KIO 1297/16 WYROK dnia 2 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 1297/16 

WYROK 

z dnia 2 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  lipca  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  w  dniu  15  lipca  2016  r.  przez  wykonawcę: 

Radiometr  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (01-217),  ul.  Kolejowa  5/7  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Szpital  Uniwersytecki  nr  1  im.  dr  A.  Jurasza  

w Bydgoszczy (85-094), ul. M. Skłodowskiej Curie 9 

przy  udziale  wykonawcy:  Siemens  Healthcare  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (03-821),  

ul.  Żupnicza  11  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Radiometr sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od  wykonawcy:  Radiometr  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego:  Szpitala  Uniwersyteckiego  nr  1  im.  dr  A.  Jurasza  

w Bydgoszczy kwotę 4 206 zł 14 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześć złotych 

czternaście  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

opłaconej 

opłaty 

skarbowej,  

a także związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 1297/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na  realizację  zadania:  „Dzierżawa  analizatorów  parametrów  krytycznych  wraz  z  zakupem 

materiałów zużywalnych” zostało wszczęte przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza 

w  Bydgoszczy,  zwaną  dalej  Zamawiającym.  Ustalona  przez  Zamawiającego  wartość 

zamówienia, zgodnie z  informacją zawartą  w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi 

Izby  piśmie  z  dnia  19  lipca  2016  r.,  przekraczała  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  (2016/S  077-136218)  

w dniu 20 kwietnia 2016 r. 

W  dniu  15  lipca  2016  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca:  Radiometr  sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

zwany dalej Odwołującym. 

Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  czynności  poprawienia  przez  Zamawiającego  innej 

omyłki w treści oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji poprawienia również 

oczywistej  omyłki  rachunkowej.  Odwołanie  wniesiono  także  wobec  czynności  odrzucenia 

przez  Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę.  Odwołujący  zarzucał 

Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że treść oferty złożonej 

przez  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(SIWZ).  Zaprzeczał  on  również  temu,  że  oferta  w  takim  kształcie,  w  jakim  została 

przedstawiona Zamawiającemu, obarczona jest omyłką, którą Zamawiający winien poprawić 

–  twierdził  natomiast,  że  świadomie,  w  oparciu  o  instrukcję  producenta  oraz  własne 

doświadczenie  właściwie  oddał  w  treści  oferty  treść  własnego  oświadczenia  woli  i  zamiar 

jego  ukształtowania,  a  w  szczególności  określił  prawidłową  ilość  membran  wskazanych  

spornych  pozycjach  formularza  cenowego.  Stał  on  na  stanowisku,  że  zgodnie  z  instrukcją 

producenta  dopuszczone  zostały,  jako  równoważne  i  niezależne  od  siebie,  dwie  przesłanki 

wymiany  membran  (obie  zostały  wskazane  w  złożonym  wraz  z  jego  ofertą  kalendarzu 

zmian),  a  zatem  opieranie  się  na  czułości  elektrod,  jak  też  stosowanie  sztywnego 

harmonogramu  wymian.  Zdaniem  Odwołującego  dopuszczalne  było  przyjęcie  założenia, 

zgodnie  z  którym,  dzięki  oparciu  się  wyłącznie  na  wartościach  czułości  elektrod,  możliwym 

było  dokonywanie  wymiany  membran  rzadziej,  niż  miałoby  to  wynikać  ze  sztywnego 

harmonogramu  wymian.  Założenie  to  pozwoliło  mu  zaoferować  mniejszą,  niż  zakładana 

przez  Zamawiającego  liczbę  membran  w  pozycjach  9,  10,  15  i  16  tabeli  B  formularza 

cenowego.  W  tych  okolicznościach  brak  było  podstaw  do  odrzucenia  złożonej  przez  niego 

oferty. 

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił „o nakazanie Zamawiającemu: 

− 

unieważnienia  czynności  wezwania  do  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  innej  omyłki  

o  której  mowa  w  art.  87.  ust  2  pkt  3  Pzp  w  zakresie  poz.  9,10,15,16  załącznika  nr  2  

do  SIWZ  Formularz  cenowy,  a  także  unieważnienia  poprawienia  innych  omyłek  

o  których  mowa  w  art.  87.  ust  2  pkt  3  Pzp  również  w  powyższym  zakresie  ,  

a także w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, a także 

− 

unieważnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  ponowienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

co  winno  skutkować,  uwzględniając  zastosowane  kryteria  oceny  ofert  w  postępowaniu, 

uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.” 

W  dniu  20  lipca  2015  r.  Prezesowi  Izby  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego 

doręczył 

wykonawca: 

Siemens  

Healthcare  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zwany  dalej  Przystępującym  lub  uczestnikiem 

postępowania. 

Skład  orzekający  Izby  wykluczył  to,  aby  spełniona  została  którakolwiek  z  przesłanek 

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania,  

na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z  uwzględnieniem  stanowisk 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  

ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.  

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumenty  przekazane  

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem, 

a także te dokumenty, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą. 

Mając  na  celu  ocenę  zasadności  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  ustaliła,  

ż

e zgodnie z pkt 2.1 SIWZ przedmiotem zamówienia objęta została dzierżawa analizatorów 

parametrów  krytycznych  wraz  z  zakupem  materiałów  zużywalnych,  określona  w  załączniku 

nr  2  (formularz  cenowy)  i  3a  (formularz  właściwości  techniczno-użytkowe)  do  SIWZ.  

W  pkt  2.2  SIWZ  Zamawiający  zastrzegł,  że  oferta  powinna  spełniać  wymagania  zawarte  

w pkt 3 SIWZ, a także w powołanych załącznikach nr 2 i 3a do SIWZ. 

Zgodnie z pkt 5.1 SIWZ zamówienie miało być realizowane przez trzydzieści sześć miesięcy 

od dnia podpisania umowy. 

W  części  A  formularza  cenowego  Zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  zaoferowania  mu  

11 sztuk analizatora parametrów krytycznych typu A. 

Zgodnie  z  pouczeniem  zawartym  w  części  B  formularza  cenowego,  w  ramach  tej  części 

powołanego  formularza  wykonawcy  byli  zobowiązani  wskazać  i  wycenić  „wszystkie 

odczynniki,  materiały  eksploatacyjne,  kapilary,  płyny  kontroli  jakości  oraz  inne  niezbędne  

do  wykonania  badań  zgodnie  z  instrukcją  producenta  stosownie  do  zamawianych  ilości”. 

Zamawiający  wskazał  tam  ponadto,  że  ilość  poszczególnych  materiałów  zużywalnych 

wykonawcy  powinni  obliczyć  dla  określonej  w  formularzu  cenowym  liczby  poszczególnych 

rodzajów badań. 

W  załączniku  nr  3a,  części  A,  pkt  6  tabeli,  Zamawiający  wymagał  m.in.  podania  czasu 

użytkowania oraz terminu gwarancji oferowanego asortymentu. 

Zgodnie  z  pkt  9  pisemnego  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  do  upływu 

terminu  składania  ofert  swoje  oferty  złożyło  Zamawiającemu  dwóch  wykonawców: 

Odwołujący i Przystępujący. 

Zgodnie  z  ofertą  złożoną  przez  Odwołującego  (częścią  A,  załącznika  nr  3a  do  SIWZ),  

jako analizator typu A, zaoferował on Zamawiającemu urządzenie „ABL835 FLEX”. 

W złożonym przez Odwołującego formularzu cenowym, w części B, Odwołujący zaoferował 

Zamawiającemu  dostarczenie  odpowiednio,  w  pozycji  9  –  18  sztuk  membran  opisanych  

jako:  „pO2  Membr,  Kit.,  4  pcs.,  942-064”,  w  pozycji  10  –  18  sztuk  membran  opisanych  

jako:  „pCO2  Membr,  Kit.,  4  pcs.,  942-063”,  w  pozycji  15  –  66  sztuk  membran  opisanych  

jako:  „Glucose  Membr,  Kit.,  4  pcs.,  942-065”  oraz  w  pozycji  16  –  66  sztuk  membran 

opisanych jako: „Lactate Membr, Kit., 4 pcs., 942-066”. 

Jak  wynikało  z  oświadczenia  Odwołującego  zawartego  w  pkt  6  części  A  załącznika  nr  3a  

do  SIWZ  informacje  o  czasie  użytkowania  oraz  terminie  gwarancji  miały  zostać  zawarte  

na  42  stronie  oferty.  Na  tak  wskazanej  stronie  oferty  znajdowało  się  tabelaryczne 

zestawienie  określone  mianem  „Czas  użytkowania  oraz  gwarancja”.  W  odniesieniu  

do  spornych  pozycji  Odwołujący  zawarł  tam  następujące  oświadczenia  –  odpowiednio:  

dla  „pO2  Membr,  Kit.,  4  pcs.,  942-064”:  „Data  ważności  i  nr  serii  wydrukowane  są  

na  etykiecie.  Wymiana  zalecana  przy  czułości  podawanej  przez  analizator  5-40  pA/mmHg 

37,5-300  pA/kPa  lub  co  3  miesiące”;  dla  „pCO2  Membr,  Kit.,  4  pcs.,  942-063”:  „Data 

ważności  i  nr  serii  wydrukowane  są  na  etykiecie.  Wymiana  zalecana  przy  czułości 

podawanej  przez  analizator  85-100%  lub  co  3  miesiące”;  dla  „Glucose  Membr,  Kit.,  4  pcs., 

942-065”:  „Data  ważności  i  nr  serii  wydrukowane  są  na  etykiecie.  Wymiana  zalecana  

przy  czułości  podawanej  przez  analizator  100-1800  pA/mM  lub  co  miesiąc”;  dla  „Lactate 

Membr,  Kit.,  4  pcs.,  942-066”:  „Data  ważności  i  nr  serii  wydrukowane  są  na  etykiecie. 

Wymiana  zalecana  przy  czułości  podawanej  przez  analizator  150-2000  pA/mM  lub  

co miesiąc”. 

Zapisy o tej samej treści znalazły się w znajdującym się na 43 stronie oferty tabelarycznym 

zestawieniu określonym mianem „Kalendarz wymian”. 

Pismem  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej przez niego 

oferty. 

W  oparciu  o  własne  doświadczenia  z  oferowanymi  analizatorami  oraz  przy  uwzględnieniu 

grafika  wymiany  membran  stworzonego  przez  producenta  oraz  kalendarza  wymian 

złożonego  wraz  z  ofertą  Odwołującego,  Zamawiający,  w  odniesieniu  do  membran  ujętych  

w pozycji 9 i 10 części B formularza cenowego, ustalił, że Odwołujący powinien zaoferować 

w  każdej  z  pozycji  132  membrany  (4  membrany  rocznie  *  11  analizatorów  *  3  lata,  

a  zatem  w  każdej  z  tych  dwóch  pozycji  33  opakowania  po  4  membrany  w  opakowaniu), 

tymczasem  Odwołujący  zaoferował  18  opakowań  po  4  membrany  w  opakowaniu,  

a  zatem  łącznie  72  membrany  w  każdej  z  pozycji.  Zdaniem  Zamawiającego  stanowiło  to  

co najmniej 60 membran za mało wobec ustalonego przez niego minimum dla każdej z tych 

dwóch spornych pozycji. 

Podobnych  ustaleń,  na  tych  samych  podstawach,  Zamawiający  dokonał  w  odniesieniu  

do  pozycji  15  i  16  części  B  formularza  cenowego.  Ustalił  on,  że  Odwołujący  powinien 

zaoferować w każdej z pozycji 396 membran (12 membran rocznie * 11 analizatorów * 3 lata, 

a  zatem  w  każdej  z  tych  dwóch  pozycji  99  opakowań  po  4  membrany  w  opakowaniu), 

tymczasem  Odwołujący  zaoferował  66  opakowań  po  4  membrany  w  opakowaniu,  

a  zatem  łącznie  264  membrany  w  każdej  z  pozycji.  Zdaniem  Zamawiającego  stanowiło  to  

co  najmniej  132  membrany  za  mało  wobec  ustalonego  przez  niego  minimum  dla  każdej  

z tych dwóch spornych pozycji. 

W  odpowiedzi  na  powołane  wezwanie  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  14  czerwca  2016  r. 

oświadczył,  że  złożona  przez  niego  oferta  jest  w  pełni  zgodna  z  SIWZ  i  odpowiada 

wszystkim  jej  szczegółowym  wymaganiom.  W  odniesieniu  do  pozycji  9  i  10  części  B 

formularza  cenowego  wyjaśnił,  że  przy  ustalaniu  ilości  zaoferowanych  Zamawiającemu 

membran  uwzględnił,  jako  istotniejszy,  parametr  czułości  elektrody  podawanej  

przez  analizator,  przy  którego  określonym  poziomie,  jego  zdaniem,  należało  wymienić 

dedykowaną  membranę.  Pozwalało  to,  w  jego  ocenie,  twierdzić,  że  złożona  przez  niego 

oferta  została  złożona  zgodnie  z  wymogiem  zakreślonym  w  SIWZ,  aby  wszystkie  materiały 

zużywalne  były  zaoferowane  w  ilości  gwarantującej  zgodnie  z  instrukcją  wykonanie  badań 

określonych  przez  Zamawiającego.  Analogiczne  wyjaśnienia  sformułował  Odwołujący  

w odniesieniu do pozycji 15 i 16 części B formularza cenowego. 

Pismem  z  dnia  5  lipca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  poprawieniu  

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako innej omyłki, zapisów określających ilość 

membran  wycenioną  przez  Odwołującego  w  pozycjach  9,  10,  15  i  16  części  B  formularza 

cenowego.  W  konsekwencji  powyższego  Zamawiający  poprawił  również  wyliczenie  ceny 

brutto tej oferty i ustalił ją ostatecznie na kwotę 1 846 961,88 zł brutto. 

W  piśmie  z  dnia  8  lipca  2016  r.  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  wyraża  on  zgodny  

na  dokonanie  przez  Zamawiającego  poprawienia  omyłki  powołanych  czterech  pozycji 

formularza  cenowego.  Stanął  on  na  stanowisku,  że  wskazane  w  ofercie  ilości  membran  

są  prawidłowe.  Podtrzymał  tym  samym  twierdzenia  zawarte  w  piśmie  z  dnia  

14  czerwca  2016  r.  zgodnie  z  którymi  to  wartości  czułości  elektrod  powinny  być 

wyznacznikiem przy określaniu częstotliwości wymiany poszczególnych membran. 

Pismem  z  dnia  12  lipca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  

na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp  złożonej przez niego oferty,  z uwagi na fakt,  

iż nie zgodził się on na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. 

Zamawiający  argumentował,  że  zgodnie  z  instrukcją  producenta  oraz  harmonogramem 

wymiany  membran  Odwołujący  powinien  założyć  wymianę  membran  po  upływie  okresu 

wskazanego  wyraźnie  w  powołanym  harmonogramie.  Zdaniem  Zamawiającego,  z  uwagi  

na  fakt,  że  zalecenia  producenta  są  jednoznaczne,  to  zaoferowanie  przez  Odwołującego 

mniejszej ilości membran, niż miałoby to wynikać ze złożonego wraz z jego ofertą kalendarza 

wymian, nie gwarantowało bezpieczeństwa pracy przez cały okres trwania umowy. Uznał on 

bowiem,  że  niedopuszczalne  jest  wykonywanie  oznaczeń  parametrów  krytycznych  

na  aparacie  niepodlegającym  bieżącej  konserwacji  zgodnie  ze  wskazaniami  producenta. 

Nadto Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp treść oferty złożonej 

przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. 

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku 

postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  podlegających  kognicji  Izby,  doszedł  

do przekonania, że jedynie część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje 

oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, 

jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści 

oferty  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  

Z  przepisem  tym  koresponduje  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  

zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stąd też, jeżeli możliwym jest poprawienie 

treści  oferty  w  sposób  odpowiadający  przepisowi  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp, 

Zamawiający nie może odrzucić takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

W świetle powołanego przepisu uznać należy, iż warunkiem dokonania zmian w treści oferty, 

tj.  sprostowania  omyłek,  jest  ustalenie,  że  elementy  podlegające  takim  zmianom  stanowią 

merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one 

niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto z ich omyłkowego (odmiennego) określenia musi 

wynikać,  że  wykonawca  oferuje  inny  zakres  świadczenia,  niż  przewidziany  w  SIWZ,  

czy  choćby  np.  w  kosztorysie  ofertowym  zastosowana  została  inna  jednostka  miary  niż  ta, 

która została określona przez Zamawiającego w SIWZ. Należy także wskazać, iż dokonanie 

zmian  w  treści  oferty  przez  zamawiającego  musi  respektować  wytyczne  zawarte  w  art.  87 

ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp,  tj.  nie  mogą  być  one  wynikiem  negocjacji  dotyczących 

złożonej  oferty.  Tym  bardziej  czynności  te  nie  mogą  stanowić  zastąpienia  wykonawcy  

przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. 

Istotnym  w  kontekście  powołanego  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jest  też  to,  

ż

e  stwierdzona  przez  Zamawiającego  niezgodność  w  treści  oferty  z  treścią  SIWZ musi  być 

wynikiem  omyłki  Wykonawcy.  Niezgodność  ta  nie  może  wynikać  ze  świadomego  działania 

Wykonawcy – w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może 

zostać  poprawiona  w  trybie  określonym  powołanym  przepisem  ustawy  Pzp.  Fakt,  

ż

e  Wykonawca  świadomie  sformułował  treść  oferty  w  określonym  zakresie  wyłącza 

możliwość uznania zaistniałej w ten sposób niezgodności za będąca wynikiem omyłki. 

Tak też było, zgodnie z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie. 

Już  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie,  w  piśmie  z  dnia  14  czerwca  2016  r.  Odwołujący 

stanowczo  stwierdził,  że  treść  złożonej  przez  niego  oferty  w  zakresie  czterech  spornych 

pozycji  części  B  formularza  cenowego  jest  efektem  jego  świadomego  działania  i  wynikiem 

przyjętych  i  opisanych  w  tym  piśmie  założeń  co  do  możliwej  do  przyjęcia  częstotliwości 

wymiany  spornych  membran.  Stanowisko  to  było  konsekwentnie  podtrzymywane  

przez Odwołującego w kolejnych jego wystąpieniach, tak w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia, 

jak 

później, 

w 

toku 

postępowania 

odwoławczego 

przed 

Izbą.  

W  tych  okolicznościach  Zamawiający  nie  był  władny  dokonać  zmiany  treści  oferty  złożonej 

przed  Odwołującego  w  oparciu  o  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp,  

co zasadnie podnosił Odwołujący. 

Stwierdzone  przez  Izbę  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  87  ust.  2  

pkt  3)  ustawy  Pzp  nie  miało  jednak  wpływu  na  wynik  postępowania.  W  ocenie  Izby  

nie  zostało  bowiem  w  toku  postępowania  odwoławczego  wykazane  przez  Odwołującego,  

aby  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp.  

Nie  wykazał  bowiem  Odwołujący,  że  wbrew  dokonanym  przez  Zamawiającego  ustaleniom, 

treść złożonej przez niego oferty odpowiada treści SIWZ, a w szczególności, że zaoferowana 

przez niego liczba membran odpowiada wymaganiom Zamawiającego. 

Nie było między Stronami sporu co do tego, że o tym, czy zaoferowana przez Odwołującego 

liczba 

spornych 

membran 

pozwala 

na 

wykonanie 

ilości 

badań 

określonych  

przez  Zamawiającego  w  SIWZ  przesądzać  miały  de  facto  zapisy  instrukcji  producenta. 

Wynikało  to  jednoznacznie  z  pouczenia  zawartego  w  treści  załącznika  nr  2  do  SIWZ.  

Tym samym to właśnie na treści instrukcji producenta i treści oferty Odwołującego należało 

się w tym wypadku oprzeć, aby móc rozstrzygnąć, czy twierdzenia Odwołującego zasługują 

na uznanie. 

W ocenie Izby, Odwołujący, na którym w tym przypadku spoczywał obowiązek udowodnienia 

zasadności  stawianych  przez  siebie  zarzutów,  nie  przedstawił  wiarygodnych  dowodów 

pozwalających stwierdzić istnienie faktów, na które się powoływał, a które przesądzić miały  

o zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ. 

W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymagało  to,  że  jak  to  zostało  już  ustalone,  

zgodnie  z  ofertą  złożoną  Zamawiającemu  (częścią  A,  załącznika  nr  3a  do  SIWZ),  

jako  analizator  typu  A,  Odwołujący  zaoferował  urządzenie  „ABL835  FLEX”.  Tymczasem 

szereg wydruków, opisywanych przez Odwołującego, jako poszczególne strony pochodzące 

z instrukcji producenta oferowanego przez niego aparatu, opatrzone były innymi symbolami: 

albo  „ABL800”,  albo  „ABL800  FLEX”.  Żaden  z  tych  wydruków  nie  został  opisany  użytym  

w  ofercie  Odwołującego  symbolem  „ABL835  FLEX”.  Już  sam  fakt,  że  poszczególne  strony 

oznaczane  były  jednym  z  powołanych  symboli  (albo  „ABL800”,  albo  „ABL800  FLEX”) 

poddaje  w  wątpliwość  to,  czy  zapisy  na  nich  zawarte  w  każdym  przypadku  znajdują 

zastosowanie  do  urządzenia  wskazanego  w  ofercie.  Skoro  bowiem  producent  opisuje 

wydaną  przez  siebie  instrukcję  jednym  z  symboli,  i  rozróżnia  je  między  sobą,  wpisując 

konkretny,  jako  ten,  do  którego  odnosi  się  sporządzona  przez  niego  instrukcja,  to  czyni 

wysoce prawdopodobnym to, że urządzenie opisane innym symbolem, niże te, które zostały 

przywołane  na  złożonych  przez  Odwołującego  wydrukach,  również  zostało  wyposażone  

w  odrębną,  dla  niego  właściwą,  instrukcję.  Przypuszczenie  to  czyni  bardziej 

prawdopodobnym to, że w piśmie złożonym przez Odwołującego, a mającym zgodnie z jego 

oświadczeniem,  podobnie  jak  składane  wydruki  z  instrukcji,  pochodzić  od  producenta 

oferowanego przez niego aparatu, znalazło się wskazanie na analizator „ABL8XX”. Sugeruje 

to,  że  analizator  oferowany  przez  Odwołującego  należy  do  szerszej  rodziny  produktów,  

którą można określić przywołanym w rzeczonym piśmie mianem „ABL8XX”. Co za tym idzie, 

jeśli  producent  w  ramach  jednej  rodziny  produktów  (co  do  zasady  podobnych  do  siebie, 

skoro opisywanych podobnymi symbolami, jednakże posiadającymi różne od siebie cechy – 

w  innym  przypadku  zbędne  byłoby  ich  dalsze  rozróżnianie,  takie  jak:  „ABL800”,  „ABL800 

FLEX”  czy  „ABL835  FLEX”),  wydaje  instrukcje  dla  poszczególnych  produktów  

(a  przynajmniej  część  z  jej  zapisów  odnosi  do  poszczególnych  modeli  należących  do  tej 

samej  rodziny  produktów),  to  nie  można  wykluczyć,  że  także  dla  urządzenia  opisanego  

w  ofercie,  taka  specjalna,  zindywidualizowana  instrukcja,  bądź  jej  wyodrębniona  część,  

nie  została  wydana.  Gdyby  bowiem  producent  sporządził  instrukcję  wspólną  i  jednolitą  

dla wszystkich urządzeń należących do tej samej rodziny produktów, oznaczyłby ją zapewne 

użytym  w  przedstawionym  Izbie  piśmie  mianem  „ABL8XX”,  a  nie  używałby  wskazania  

na  „ABL800”  lub  „ABL800  FLEX”.  Fakt  rozróżniania  zapisów  instrukcji  dla  poszczególnych 

modeli  należących  do  tej  samej  rodziny  produktów  czyni  mniej  wiarygodnymi  zapisy 

wydruków poszczególnych stron instrukcji przedstawionych przez Odwołującego. 

Niezależnie  od  powyższego,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  każda  z  przedstawionych  

przez  Odwołującego  stron  instrukcji  zawiera  zapisy,  które  opisują  działanie  i  odnoszą  się  

do  analizatora  wskazanego  w  ofercie  złożonej  przez  Odwołującego,  to  i  tak  nie  zostały  

w  niej  wskazane  zapisy,  które  potwierdzałyby  jednoznacznie,  że  przewidziany  

przez  Odwołującego  model  wymiany  spornych  membran  znajduje  oparcie  w  zapisach 

instrukcji producenta, a tym samym, że treść oferty odpowiada treści SIWZ. 

Jak  wynika  z  informacji  zawartych  na  stronie  42  („Czas  użytkowania  i  gwarancja”),  

każdą ze spornych membran należy wymienić przy określonym poziomie czułości podawanej 

przez analizator lub po upływie ściśle oznaczonego okresu – trzech albo jednego miesiąca. 

Jak oświadczył to sam Odwołujący informacje zawarte na tej, jak i na następnej (43) stronie 

oferty,  zostały  zaczerpnięte  z  instrukcji  podstawowej  i  rozszerzonej.  Tym  samym  sam 

Odwołujący  przyznał,  że  istotne  dla  rozstrzygnięcia  zapisy  złożonej  przez  niego  oferty 

zaczerpnięte  zostały  z  instrukcji  producenta,  tj.  tego  dokumentu,  których  zgodnie  z  SIWZ, 

miał stanowić podstawę do ustalenia właściwej liczby spornych membran, które Odwołujący 

był  zobowiązany  zaoferować  Zamawiającemu.  Skoro  zatem  zapisy  te  pochodzą  

od  producenta,  winny  one  być  dla  Stron  podstawą  do  ustalenia  właściwej  ilości  spornych 

membran. 

W ocenie Izby, słusznie  przyjął Zamawiający, że zapisy co rozumienia których zawiązał się 

spór  między  Stronami,  należy  odczytywać,  tak  jak  zostały  literalnie  sporządzone,  

a  zatem  jako  alternatywę  łączną  –  wskazanie  na  dwie  różne  przesłanki  wymiany  membran 

połączone  ze  sobą  spójnikiem  „lub”.  Taki  zapis  pozwala  niewątpliwie  stwierdzić,  

ż

e ziszczenie się co najmniej jednej z przesłanek wymiany rodzi po stronie Zamawiającego 

obowiązek  wymiany  membrany.  Podobnie  Naczelny  Sąd  Administracyjny  w  sprawie  

I OSK  2528/12:  „Spójnik  »lub«  w sensie  logicznym (matematycznym) może  być  stosowany 

tylko w jednym znaczeniu zgodnie  z którym A lub B oznacza: A, B, A+B. Jest to tak zwana 

alternatywa łączna, pozwalająca na połączenie dwóch zdań równorzędnych. Potwierdzeniem 

owych  twierdzeń  jest  stanowisko  zaprezentowane  przez  profesora  Z.  Ziembińskiego,  

w  podręczniku  pt.  »Logika  praktyczna«.  Na  s.  87  tego  podręcznika  prof.  Ziembiński 

przytacza  przykłady  wypowiedzi,  w  których  używa  zamiennie  spójnika  »lub«  oraz  spójnika 

»albo«  pisząc:  »1.  Nabywca  otrzymał  części  zamienne  lub  bon  na  bezpłatną  naprawę.  

2.  Nabywca  otrzymał  części  zamienne  albo  bon  na  bezpłatną  naprawę.  W  pierwszym 

przypadku  stwierdza  się,  że  nabywca  otrzymał  przynajmniej  jedno,  a  nie  wyklucza  się,  

ż

e otrzymał i części i bon. W drugim przypadku stwierdza się, że otrzymał jedno i tylko jedno 

z tych dwóch«”. 

Wobec  powyższego,  a  także  wobec  faktu,  że  z  żadnego  innego  przedstawionego  

przez  Odwołującego  wydruku  nie  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  producent  dopuścił, 

opisywaną  przez  Odwołującego  jako  prawidłową  i  gwarantującą  należyte  działanie 

analizatora,  możliwość  korzystania  z  membrany,  a  tym  samym  całego  analizatora,  

po  upływie  okresu,  odpowiednio  dla  danej  membrany,  trzech  albo  jednego  miesiąca,  Izba 

uznała  dokonaną  przez  Zamawiającego  wykładnię  spornego  zapisu  oferty  złożonej  

przez Odwołującego za uzasadnioną. 

Co do przedstawionych przez Odwołującego wydruków Izba stwierdziła co następuje: 

− 

co  do  strony  3-48  –  mowa  tam  o  możliwości  zaplanowania  rutynowych  okresów 

wymiany,  brak  tam  jednak  potwierdzenia,  że  ustawienie  dłuższego  okresu,  

aniżeli  wskazany  na  42  stronie  oferty,  nie  zostanie  uznane  przez  producenta  

za niezgodne z jego zaleceniami, a tym samym będzie gwarantowało należyte działanie 

analizatora.  Dostrzeżenia  wymaga  też  to,  że  brak  tam  informacji  o  powiązaniu 

ustawienia dłuższego niż wskazany okresu wymiany membrany z określonym poziomem 

czułości elektrody. Tymczasem, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, w sugerowanej 

przez  niego  metodzie,  to  właśnie  określony  poziom  czułości  elektrody  miały  być  

dla  Zamawiającego  wyznacznikiem  zaistnienia  konieczności  dokonania  wymiany 

spornych membran; 

− 

co  do  strony  7-2  –  z  informacji  na  niej  zawartych  wynika,  że  kolor  żółty  komunikatu 

oznacza  konieczność  dokonania  wymiany  membrany,  brak  tam  informacji  o  tym,  

ż

e  w  takim  przypadku  możliwe  jest  dalsze  wykorzystywanie  aparatu  do  czasu  kiedy 

czułość  elektrody  nie  spadnie  do  wskazanego  przez  Odwołującego  poziomu.  

Tym samym twierdzenia Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w tym wydruku; 

− 

co  do  etykiety  dla  membran  dla  elektrody  pCO

  –  brak  tam  jakichkolwiek  zapisów 

przesądzających  o  tym  w  jakich  okolicznościach  membrana  ta  powinna  zostać 

wymieniona,  a  zatem  wskazania  na  wartość  czułości  elektrony,  czy  też  okres,  

które zostały przywołane na 42 oferty Odwołującego; 

− 

co  do  listów  referencyjnych  –  Izba  uznała  ich  zapisy  za  irrelewantne  dla  zaistniałego 

między Stronami sporu – nie było spornym między Stronami to, że punktem odniesienia 

dla  określenia  czasu  użytkowania  poszczególnych  membran  powinny  być  zapisy 

instrukcji  producenta.  Tym  samym  praktyka  innych  użytkowników  oferowanego  

przez  Odwołującego  aparatu  nie  mogła  przesądzać  o  tym,  czy  treść  oferty 

Odwołującego gwarantuje ilość membran, która wynikać miała z odpowiednich zapisów 

instrukcji producenta; 

− 

co do strony 1-3 – na stronie tej znajduje się definicja procesu kalibracji, brak zapisów, 

które  podważałyby  literalne  rozumienie  zapisów  zawartych  na  stronie  42  oferty 

Odwołującego; 

− 

co  do  stron  15-8  i  15-9  –  znajduje  się  tam  informacja  o  domyślnych  ustawieniach 

urządzenia,  jednakże  podobnie,  jak  w  przypadku  strony  3-48  brak  tam  zapewnienia,  

ż

e  ustawienie  dłuższego  okresu,  aniżeli  wskazany  na  42  stronie  oferty,  nie  zostanie 

uznane  przez  producenta  za  niezgodne  z  jego  zaleceniami,  a  tym  samym  będzie 

gwarantowało należyte działanie analizatora; 

− 

co  do  strony  3-50  –  znajdują  się tam  informacje  podobnej  natury,  co  na  stronie  3-48, i 

podobnie też zostały one przez Izbę ocenione; 

− 

co  do  pisma  mającego  pochodzić  od  producenta  oferowanego  Zamawiającemu 

analizatora  –  w  piśmie  tym  brak  wyraźnego  potwierdzenia  twierdzeń  Odwołującego  – 

brak tak oświadczenia, że  wskazane na stronie 42 złożonej przez Odwołującego oferty 

okresy  mogą  zostać  przekroczone,  a  prezentowane  przez  analizator  wyniki  pozostaną 

nadal wiarygodne. W piśmie tym zawarte zostało stwierdzenie,  zgodnie z którym „żółta 

lampka (...) sygnalizuje konieczność podjęcia czynności korygujących przez operatora”, 

przy czym zawarto tam również zastrzeżenie, że stan ten „nie powoduje utraty zdolności 

analizatora 

do 

przeprowadzenia 

pomiarów”. 

Twierdzenie 

to 

koresponduje  

z  oświadczeniami  Odwołującego  prezentowanymi  na  stronie  6  pisma  Odwołującego  

z  dnia  8  lipca  2016  r.  Tezy  te  zestawiła  Izba  z  przedstawionymi  w  powołanym  piśmie 

Odwołującego 

wyimkami 

z 

instrukcji 

zawartymi 

na 

jego 

stronie  

(zgodnie z oświadczeniem tam zawartym wyimki te pochodzić miały ze stron 2-16, 2-18 i 

2-29  instrukcji)  –  znajduje  się  tam  wyraźne  stwierdzenie,  że  kolor  żółty  komunikatu 

oznacza, że „należy dokonać wymiany”, a nadto informacja, że „żółty parametr” oznacza 

„błąd związany  z przedstawionym parametrem w trakcie ostatniej kalibracji lub pomiaru 

kontroli  jakości.  Parametr  nie  jest  pewny  i  zawiera  »?«  (jeżeli  jest  to  zaznaczone  

w  działaniach  korygujących)  przed  wynikiem”.  W  zapisie  tym  znalazło  potwierdzenie 

stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie może on polegać na tak uzyskanych 

wynikach.  Stanowisko  to  dodatkowo  wzmacniało  przedstawione  przez  Zamawiającego 

pismo  z  dnia  29  kwietnia  2014  r.  pochodzące  od  Odwołującego  (a  przekazane 

Zamawiającemu  w  związku  z  realizacją  wcześniej  zawartej  umowy  na  realizację 

analogicznego przedmiotu zamówienia – na stronie 8 odwołania Odwołujący oświadczył, 

ż

e  tę  wcześniejszą  usługę  świadczył  z  wykorzystaniem  tego  samego  modelu 

analizatora, który oferuje obecnie: „dla typu A – ABL835 tak jak w obecnym przetargu”), 

w  którym  zawarto  stwierdzenie,  że  niestosowanie  się  do  harmonogramu  wymian 

membran na elektrodach pomiarowych analizatorów parametrów krytycznych „ABL8XX” 

wyłącza  odpowiedzialność  Odwołującego  za  „uzyskanie  niewłaściwych  (błędnych) 

wyników  uzyskanych  na  wyżej  wymienionych  urządzeniach”.  Tym  samym  sam 

Odwołujący  w  powołanym  piśmie  przesądził  o  tym,  że  analizator  po  przekroczeniu 

okresu wskazanego w harmonogramie zachowuje zdolności do wykonywania pomiarów, 

jednakże mogą one zostać uznane za niewłaściwe i błędne, a aby tego uniknąć należy 

stosować się do harmonogramu wymian membran zalecanego przez producenta. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  nie  zostało  przez  Odwołującego  wykazane,  

aby  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  

przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  jako  takiej,  której  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ. 

Zgodnie  bowiem  z  twierdzeniami  Zamawiającego  wskazana  przez  Odwołującego  liczba 

membran  w  pozycjach  9,  10,  15  i  16  części  B  formularza  cenowego  nie  gwarantowała  

przez  pełen  okres  obowiązywania  umowy  (36  miesięcy)  możliwości  dokonywania  wymian 

tychże membran w każdym z oferowanych Zamawiającemu 11 analizatorów z zachowaniem 

zalecanego przez producenta czasu użytkowania jednej membrany. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności 

pod  uwagę  przepis  §  3  pkt  2)  powołanego  rozporządzenia,  zgodnie  z  którym  uzasadnione 

koszty  strony  postępowania  odwoławczego  ustala  się  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie 

rachunki  –  spis  kosztów,  Izba  uwzględniła  zgodnie  z  §  5  ust.  3  pkt  1)  powołanego 

rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami 

wynagrodzenia  pełnomocnika  (3 600  zł)  oraz  opłaconej  opłaty  skarbowej  (51  zł),  

a także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby (555,14 zł). 

Przewodniczący:      ……………………………