protokoły  odbioru  z  02.10.2014  r.,  

z 01.06.2015 r.; 4. Protokół odbioru zadania 1 z 30.09.2013 r.; 5. Protokół odbioru wykonania 

przedmiotu umowy z 20.10.2015 r.;  6. Załącznik nr 4 do umowy – protokół odbioru produktu 

09-15.10.2013 r. – 2 egz. 

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Pojęcie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  

w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.    Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nakłada  na 

zamawiającego  obowiązek  utajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  jako 

poufne,  jeżeli  wykonawca  wykazał,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

spoczywa  na  wykonawcy,  jako  na  podmiocie,  który  z  tego  faktu  wywodzi  skutki  prawne. 

Zamawiający  uzyskał  w  szczególności  możliwość  ujawnienia  (odtajnienia)  informacji 

zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są.  

Zastrzeżenie  przez  wykonawcę  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

powoduje  każdorazowo  obowiązek  dokonania  przez  zamawiającego  oceny  zasadności 

zastrzeżenia w oparciu o przepisy u.z.n.k. Ocena zamawiającego w tym przedmiocie odbywa 

się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do upływu składania ofert. Jeżeli jednak 

wykonawca  poprzestanie  na  zastrzeżeniu  w  ofercie  danych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  bez  wykazania  skuteczności  ich  utajnienia  w  świetle  przepisów  u.z.n.k., 

zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 

3  ustawy  Pzp.  (…).  Zachowuje  aktualność  stanowisko  Sądu  Najwyższego  (uchwała  z  dnia 

21  października  2005  r.,  sygn.  akt  III  CZP  74/05),  aprobujące  możliwość  dokonania  przez 

zamawiającego  czynności  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  treści  oferty,  w  przypadku 

wątpliwości  co  do  wskazanego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajności 

określonych części oferty – na podstawie opinii UZP: „Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  po  nowelizacji  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.” 

www.uzp.gov.pl

Z  powyższego  wynika,  że  zamawiający  udostępnia  informacje  objęte  zastrzeżeniem 

tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli nie zostały zastrzeżone w sposób wskazany w art. 8 ust. 3 

ustawy lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. 

Z  cytowanej  opinii  nawiązującej  do  uchwały  Sądu  Najwyższego  wynika,  że 

zamawiający  powinien  wystąpić  do  wykonawcy  z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  ewentualnych 

wątpliwości.  Nieuzasadnione  odtajnienie  zastrzeżonych  informacji  może  spowodować 

konsekwencje, o jakich stanowi przepis art. 23 uznk. 

Ad  4.  Naruszenie  przepisów  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  ustawy  (ITMdoctor 

Sp. z o.o.); zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny 

oferty (SoftwareHut Sp. z o.o.). 

Przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  uprawnia  zamawiającego do  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny,  w  każdej  sytuacji  powzięcia  wątpliwości  co  do  realności  ceny  oferty, 

natomiast  w  przypadku  gdy  cena  oferty  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia 

zwiększonej  o  kwotę  podatku  VAT  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert, wezwanie jest obligatoryjne. Zamawiający wzywał dwukrotnie odwołującego ITMdoctor 

Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień,  nie  przedstawił  stanowiska  jako  negatywnej  oceny 

wyjaśnień,  natomiast  odwołujący  SoftwareHut  Sp.  z  o.o.  nie  był  wzywany  w  tym  trybie  do 

złożenia  wyjaśnień.  Przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  nie  stanowił  podstawy  odrzucenia  ofert. 

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie ma zastosowania do czynności badania ceny oferty. 

Ad 

5.  Zamawiający  przesłał  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  skutecznie 

zakwestionowane w odwołaniu. 

Ad  6.  Przepis  art.  91  ust.  1  ustawy  doznaje  naruszenia,  jeżeli  oferta  nie  została 

wybrana zgodnie z kryteriami oceny ofert.  

Ad  7.  Naruszenie  przepisów  art.  7  ust.  1-3  ustawy  jako  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych, jest skutkiem naruszenia przepisów szczególnych  związanych z prowadzonym 

postępowaniem. 

Izba  uznając,  że  naruszenie  przepisów  ustawy  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  oferty  odwołujących  z  najniższymi  cenami  dla 

Etapu  II  zostaną  poddane  ponownemu  badaniu,  uwzględniła  odwołania  na  podstawie  art. 

192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpisy  uiszczone  przez  odwołujących  w  kwocie  45 000  zł  oraz  zasądziła  na  rzecz 

odwołujących  uzasadnione koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisów 

od  odwołań  (po  15 000  zł)  i  wynagrodzenia  pełnomocników  (po  3  600  zł),  na  podstawie 

rachunków przedłożonych do akt sprawy. 

Przewodniczący: ………………………..