KIO 1300/16 WYROK dnia 5 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1300/16 

WYROK 

z dnia 5 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lipca  2016  r.  przez  odwołującego  - 
wykonawcę  Orange  Polska  S.A.,  al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa  w 
postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Polską  Spółkę  Gazownictwa  Sp.  z 

o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25, 01-224 Warszawa, 

 
przy udziale wykonawcy: 
A.  Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa;  
B.  T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,  

 
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 
 

postanawia: 

1.  oddala odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Orange  Polska  S.A.,  al. 

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Orange  Polska  S.A.,  al. 

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  Orange  Polska  S.A.,  al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa  na  rzecz 

zamawiającego -  Polska  Spółka  Gazownictwa  Sp.  z  o.o.,  ul. Marcina  Kacprzaka  25, 

01-224  Warszawa  kwotę  3.  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 
wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  
w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: .……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1300/16 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  z  Warszawy 
[Odwołujący]  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Polską  Spółkę 
Gazownictwa  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] 
[Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci 
telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.”  Wnoszący odwołanie 
stwierdził,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść 
szkodę  na  skutek  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp.  Zamawiający  dokonał  bowiem  opisu 
przedmiotu  zamówienia  publicznego  oraz  warunków  jego  realizacji  z  naruszeniem 
wskazanych przepisów ustawy Pzp oraz przepisów Kodeksu cywilnego, które to naruszenia 
mogą  skutkować  poniesieniem  szkody  przez  Odwołującego.  W  przypadku  prawidłowego 
działania  Odwołujący  mógłby  sporządzić  ofertę  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 
okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  jej  sporządzenie,  w  tym  na  cenę,  warunki  realizacji 
umowy  oraz  zakres  odpowiedzialności  Odwołującego.  W  związku  z  powyższym  należy 
uznać,  że  Odwołujący  jest  podmiotem  uprawnionym  do  skorzystania  ze  środków  ochrony 
prawnej  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  odwołaniu  zarzucił  naruszenie 
następujących przepisów: 
1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 
ustawy Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 387 § 1 oraz art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez 
opisanie prawa opcji, o którym mowa w pkt 3.4.2.1. i 3.4.2.2. SIWZ oraz w pkt II ppkt 4, 6, 7 
Załącznika nr 1 do SIWZ [Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ] oraz w § 1 ust. 
5  pkt  5.2.  ppkt  5.2.1.  i  5.2.2.  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  Umowa  O  Świadczenie  Usług 
Operatorskich WAN [Umowa], polegającego na zastrzeżeniu dla Zamawiającego możliwości 
podłączenia  przez  Wykonawcę  do  sieci  Zamawiającego,  nowych  lokalizacji  na  terenie 
Rzeczypospolitej Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry” na zasadach i 
w  terminach  określonych  w  SIWZ  (w  tym  w  załącznikach  do  SIWZ),  w  sposób 
niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 
mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w  sposób,  który  może  utrudniać  uczciwą 
konkurencję, oraz w sposób, który sprzeciwia się właściwości (naturze) prawa opcji, ustawie 
oraz zasadom współżycia społecznego, a także w sposób nieuwzględniający, że podłączenia 
przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji może okazać się niemożliwe, 
2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 
ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie, w załączniku nr 1 do 
umowy  pn.  „OGÓLNE  WARUNKI  UMÓW  REALIZOWANYCH  DLA  POLSKIEJ  SPÓŁKI 
GAZOWNICTWA SP. Z O. O.” [OWU] w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 2, prawa do 

wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy, 
gdy  złożone  przez  drugą  Stronę  oświadczenia,  zapewnienia,  informacje  bądź  powołane 
przez nią w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się nieprawdziwe, w sposób 
niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  (§  5  ust.  1  pkt  2  OWU),  bez  uwzględnienia  wszystkich 
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w sposób, który 
może  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  a  także  w  sposób,  który  sprzeciwia  się  właściwości 
(naturze)  stosunku,  ustawie  oraz  zasadom  współżycia  społecznego,  oraz  w  sposób 
pozwalający  w  istocie  na  zakończenie  umowy  w  oparciu  o  subiektywne  odczucie  oraz 
niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do 
istoty sprawy, 
3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust. 1 ustawy Pzp oraz 
art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 3651 Kodeksu cywilnego, z uwagi 
na  opisanie,  w  OWU  w  §  5  Zakończenie  umowy  w  ust.  1  pkt  3,  prawa  do  wypowiedzenia 
Umowy  ze  skutkiem  natychmiastowym  lub  prawa  do  odstąpienia  od  Umowy,  w  przypadku 
naruszania  przez  Wykonawcę  postanowień  Umowy,  w  tym  w  szczególności  nienależytego 
lub  nieterminowego  wywiązywania  się  przez  Wykonawcę  z  obowiązków  wynikających  z 
Umowy,  pomimo  uprzedniego  powiadomienia  Wykonawcy  na  piśmie  o  zamiarze 
wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia dodatkowego terminu do usunięcia 
naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu (§ 5 ust. 1 pkt 3 OWU), bez uwzględnienia 
wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  oraz  w 
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się 
właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  oraz  zasadom  współżycia  społecznego,  oraz  w 
sposób pozwalający na zakończenie umowy bez zaistnienia istotnej przyczyny, 
4)  art.  29  ust.  1  ustawy  PZP  oraz  art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  471 
Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez niejednoznaczne w kontekście 
§ 4 ust. 4 OWU wyłączenie w pkt III ppkt 6) załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O Świadczenie 
Usług Operatorskich WAN możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych i bonifikat tylko 
w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek zaistnienia siły wyższej, co 
nie  koresponduje  z  ogólnymi  zasadami  odpowiedzialności  kontraktowej  i  w  sposób 
nieuzasadniony  może  narażać  wykonawcę  na  zapłatę  kar  umownych  i  bonifikat  za 
niezawinione przez niego niedotrzymanie parametrów serwisowych. 

 
Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  SIWZ  (w  tym 

załączników do SIWZ), w następujący sposób: 
Zarzut 1:  
1)  wykreślenie  z  dokumentacji  przetargowej  postanowień,  o  których  mowa  w  pkt  3.4.2.1.  i 
3.4.2.2.  SIWZ  oraz  w  pkt  II  ppkt  4,  6,  7  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia  oraz  w  §  1  ust.  5  pkt  5.2.  ppkt  5.2.1.  i  5.2.2.  Załącznika  nr  7  do 
SIWZ Umowa O Świadczenie Usług Operatorskich WAN, odnoszących się do wskazanego 
prawa opcji,  
2)  dodania  do  dokumentacji  przetargowej  we  wskazanym  w  pkt  1  zakresie  postanowień 
odnoszących się do tzw. zamówień uzupełniających, 
3) w  przypadku  nie  uwzględnienia  żądań,  o  których  mowa  w  pkt  1  i  2,  dodanie  do 
dokumentacji  przetargowej  we  wskazanym  w  pkt  1  zakresie  postanowienia,  z  godnie  z 
którym, w przypadku braku warunków technicznych w danej lokalizacji Wykonawca świadczy 
usługę Zamawiającemu na podstawie zamówienia uzupełniającego. 

Zarzut  2:  dodanie  w  umowie  (załącznik  nr  7  do  SIWZ)  bądź  OWU  postanowienia 

zgodnie  z  którym:  w  przypadku  powzięcia  przez  Zamawiającego  informacji,  że  informacje 
bądź powołane przez Wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się 
nieprawdziwe, Zamawiający-przed skorzystaniem z uprawnienia, o którym mowa w § 5 ust. 1 
pkt  2  OWU,  wyznaczy  Wykonawcy  odpowiedni  termin  na  ustosunkowanie  się  do  ww. 
informacji. 

Zarzut 3: dodanie w § 5 w ust. 1 w pkt 3 OWU po wyrazach „w przypadku naruszania 

przez  Wykonawcę"  wyrazu  „istotnych",  oraz  zdefiniowania  pojęcia  „istotnych  postanowień 
Umowy”. 

Zarzut 4: dodanie do umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) postanowienia precyzującego, 

ż

e „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli niedotrzymanie parametrów, do których 

kary  umowne  i  bonifikaty  się  odnoszą,  nastąpiło  wskutek  innych  zdarzeń  za  które 
Wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności,  a  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  Zmawiający 
niezwłocznie  nie  zapewnił  Wykonawcy  dostępu  do  lokalizacji  w  celu  usunięcia  Awarii  lub 
Usterki”. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpił  wykonawca 

Netia S.A. z Warszawy oraz wykonawca T-Mobile Polska S.A. z Warszawy, którzy wnieśli o 
uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  [pismo  z  dnia  29.07.2016  r.]  wniósł  o 

oddalenie  zarzutów  w  całości  zaprzeczając,  aby  kwestionowane  postanowienia  naruszały 
podnoszone w odwołaniu przepisy prawa.  
 
   

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

 
  Rozpoznając wskazane zarzuty Izba miała na uwadze następujące okoliczności: 

 
  Przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  jego  opisem    w  pkt  3  specyfikacji  istotnych 
warunków  zamówienia  [SIWZ  lub  siwz]  jest  świadczenie  usługa  operatorskiej  sieci 
telekomunikacyjnej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez wirtualną sieć 
szkieletową  sieci  VPN  realizowanej  w  technologii  MPLS  w  sieci Wykonawcy.  Szczegółowy 
opis Przedmiotu, w tym lokalizacje i parametry określone zostały w OPZ – załącznik nr 1 do 
siwz. W punkcie 3.4. zamawiający zastrzegł prawo opcji.   
   
   

Izba  z  uwagi  na  dyrektywę  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  wyznaczającą  granice 

orzekania  przez  dany  skład  orzekający,  mogła  orzekać  tylko  w  granicach  zarzutów 
podniesionych  w  odwołanie.  Z  tego  też  względu  wskazywane  –  zarówno  przez 
Odwołującego,  jak  i  Przystępującego  po  jego  stronie  wykonawcę  Netia  w  toku  rozprawy  - 
inne  postanowienia  z  dokumentacji,  w  tym  pkt  3.4.6  specyfikacji  zostały  pominięte  przez 
Izbę.    Wobec  wskazywanego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez  Strony 
postępowania  odwoławczego,  na  których  oparte  były  zarzuty  odwołania,  a  także 
argumentacja  Stron,  zarówno  Odwołującego  jak  i  Zamawiającego,  Izba  przede  wszystkim 
stwierdza,  że  stanowiska  wyrażane  w  uzasadnieniach  orzeczeń,  także  sądowych,  są 
wiążące  w  danej  sprawie.  Dla  konkretnej  sprawy  są  natomiast  istotne  podstawy  prawne  i 
faktyczne  zarzutów,  jak  również  sformułowane  żądania  w  zakresie  uwzględnienia  danego 
zarzutu lub jego oddalenia. 
 
  Odwołujący  w  uzasadnieniu  pierwszego  zarzutu  w  odwołaniu  wskazał  na  pkt  3.4.2.1.  i 
3.4.2.2. SIWZ oraz pkt II ppkt 4, 6, 7 OPZ i § 1 ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Umowy, 
których brzmienie jest następujące:  
Według  specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]: 

„3.4.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia do: 

3.4. 2.1. dodanie nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci WAN, 

3.4.2.2. dodanie nowej lokalizaji w miejsce wcześniej zlikwidowanej innej lokalizacji,” 

Według Opisu przedmiotu zamówienia [OPZ]:  

„4)  Zamawiający  zastrzega  sobie  w  okresie  realizacji  Przedmiotu  zamówienia,  możliwość 

podłączenia  do  sieci  Zamawiającego,  nowych  lokalizacji  na  terenie  Rzeczypospolitej 

Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry", na warunkach i z zachowaniem 

stawek jednostkowych, służących za podstawę obliczania opłaty abonamentu miesięcznego, 

nie  wyższych  niż  średni  koszt  dla  porównywalnych  pod  względem  technicznym  lokalizacji 

wymienionych  w  tabeli  „Lokalizacje  i  parametry"  (tj.  typu  łącza,  przepustowości,  podziału 

pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego)”. 

„6)  Zamawiający  zastrzega  sobie,  aby  realizacja  przyłączenia  do  sieci  nowej  lokalizacji 

wykonywana była z zachowaniem następujących warunków: 

a)  sprawdzenie  warunków  technicznych  i  określenie  terminu  realizacji  nowego  przyłącza  -

maksymalnie 14 dni od daty otrzymania od Zamawiającego zlecenia sprawdzenia warunków 

technicznych. 

b)  czas  realizacji  nowego  przyłączenia  -  maksymalnie  2  miesiące  od  daty  otrzymania  od 

Zamawiającego  zlecenia  przyłączenia  nowej  lokalizacji.  Jednakże  w  przypadku  lokalizacji 

(np.  stacji  gazowych)  usytuowanych  w  obszarach  wiejskich  lub  w  obszarach 

niezabudowanych  czas  ten  za  zgodą  Zamawiającego  może  wynosić  maksymalnie  6 

miesięcy. 

c) parametry techniczne łącza powinny być zgodne ze złożonym zleceniem Zamawiającego”. 

„7)  Czas  realizacji  nowego  przyłącza  w  szczególnych  uzasadnionych  przypadkach  może 

ulec wydłużeniu jedynie za zgodą Zamawiającego”. 

W Umowie na świadczenie usług operatorskich WAN [Umowa]:  § 1 ust.5 pkt 5.2 ppkt 5.2.1 i 
ppkt 5.2.2 ma analogiczne brzmienie jak wskazane postanowienia specyfikacji. 
 
   

W zakresie zaskarżonych postanowień, Odwołujący wniósł, po modyfikacji żądań na 

rozprawie, tylko o wykreślenie tych postanowień. 
   
   

Zaskarżone postanowienia związane z Prawem opcji, niewątpliwie dotyczą wyłącznie 

zwiększenia  zakresu  świadzcenia  na  postawie  Prawa  opcji  i  zasad  zlecania  oraz  realizacji 

ś

wiadczenia,  a  nie  podstaw  wynagrodzenia  za  świadczenie  usługi  w  ramach  prawa  opcji. 

Wykonawca  stwierdził,  że  zastrzeżenie  dla  Zamawiającego  możliwości  podłączenia  przez 
Wykonawcę  do  sieci  Zamawiającego,  nowych  lokalizacji  na  terenie  Rzeczypospolitej 
Polskiej,  niewymienionych  w  tabeli  „Lokalizacje  i  parametry”  na  zasadach  i  w  terminach 
określonych  w  SIWZ  (w  tym  w  załącznikach  do  SIWZ),  jest  niejednoznaczne  i 
niewyczerpujące,  nie  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 
wpływ  na  sporządzenie  oferty,  oraz,  że  sposób  zastrzeżenia  może  utrudniać  uczciwą 
konkurencję.  Wskazał  także,  że  taki  sposób  opisu  prawa  opcji  sprzeciwia  się  właściwości 
(naturze)  prawa  opcji,  ustawie  oraz  zasadom  współżycia  społecznego,  a  także  nie 
uwzględnia,  że  podłączenia  przez Wykonawcę  do  sieci  Zamawiającego,  nowych  lokalizacji 
może  okazać  się  niemożliwe.  Podkreślił,  że  (…) W  przypadku  usług  operatorskich WAN  (i 
innych  podobnych  usług)  sprawą  kluczową  jest  posiadanie  przez  danego  wykonawcę 
warunków  technicznych  w  danej  lokalizacji,  gdzie  usługa  ma  być  świadczona.  W 
przedmiotowym zamówieniu lokalizacje nie są znane wykonawcy - mają być wskazane przez 
Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to, że w danej lokalizacji może nie 
być warunków techniczna świadczenia usług, a co za tym idzie świadczenie to może okazać 

się  niemożliwe.  W  argumentacji  podniósł  także,  że  takie  zapotrzebowania  Zamawiającego 
jak  opisane  omawianym  prawem  opcji,  może  być  zrealizowane  z  wykorzystaniem  innych 
instytucji przewidziany ustawą Pzp - zamówień uzupełniających, czy zmiany umowy, które to 
instrumenty byłyby właściwe do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego w zakresie tej usługi.  
 

 
Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  podtrzymując  argumentację  w 

szczególności,  co  do  meritum  sprawy,  podał,  że  jako  podmiot  sektorowy  nie  realizuje 
zamówień uzupełniających na usługi, z uwagi na przepis art. 134 ust. 6 pkt 1 Pzp.  Przedmiot 
zamówienia opisany został w specyfikacji tak, aby z zachowaniem obowiązującego prawa w 
jak największym zakresie utrzymać sprawność i bez awaryjność sieci WAN, chroniąc w ten 
sposób swój interes, interes Oddziałów Handlowych PGNiG SA, (których lokalizacje również 
są objęte przedmiotem zamówienia), jak również interes swoich klientów - odbiorców paliwa 
gazowego.  Podał  także,  że  „W  wyniku  zmian  organizacyjnych  (….)  może  następować 
likwidacja  obecnych  lub/i  powstanie  nowych  jednostek  terenowych  (lokalizacji)  w 
przedsiębiorstwie  Zamawiającego.  Dlatego  też  Zamawiający  nie  może  zadeklarować,  że 
podczas 48 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje 
wykazane  w opisie przedmiotu zamówienia oraz że nie powstaną nowe  lokalizacje. Istotna 
dla Zamawiającego jest sprawność działania sieci i aplikacji działających z wykorzystaniem 
sieci WAN,  dlatego  Zamawiający  zasygnalizował  potrzebę  dodawania  nowych  lokalizacji  w 
ramach  prawa  opcji  (…)  oraz  [co  nie  jest  odwołaniu  kwestionowane]  uruchomienia 
dodatkowych  łączy  rezerwowych  [pkt  3.4.2.3]  i  podnoszenia  przepustowości  łącz  [pkt 
3.4.2.4]. Stwierdził, że warunek ten został sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń 
Zamawiającego w dotychczasowym kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS. 
Podkreślił,  że  „w  SIWZ  precyzyjnie  określił  zasady  obliczenia  wynagrodzenia  wykonawcy 
zarówno  w  sytuacji  zwiększenia  przepustowości,  jak  i  dodania  nowych  lokalizacji 
(podniesienie przepustowości wykonawca wycenia samodzielnie w Załączniku do formularza 
ofertowego,  również  na  podstawie  danych  z  tego  dokumentu  zwiększane  lub  zmniejszane 
jest  wynagrodzenie  wykonawcy  w  sytuacji  odpowiednio  dodania  i/ub  likwidacji  danej 
lokalizacji).  Precyzyjnie  określony  jest  także  zakres  prawa  opcji  (20%).  Zamawiający  musi 
mieć  zapewnioną  sprawną  możliwość  uruchamiania  potrzebnych  placówek  z  łączami 
telekomunikacyjnymi,  bez  konieczności  przeprowadzenia  dodatkowej  procedury.  Opłaty  za 
nowe  łącza,  jak  zapisano  w  SIWZ  powinny  być  skalkulowane,  jako  średnie  dla  podobnych 
łączy już pracujących z podobnymi parametrami”. 
 

Zarzut podlega oddaleniu. 

Żą

danie Odwołującego wykreślenia prawa opcji, de facto z powodu braku możliwości 

realizacji świadczenia przez tego wykonawcę usługi we wszystkich – potencjalnie możliwych 
– lokalizacjach na terenie RP należało uznać za żądanie contra legem do wskazywanych w 
odwołaniu  podstaw  prawnych  zarzutu.  Prawo  opcji  jest  bowiem  legalnym  instrumentem 
przewidzianym  w  art.  34  ust.  5  ustawy  Pzp  i  zamawiający  jest  uprawniony,  aby  z  niego 
korzystać. Prawo to może, tak jak w tej sprawie, dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia.  
Zamawiający  zarówno  w  Ogłoszeniu  jak  i  w  SIWZ  podał  zakres  wykonywania  prawa  opcji, 
jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywana. W ocenie Izby podane 
uwarunkowania  korzystania  z  prawa  opcji  wpisują  się  w  dyspozycję  art.  29  ust.1  Pzp, 
albowiem  z  uwagi  na  specyficzne  okoliczności,  które  wskazał  w  odpowiedzi  na  odwołanie 
Zamawiający, nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas wszczęcia 
postępowania. Izba zwraca uwagę, że Prawo opcji nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp, 
ale  niewątpliwie  ma  realizować  cel,  jakim  jest  właśnie  elastyczna  realizacja  umowy  o 
zamówienie  publiczne,  uwzględniając  dopuszczony  opcjonalnie  margines  zmian.  Izba 
podkreśla,  że  to  prawem  zamawiającego  jest  skorzystanie  z  dostępnych  instytucji,  które 
przewiduje  ustawa  Pzp,  a  prawo  opcji,  w  tych  warunkach  jest  dogodniejszym  dla  tego 
Zamawiającego  instrumentem,  dotyczy  danej  umowy,  a  nie  odrębnej  dodatkowej  umowy, 
wnioskowanej w argumentacji przez Odwołującego. Izba zwraca ponadto uwagę, że art. 29 
ust.2 ustawy Pzp nie odnosi się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do 
konkretnego wykonawcy, ale tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą 
konkurencję  w  odniesieniu  do  profesjonalnych  wykonawców  z  danego  segmentu  rynku 
usług.    W  tym  stanie  faktycznym,  z  uwagi  na  powoływaną  niemożność  świadczenia  z 

żą

daniem  wykreślenia  prawa  opcji,  określenie  lokalizacji,  w  których  wykonawca  –  jak  sam 

podnosił  -  nie  dysponowałby  jakąkolwiek  infrastrukturą  i  możliwościami  technicznymi 

ś

wiadczenia  usługi,  przy  opisanym  przedmiocie  zamówienia  z  prawem  opcji  nie  złożyłby 

oferty  na główny  przedmiot  zamówienia.  Izba  dodatkowo  stwierdza,  że zastrzeżenie  prawa 
uruchomienia  usługi  w  nowych  lokalizacjach  z  prawa  opcji,  niezależnie  od  tego  czy 
wykonawca  dysponuje  w  tych  lokalizacjach  jakąkolwiek  infrastrukturą  i  możliwościami 
technicznymi  świadczenia  tych  usług,  nie  można  byłoby  uznać  za  wymóg  nadmierny. 
Reasumując, w stanie faktycznym sprawy prawo opcji – niezdefiniowane w ustawie - może 
być,  zdaniem  Izby  wyrażone  w  sposób  opisany  w  specyfikacji,  albowiem  sprecyzowanie 
przez  zamawiającego  na  etapie  przygotowywania  oferty  dokładnych  adresów  lokalizacji,  w 
których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji jest obiektywnie 
niemożliwe.  Izba  zwraca  uwagę,  że  prawo  opcji  w  zakresie  kwestionowanym  obejmuje  nie 
tylko  realizację  pkt  3.4.2.1  oraz  3.4.2.2.  a  także  pkt  3.4.2.3  i  3.4.2.4  [co  nie  jest 
kwestionowane]  przy  zastrzeżeniu,  że  przewidziane  w  tym  punkcie  zmiany  nie  mogą 
prowadzić (łącznie) do zwiększenia łącznej wartości Umowy o  więcej niż 20 %.  To z kolei 

pozwala,  pomimo  braku  wskazania  potencjalnych  lokalizacji,  na  kalkulację  kosztu 
wynikającego  z  realizacji  prawa  opcji  w  jak  najszerszym  zakresie.    Do  tego  pośrednio 
nawiązuje  art.  34  ust.5  Pzp,  który  odpowiednio  stanowi,  że  jeżeli  zamówienie  na  usługi 
przewiduje  prawo  opcji  uwzględnia  się  największy  możliwy  zakres  tego  zamówienia  z 
uwzględnieniem prawa opcji.  
 
   

Co  do  zarzutu  dotyczącego  §  5  ust.  1  pkt  2  OWU  wykonawca  kwestionując  to 

postanowienie, [ cyt.: „ 2) prawo do  wypowiedzenia Umowy  ze skutkiem natychmiastowym 
lub  prawo  do  odstąpienia  od  Umowy,  gdy  złożone  przez  drugą  Stronę  oświadczenia, 
zapewnienia,  informacje  bądź  powołane  przez  nią  w  Umowie  fakty,  istotne  dla  realizacji 
Umowy,  okażą  się  nieprawdziwe,”  zarzut  oparł  na  twierdzeniu,  że  przy  takim  ujęciu 
zagadnienia  jak  opisane  w  tym  postanowieniu  wyjaśnianie  ewentualnego  nieporozumienia 
przeniesione  zostaje  na  salę  sadową,  co  nie  jest  dobrą  praktyką  oraz,  że  wskazane 
postanowienie  OWU  w  istocie  pozwala  na  zakończenie  umowy  w  oparciu  o  subiektywne 
odczucie  oraz  niepotwierdzone  informacje,  bez  dania  drugiej  stronie  umowy  możliwości 
odniesienia się do istoty sprawy.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  obie  strony  mogą 

wypowiedzieć  umowę  w  przypadku  określonym  w  §  5  ust.1  OWU,  podkreślając,  że  to 
postanowienie  stanowi  o  prawie,  a  nie  obowiązku,  a  zatem  Strona  może  z  tego  prawa 
skorzystać  lub  nie.  Podkreślił,  że  istotnym  z  punktu  widzenia  wykonawcy  jest  warunek 
dotyczący  istotności  informacji.  Nie  każde  nieprawdziwe  oświadczenie,  [zapewnienie, 
informacja]  uruchamiają  prawo  wypowiedzenia  umowy.  Tylko  istotne  dla  realizacji  umowy 
nieprawdziwe informacje dają możliwości rozwiązania umowy. 
 

Zarzut podlega oddaleniu. 

Zdaniem Izby to postanowienie nie narusza ze swej istoty art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 

ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) 
Kodeksu cywilnego. Ponadto, wykonawca w żaden sposób nie wykazuje, jakie wymagania i 
okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  nie  zostały  w  opisie  przedmiotu 
zamówienia  uwzględnione  oraz  w  jaki  sposób  to  postanowienie  może  utrudniać  uczciwą 
konkurencję,  a  także  z  jakiego  powodu  sprzeciwia  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 
ustawie  oraz  zasadom  współżycia  społecznego.  Także,  w  jaki  sposób  to  postanowienie 
narusza  art.  34  ust.5  ustawy  Pzp,  dotyczący  ustalania  wartości  z  uwzględnieniem  prawa 
opcji. Izba dodaje, że przede wszystkim, tak jak podnosił Zamawiający, z tego postanowienia 
wynika uprawnienie, nie obowiązek, które dotyczy obu stron umowy. Ponadto Zamawiający 
korzystając  z  tego  prawa,  współpracując  z  wykonawcą,  może,  przykładowo  w  pierwszym, 

niekoniecznie  w  kolejnym,  takim  przypadku  wyjaśnić  okoliczności,  tak  jak  wskazuje 
postanowienie,  istotne  dla  realizacji  Umowy,  co  do  których  zachodzi  podejrzenie,  że  są 
nieprawdziwe.  
 
 
 
 

Co  do  zarzutu  dotyczącego  §  5  ust.  1  pkt  3  OWU  wykonawca  kwestionując  to 

postanowienie,  [cyt.: „prawo do wypowiedzenia Umowy  ze skutkiem natychmiastowym lub 
prawo do odstąpienia od Umowy, w przypadku naruszania przez Wykonawcę postanowień 
Umowy, w tym w szczególności nienależytego lub nieterminowego wywiązywania się przez 
Wykonawcę  z  obowiązków  wynikających  z  Umowy,  pomimo  uprzedniego  powiadomienia 
Wykonawcy na piśmie o zamiarze wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia 
dodatkowego terminu do usunięcia naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu”], także 
wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust. 
1  ustawy  Pzp  oraz  art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353  (1)  i  art.  365  (1) 
Kodeksu cywilnego, żądając dodania i zdefiniowania pojęcia „istotne postanowienia Umowy.” 
 

Zamawiający stwierdził, w odpowiedzi, że Strona, która zamierza wypowiedzieć bądź 

odstąpić  od  umowy  zobowiązana  jest  do  wyznaczenia  dodatkowego  terminu  na  usunięcia 
naruszeń.  Strony  zobowiązane  są  do  realizacji  wszystkich  postanowień  umownych,  a  nie 
tylko  istotnych  postanowień  umownych.  Co  winno  być  kluczowe  dla  oceny  tego 
postanowienia  istnieje  obowiązek  wezwania  do  usunięcia  naruszenia,  przed  dokonaniem 
samej  czynności  wypowiedzenia/  odstąpienia  od  umowy.  W  związku  z  powyższym  Strony 
mają  możliwość  dokonania  naprawy  nieprawidłowo  wykonanych  czynności.  Nie  można 
również  zobowiązać  Zamawiającego  do  zdefiniowania  pojęcia  istotnych  postanowień 
umownych  uprawniających  do  wypowiedzenia  umowy.  Przede  wszystkim  przy  tak 
skomplikowanym  przedmiocie  umowy  nie  jest  możliwe  przewidzenie  wszystkich  sytuacji. 
Zamawiający musi mieć prawo rozwiązania umowy, w przypadku nienależytego świadczenia 
usług przez Wykonawcę. Nie można nakładać na Zamawiającego dodatkowego obowiązku 
w postaci wskazania postanowień umownych, które uprawniają do rozwiązania umowy. 

 
Zarzut podlega oddaleniu. 

Rejestr  obowiązków  wykonawcy  nie  jest  tak  „pokaźny”  jak  to  wywodzi  wykonawca, 

albowiem OWU zawiera 11 paragrafów a Umowa – 14, z których tylko nieliczne odnoszą się 
do obowiązków wykonawców i z założenia należy je traktować, jako istotne. Zdaniem Izby, 
nie  jest  zrozumiałe,  jak  wyspecyfikowanie  istotnych  obowiązków  może  wpłynąć  na 

sporządzenie  oferty,  a  jak  brak  takiego  wyspecyfikowania  utrudnia  uczciwą  konkurencję  a 
także, w jaki sposób, sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom 
współżycia społecznego. Także, w zakresie tego zarzutu, nie są zrozumiałe twierdzenia, co 
do  naruszenia  pozostałych  przepisów,  a  w  szczególności,  w  jaki  sposób  kwestionowane 
postanowienie  narusza  art.  34  ust.5  ustawy  Pzp,  dotyczący  ustalania  wartości  z 
uwzględnieniem prawa opcji.   
 
   

Odnośnie ostatniego zarzutu - naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 14 i art. 

139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, 
Odwołujący  stwierdził,  że  z  uwagi  na  niejednoznaczne  w  kontekście  §  4  ust.  4  OWU 
wyłączenie  w  pkt  III  ppkt  6)  Umowy,  daje  ona  możliwość  naliczenia  wykonawcy  kar 
umownych i bonifikat tylko w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek 
zaistnienia  siły  wyższej.  Takie  ujęcie  zagadnienia  jest  niezgodne  z  zasadami 
odpowiedzialności  kontraktowej.  Wskazał,  że  odpowiedzialność  z  tytułu  kary  umownej 
dotyczy odpowiedzialności - jak to ujmuje art. 471 Kodeksu cywilnego - za działania dłużnika, 
za które dłużnik odpowiedzialność ponosi. Reguła ta odnosi się oczywiści do kar umownych, 
o których mowa w art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego. 
  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  nie  widzi  możliwości 

dokonania  zmian  Umowy  w  zaskarżonym  zakresie.  Jego  zdaniem  OWU  wyraźnie  wyłącza 
odpowiedzialność  stron  w  przypadku,  gdy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonania 
spowodowane  jest  przyczynami  niezależnymi  od  strony,  którym  nie  można  było  zapobiec 
oraz, że brak jakiegokolwiek uzasadnienia do zmiany postanowień umownych. 
 

Zarzut podlega oddaleniu. 

Ogólne  Warunki  Umowy  stanowią  integralną  część  Umowy  na  świadczenie  usług 

operatorskich WAN.  Tak jak wskazał Zamawiający § 4 ust.4 OWU jednoznacznie wyłącza 
odpowiedzialność  stron  w  przypadku,  gdy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonania 
spowodowane  jest  przyczynami  niezależnymi  od  strony,  którym  nie  można  było  zapobiec. 
Natomiast wskazany z Umowy pkt III.6 stanowi wyłącznie o bonifikatach i karach umownych, 
które  nie  będą  naliczane  w  przypadku,  gdy  niedotrzymanie  parametrów,  do  których  się 
odnoszą [parametrów czasowych] wystąpiło wskutek zaistnienia „siły wyższej”. Siła Wyższa 
[tak oznaczona w OWU] została opisana w § 6 OWU, jednakże w pkt III.6 Umowy to pojęcie 
zostało użyte w cudzysłowie i małymi literami. Niewątpliwie, chociażby z tego powodu w tej 
sprawie  może  mieć  zastosowanie  §  1  ust.2  OWU,  zgodnie  z  jego  zdaniem  pierwszym  „W 
przypadku  rozbieżności  pomiędzy  zapisami  Umowy  a  OWU,  pierwszeństwo  mają  zapisy 

Umowy”. Zgodnie natomiast ze zdaniem drugim: „Strony również mogą wyłączyć w Umowie 
stosowania OWU w całości lub części”. W w toku rozprawy Zamawiający nie wykazywał, że 
postanowienia § 4 ust. 4 w Umowie, w zakresie naliczania kar i bonifikat za nie zachowanie 
parametrów czasowych zostały wyłączone. 
 

 
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy 

stosownie  do  wyniku  spraw  oraz  uwzględniając  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 
Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 
odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).   
 
 

………………………………………….