KIO 1315/16 Sygn. akt: KIO 1324/16 WYROK dnia 3 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1315/16 

Sygn. akt: KIO 1324/16 

WYROK 

z dnia 3 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  sierpnia  2016  r.  w Warszawie  odwołań  wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez: 

Odwołującego  –  PORR  Polska  Infrastructure  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

(sygn. akt KIO 1315/16), 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  1)  Vistal  Gdynia  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni,  2)  Vistal  Infrastructure  

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 1324/16), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  

w Łodzi, ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź, 

przy udziale: 

A) 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

1)  INTOP 

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Tarnobrzegu  3)  Trakcja  PRKiL  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO 

1315/16 oraz KIO 1324/16 po stronie Zamawiającego,  

B) 

wykonawcy 

PORR  Polska  Infrastructure  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1324/16 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  1315/16  i  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

unieważnienie 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny 

ofert  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1324/16. 

3. kosztami postępowania: 

3.1.   w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  1315/16  obciąża  Zamawiającego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania oraz zasądza od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 

zł  00  gr (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złoty  zero  groszy)  stanowiącą 

zwrot  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

3.2.   w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  1324/16  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania oraz zasądza od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 

zł  00  gr  (słownie:  tysiąc  osiemset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot  kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1315/16 

Sygn. akt: KIO 1324/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi – prowadzi na podstawie ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp 

lub  Ustawa;  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Rozbudowa Drogi Wojewódzkiej nr 710 – budowa mostu przez rzekę Warta w m. Warta”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr 

2016/S 071-123664 z dnia 12 kwietnia 2016 r.   

W dniu 8 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty – 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  INTOP 

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w 

Tarnobrzegu 3) Trakcja PRKiL S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Odwołanie o sygn. akt KIO 1315/16. 

W dniu 18 lipca 2016 r. Odwołujący – PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w 

Warszawie  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie 

oferty Odwołującego pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej 

czynności  oraz  bez  przedstawienia  dostatecznego  uzasadnienia  faktycznego  i 

prawnego tej czynności; 

art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm. - 

dalej  „uznk”)  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum 

INTOP  Warszawa  sp.  z  o.o.,  INTOP  Tarnobrzeg  sp.  z  o.o.  oraz  TRAKCJA  PRKiL 

S.A.  (dalej  jako  „konsorcjum  INTOP”)  pomimo,  ze  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

art  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  konsorcjum  INTOP  jako  najkorzystniejszej  oferty 

oraz  poprzez  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego 

jako najkorzystniejszej oferty. 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

konsorcjum INTOP; 

nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  zaniechanej  czynności,  polegającej  na 

odrzuceniu oferty konsorcjum INTOP, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem 

oferty  Odwołującego,  i  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  -  złożonej  przez 

Odwołującego  —  na  zasadach  określonych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia oraz Pzp. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podniósł  w  pierwszej  kolejności,  że  posiada 

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, gdyż 

złożył  ofertę  z  najniższą  ceną  (oraz  najkorzystniejszą  pod  względem  wszystkich  kryteriów 

oceny  ofert)  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  zatem  potwierdzenie  się  zarzutów 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez  Zamawiającego,  tj.  bezpodstawnego  odrzucenia 

oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia skarżonej oferty konkurenta - konsorcjum 

INTOP,  mogłoby  prowadzić  do  sytuacji  umożliwiającej  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.  

Wskazano następnie, iż: 

W dniu 8 lipca 2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  konsorcjum  INTOP  oraz  jednoczesnym  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  W  ocenie  Odwołującego  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest  to, 

ż

e „jej treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na obliczenie ceny istotnej części robót, a w 

konsekwencji  ceny  oferty,  w  sposób  niezgodny  z  postanowieniami  SIWZ  i  stanowiący  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  wynikający  z  przesunięcia  wartości  części  robót  pomiędzy 

poszczególnymi elementami kosztorysu ofertowego, a tym samym mający wpływ na uczciwą 

konkurencję w postępowaniu oraz z uwagi na zadeklarowanie zakresu robót przewidzianych 

do osobistego wykonania przez Wykonawcę sprzecznie z postanowieniami SIWZ”. Ponadto 

Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  nie  złożył  również  rzetelnych  wyjaśnień,  w 

odpowiedzi  na  wystąpienie  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  więc  w 

odniesieniu do zagadnień rażąco niskiej ceny...”. 

Ze  szczegółowej  analizy  podstaw  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wynika,  że 

wątpliwości  Zamawiającego  wzbudziła  wycena  przez  Odwołującego  cena  netto  za 

wybudowanie  i  rozbiórkę  mostu  objazdowego  w  wysokości  1.278.420,82  zł,  co  w  ocenie 

Zamawiającego  stanowi  39,58%  szacunkowej  wartości  zamówienia  ustalonej  w  tym 

przypadku  na  3.229.830,00  zł  za  ten  zakres  robót  oraz  38,56%  średniej  ze  złożonych  w 

postępowaniu ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ta wątpliwość Zamawiającego, 

związana z możliwością wykonania, utrzymania i rozbiórki mostu objazdowego spowodowała 

wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  w 

trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  (pismo  Zamawiającego  z  dnia  16.06.2016  r.,  znak 

DZ.342.26.14.2016).  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Odwołujący  przedstawił 

wyjaśniania  w jakim zakresie skalkulował i na jakiej podstawie wycenę mostu objazdowego 

oraz  przedłożył  szczegółowe  kalkulacje (kosztorys;  pismo Odwołującego z  dnia  23.06.2016 

r., znak PPI/TTG/PP/149/16). 

Wskazano,  że  przedłożone  wyjaśnienia  i  dowody  Odwołującego  na  ww.  pismo 

Zamawiającego w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, nie spowodowały odrzucenia 

oferty jako rażąco niskiej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający 

nie  miał  -  po  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnieniach  -  wątpliwości,  że  wycena  przez 

Odwołującego cena za wybudowanie i rozbiórkę mostu objazdowego jest prawidłowa. 

Faktyczną podstawą, jak się wydaje z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 

jest  sposób  kalkulacji  mostu  sprzeczny  z  pkt.  9.5  SIWZ  oraz  mający  negatywny  wpływ  na 

uczciwą  konkurencję  w  Postępowaniu,  co  można  expresis  verbis  wyczytać  z  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Trudno  jednak  w  pełni  uznać  to  za  podstawę  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  gdyż  we  fragmencie  tego  uzasadnienia  odnoszącym  się  do 

Odwołującego,  Zamawiający  wskazuje  wprost  na  kalkulację  wykonawcy  Strabag  sp.  z  o.o. 

(tak  str.  12  uzasadnienia  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  8  lipca  2016 

r.). 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał,  że  ww. 

niezgodność  z  pkt.  9.5  SIWZ  oraz  naruszenie  uczciwej  konkurencji  przez  Odwołującego, 

potwierdza  się  w  jednym  zdaniu  złożonym  przez  Odwołującego  w  wyjaśnianiach  na 

wezwanie 

Zamawiającego 

(pismo 

Odwołującego 

z 

dnia 

r., 

znak 

PP1/TTG/PP/149/16),  tj.:  „Jednocześnie  Wykonawca  oświadcza,  ze  jeżeli  w  ocenie 

Zamawiającego  w  załączonej  Kalkulacji  robót,  w  opisie  tej  roboty,  nie  ujęto  wprost  jakiejś 

roboty  lub  czynności  ujętej  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  to  nie  oznacza  to,  że  nie 

została  ona  w  ogóle  ujęta  w  ofercie.  Deklarujemy,  że  wszystkie  wymagane  objętym 

przedmiotowym  Postępowaniem  zamówienie  zostało  w  całości  skalkulowane  w  ofercie 

Wykonawcy. Na wszelkie ewentualne dalsze wątpliwości z tym związane jesteśmy w stanie 

odnieść się na dalsze  żądanie Zamawiającego, gdyż elementy te mogą być ujęte w innych 

pozycjach  albo  uwzględnione  w  Ryzykach  Wykonawcy”.  Zamawiający  ww.  fragment 

wyjaśnień  Odwołującego  skonfrontował  z  pkt  9.5.  SIWZ,  w  brzmieniu:  „Cena  oferty  i  ceny 

jednostkowe (w tym ceny netto) muszą być wyrażone w złotych polskich z dokładnością do 

dwóch  miejsc  po  przecinku  i  dla  wszystkich  pozycji  podanych  w  Formularzu  wyceny 

ofertowej.  Ceny  jednostkowe  (w  tym  ceny  netto)  powinny  być  realne.  Cena  jednostkowa 

musi  stanowić  sumę  wszystkich  planowanych  do  poniesienia  kosztów  dla  tej  pozycji. 

Elementów  składowych  ceny  jednostkowej  danej  pozycji  i  związanych  z  tym  kosztów  nie 

można  przenosić  do  innych  pozycji  Formularza  wyceny  ofertowej”  i  uznał,  że  niektóre  z 

elementów  (niewycenione  w  ocenie  Zamawiającego)  prac  związanych  z  mostem 

objazdowym  zostały  skalkulowane  w  innej  części  oferty  (innej  pozycji  formularza  wyceny 

ofertowej). 

Odwołujący  argumentował,  iż  powyższe  stwierdzenie  stanowi  de  facto  jedyne 

uzasadnienie zasadności uznania w ocenie Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego 

jako  niezgodnej  z  SIWZ  (pkt  9.5)  oraz  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Jak 

wskazano  powyżej,  do  dalszego  uzasadnienia  (głównie  prawnego)  odrzucenia  oferty 

Odwołującego trudno się odnieść ze względu na wprost wskazanie w nim, że odnosi się ono 

do innego wykonawcy - Strabag Sp. z o.o.  

Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji kosztorysu dot. budowy i rozbiórka mostu 

objazdowego  wraz  z  dojazdami  wycena  tej  pozycji  w  odniesieniu  do  poszczególnych 

wykonawców przedstawia się następująco: 

a) 

Odwołujący: 1 278 420,82 zł, 

b) 

Konsorcjum Banimex i AZ1-BUD: 4 040 090,66 zł, 

c) 

Konsorcjum  Vistal:  862  416,00  zł  (oferta  odrzucona  na  takiej  samej  podstawie  jak 

Odwołującego,  z  tym  że  podstawą  odrzucenia  oferty  było  w  dużej  mierze  zaniżenie  cen 

jednostkowych robót rozbiórkowych i ceny za całość tych robót, co Zamawiający w obszerny 

sposób  -  odmienny  niż  u  Odwołującego  -  starał  się  wykazać  w  uzasadnieniu  odrzucenia 

oferty konsorcjum Vistal); 

d) 

Strabag:  305  424,00  zł  (oferta  odrzucona  na  takiej  samej  podstawie  jak 

Odwołującego,  z  tym  że  podstawą  odrzucenia  oferty  było  w  dużej  mierze  zaniżenie  cen 

jednostkowych robót rozbiórkowych i ceny za całość tych robót, co Zamawiający w obszerny 

sposób  —  odmienny  niż  u  Odwołującego  -  starał  się  wykazać  w  uzasadnieniu  odrzucenia 

oferty Strabag), 

e) 

Konsorcjum INTOP: 6 029 185,98 zł, 

f) 

Mosty-Łódź: 2 452 115,00 zł, 

g) 

Eurovia: 3 573 502,88 zł, 

h) 

Himmel i Papesch Opole: 3 990 000,00 zł, 

i) 

Energopol Szczecin: 3 588 360,00 zł, 

j) 

Budimex: 3 484 426,73 zł, 

k) 

PUT Intercor: 4 067 201,49 zł, 

l) 

Ekonova: 6 114 038,19 zł. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołujący 

wskazał następnie, że: 

Podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  było  rzekome  przerzucenie  przez  niego 

kosztów związanych z budową i rozbiórką mostu objazdowego do innych pozycji kosztorysu 

ofertowego,  co  ma  stanowić  sprzeczność  z  pkt  9.5  SIWZ.  W  ocenie  Odwołującego 

Zamawiający  całkowicie  błędnie  zinterpretował  wyjaśnienia  Odwołującego,  które  to 

wyjaśnienia  mają  rzekomo  uzasadniać  potwierdzenie  określonego  w  pkt.  9.5  SIWZ  zakazu 

„przenoszenia  elementów  składowych  ceny  jednostkowej  danej  pozycji  i  związanych  z  tym 

kosztów do innych pozycji Formularza wyceny ofertowej”. 

Wbrew 

twierdzeniom 

Zamawiającego 

Odwołujący 

w 

przywołanym 

przez 

Zamawiającego fragmencie z wyjaśnień Odwołującego zadeklarował (potwierdził), że w jego 

cenie  ofertowej  wszystkie  wymagane  objętym  przedmiotowym  Postępowaniem  zamówienie 

zostało w całości skalkulowane. Miało to stanowić jednoznaczne potwierdzenie,  że  w cenie 

oferty  Odwołującego  (w  wysokości  32  948  482,55  zł)  zawierają  się  wszystkie  określone 

przedmiotem  zamówienia  prace.  Deklaracja  taka  była  związana  z  wyjaśnieniami 

domniemania  złożenia  przez  Odwołującego  oferty  z  rażąco  niską  ceną  (odpowiedź  na 

wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny),  które  to  wyjaśnienia  - 

jak  wskazano  powyżej  -  zostały  w  całości  uwzględnione  przez  Zamawiającego  i  uznane  za 

prawidłowe. Świadczy o tym brak odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 4) ustawy Pzp, a także brak przywołania w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 

jakichkolwiek wyliczeń podważających sposób wyceny elementów robót będących podstawą 

składanych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  (jak  to  miało  miejsce  w  przypadku  innych 

wykonawców, których oferty zostały odrzucone, tj. Strabag i Vistal). 

Ponadto  uszło  całkowicie  uwadze  Zamawiającego,  że  podniesiony  fragment 

wyjaśnień  Odwołującego  (,,Deklarujemy,  ze  wszystkie  wymagane  objętym  przedmiotowym 

Postępowaniem  zamówienie  zostało  w  całości  skalkulowane  w  ofercie  Wykonawcy.  Na 

wszelkie  ewentualne  dalsze  wątpliwości  z  tym  związane  jesteśmy  w  stanie  odnieść  się  na 

dalsze  żądanie Zamawiającego, gdyż elementy te mogą być ujęte w innych pozycjach albo 

uwzględnione w Ryzykach Wykonawcy”) nie ma stanowić potwierdzenia niedopuszczalnego 

przenoszenia  elementów  składowych  ceny  jednostkowej  danej  pozycji  i  związanych  z  tym 

kosztów do innych pozycji Formularza wyceny ofertowej. Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że 

gdyby  się  okazało,  ale  tylko  i  wyłącznie  w  zakresie  „dalszych  ewentualnych  wątpliwości” 

Zamawiającego  w  zakresie  wyceny  budowy  i  rozbiórki  mostu  objazdowego  to  Odwołujący 

deklarował gotowość złożenia dalszych wyjaśnień („jesteśmy w stanie odnieść się na dalsze 

żą

danie  Zamawiającego”),  gdyż  jak  wskazał  może  (ale  nie  musi)  zdarzyć  się,  że  wątpliwe 

„elementy  te  mogą  być  ujęte  w  innych  pozycjach  albo  uwzględnione  w  Ryzykach 

Wykonawcy”.  Powyższe  zdanie  absolutnie  nie  potwierdza  jednoznacznie,  że  nastąpiło 

przeniesienie  kosztów  elementów  prac  do  innych  pozycji  Formularza  wyceny  ofertowej. 

Odwołujący  wskazał  w  tym  zdaniu  na  taką  możliwość,  a  ponadto  odniósł  się  do  „innych 

pozycji”, mając na myśli wyłącznie wyjaśniane pozycje związane z budową i rozbiórką mostu 

objazdowego,  a  nie  innych  prac  objętych  zamówieniem.  Ponadto,  co  bardzo  istotne, 

Odwołujący  w spornym zdaniu zastrzegł także, że  w przypadku dalszych wątpliwości co do 

wyceny  elementów,  może  też  być  tak,  że  mogą  one  być  uwzględnione  też  w  Ryzykach 

Wykonawcy. Wskazuje na to wprost użyta alternatywa rozłączna zdania „albo”. Oznacza to, 

ż

e  Odwołujący  dopuszcza  sytuację,  że  takie  elementy  prac  mogłyby  też  (o  ile  byłyby 

jakiekolwiek  w  ich  zakresie  wątpliwości)  nie  znajdować  się  w  innych  pozycjach,  ale  być 

wykazane  w  tzw.  Ryzykach  Wykonawcy,  czyli  w  ramach  zaoferowanej  ceny  (alternatywa 

„albo” wyklucza jedną z dwóch wskazanych w zdaniu możliwości; tak Z. Ziembiński, "Logika 

praktyczna"). 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że całkowicie niezrozumiałe jest 

twierdzenie i zarazem konkluzja Zamawiającego, że ww. fragment wyjaśnień Odwołującego 

stanowi jakiekolwiek potwierdzenie naruszenia zakazu przenoszenia elementów składowych 

ceny  jednostkowej  danej  pozycji  i  związanych  z  tym  kosztów  do  innych  pozycji  Formularza 

wyceny  ofertowej.  Zresztą  w  pkt.  9.5  SIWZ  mowa  jest  o  zakazie  przenoszenia  elementów 

składowych ceny jednostkowej i związanych z tym kosztów danej pozycji (tutaj dotyczących 

budowy  i  rozbiórki  mostu  objazdowego)  do  innej  pozycji  Formularza  wyceny  ofertowej. 

Tymczasem Odwołujący nie wskazał, że w jego przypadku taka sytuacja może mieć miejsce. 

Jego  wyjaśnienia  odnosiły  się  tylko  do  jednej  pozycji,  tj.  mostu  objazdowego.  Mając  na 

uwadze powyższe uznać należy, że nie potwierdził Zamawiający, w jaki sposób Odwołujący 

naruszył wskazany punkt 9.5 SIWZ. 

Ponadto  wskazano,  że  przedstawiona  na  wezwanie  Zamawiającego  w  ramach 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oferty  kalkulacja  budowy  i  rozbiórki  mostu  tymczasowego 

zawierała  wszystkie  niezbędne  elementy  składające  się  na  koszt  budowy  i  rozbiórki. 

Niezależnie  od  przedstawienia  jak  najbardziej  szczegółowej  kalkulacji,  Odwołujący  wprost 

wskazał, że „deklarujemy, że wszystkie wymagane objętym przedmiotowym Postępowaniem 

zamówienie  zostało w całości skalkulowane w ofercie Wykonawcy". Tym samym całkowicie 

niezrozumiałe  są  twierdzenia  Zamawiającego  zawarte  w  utajnionej  części  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  o  braku  ujęcia  w  kalkulacji  wszystkich  czynności 

związanych  z  przeprawą  mostową.  Jak  wskazano  na  wstępie,  wyjaśnienia  Odwołującego 

należy  uznać  za  wyczerpujące  i  w  pełni  kompletne,  gdyż  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty 

Odwołującego  jako  rażąco  niskiej.  A  jak  wskazano  powyżej  całkowicie  niezasadne  jest 

stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawca liczy się z możliwością, że nie ujął wszystkich 

robót  i  czynności  dla  wymaganego  zakresu  przedłożonej  kalkulacji”.  Odwołujący  powołał 

jednocześnie dowód z części niejawnej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.  

Odwołujący  wskazał  następnie,  że  wyjaśniając  cenę  swojej  oferty  w  pozycji 

dotyczącej  tymczasowej  przeprawy  mostowej  przedłożył  szczegółowy  kosztorys  z 

wykazaniem  robocizny,  materiału,  sprzętu  niezbędnych  do  wykonania  objazdu,  a  także  z 

wykazaniem narzutów tj. kosztów ogólnych i zysku. Zamawiający oceniając te wyjaśnienia w 

ogóle  nie  odniósł  się  do  tych  kosztorysów  w  zakresie  merytorycznym,  czyli  wielkości 

liczbowych, a jedynie uznał że opis robót w poszczególnych pozycjach kosztorysowych jest 

nie  do  końca  zgodny  (literalnie)  z  opisami  zawartymi  w  STWIORB.  Takie  podejście 

Zamawiającego  jest  nie  tylko  niezrozumiałe,  ale  także  jest  całkowicie  niezasadne.  Z  uwagi 

na  fakt  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  tych  wyjaśnień,  jak  i  uzasadnienia  ich 

kwestionowania  przez  Zamawiającego  w  części  niejawnej  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  Odwołujący  w  załączniku  nr  5  przedstawił  argumentację,  którą  również  w 

całości utajnił jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Argumentowano także, że wskazany przez Zamawiającego pkt 9.5 SIWZ stanowi, iż 

„Ceny jednostkowe (w tym ceny netto) powinny być realne. Cena jednostkowa musi stanowić 

sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji”. Oceniając powyższy 

fragment  należy  wskazać,  że  realność  zaproponowanej  przez  Odwołującego  ceny  netto  za 

wybudowanie  i  rozbiórkę  mostu  objazdowego  w  wysokości  1.278.420,82  zł,  szczególnie  

w  kontekście  całości  zaoferowanej  przez  Odwołującego  ceny  oferty,  nie  została  przez 

Zamawiającego zakwestionowana i uznana za nierynkową (nierealną). Ponadto wyjaśnienia 

Odwołującego i jego deklaracja realizacji wszystkich wymaganych prac i czynności w ramach 

zaproponowanej  ceny  nie  stanowi  sprzeczności  ze  zdaniem,  że  „Cena  jednostkowa  musi 

stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji”. Wykonawca 

bowiem  -  jak  wyraźnie  wskazał  -  po  dokonaniu  wizji  lokalnej  w  terenie  oraz  analizie 

dokumentacji  projektowej  wykonał  przedmiary  stanowiące  bazę  do  wyceny  mostu 

objazdowego. Stąd nie można uznać, że zaoferowana cena za most objazdowy nie stanowi 

sumy  wszystkich  planowanych  do  poniesienia  kosztów.  Gdyby  Zamawiający  miał 

jakąkolwiek dalszą wątpliwość w zakresie zakresu jak i sposobu ujęcia prac składających się 

na  budowę  i  rozbiórkę  mostu  objazdowego  winien  zwrócić  się  do  Odwołującego  z  takimi 

wątpliwościami. 

Odwołujący podniósł tym samym, że mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać, 

iż  oferta  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Uszło  uwadze  Zamawiającego,  że 

zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  tez  orzecznictwie  sadów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 

niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu 

na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp); 

dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz 

zobowiązania  oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i 

przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi 

tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  wiec  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ); a także możliwe być 

winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  —  co  i  w  jaki 

sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi 

fragmentami 

czy 

normami 

SIWZ.  

W  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  nie 

wykazał  na  czym  konkretnie  miałaby  polegać  niezgodność  oferty  Odwołującego  z  SIWZ. 

Poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że nastąpiło niezgodne z SIWZ obliczenie ceny istotnej 

części robót, a w konsekwencji ceny oferty. Wskazano, że w przypadku oferty Odwołującego 

ta istotna część oferty stanowi około 1/30 całej oferty. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  ponadto  ze  stwierdzeniem  Zamawiającego, że  oferta  nie 

odpowiada  treści  SIWZ z  uwagi  na  obliczenie  ceny  istotnej  części  robót,  a  w  konsekwencji 

ceny  oferty,  w  sposób  niezgodny  z  postanowieniami  SIWZ  i  stanowiący  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  wynikający  z  przesunięcia  wartości  części  robót  pomiędzy  poszczególnymi 

elementami kosztorysu ofertowego. Argument, że cena jego oferty została „w istotnej części” 

błędnie  obliczona  nie  znajduje  potwierdzenia.  Zamawiający  w  SIWZ  nie  skonstruował 

definicji  legalnej  pojęcia  błędu  w  obliczeniu  ceny  oferty  (czy  szerzej  niezgodności  z  SIWZ 

sposobu obliczenia ceny). Z orzecznictwa wynika zaś, że przez błąd w obliczeniu ceny oferty 

należy  rozumieć  sposób  obliczenia  ceny  dokonany  merytorycznie  w  sposób  niezgodny  ze 

szczególnymi  wymogami  Zamawiającego  określonymi  w  postanowieniach  SIWZ  oraz 

ewentualnie  odrębnych  przepisach  prawa.  Tymczasem  Zamawiający  w  zakresie  wyceny 

robót  mostowych  dot.  budowy  i  rozbudowy  tymczasowej  przeprawy  mostowej  nie  określił 

szczególnych wymagań w zakresie jej określenia. Cena zadeklarowana miała mieć charakter 

wyłącznie ryczałtowy. 

Podkreślono,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nie  doszło  zatem  do  jakiejkolwiek 

niezgodności  obliczenia  ceny  istotnej  części  robót  z  SIWZ.  Nie  sposób  bowiem  przyjąć,  że 

Odwołujący  przyjął  za  podstawę  inny  stan  faktyczny  niż  wskazany  w  dokumentacji 

przetargowej (szczególnie, że dokonał wizji lokalnej w terenie i przeanalizował dokumentacje 

techniczną).  Analiza  oferty  Odwołującego  nie  pozwala  też  na  stwierdzenie,  że  Odwołujący 

ma  zamiar  wykonania  zamówienia  za  inna  cenę  niż  wskazana  w  ofercie.  Odwołujący, 

wezwany do wyjaśnienia swojej oferty w zakresie zaoferowania wykonania prac związanych 

z  budową  i  rozbiórką  mostu  potwierdza  w  wyjaśnianych,  że  zaoferowana  cena  stanowi 

ś

wiadomą  decyzję  opartą  o  kalkulacje  i  uwarunkowania  rynkowe.  Ponadto  Odwołujący 

potwierdził,  że  zaoferowana  stawka  jest  tą,  której  oczekuje  za  wykonanie  zamówienia  w 

zakresie mostu objazdowego, zatem nie może być mowy o błędnej - rzekomo niezgodnej z 

SIWZ - wycenie tych prac. 

Odwołujący  przywołując  wyrok  KIO  z  dnia  22.10.2014  r.  (KIO  2046/14)  oraz 

stanowisko  wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, 

wskazał, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest 

wiążąca  dla  Zamawiającego  —  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych.  Jak  wskazuje  art.  70(1)  §  3  Kodeksu  cywilnego  jest  to  zobowiązanie, 

zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia 

oferty,  zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 

postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, ze obok 

ogłoszenia  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do  zamówienia 

(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki 

przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą 

powstanie  zobowiązania  po  stronie  Zamawiającego,  który  jest  związany  swoim 

oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania 

wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia 

i  wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z  norm  SIWZ,  jej  postanowienia  winny  być 

sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i  jasny.  Precyzyjne  i  jasne  formułowanie  warunków 

przetargu,  a  następnie  ich  literalne  i  ścisłe  egzekwowanie  jest  jedna  z  podstawowych 

przetargu,  a  następnie  ich  literalne  i  ścisłe  egzekwowanie  jest  jedną  z  podstawowych 

gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Dlatego  też  Zamawiający,  przy  ocenie  oferty 

Odwołującego, jak i konsorcjum INTOP odstąpił od stosowania wymogów, które sam określił 

w  SIWZ.  Wskazać  należy,  iż  Zamawiający,  na  etapie  oceny  ofert,  nie  jest  uprawniony  do 

zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  czy  nadawania  jej  zapisom 

innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są 

dla  niego  wiążące  i  wyłącznie  na  ich  podstawie  może  on  oceniać  treść  złożonych  ofert. 

Możliwość  zmiany  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  określona  przepisami 

art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu 

składania  ofert.  Stąd  też  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  obecnie  w  sposób  dowolny 

interpretować postanowień SIWZ (szczególnie pkt 5.9 SIWZ). 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  zdaje  się  formułować  swoje  stanowisko  

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego przede wszystkim do kwestii rażąco niskiej 

ceny  w  odniesieniu  do  ceny  jednostkowej  (części  prac;  tutaj  w  zakresie  związanych  z 

budową i rozbiórką mostu objazdowego) zawartej w ofercie Odwołującego. Podniesiono, że 

ugruntowana  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przesadziła,  ze  kwestia 

ewentualnej rażąco niskiej ceny odnosi się do całości wynagrodzenia ofertowego, a nie jego 

poszczególnych  elementów  wskazanych  w  ofercie.  Odwołujący  powołał  tytułem  przykładu 

wyroki  KIO  o  sygn.  akt  KIO  2762/10  i  KIO  2745/10,  stwierdzając,  że  Zamawiający,  mając 

ś

wiadomość  zasygnalizowanych  poglądów  KIO,  „ukrywa”  zarzuty  w  stosunku  do  cen 

jednostkowych związanych z wyceną robót dot. mostu objazdowego pod pozorem zarzutów 

dotyczących rzekomego błędu w obliczeniu ceny, tj. z nieuwzględnieniem wymagań SIWZ. 

Argumentowano  również,  że  Zamawiający  ponadto  stara  się  wykazać,  że  takie 

rzekomo niezgodne z wymaganiami SIWZ obliczenie ceny istotnej części robót, stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  wynikający  z  przesunięcia  wartości  części  robót  pomiędzy 

poszczególnymi  elementami  kosztorysu  ofertowego.  Tymczasem,  Zamawiający  mylnie  -  na 

podstawie  ogólnych  wyjaśnień  (de  facto  deklaracji)  Odwołującego  uznał,  że  do  takich 

przesunięć  wartości  części  robót  doszło.  Podniesiono,  przy  tym,  że  rozpatrując  odrzucanie 

ofert z powodu uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji, należy mieć na względzie fakt, 

iż  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przewidują  drogę  sądową 

dochodzenia  roszczeń  z  tego  tytułu.  Wątpliwa  jest  zatem  możliwość  jednoznacznego 

stwierdzenia  przez  zamawiającego  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i 

podejmowania  na  tej  podstawie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty.  Stwierdzenie,  czy  konkretne 

zachowanie  przedsiębiorcy  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  wymaga  każdorazowo 

dokładnej  analizy  zaistnienia  znamion  takiego  czynu,  co  szczególnie  w  przypadku 

niedookreślonych 

przesłanek 

może 

być 

trudne  

(W.  Dzierżanowski,  w:  Stachowiak,  Komentarz,  s.  401).  Można  uznać,  iż  możliwości 

zamawiającego  są  w  tym  zakresie  niewielkie  (tak  J.  Pieróg,  Komentarz  do  art.  89  ustawy 

PZP,  Warszawa  2015,  wyd.  13,  Legalis).  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  nie  przedstawił  żadnych  przekonywających  dowodów  na  dopuszczenie  się 

przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący podniósł następnie, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa 

w  przypadku  stawiania  zrzutu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  ważne  jest  skonkretyzowanie 

takiego czynu, którego popełnienia miałby dopuścić się w określony sposób przedsiębiorca,  

a  także  konkretne  określenie,  jakiego  rodzaju  dobrym  obyczajom  przedsiębiorca  uchybił. 

Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym 

określone  działanie  polegało,  oraz  kwalifikowania  go  pod  względem  prawnym  przez 

przypisanie  mu  cech  konkretnego  deliktu  (tak  wyrok  SN  z  11.10.2002  r.,  III  CKN  271/01, 

przywołany też przez KIO w wyroku z 23 marca 2016 r., KIO 369/16).  

Zamawiający  w  niniejszym  Postępowaniu  w  ogóle  takich  ustaleń  nie  przeprowadził. 

Co  bardziej  istotne,  zakwestionował  jedynie  sposób  kalkulacji  prac  związanych  z  budową  i 

rozbiórka  mostu  objazdowego,  wskazując,  że  wzbudziła  jego  wątpliwość  (stąd  skierowanie 

wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) wysokość zaoferowanej w tym zakresie ceny 

przez  Odwołującego.  Zamawiający  podpierał  się  tutaj  swoimi  wyliczeniami.  Fakt 

ewentualnego  zaniżenia  tej  pozycji  przez  Odwołującego,  czy  innych  wykonawców,  których 

oferty  zostały  na  tej  samej  podstawie  prawnej  odrzucone,  i  nieuprawnione  stwierdzenie,  że 

koszty 

związane  

z  zaniżeniem  tych  prac  zostały  przerzucone  do  innych  pozycji  Formularza  ofertowego 

kosztorysowego,  stanowią  w  ocenie  Zamawiającego  o  czynie  nieuczciwej  konkurencji. 

Tymczasem, całkowicie pomija Zamawiający w swoim stanowisku fakt, że oferta konsorcjum 

INTOP zaoferowała w tej pozycji kwotę 6 029 185,98 zł, czyli prawie o prawie 190% powyżej 

ś

redniej cen ofertowych wykonawców w tej pozycji. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  konsorcjum 

INTOP, Odwołujący wskazał, że: 

Zaoferowanie przez konsorcjum INTOP jako wynagrodzenia ryczałtowego za budowę 

i  rozbiórkę  mostu  tymczasowego  tak  wysokiej  kwoty  stanowi  niewątpliwie  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. Most tymczasowy służy bowiem do przeprowadzenia ruchu drogowego w czasie 

rozbiórki  i  budowy  mostu  stałego.  Jest  to  robota  wykonywana  na  początku  realizacji 

kontraktu, za którą też wykonawca otrzyma w pierwszej kolejności wynagrodzenie. 

Konsorcjum  INTOP  znacznie  (prawie  dwukrotnie  w  stosunku  do  szacunkowej 

wartości określonej przez Zamawiającego) zawyżając wartość robót mostowych związanych 

z  mostem  objazdowym  dokonuje  wprost  manipulacji  stawkami  kosztorysu  (znacznie  je 

zawyżając), dzięki czemu stwarza sobie sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie 

przez Zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia. 

Tak wprost uznała KIO w wyroku z 22 października 2014 r. (KIO 2046/14).  

Brak  wskazania  zatem  realnych  kosztów  wykonania  prac  związanych  z  mostem 

objazdowym  konsorcjum  INTOP  potwierdza  brak  dołożenia  określonej  staranności 

zawodowej  po  stronie  przedsiębiorcy,  który  dokonał  tylko  formalnie,  a  nie  realnie  wyceny 

wskazanych pozycji. Takiego działania nie można - zdaniem Izby wyrażonej w ww. wyroku z 

22.10.2014 r. - uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się o 

zamówienie.  Konkurencja,  także  na  rynku  zamówień  publicznych,  powinna  bowiem 

cechować  się  uczciwymi  zwyczajami  i  praktykami  po  stronie  przedsiębiorców 

zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia.  Stwierdzenie  działania  naruszającego  dobre 

obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, 

należy  uznać  za  wypełnienie  podstaw  do  uznania,  że  dany  wykonawca  dopuścił  się  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  co  winno  skutkować  odrzuceniem  oferty  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący jako podstawę odrzucenia oferty konsorcjum INTOP wskazał naruszenie, 

jako  wiodącego  w  tym  zarzucie  przepisu  art.  3  ust.  1  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  („uznk”).  Odwołujący  przywołał  przy  tym  orzecznictwo 

sądów powszechnych dotyczących ww. przepisu.  

Odwołujący  argumentował  dalej,  że  oferta  konsorcjum  INTOP  zawyżona  prawie 

dwukrotnie  w  stosunku  do  szacunków  Zamawiającego  nosi  znamiona  spekulacyjnego 

manipulowania  cenami  w  pozycjach  kosztorysu,  co  jest  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi 

obyczajami,  podjętym  bezpośrednio  w  celu  polepszenia  swojej  sytuacji  przy  pozyskaniu  i 

następnie  realizacji  zamówienia.  Kluczowym  jest  tutaj  aspekt  ryczałtowego  charakteru 

wynagrodzenia za te roboty mostowe, co może spowodować sytuację, że otrzymane w tym 

zakresie  —  zawyżone  dwukrotnie  —  wynagrodzenie  będzie  stanowiło  podstawę  do 

kredytowania innych prac konsorcjum INTOP, co jest niedopuszczalne  w regułach uczciwej 

konkurencji. 

Złożenie  przez  konsorcjum  INTOP  takiej  oferty  prowadziło  do  naruszenia  interesu 

innych  przedsiębiorców  występujących  jako  wykonawcy  (oferenci)  w  tym  podstępowaniu,  

a  także  tych  potencjalnych  wykonawców,  którzy  mogliby  złożyć  swoje  oferty  w  tym 

postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 

uznk  i  jako  takie  stanowi  samoistną  nieuczciwą  praktykę  rynkową.  Odwołujący  przywołał  w 

tym zakresie orzecznictwo Sądu Najwyższego, Krajowej Izby Odwoławczej.  

Powyższe jest uzasadnione zwłaszcza w kontekście oświadczeń konsorcjum INTOP, 

który  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  16.06.2016  r.  w  zakresie  „rażącego  zawyżenia” 

danej  pozycji  kosztorysowej,  stwierdził,  że  odnosząc  się  do  różnicy  kwotowej  jego  ceny,  a 

ceny szacunkowej określonej przez Zamawiającego „nie posiada danych i informacji, w jaki 

sposób Zamawiający określił szacunkową cenę zamówienia w podanej przez niego wartości, 

stąd  niemożliwe  będzie  odniesienie  się  do  tej  kwoty  i  jej  wnikliwe  przeanalizowanie.  Ze 

względu  na  brak  wiedzy  w  jaki  sposób  kalkulowali  most  objazdowy  inni  Wykonawcy  nie 

jesteśmy  w  stanie  odnieść  się  do  przedstawionych  procentów”.  W  kontekście  takich 

lakonicznych wyjaśnień konsorcjum INTOP należy uznać, że takie wręcz uchylanie się przez 

konsorcjum INTOP od odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego miało też na celu uchylenia 

się  od  konieczności  przedłożenia  jakiejkolwiek  szczegółowej  kalkulacji  potwierdzającej 

rzeczywistą  możliwość  wykonania  prac  za  podane  ceny  jednostkowe  w  zakresie  mostu 

objazdowego.  

Odwołujący  wskazał,  że  poprzez  zastosowanie  manipulacji  cenami  jednostkowymi  

z  kosztorysu  ofertowego,  wykonawca  konsorcjum  INTOP  już  w  momencie  składania  oferty 

ustawił  się  w  pozycji  korzystniejszej  wobec  innych  wykonawców.  Wycena  poszczególnych 

pozycji  kosztorysu  powinna  być  bowiem  realna,  a  za  taką  nie  może  być  uznana  sytuacja,  

w  której  cena  za  szereg  wymaganych  czynności  kształtuje  się  na  poziomie  dwukrotnie 

wyższym niż szacunki Zamawiającego przy ryczałtowym charakterze tego wynagrodzenia. 

Brak  wskazania  realnych  kosztów  potwierdza  brak  dołożenia  określonej  staranności 

zawodowej po stronie konsorcjum INTOP, który dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny 

wskazanych  pozycji.  Takiego  działania  nie  można  uznać  za  normalne,  konkurencyjne 

działanie  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Spełniona  została  takie  druga 

przesłanka  czynu  nieuczciwej  konkurencji  z  art  3  ust  1  ww.  ustawy,  gdyż  działanie 

Odwołującego  naruszało  interes  innych  przedsiębiorców.  Nawet  bowiem  jeśli  zaoferowali 

stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności 

umów wzajemnych, znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. 

Odwołujący  przywołując  stanowisko  KIO  wyrażone  w  wyroku  z  14  stycznia  2015  r. 

(sygn.  akt  KIO  2734/14),  wskazał,  że  w  niniejszym  Postępowaniu  właśnie  mamy  do 

czynienia  z  analogiczną  sytuacją,  w  której  konsorcjum  INTOP  celowo  zawyżył  znacznie 

wartość budowy i rozbiórki mostu objazdowego, mając w szczególności na uwadze, że prace 

te będą wykonywane na początku. Tym samym chciał  wykorzystać ten fakt w pozyskaniu - 

kosztem  zamawiającego  -  dodatkowego  przysporzenia  majątkowego  w  postaci 

nierynkowego  wynagrodzenia  za  wykonane  prace.  Zamawiający  dokonując  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  zarzucając  mu  dopuszczenie  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

powinien  wziąć  pod  uwagę  także  ofertę  konsorcjum  INTOP.  Jednocześnie  zaakceptowanie 

przez  Zamawiającego  lakonicznych  wyjaśnień  wykonawcy  konsorcjum  INTOP  potwierdza 

naruszenie  przez  Zamawiającego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołanie o sygn. akt KIO 1324/16. 

W  dniu  18  lipca  2016  r.  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia:  1)  Vistal  Gdynia  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni,  2)  Vistal  Infrastructure  

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od 

niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego,  polegających  na:  1) 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego;  2)  zaniechaniu  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej w Postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta 

Odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  co  skutkowało  błędnym  uznaniem,  iż 

podlega ona odrzuceniu, pomimo iż złożona oferta odpowiada w całości treści SIWZ, 

w  tym  w  szczególności  stanowi  jednoznaczne  zobowiązanie  Odwołującego  do 

wykonania całości zamówienia w sposób określony w SIWZ; 

art.  89  ust.  1  pkt.  3  ustawy  PZP  poprzez  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż 

złożenie  oferty  przez  Odwołującego  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co 

skutkowało błędnym uznaniem, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo 

braku istnienia ku temu jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, jak również pomimo 

braku ich wykazania przez Zamawiającego; 

art.  7  ust  1  ustawy  PZP  poprzez  pozbawione  podstaw  zarówno  faktycznych  jak  i 

prawnych  zróżnicowanie  sposobu  egzekwowania  wymagań  w  stosunku  do 

wykonawców biorących udział w Postępowaniu. 

Na  podstawie  powyższych  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  dokonanej  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej;  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  dokonania  czynności  badania  

i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  czynności  Zamawiającego  podjętych  w 

Postępowaniu niezgodnie z przepisami ustawy PZP oferta Odwołującego została odrzucona, 

co pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący wskazał, iż: 

Przedmiotowe  zamówienie  dotyczy  robót  budowlanych,  przy  czym  przedmiotem 

zamówienia  jest  wykonanie  robót  budowlanych  w  rozumieniu  prawa  budowlanego. 

Przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji 

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych [dalej: „STWiORB").  

Opis  przedmiotu  zamówienia  na  roboty  budowlane  jest szczególnie  sformalizowany, 

gdyż  został odrębnie uregulowany  w  wydanym  na podstawie delegacji art. 31 ust 4 ustawy 

PZP  rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  (Dz.  U.  z 

2004 r. Nr 202, poz. 2072, ze zm. - dalej: „Rozporządzenie"). 

Jednym  z  elementów  dokumentacji  projektowej  jest  przedmiar  robót,  zawierający 

zestawienie 

przewidywanych 

do 

wykonania 

robót 

podstawowych 

w 

kolejności 

technologicznej ich wykonania wraz ze szczegółowym ich opisem lub wskazaniem podstaw 

ustalających  szczegółowy  opis  oraz  wskazaniem  właściwych  szczegółowych  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  z  wyliczeniem  i  zestawieniem  ilości 

jednostek  przedmiarowych  robót  podstawowych  (§  6  ust.  1  Rozporządzenia).  Z  kolej  dla 

każdej pozycji przedmiaru robót należy podać między innymi numer specyfikacji technicznej 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  zawierającej  wymagania  dla  danej  pozycji 

przedmiaru,  a  także  nazwę  i  opis  oraz  obliczenia  ilości  jednostek miary,  które  powinny  być 

wyliczone  na  podstawie  rysunków  w  dokumentacji  projektowej  (§  10  ust  1  pkt  3  i  4 

Rozporządzenia). 

W przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu 

zamówienia,  a  tym  samym  istniała  prawna  i  faktyczna  możliwość  obarczenia  wykonawców 

ubiegających się o udzielnie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem 

sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy czym w 

tym stanie rzeczy sporządzenie takiego kosztorysu jako elementu treści składanej oferty było 

obowiązkiem 

Odwołującego, 

z 

uwagi 

na 

obmiarowy 

[kosztorysowy) 

charakter 

wynagrodzenia, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen 

jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. 

Elementem  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  przypadku  robót  budowlanych  jest 

również  STWiORB.  Specyfikacje  techniczne  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych 

stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do 

określenia  standardu  i  jakości  wykonania  robót,  w  zakresie  sposobu  wykonania  robót 

budowlanych,  właściwości  wyrobów  budowlanych  oraz  oceny  prawidłowości  wykonania 

poszczególnych  robót  [§  12  Rozporządzenia).  Określają  one  wymagany  sposób  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  a  nie  sposób  wyceny  poszczególnych  pozycji  przedmiaru  czy 

sposób obliczenia ceny za całość robót budowlanych. 

Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy 

PZP  zawarte  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  sprowadza  się  de  facto 

do założenia, że przy kosztorysowym rozliczeniu robót wycena każdej pozycji przedmiarowej 

stanowi niejako odrębną ofertę, której zgodność z treścią SIWZ należy badać przez pryzmat 

tego,  czy  za  taką  cenę  możliwe  jest  zrealizowanie  zakresu  prac  objętych  daną  pozycją 

kosztorysową,  przy  uwzględnieniu  wymaganych  czynników  cenotwórczych  wynikających  ze 

STWiORB.  W  ślad  za  tym  pozostała  część  uzasadnienia  została  poświęcona  wskazaniu  i 

wykazaniu,  które  pozycje  z  kosztorysu  ofertowego  Odwołującego  nie  odpowiadają  takiemu 

założeniu,  gdyż  ich  wycena  (cena  jednostkowa)  jest  wyższa  lub  niższa  od  założeń 

poczynionych  przez  Zamawiającego.  Tak  sformułowane  zarzuty  stanowiące  podstawę 

odrzucenia  sprowadzają  się  z  kolei  do  twierdzenia,  że  skoro  według  opisu  sposobu 

obliczenia  ceny  oferty  przy  kalkulacji  ceny  danej  pozycji  robót  należało  uwzględnić  koszt 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  wszelkie  koszty  towarzyszące,  a  w  STWiORB 

określono  kategorie  kosztów,  które  powinna  obejmować  cena  jednostkowa,  jeżeli  wartość 

danej  pozycji  w  ofercie  nie  pokrywa  się  z  szacunkami  dokonanymi  przez  Zamawiającego, 

oznacza to niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego  przyjęte  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

rozumienie przesłanki odrzucenia oferty nie mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  PZP,  który  omówiono  powyżej.  Wbrew  temu,  co  zdaje  się  sugerować 

Zamawiający,  kosztorysowe  wynagrodzenie  na  etapie  wykonania  robót  budowlanych  nie 

zmienia tego, że oferta niepodzielnie dotyczy realizacji całości przedsięwzięcia budowlanego 

opisanego  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i 

odbioru  robót  budowlanych.  Stąd  oferta może  zostać  uznana  za  niezgodną  z  SIWZ  przede 

wszystkim  wtedy,  gdy  z  jej  treści  wynika,  że  nie  obejmuje  swoim  zakresem  całości  prac 

składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych 

prac  nie  odpowiada  wymaganemu  (tak  m.in.  wyrok  z  dnia  6  listopada  2015  r.  sygn.  KIO 

2291/15).  Tymczasem  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  zawiera  takiego 

zarzutu w stosunku do jego oferty. 

Odwołujący  wskazał  na  całkowitą  bezpodstawność  stanowiska  zmierzającego  do 

traktowania  każdej  pozycji  kosztorysowej  jakby  była  odrębną  ofertą,  którą  można  by  uznać 

za  niezgodną  z  treścią  SIWZ,  jeżeli  nie  pokrywa  się  z  szacunkami  poczynionymi  przez 

Zamawiającego, co w konsekwencji miałoby prowadzić do uznania całej oferty za niezgodną 

z treścią SIWZ. Z uwagi na powyższe nie ma potrzeby rozstrzygania, czy cena jednostkowa 

w  objętych  szczegółowymi  zarzutami  Zamawiającego  pozycjach  kosztorysu  ofertowego 

pokrywa się z szacunkami poczynionymi przez Zamawiającego czy też średnią arytmetyczną 

pozostałych  ofert  w  zakresie  tych  pozycji,  gdyż  nawet  wystąpienie  takiej  sytuacji  nie 

przesądzałoby,  że  oferta  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Stąd  też  wszelkie 

ewentualne twierdzenia, które miały by dowodzić tez zawartych  w uzasadnieniu odrzucenia 

oferty  Odwołującego  w  odniesieniu  do  pojedynczych  pozycji  kosztorysu,  są  bez  znaczenia 

dla  tej  sprawy.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  zasadnicze  argumenty  podniesione  w 

zakresie  realności  ceny  oparte  są  na  szacunku  własnym  Zamawiającego  oraz  wyniku 

przeprowadzonego  przez  Zamawiającego  arytmetycznego  porównania  ofert  złożonych  w 

postępowaniu w zakresie wybranych pozycji kosztorysowych. 

Znaczące odbieganie wyceny od swoich własnych szacunków Zamawiający stwierdził 

wyłącznie  w  stosunku  do  wybudowania  i  rozbiórki  mostu  objazdowego  (cena  w  ofercie 

Odwołującego:  862.416,00  zł  netto)  rozbiórki  i  budowy  przepustu  (cena  w  ofercie 

Odwołującego: 1.496.344,00 zł netto), oraz niektórych cen jednostkowych w zakresie mostu 

stałego.  Pozycje  te  nie  mają  zasadniczego  znaczenia  w  skali  całego  zamówienia,  które  to 

zamówienie zostało w ofercie Odwołującego wycenione na kwotę 30.229.692,32 zł netto. 

Odwołujący wskazał także, iż średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w 

postępowaniu,  z  uwzględnieniem  ofert  odrzuconych,  wynosi  33.712.688,40  zł  netto.  Oferta 

Odwołującego  na kwotę  30.229.692,32  zł  netto  jest  niższa  zaledwie  o  10,33  %  od  średniej 

arytmetycznej ofert złożonych w Postępowaniu oraz jest niższa o zaledwie 7,66 % od oferty 

wybranej  jako  najkorzystniejsza,  stąd  też  nie  może  być  w  tym  przypadku  mowy  o  braku 

realności ceny oferty Odwołującego. 

Sformułowanego  w  pkt.  9.5  SIWZ  wymogu  realności  ceny  jednostkowej  nie  sposób 

natomiast  rozpatrywać  w  oderwaniu  od  ceny  za  wykonanie  całości  zamówienia 

Poszczególne pozycje są bowiem wyceniane jako część składowa konkretnego zamówienia i 

nie stanowią odrębnych ofert W tym rozumieniu poszczególne ceny jednostkowe zawarte w 

kosztorysie  załączonym  do  oferty  Odwołującego  są  cenami  realnymi.  W  szczególności 

natomiast fakt zaistnienia różnic (nawet znacznych) w zakresie cen jednostkowych pomiędzy 

szacunkiem  zamawiającego  czy  też  wyceną  dokonaną  przez  pozostałych  wykonawców  nie 

może  -  jak  chciałby  Zamawiający  -  prowadzić  do  prostego  i  automatycznego  przyjęcia 

twierdzenia  o  nierealności  ceny  jednostkowej.  Przede  wszystkim  dotyczy  to  natomiast 

sytuacji,  w  której  zarzut  nierealności  formułowany  jest  w  związku  z  rzekomym  zawyżeniem 

ceny.  O  realności  ceny  jednostkowej  przesądza  bowiem  możliwość  wykonania  za  tę  cenę 

robót  objętych  pozycją  kosztorysową,  co  niewątpliwie  jest  możliwe  w  przypadku  ceny 

wyższej, niż wynikająca z szacunków Zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym 

przyjąć zatem należy, iż jeżeli realna jest cena za realizację całości zamówienia, to realne są 

również ceny jednostkowe, których sumę cena ta stanowi. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  zamawiający  dokonuje  w  istocie  swobodnej 

oceny  ofert,  w  oparciu  o  stricte  subiektywne  przesłanki,  nie  znajdujące  jakiegokolwiek 

oparcia w SIWZ. 

Odwołujący  wskazał  także,  iż  zamawiający  nie  sformułował  w  SIWZ  jakikolwiek 

wytycznych co do maksymalnego lub minimalnego poziomu cen w ramach poszczególnych 

pozycji kosztorysowych lub etapów wykonania robót, co pozbawia go prawa do dokonywania 

oceny ofert w tym zakresie. Z postanowień SIWZ wynika jedynie, iż „cena oferty (w złotych) 

zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  formularzach  wyceny  ofertowej"  (pkt.  9.1  SIWZ) 

oraz,  iż  „cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  zamówienia,  w  tym 

również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia” [pkt. 9.2 SIWZ). 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  w  kwestii  realności  cen  jednostkowych 

wskazanych w załączonym do oferty formularzu wyceny ofertowej wskazał, iż: 

wycena  mostu  objazdowego  została  przez  Zamawiającego  uznana  za  realną,  gdyż 

nie sformułował on w stosunku do niej zarzutu ceny rażąco niskiej; 

przedmiotowe  zamówienie  nie  może  być  wykonane  należycie  bez  poniesienia 

również kosztów pośrednich, które to koszty Zamawiający pominął tworząc wzór formularza 

wyceny ofertowej, przy czym do kosztów tych zaliczyć należy co najmniej: 

• 

wykonanie inwentaryzacji przed rozpoczęciem robót; 

• 

wykonanie dróg tymczasowych [technologicznych) i dojazdowych; 

• 

obsługę geodezyjną wraz z dokumentacją; 

• 

wykonanie dodatkowych badań geologicznych; 

• 

wykonanie, utrzymanie i demontaż tymczasowej organizacji ruchu; 

• 

zapewnienie  kierowników  budowy 

w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej, 

inżynieryjnej drogowej, sieci wodno - kanalizacyjnej, telekomunikacyjnej;  

• 

zapewnienie inżyniera budowy, inżyniera ds. administracyjno rozliczeniowych; 

• 

koszty BHP (szkolenia ogólne, stanowiskowe, sprzęt); 

• 

koszty zorganizowania zaplecza budowy i jego utrzymania [kontenery, wyposażenie, 

koszty ochrony i energii elektrycznej); 

• 

koszty  nadzoru  saperskiego,  przyrodniczego  (herpetologicznego  i  ornitologicznego), 

gestorów sieci; 

• 

koszty  finansowe  -  m.in.  ubezpieczenie  CAR  oraz  gwarancji  należytego  wykonania 

oraz usunięcia wad i usterek; 

• 

koszty  zabezpieczenia  środowiska  przyrodniczego  [w  tym  m.in.  przesiedlenia 

cennych przyrodniczo gatunków roślin i zwierząt 

- które to koszty Odwołujący oszacował na kwotę 3.144.420,96 zł, przy  czym ok. 15% tych 

kosztów  musi  zostać  poniesiona  jeszcze  przed  rozpoczęciem  robót,  kolejne  12%  w  ciągu 

pierwszego  miesiąca  ich  wykonania.  Ogółem,  w  okresie  pierwszych  sześciu  miesięcy 

wykonywania zamówienia odsetek ww. kosztów do poniesienia wyniesie ponad 40%. 

Podkreślono  również,  iż  uwzględnienie  kosztów  nieujętych  w  formularzach  było  w 

ś

wietle postanowień SIWZ nie tylko uprawnieniem, ale i obowiązkiem wykonawców. 

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią pkt. 9.3 SIWZ wykonawca w cenie ofertowej 

„zobowiązany  był  ująć  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  robót,  w  szczególności 

wynikające z przedmiarów, STWiORB, dokumentacji projektowej i postanowień umowy". 

W  odpowiedziach  na  pytania  (odpowiedzi  Zamawiającego  z  dnia  13  maja  2016  r.) 

Zamawiający  potwierdzał  ten  wymóg,  nie  wskazując  jakichkolwiek  wytycznych  czy  też 

ograniczeń  co  do  sposobu  ujęcia  tych  kosztów  w  formularzu.  Brak  jest  zatem  podstaw  do 

formułowania  takich  zasad  na  obecnym  etapie  i  wyciągania  z  tego  faktu  negatywnych 

konsekwencji  względem  wykonawców.  Należy  pamiętać,  że  na  Zamawiającym  ciąży 

obowiązek jednoznacznego formułowania wymogów co do sposobu przygotowania oferty, w 

tym  obliczenia  ceny,  zaś  wszelkie  niejasności  należy  rozpatrywać  wyłącznie  na  korzyść 

wykonawców. 

Niezależnie  jednak  od  realności  cen  jednostkowych  w  kwestionowanych  pozycjach 

formularza cenowego, wskazano, że Zamawiający formułuje względem oferty Odwołującego 

w  istocie  zarzut  rażąco  wysokiej  ceny,  który  to  zarzut  nie  znajduje  jakichkolwiek  podstaw 

prawnych. Ustawa nie przewiduje natomiast sytuacji, w której oferta mogłaby być odrzucona 

ze względu na zbyt wysoką cenę. Zamawiający wskazuje jedynie na fakt zaniżenia ceny za 

most objazdowy, co jednak nie stanowi ostatecznie podstawy odrzucenia oferty. Fakt ten nie 

mógłby stanowić takiej podstawy, albowiem po pierwsze most skalkulowany został w sposób 

zbliżony do innych wykonawców, zaś jedna z cen jednostkowych nie może być podstawą do 

postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do całej oferty. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  Odwołujący 

wskazał, iż: 

W pkt. 9.2 SIWZ Zamawiający sformułował wymaganie, aby cena oferty obejmowała 

całkowity  koszt  wykonania  zamówienia,  w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące 

wykonaniu  zamówienia.  Na  cenę  oferty  składać  się  miały  natomiast  ceny  jednostkowe 

wskazane w formularzu wyceny ofertowej, przy czym w pkt. 9.7 SIWZ wprost sformułowano 

zakaz modyfikacji przez wykonawców treści tego formularza. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  (pismem  z  dnia  16  czerwca  2016  r.)  do 

wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty,  w  zakresie  następujących  pozycji  formularza  wyceny 

ofertowej: 

wyceny  mostu  objazdowego,  która  to  wycena  w  ocenie  Zamawiającego  została 

zaniżona w stosunku do szacunków przez niego przyjętych; 

wyceny rozbiórki mostu stałego, w szczególności w zakresie: 

• 

rozbiórki płyty ustroju niosącego; 

• 

rozbiórki balustrady na obiekcie mostowym; 

• 

rozbiórki bariery ochronnej na obiekcie mostowym; 

-  które  to  wyceny  w  ocenie  Zamawiającego  zostały  zawyżone  w  stosunku  do  szacunków 

przez niego przyjętych; 

wyceny  rozbiórki  i  budowy  przepustu  w  km  58+077,  w  szczególności  w  zakresie 

rozbiórki  istniejącego  przepustu,  która  to  wycena  w  ocenie  Zamawiającego  została 

zawyżona  w  zakresie  rozbiórki  przepustu,  natomiast  zaniżona  w  zakresie  jego  budowy,  w 

stosunku do szacunków przez niego przyjętych. 

W  powyższym  zakresie  Odwołujący  złożył  obszerne  i  szczegółowe  wyjaśnienia 

(pismo z dnia 23 czerwca 2016 r.) w których podniósł w szczególności, iż:  

cena mostu objazdowego została skalkulowana zgodnie z wymogami Zamawiającego 

i  obejmuje  wszystkie  koszty  wskazane  w  pkt.  9  STWiORB  M.20.02.03  mosty  objazdowe  i 

nawodne.  Ponadto  wskazał,  iż  cena  ta  uwzględnia  inne  roboty  konieczne  oraz  koszty 

pośrednie, niewskazane w STWiORB. Wskazał również na dostępne mu korzystne warunki 

realizacji zamówienia oraz wykazał, iż dokonana wycena pozwala na osiągnięcie zysku; 

cena  rozbiórki  mostu  stałego  została  skalkulowana  w  na  podstawie  i  zgodnie  ze 

STWiORB  M.20.02.01,  przy  czym  wyjaśnił  również,  iż  w  pozycji  tej  ujął  część  kosztów 

ogólnych określonych m.in. w ST DM.00.00.00 oraz kosztów, które zgodnie z wyjaśnieniami 

udzielonymi  przez  Zamawiającego  co  do  treści  SIWZ  należało  ponieść  (wyjaśnienia 

Zamawiającego  z  dnia  13  maja  2016  r.  -  m.in.  pytania  211,  212,  213,  219,  224,  259,  262, 

283, 297, 299) ze względu na brak ryzyka niewystąpienia tych prac, oraz ze względu na brak 

przewidzianej dla tych kosztów odrębnej pozycji kosztorysowej; 

ceny rozbiórki i budowy przepustu zostały skalkulowane na podstawie udostępnionej 

przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz doświadczenia Odwołującego, z uwagi 

na nieudostępnienie w toku Postępowania STWiORB M.30.01.01, wskazując jednocześnie w 

sposób wyczerpujący i szczegółowy prace ujęte w tej cenie. Odwołujący wskazał również, iż 

cena  rozbiórki  przepustu  zawiera  dodatkowe  koszty  szczegółowo  opisane  w  wyjaśnieniach 

Odwołującego, które to koszty należało ująć w cenie realizacji zamówienia, z uwagi na brak 

ryzyka ich niewystąpienia, oraz z uwagi na brak pozycji kosztorysowej dedykowanej dla tych 

kosztów. 

Uzasadniając  odrzucenie  oferty  Odwołującego  Zamawiający  całkowicie  pominął 

wskazane  wyżej  wyjaśnienia.  Zamawiający  w  ogóle  nie  odniósł  się  także  do  podniesionej 

przez  Odwołującego  w  złożonych  wyjaśnieniach  kwestii  konieczności  poniesienia  kosztów 

innych niż wskazanych w treści formularza wyceny ofertowej, jak również nie odniósł się do 

samego  sposobu  dokonania  wyceny.  Podkreślić  bowiem  należy,  iż  pozostali  wykonawcy 

mogli  i  powinni  kalkulować  ofertę  w  podobny  sposób.  Działanie  Odwołującego  nie  było 

bowiem  bez  wątpienia  nastawione  na  zaburzenie  uczciwej  konkurencji,  lecz  wyłącznie  na 

realizację  zamówienia  w  sposób  prawidłowy,  przy  uwzględnieniu  wszelkich  niezbędnych 

kosztów.  Uzasadnienie  to  w  całości  bowiem  sprowadza  się  do  arytmetycznego  porównania 

cen  jednostkowych  zawartych  w  ofercie  Odwołującego  ze  średnimi  arytmetycznymi  cen 

jednostkowych  w  pozostałych  ofertach.  Z  samego  tylko  wyniku  działań  arytmetycznych 

Zamawiający  wyprowadził  bowiem  wniosek,  iż  sposób  określenia  cen  jednostkowych  przez 

Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Wskazano,  iż  Zamawiający  przeprowadził  argumentację  mającą  uzasadniać 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  sposób  całkowicie  oderwany  o  przesłanek  uznania 

określonego działania  za czyn nieuczciwej konkurencji, który to czyn  zdefiniowany  został  w 

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 

2003  r.  Nr  153  poz.  1503  ze  zm.  -  dalej:  „UZNK")  jako  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  wskazuje  jednakże,  w  jaki  sposób  wynik 

działania  arytmetycznego  miałby  prowadzić  wprost  do  uznania  danego  czynu  za  czyn,  o 

którym mowa w art. 3 ust-1 UZNK. Działanie to, jako wprost dopuszczone między innymi w 

odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców (wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 

13  maja  2016  r.  -  m.in.  pytania  211,  212,  213,  219,  224,  259,  262,  283,  297,  299)  z  całą 

pewnością nie jest bowiem sprzeczne z prawem jak również dobrymi obyczajami i jako takie 

narusza ono także interesu innego przedsiębiorcy ani też Zamawiającego. 

Z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wynika,  że  Odwołujący  miałby 

dopuścić  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  co  prawda  niestypizowanego,  ale 

wypełniającego  hipotezę  klauzuli  generalnej  z  art.  3  ust.  1  UZNK.  Miałby  on  polegać  na 

manipulowaniu  stawkami  kosztorysu  przez  ich  zaniżenie  niektórych  w  pozycjach  przy 

jednoczesnym zawyżeniu wycen innych pozycji, dzięki czemu przy utrzymaniu ceny oferty na 

zbliżonym  poziomie  do  innych  wykonawców,  Odwołujący  zapewnił  sobie  nie  tylko 

wyrównanie  strat  na  pozycjach  zaniżonych,  ale  faktyczne  zaliczkowe  wynagrodzenie,  choć 

nie było ono przewidziane w SIWZ działając w ten sposób na szkodę innych  wykonawców. 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  miała  miejsce  zarzucana  manipulacja  zmierzająca  do 

kredytowania robót wykonywanych na późniejszym etapie. 

Ż

adne  z  postanowień  SIWZ  ani  też  wzoru  umowy  nie  wskazują  jednak,  że 

Odwołujący  może  domagać  się  całości  wynagrodzenia  za  czynności,  których  wycenę 

zakwestionował  Zamawiający,  na  samym  początku  realizacji  zamówienia. W  szczególności 

natomiast  §  3  ust.  2  wzoru  umowy  daje  Zamawiającemu  możliwość  dokonywania  zmian 

limitów  finansowych  na  dany  rok,    zgodnie  z  §  4  ust.  1  tej  samej  umowy  wynagrodzenie 

rozliczane  jest  nie  częściej,  niż  raz  w  miesiącu,  na  kwotę  ustaloną  w  zestawieniu 

wykonanych robót, natomiast § 4 ust 12 w zw. z § 8 ust 1 przyznaje wprost Zamawiającemu 

prawo  do  jednostronnego  zmniejszania  bądź  zwiększania  a  nawet  zaniechania  robót 

objętych  kosztorysem,  przy  równoczesnej  modyfikacji  wynagrodzenia  wykonawcy. 

Wskazywanie na jakąkolwiek możliwość zaliczkowania robót przyszłych poprzez manipulację 

cenami jednostkowymi jest zatem całkowicie bezpodstawne. 

Przypisanie czynu nieuczciwej konkurencji nie może opierać się na czystej spekulacji, 

a  taką  jest  zakładanie  przez  Zamawiającego,  co  uczyni  Odwołujący  na  etapie  realizacji 

zamówienia.  Zarzut  zaliczkowania  jest  bowiem  całkowicie  nieuzasadniony  w  świetle 

przywołanych powyżej postanowień umowy. 

Podkreślono,  że  zbyt  wysoka  (w  ocenie  Zamawiającego)  cena  wskazana  w 

niektórych pozycjach formularza ofertowego nie może sama w sobie stanowić przesłanki do 

stwierdzenia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  podczas  gdy  brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż 

cena  ta  jest  zawyżona  na  skutek  ujęcia  w  niej  kosztów  z  innych  pozycji  kosztorysu. 

Tymczasem  zamawiający  nie  wykazał,  jakoby  pozostałe  pozycje  kosztorysu  miałyby  być 

zaniżone.  

W istocie odpowiadają one bowiem stawkom wskazanym w pozostałych ofertach. 

Uzasadniając  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  nawet  nie  zadał  sobie 

trudu  zidentyfikowania  dobrych  obyczajów,  które  miałyby  zostać  w  tym  przypadku 

naruszone. Natomiast błędnie zdaje się utożsamiać sam fakt złożenia konkurencyjnej oferty 

w  stosunku  do  ofert  pozostałych  wykonawców  za  naruszenie  dobrych  obyczajów.  Trudno 

bowiem zaprzeczyć, że łączna cena oferty Odwołującego nie odbiega od poziomu cen ofert 

złożonych w postępowaniu. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał,  iż  powyższa  podstawa  do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  opiera  się  ponownie  na  założeniu,  że  ceny  jednostkowe 

zakwestionowanych  pozycji  dotyczące  objętych  nimi  prac  stanowią  niejako  odrębne  oferty. 

Założenie to jest nie tylko oczywiście błędne, jak wskazano już powyżej, ale i nieuprawnione, 

gdyż  usługą  sprzedawaną  Zamawiającemu  przez  Odwołującego  w  tym  postępowaniu  jest 

wykonanie obiektu budowlanego, a nie poszczególnych prac składających się na osiągnięcie 

tego rezultatu. W przypadku zamówienia na roboty budowlane mamy bowiem do czynienia z 

tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy do osiągnięcia rezultatu opisanego w 

dokumentacji  projektowej  za  wynagrodzeniem  określone  w  ofercie.  Co  istotne,  w  reżimie 

zamówień  publicznych  rezultat,  który  ma  być  osiągnięty,  musi  być  dokładanie  opisany  w 

sposób  wynikający  z  art.  31  ust.  1  ustawy  PZP  (z  uwzględnieniem  przywołanych  powyżej 

przepisów  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  31  ust.  4  ustawy  PZP]  i  nie  może 

ulegać  zasadniczym  zmianom,  niezależnie  od  charakteru  wynagrodzenia  umownego,  gdyż 

nie  byłoby  to  już  to  samo  zamówienie.  Jak  już  powyżej  wskazano,  jednym  z  elementów 

dokumentacji projektowej jest przedmiar robót, zawierający zestawienie przewidywanych do 

wykonania  robót  podstawowych  w  kolejności  technologicznej  ich  wykonania  wraz  ze 

szczegółowym  ich  opisem  lub  wskazaniem  podstaw  ustalających  szczegółowy  opis  oraz 

wskazaniem właściwych szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót 

budowlanych,  

z wyliczeniem  i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Z kolej 

dla każdej pozycji przedmiaru robót należy podać między innymi nazwę i opis oraz obliczenia 

ilości jednostek miary, które powinny być wyliczone na podstawie rysunków w dokumentacji 

projektowej.  Rozliczenie  kosztorysowe  według  cen  jednostkowych  nie  oznacza,  że  zakres 

ostatecznie  zrealizowanych  prac  może  znacząco  odbiegać  od  zakresu  przewidywanego  na 

etapie udzielenia zamówienia (tak m.in. wyrok z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. KIO 2291/15). 

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Odwołujący wskazał, iż:  

Przekazane przez Zamawiającego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 

wskazuje na wybór oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców INTOP Warszawa Sp. z 

o.o. (lider], INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. (partner] oraz TRAKCJA PRKiL S.A. (partner) jako 

najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

Oferta złożona przez ww. konsorcjum stanowiła - podobnie jak oferta Odwołującego - 

przedmiot  wezwania  do  wyjaśnień  (pismo  Zamawiającego  z  dnia  16  czerwca  2016  r.)  w 

zakresie zawyżenia ceny jednostkowej budowy i rozbiórki mostu objazdowego. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Zamawiającego  (pismo  konsorcjum  z  dnia  22 

czerwca 2016 r. znak JW/PS/046/16/Warta) wyjaśniono, iż w pozycji tej „ujęto większą część 

kosztów  pośrednich  wynikających  z  prowadzenia  budowy  ze  względu  na  brak  ryzyka 

niewystąpienia  tych  kosztów"  oraz  wyjaśniono,  iż  wykonawca  zakłada  funkcję  mostu 

dojazdowego jako „pomocniczą w realizacji mostu docelowego". 

Przedstawiony powyżej sposób wyceny jednej z pozycji kosztorysowej, polegający na 

przyjęciu przez wykonawcę ceny istotnie wyższej niż oszacowana przez Zamawiającego, jak 

również  sformułowane  wprost  w  złożonych  wyjaśnieniach  stwierdzenie,  iż  cena  ta  pełni 

funkcję pomocniczą w realizacji kolejnego etapu robót, nie spotkał się z negatywną reakcją 

ze strony Zamawiającego. W szczególności Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  ww.  konsorcjum  w  oparciu  o  przesłankę  niezgodności  z  treścią  SIWZ 

jak również nie stwierdził, jakoby jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dokonując  w  oparciu  o  te  same  przesłanki 

zróżnicowania  sytuacji  prawnej  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  

w sposób istotny naruszył jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców. 

Ze  wskazanej  wyżej  zasady  wynika  bowiem  obowiązek  Zamawiającego  do  egzekwowania 

od  wykonawców  wymagań  na  tych  samych  warunkach  i  w  ten  sam  sposób.  Zasada  ta  nie 

pozwala  faworyzować  bądź  dyskryminować  wykonawców  z  jakiegokolwiek  powodu.  Jej 

przestrzeganie  polega  natomiast  na  stosowaniu  jednej  miary  do  wszystkich  wykonawców 

znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Jest on związany wymogami stawianymi 

wykonawcom i musi je jednakowo stosować wobec nich. 

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.  

Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy, opisał dokonane czynności wezwań 

oraz wskazał: 

W odniesieniu do Odwołującego – PORR, że: 

W  przedstawionych  wyjaśnieniach  Odwołujący  skupił  się  głównie  na  opisywaniu 

swojego  przedsiębiorstwa,  doświadczenia,  potencjału,  a  także  wyjaśnieniu,  czym  jest 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jednocześnie,  Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący 

potwierdził,  iż  określone  elementy  kosztorysu  danych  robót  mogły  zostać  ujęte  w  innych 

pozycjach.  Zamawiający,  w  głównej  mierze,  ograniczył  się  do  powtórzenia  treści  podanej  

w uzasadnieniu odrzucenia oferty, oraz informacji zawartych przy opisie stanu faktycznego i 

czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.  

W odniesieniu do Odwołującego – konsorcjum Vistal, że: 

W  przedstawionych  wyjaśnieniach  Odwołujący  skupił  się  głównie  na  opisywaniu 

swojego  przedsiębiorstwa,  doświadczenia,  potencjału.  Jednocześnie,  Zamawiający 

stwierdził,  że  Odwołujący  sam  przyznał,  iż  jego  wycena  kosztu  mostu  objazdowego  jest 

faktycznie  niska.  Ponadto,  Odwołujący  przyznał,  że  w  zakresie  kosztów  rozbiórki  mostu 

uwzględnił  bardzo  szeroki  zakres  kosztów  potwierdzając  tym,  iż  dokonał  tego  z  uwagi  na 

chęć pozyskania w ten sposób bieżącego finansowania budowy, bez konieczności uciekania 

się do kredytu.  

Zamawiający,  w  głównej  mierze,  ograniczył  się  do  powtórzenia  treści  podanej  

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty,  oraz  informacji  zawartych  przy  opisie  stanu  faktycznego  

i czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. 

W odniesieniu do wykonawcy konsorcjum INTOP, że: 

Jakkolwiek  faktycznie  w  stosunku  do  pozostałych  wyjaśnień  pismo  zawierające 

wyjaśnienia jest relatywnie mało obszerne, jednak należy zwrócić uwagę na fakt, iż dotyczy 

onno innego przedmiotu – a mianowicie wyjaśnienia wysokości ceny (a nie jej zaniżenia). W 

ocenie  Zamawiającego  przedstawione  wyjaśnienia  były  wystarczające  dla  dokonania 

weryfikacji  oferty  wykonawcy.  Jednocześnie  Zamawiającego  wskazał,  że  wykonawca 

uwzględnił  w  cenie  okres  wykorzystania  mostu  objazdowego,  dodatkowo  potwierdził,  żę 

uwzględnił w przedmiotowym koszcie koszty ogólne (a nie elementy wyceny innych Robót), 

wymagane  przez  Zamawiającego  na  tym  etapie  realizacji  robót  dotyczących  tego 

asortymentu robót.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  Zamawiający  wskazał 

m.in.,  że  przesunięcia  między  pozycjami  kosztów  mogą  prowadzić  do  sytuacji,  iż 

wynagrodzenie łączne będzie wyższe niż w przypadku ofert, w których w sposób rzeczywisty 

określono  ceny  jednostkowe  za  poszczególne  pozycje  w  kosztorysie  ofertowym. 

Podwyższenie  cen  jednostkowych  w  niektórych  pozycjach  może  spowodować,  że 

Zamawiający  będzie  zapłaty  do  wyższego  wynagrodzenia  niż  wynagrodzenie  faktycznie 

należne.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  Zamawiający  wskazał 

m.in.,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  takie  przygotowanie  oferty,  dzięki  której 

wykonawca  uzyskuje  niezasadnie  przewagę  na  innymi  oferentami.  W  danym  przypadku 

chodzi  o  sytuację,  w  której  wykonawca,  który  dokona  rzetelnej  i  zgodnej  z  SIWZ  wyceny 

prac,  będzie  na  gorszej  pozycji,  niż  wykonawca,  który  w  celu  pozyskania  tańszego 

finansowania  dokona  wyceny  prac  niezgodnie  z  SIWZ,  tak  by  szybciej  otrzymać  środki 

finansowe, w dodatku nieadekwatne do wartości zrealizowanych prac. Zamawiający wskazał 

przy tym, że Odwołujący konsorcjum Vistal wskazał, iż jego intencją dla ustalenia takiego, a 

nie innego poziomu kosztów danej pozycji było uniknięcie konieczności kredytowania, gdzie 

jednocześnie  w  stosunku  do  Odwołującego  PORR  taki  sam  wniosek  da  się  wyprowadzić  z 

przedstawionej dokumentacji. 

Zamawiający  zaprzeczył,  jakoby  na  skutek  udzielonych  odpowiedzi  dopuścił 

możliwość  przenoszenia  kosztów  z  jednej  pozycji  na  inne.  Odwołujący  konsorcjum  Vistal 

skupia się na niepodzielności świadczenia z umowy o roboty budowlane, pomijając praktykę 

i  realia  rynkowe,  a  także  finansowe  korzyści  dla  danego  wykonawcy  płynące  z  faktu 

zawyżenia  wartości  prac  na  wstępnym  etapie  realizacji  umowy.  Podniesiono  również,  że 

niezasadna  jest  próba  uznania  przez  Odwołującego  PORR,  że  wszystkie  ewentualne 

przeszacowania  

i  niedoszacowania  Zamawiający  powinien  rozważać  jako  Ryzyko  Wykonawcy  – 

Zamawiający  bowiem  w  pierwszej  kolejności  powinien  brać  pod  uwagę  swoje  ryzyka  i 

konsekwencje takiego, a nie innego sformułowania oferty.  

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że cena 

nie  była  jedynym  kryterium  oceny  ofert,  stąd  sama  okoliczność,  że  wykonawca  zaoferował 

niższą cenę, a Zamawiający taką ofertę odrzucił nie może prowadzić do trafności zarzutu o 

naruszeniu  jakichkolwiek  przepisów  ustawy  Pzp.  Zamawiający  podkreślił  jednocześnie,  że 

postepowanie  prowadzone  było  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Podkreślono,  że  zarzuty  w  tym  zakresie  są  ogólnej  natury, 

sprowadzają  się  do  polemiki,  natomiast  Zamawiający  w  równym  stopniu  domagał  się 

wyjaśnień w sprawie wszystkich budzących wątpliwości ofert, stosował także te same reguły 

dla wszystkich wykonawców od początku do końca postępowania.  

Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili: 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  INTOP 

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w 

Tarnobrzegu  3)  Trakcja  PRKiL  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  -  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1315/16 oraz KIO 1324/16, po stronie Zamawiającego. 

Wykonawca  PORR  Polska  Infrastructure  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1324/16, po stronie Zamawiającego. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonych  przystąpień  i  dopuściła  ww.  wykonawców 

do  udziału  w  postępowaniu  w  charakterze  uczestników.  Przystępujący  zajęli  stanowiska  

i przedstawili argumentację zgodnie z kierunkiem zgłoszonych przystąpień.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  zakres  inwestycji  obejmuje  w 

szczególności wykonanie następujących robót budowlanych: 

− 

rozbiórkę i budowę mostu przez rzekę Wartę, 

− 

budowę mostu tymczasowego wraz z budową tymczasowej drogi objazdowej na czas 

rozbiórki i budowy mostu stałego przez rzekę Wartę, 

− 

rozbiórkę i budowę jezdni drogi wojewódzkiej wraz z poboczami, 

− 

budowę chodników, 

− 

rozbiórkę przepustu oraz zamulenie (przebudowę) przepustu, 

− 

budowę przepustu na rowie R-B z funkcją przejścia dla płazów i małych zwierząt oraz 

budowę  przepustu  tymczasowego  wraz  z  dojazdami  na  czas  robót  budowlanych  na 

przepuście stałym, 

− 

rozbiórkę  i  budowę  kanalizacji  deszczowej  wraz  z  urządzeniami  oczyszczającymi 

wody opadowe, 

− 

rozbiórkę i budowę zjazdów, 

− 

umocnienie  dna  doliny  rzeki  w  rejonie  filarów  mostu  stałego  oraz  wykonanie  opaski 

brzegowej, 

− 

przebudowę sieci teletechnicznej. 

Szczegółowe  określenie  zakresu  przedmiotu  zamówienia  zawarte  jest  w  Tomie  III 

SIWZ.  

W  Rozdziale  8  SIWZ  –  Opis  sposobu  przygotowania  ofert  –  w  pkt  8.3.3., 

Zamawiający  określił,  że  do  oferty  winien  został  dołączony  kosztorys  ofertowy  (Formularz 

Wyceny Ofertowej dla każdego zadania).  

W Rozdziale 9 SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny – Zamawiający określił, że: 

„9.1. Cena oferty (w złotych) zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Formularzach wyceny 

ofertowej, które zostały umieszczone w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ – plik pod nazwą FWO. 

9.2. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również 

wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu  zadania,  z  uwzględnieniem  należnego  podatku 

VAT obowiązującego na dzień składania ofert. 

9.3.  Wykonawca  w  cenie  ofertowej  dla  przedmiotu  zamówienia  powinien  ująć  wszystkie 

koszty związane  z realizacją robót, w szczególności wynikające z przedmiarów, STWiORB, 

dokumentacji projektowej i postanowień umowy. 

9.5.  Cena  oferty  i  ceny  jednostkowe  (w  tym  ceny  netto)  muszą  być  wyrażone  w  złotych 

polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i dla wszystkich pozycji podanych w 

Formularzu  wyceny  ofertowej.  Ceny  jednostkowe  (w  tym  ceny  netto)  powinny  być  realne. 

Cena jednostkowa musi stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla 

tej  pozycji.  Elementów  składowych  ceny  jednostkowej  danej  pozycji  i  związanych  z  tym 

kosztów nie można przenosić do innych pozycji Formularza wyceny ofertowej”.  

W  pkt  4.6.1  –  Informacja  o  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych części zamówienia – Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do 

osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia,  tj.  wykonania  konstrukcji  obiektu 

mostowego.  

Pismem  z  dnia  13  maja  2016  r.,  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pyt.  58,  w  którym 

wniesiono o zmianę jednostki rozliczeniowej za wykonanie mostu tymczasowego z „m2” na 

„ryczałt”, Zamawiający wskazał, że: „Zmienia się z „m2” na „ryczałt”. 

Pismem z dnia 13 maja 2016 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr: 

− 

211  dotyczące  potwierdzenia  ujęcia  w  wycenie  nadzoru  herpetologa  i  wskazania 

pozycji kosztorysowej, w której należy ująć koszty z tym związane, 

− 

212  dotyczące  potwierdzenia,  że  wykonawca  powinien  zawrzeć  w  cenie  ofertowej 

koszty  związane  z  zakładaniem  pułapek  oraz  przenoszenia  płazów  i  wskazania 

pozycji kosztorysowej, w której należy ująć koszty z tym związane, 

− 

213  dotyczące  potwierdzenia,  że  wykonawca  powinien  w  wycenie  zawrzeć  koszty 

związane z zabezpieczeniem budowy oraz zaplecza przy pomocy specjalnych siatek 

wygradzających i wskazania pozycji, w której należy ująć koszty z tym związane, 

− 

219  dotyczące  zawarcia  w  wycenie  kosztów  związanych  z  nadzorem  ze  strony 

gestorów sieci i wskazania pozycji, w której należy uwzględnić wycenę robót, 

− 

224  dotyczące  wskazania  pozycji  kosztorysowej,  w  której  należy  wycenić  koszty 

związane z przesiedleniem cennych przyrodniczo gatunków roślin i zwierząt, 

− 

259  dotyczące  podania  pozycji  kosztorysowej,  w  której  należy  uwzględnić 

ewentualne koszty uzyskania zatwierdzenia projektów technologicznych, 

− 

262  dotyczące  pozycji  kosztorysowej  w  jakiej  należy  uwzględnić  sondowanie  w 

miejscach zaprojektowanych łat fundamentowych celem rozpoznania geologicznego, 

− 

283  dotyczącej  pozycji  kosztorysowej  w  jakiej  należy  ująć  koszt  wprowadzenia, 

utrzymania  i likwidacji tymczasowej organizacji ruchu, 

− 

297 dotyczące ST DM.00.00.00 Wymagania ogólne, punkt 1.5.2. strona 10 i dodania 

pozycji  kosztorysowej  „A.  Wymagania  ogólne”,  o  której  mowa  w  tym  punkcie,  a  w 

której należy zawrzeć koszt opracowań wykonawcy, 

− 

299 dotyczące ST DM 00.00.00 Wymagania ogólne punkt 1.5.15 i potwierdzenia, że 

od wykonawcy będzie wymagane przeszukanie saperskie terenu budowy i należy je 

wkalkulować w cenę oferty, 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi,  iż  koszty  objęte  treścią  pytań  należy  ująć  w  cenie 

kontraktowej.  

Wykonawca  PORR  Polska  Infrastructure  S.A.  złożył  ofertę  z  kwotą  brutto  w 

wysokości 32.948.482,54 zł. W formularzu wyceny ofertowej w pozycji 1. Część mostowa - 

most objazdowy, wykonawca podał kwotę 1.278.420,82 zł. 

Wykonawca PORR wskazał w ofercie w pkt 9, że zamówienie zrealizuje przy udziale 

podwykonawców  w  następującym  zakresie:  „Wszystkie  roboty,  z  wyjątkiem  wykonania 

konstrukcji obiektu mostowego”.  

Wykonawca  konsorcjum  INTOP  złożył  ofertę  z  kwotą  brutto  w  wysokości 

32.738.582,82  zł.  W  Formularzu  wyceny  ofertowej  w  pozycji  1.  Część  mostowa  -  most 

objazdowy, wykonawca podał kwotę 6.029.185,98 zł. 

Wykonawca  konsorcjum  Vistal  złożył  ofertę  z  kwotą  brutto  w  wysokości 

30.229.708,79  zł.  W  formularzu  wyceny  ofertowej  w  pozycji  1.  Część  mostowa  -  most 

objazdowy, konsorcjum Vistal podało kwotę 862.416,00 zł. W formularzu wyceny ofertowej w 

pozycji  1.  Część  mostowa  –  roboty  rozbiórkowe,  konsorcjum  Vistal  podało  kwotę 

1.723.379,67 zł. W formularzu wyceny ofertowej w pozycji 2. Rozbiórka i budowa przepustu, 

konsorcjum Vistal podało kwotę 1.496.344,00 zł. 

Pismem z dnia 16 czerwca 2016 r., Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz 

art. 87 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia, czy złożona przez wykonawcę oferta, a w szczególności 

niektóre jej elementy, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz 

czy  jej  treść  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  SIWZ,  zwrócił  się  do  wykonawcy 

PORR o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: 

Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyceny mostu objazdowego, w szczególności w zakresie: 

a) 

Oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

b) 

Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Zamawiający wskazał w wezwaniu m.in., że: 

Cena  netto  za  wybudowanie  i  rozbiórkę  mostu  objazdowego  zaproponowana  przez 

wykonawcę,  a  więc  1.278.420,82  zł  stanowi  zaledwie  39,58%  szacunkowej  wartości 

zamówienia  ustalonej  na  3.229.830,00  zł  oraz  38,56%  średniej  ze  złożonych  w 

postępowaniu ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że średnia 

cena netto za ten zakres robót wyliczona ze złożonych ofert stanowi kwotę niemal tożsamą z 

szacunkową wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego. 

Projekt  budowlany  wraz  ze  Specyfikacją  Techniczną  Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych  M.20.02.00  (Mosty  objazdowe)  M.20.02.02  (Mosty  objazdowe  „nadwodne) 

szczegółowo  definiują  zakres  robót  niezbędnych  dla  wykonania  i  ustalenia  ceny  za 

wykonanie  i  rozbiórkę  mostu  objazdowego  (tymczasowego)  w  ciągu  drogi  objazdowej  na 

czas rozbudowy (przebudowy) mostu nad rzeką Wartą.  

W  pkt  9  SIWZ  przesądził,  że  wykonawca  w  cenie  ofertowej  dla  przedmiotu 

zamówienia  powinien  ująć  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  robót,  w  szczególności 

wynikające  z  przedmiarów,  STWIORB,  dokumentacji  projektowej  i  postanowień  umowy. 

STWIORB  w  pkt  9  (Podstawa  płatności)  stanowi,  że  cena  za  wykonanie  i  rozbiórkę  mostu 

objazdowego winna obejmować: 

− 

zapewnienie niezbędnych czynników produkcji, 

− 

wykonanie inwentaryzacji miejsc lęgowych wraz z raportem, 

− 

prace pomiarowe, 

− 

opracowania technologiczne i projektowe uzgodnione z Projektantem, 

− 

wykonanie próbnych obciążeń pali, 

− 

wykonanie badań geotechnicznych podłoża w osi przyczółków, 

− 

opracowanie  projektu  mostu  tymczasowego  wg  propozycji  wykonawcy  z  wszelkimi 

uzgodnieniami, utrzymania objazdu i mostu w umownym okresie w pełni sprawności, 

− 

wbicie pali rurowych oraz ścianek szczelnych, 

− 

wykonanie przyczółków, 

− 

wykonanie  ustroju  niosącego  oraz  bieżące  utrzymanie  (w  tym  zabezpieczenie 

przeciwpożarowe) i likwidacja usterek w trakcie eksploatacji, 

− 

umocnienie skarp przyczółkowych, 

− 

oczyszczenie dna rzeki i uzyskanie certyfikatu czystości dna na długości po 50 m od 

osi mostu przez uprawnionego nurka, 

− 

rozbiórkę mostu z usunięciem ścianek szczelnych i pali oraz wszystkich materiałów, 

sprzętu i urządzeń, 

− 

uporządkowanie  terenu  z  przywróceniem  jego  stanu  pierwotnego  po  zakończeniu 

robót. 

Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu,  że  budzi  wątpliwości  możliwość  wykonania, 

utrzymania i rozbiórki mostu objazdowego o podanych wyżej parametrach i zakresie za cenę 

zaoferowaną przez wykonawcę.  

Wykonawca PORR złożył wyjaśniania, załączając jednocześnie kosztorysy ofertowe. 

Całość Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Pismem z dnia 16 czerwca 2016 r., Zamawiający działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, 

w  celu  ustalenia,  czy  złożona  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  SIWZ, 

wezwał  wykonawcę  konsorcjum  INTOP  do  złożenia  wyjaśnień,  na  jakiej  podstawie 

wykonawca  przyjął  i  jakie  koszty,  wykonawca  ujął  w  cenie  budowy  i  rozbiórki  mostu 

objazdowego.  

Zamawiający wskazał w wezwaniu, że cena netto za wybudowanie i rozbiórkę mostu 

objazdowego  zaproponowana  przez  wykonawcę,  a  więc  16.029.185,98  zł  stanowi  aż 

186,67%  szacunkowej  wartości  zamówienia  ustalonej  na  3.229.830,00  zł  oraz  181,85 

ś

redniej  ze  złożonych  w  postępowaniu  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy. 

Zamawiający  podkreślił,  że  średnia  cena  netto  za  ten  zakres  robót  wyliczona  ze  złożonych 

ofert  stanowi  kwotę  niemal  tożsamą  z  szacunkową  wartością  zamówienia  ustaloną  przez 

Zamawiającego. 

Zamawiający  wskazując  na  projekt  budowlany  oraz  treść  SIWZ  (analogicznie,  jak  w 

wezwaniu  Odwołującego)  wskazał,  że  budzi  wątpliwości  tak  wysoka  cena  za  budowę  i 

rozbiórkę  mostu  objazdowego,  w  sytuacji,  gdy  inni  wykonawcy  zaoferowali  ceny  znacznie 

niższe,  a  cena  za  budowę  mostu  stałego  jest  jedynie  dwukrotnie  wyższa  od  mostu 

objazdowego.  

Wykonawca  INTOP  w  złożonych  wyjaśnieniach,  odnosząc  się  do  różnicy  kwotowej 

przedstawionej  w  piśmie,  tj.  pomiędzy  ceną  Wykonawcy,  a  wartością  zamówienia  ustaloną 

przez  Zamawiającego,  wskazał,  że:  „nie  posiada  danych  i  informacji,  w  jaki  sposób 

Zamawiający określił szacunkową cenę zamówienia w podanej przez niego wysokości, stąd 

niemożliwe będzie odniesienie się do tej kwoty i jej wnikliwe przeanalizowanie. Ze względu 

na  brak  wiedzy  w  jaki  sposób  kalkulowali  most  objazdowy  inni  Wykonawcy  nie  jesteśmy  w 

stanie  odnieść  się  do  przedstawionych  procentów.  Koszty  mostu  objazdowego  w  naszej 

ofercie  zostały  skalkulowane  w  sposób  należyty.  Prawdopodobnie  różnica  wynika  z 

dodatkowo  przyjętych  w  tej  pozycji  kosztów  dokupienia  brakujących  elementów  mostu 

objazdowego posiadanego przez Wykonawcę. Dodatkowo w tej pozycji ujęto większą część 

kosztów  pośrednich  wynikających  z  prowadzenia  budowy  ze  względu  na  brak  ryzyka  nie 

wystąpienia  tych  prac,  zmiany  ilości  oraz  ze  względu  na  ryczałtowy  charakter  pozycji. 

Dodatkowo Wykonawca zakłada koszty wynikające z użytkowania mostu objazdowego oraz 

jego funkcję pomocniczą w realizacji mostu docelowego”.  

Pismem z dnia 16 czerwca 2016 r. Zamawiający, działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz 

art. 87 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia, czy złożona przez wykonawcę oferta, a w szczególności 

niektóre jej elementy, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz 

czy  jej  treść  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  SIWZ,  zwrócił  się  do  konsorcjum 

Vistal o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: 

Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyceny mostu objazdowego, w szczególności w zakresie: 

a) 

Oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

b) 

Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Zamawiający wskazał w wezwaniu m.in., że: 

Cena  netto  za  wybudowanie  i  rozbiórkę  mostu  objazdowego  zaproponowana  przez 

wykonawcę,  a  więc  862.416,00  zł  stanowi  zaledwie  26,70%  szacunkowej  wartości 

zamówienia ustalonej na 3.229.830,00 zł oraz 26,1% średniej ze złożonych w postępowaniu 

ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że średnia cena netto za 

ten zakres robót wyliczona ze złożonych ofert stanowi kwotę niemal tożsamą z szacunkową 

wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego. 

Projekt  budowlany  wraz  ze  Specyfikacją  Techniczną  Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych  M.20.02.00  (Mosty  objazdowe)  M.20.02.02  (Mosty  objazdowe  „nadwodne) 

szczegółowo  definiują  zakres  robót  niezbędnych  dla  wykonania  i  ustalenia  ceny  za 

wykonanie  i  rozbiórkę  mostu  objazdowego  (tymczasowego)  w  ciągu  drogi  objazdowej  na 

czas rozbudowy (przebudowy) mostu nad rzeką Wartą.  

W  pkt  9  SIWZ  przesądził,  że  wykonawca  w  cenie  ofertowej  dla  przedmiotu 

zamówienia  powinien  ująć  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  robót,  w  szczególności 

wynikające  z  przedmiarów,  STWIORB,  dokumentacji  projektowej  i  postanowień  umowy. 

STWIORB  w  pkt  9  (Podstawa  płatności)  stanowi,  że  cena  za  wykonanie  i  rozbiórkę  mostu 

objazdowego winna obejmować: 

− 

zapewnienie niezbędnych czynników produkcji, 

− 

wykonanie inwentaryzacji miejsc lęgowych wraz z raportem, 

− 

prace pomiarowe, 

− 

opracowania technologiczne i projektowe uzgodnione z Projektantem, 

− 

wykonanie próbnych obciążeń pali, 

− 

wykonanie badań geotechnicznych podłoża w osi przyczółków, 

− 

opracowanie  projektu  mostu  tymczasowego  wg  propozycji  wykonawcy  z  wszelkimi 

uzgodnieniami, utrzymania objazdu i mostu w umownym okresie w pełni sprawności, 

− 

wbicie pali rurowych oraz ścianek szczelnych, 

− 

wykonanie przyczółków, 

− 

wykonanie  ustroju  niosącego  oraz  bieżące  utrzymanie  (w  tym  zabezpieczenie 

przeciwpożarowe) i likwidacja usterek w trakcie eksploatacji, 

− 

umocnienie skarp przyczółkowych, 

− 

oczyszczenie dna rzeki i uzyskanie certyfikatu czystości dna na długości po 50 m od 

osi mostu przez uprawnionego nurka, 

− 

rozbiórkę mostu z usunięciem ścianek szczelnych i pali oraz wszystkich materiałów, 

sprzętu i urządzeń, 

− 

uporządkowanie  terenu  z  przywróceniem  jego  stanu  pierwotnego  po  zakończeniu 

robót. 

Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu,  że  budzi  wątpliwości  możliwość  wykonania, 

utrzymania i rozbiórki mostu objazdowego o podanych wyżej parametrach i zakresie za cenę 

zaoferowaną przez wykonawcę.  

Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  na  jakiej  podstawie  wykonawca 

przyjął  i  jakie  koszty,  wykonawca  ujął  w  cenie  rozbiórki  mostu  stałego,  w 

szczególności z odniesieniem się szczegółowo do pozycji: 

a) 

Poz. 2 – rozbiórka płyty ustroju niosącego, 

b) 

Poz. 5 – rozbiórka balustrady na obiekcie mostowym, 

c) 

Poz. 6 – rozbiórka bariery ochronnej na obiekcie mostowym. 

Zamawiający przytoczył w wezwaniu część kosztorysu z oferty wykonawcy na roboty 

rozbiórkowe mostu stałego opisane w STWiORB M.20.02.01, i wskazał, że budzi wątpliwość 

wysokość  cen  jednostkowych,  a  zatem  i  wynagrodzenia  za  roboty  polegające  w 

szczególności  na  rozbiórce  płyty  ustroju  niosącego,  balustrady  i  bariery  ochronnej  na 

obiekcie mostowym, a w konsekwencji wynagrodzenie za roboty rozbiórkowe. Zamawiający 

podkreślił w wezwaniu, że wskazane ceny jednostkowe są nawet kilkukrotnie wyższe od cen 

za  wykonanie  budowy,  a  nie  rozbiórki  podobnych  elementów  mostu  stałego,  a  więc  za 

wykonanie  czynności  obejmujących  koszty  materiałów  i  to  o  znacznej  wartości  oraz 

wymagających znacznie większej pracochłonności.  

Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu,  że  przeprowadzona  analiza  wskazanych  w 

kosztorysie ofertowym cen jednostkowych robót rozbiórkowych i ceny za całość tych robót w 

odniesieniu  do  rozbiórki  mostu  stałego  wskazuje,  że  odbiegają  one  w  istotnym  zakresie  od 

cen zaoferowanych przez innych wykonawców i przekraczają one w niektórych przypadkach 

wartość  robót  nowych.  Zamawiający  wskazał,  że  cena  za  te  roboty  stanowi  aż  301,67% 

szacunkowej wartości zamówienia i aż 468,12% średniej z ofert wszystkich wykonawców.  

Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  na  jakiej  podstawie  wykonawca 

przyjął  i  jakie  koszty,  wykonawca  ująć  w  cenie  rozbiórki  i  budowy  przepustu  w  km 

58+077, w szczególności z odniesieniem się szczegółowo do pozycji 18 – rozbiórka 

istniejącego przepustu. 

Zamawiający  wskazał,  że  rozbiórka  przepustu  została  szczegółowo  opisana  w 

projekcie  budowlanym  i  STWiORB  M.30.01.01  (Rozbiórka  istniejącego  przepustu). 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  zaoferował  wykonanie  samej  rozbiórki  za  kwotę 

930.316,47  zł  netto,  gdy  łącznie  za  budowę  i  rozbiórkę  zaproponował  cenę  w  wysokości 

1.496.344,00  zł  netto.  Zamawiający  wskazał,  że  oznacza  to,  iż  wykonawca  zaoferował 

budowę przepustu za znacznie niższą cenę niż cenę niż za wykonanie cen rozbiórkowych, a 

są to czynności nie tylko znacznie bardziej pracochłonne, ale przede wszystkim wymagające 

wbudowania  materiałów  i  to  o  znacznej  wielkości.  Zamawiający  wskazał,  że  rozbierany 

przepust jest przepustem rurowym o średnicy 1,3 m, a budowany przepust jest przepustem o 

znacznie  większym  –  o  przekroju  2,62x4,06  m  wykonanym  z  falistych  arkuszy  blach 

stalowych. Zamawiający wskazał, że budzi wątpliwość wysokość tej ceny, a w konsekwencji 

całkowite wynagrodzenie za roboty rozbiórkowe i budowę przepustu. Zamawiający wskazał, 

ż

e przeprowadzona analiza wskazanej w kosztorysie ofertowym ceny za roboty rozbiórkowe 

i ceny za całość robót w odniesieniu do rozbiórki i budowy przepustu wskazuje, że odbiegają 

one  w  istotnym  zakresie  od  cen  zaoferowanych  przez  innych  wykonawców.  Zamawiający 

wskazał,  że  cena  za  te  roboty  zaproponowana  przez  wykonawcę  stanowi,  aż  207,64% 

szacunkowej wartości zamówienia i aż 468,12% ceny stanowiącej średnią z ofert wszystkich 

wykonawców.  

Pismem z dnia 23 czerwca 2016 r., konsorcjum Vistal złożył wyjaśnienia na wezwanie 

Zamawiającego.  

W zakresie mostu objazdowego wykonawca wskazał m.in., że cena jest zgodna z pkt 

9  SIWZ,  tj.  zawiera  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  robót  oraz  jest  zgodna  z  pkt  9 

STWiORB M.20.02.03. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach na posiadane doświadczenie, 

potencjał  techniczno-materiałowy,  potencjał  kadrowy,  założenia  technologiczne,  kalkulację 

ceny.  

W  zakresie  kosztów  rozbiórki  mostu  stałego,  wykonawca  wskazał,  że  skalkulował 

koszty na podstawie i zgodnie z STWiORB M.20.02.01 oraz zgodnie z wymaganiami SIWZ. 

Wykonawca  wyjaśnił  jednocześnie,  że  w  poz.  2  –  rozbiórka  płyty  ustroju  niosącego,  ujął 

część  kosztów  dostosowania  się  do  wymagań  kontraktu  określonych  m.in.  w  ST 

DM.00.00.00 Wymagania Ogólne, związanych m.in. z: 

− 

Kosztami 

dostosowania 

się 

do 

wymagań 

Decyzji 

o 

Ś

rodowiskowych 

Uwarunkowaniach  nr  GKMiOŚ.6220.9.2014/2015.2  z  dnia  28  kwietnia  2015  r. 

(zgodnie z DM.00.00.00 punkt 1.5.5), w tym m.in.: 

− 

Zapewnienia  nadzoru  przyrodniczego,  w  szczególności  herpetologicznego  i 

ornitologicznego (odpowiedź na pytanie 211, DM.00.00.00 punkt 1.5.16), 

− 

Przesiedlenia cennych przyrodniczo gatunków roślin i zwierząt (odpowiedź na 

pytanie 224), 

− 

Odłowienia i przeniesienia płazów z oczka wodnego oraz zakładanie pułapek i 

przenoszenie płazów (odpowiedź na pytanie 212, DŚU II.1.35), 

− 

Zastosowania siatek wygradzających (odpowiedź na pytanie 213), 

− 

Kosztami  zapewnienia  nadzoru  gestorów  sieci  w  trakcie  prowadzenia  prac 

związanych z przebudową kolizji istniejących sieci (odpowiedź na pytanie 219), 

− 

Uzyskaniem 

zatwierdzenia 

Projektów 

Technologicznych 

przez 

Projektanta 

(odpowiedź na pytanie 259), 

− 

Wykonaniem  sondowań  geotechnicznych  przed  wykonaniem  robót  (odpowiedź  na 

pytanie 262), 

− 

Wprowadzeniem,  utrzymaniem  i  likwidacją  tymczasowej  organizacji  ruchu 

(odpowiedź na pytanie 283), 

− 

Wykonaniem  Opracowań  Wykonawcy  (odpowiedź  na  pytanie  297;  DM.00.00.00 

punkt 1.5.2), 

− 

Wykonaniem  przeszukania  saperskiego  terenu  budowy  (odpowiedź  na  pytanie  299, 

DM.00.00.00 punkt 1.5.15). 

Wykonawca  wskazał,  że  zgodnie  z  odpowiedziami  Zamawiającego  na  pytania 

wykonawców dotyczących treści SIWZ (m.in. nr 211, 212, 213, 219, 224, 259, 262, 283, 297, 

299)  koszty  te,  dla  których  nie  było  przewidzianej  pozycji  w  Tabeli  Elementów 

Rozliczeniowych, należało ująć w cenie kontraktowej. 

Wykonawca wskazał jednocześnie, że „ujął ww. koszty w tej pozycji z uwagi na fakt, 

ż

e będzie ona wykonywana na wczesnym etapie realizacji inwestycji, co pozwoli wykonawcy 

na  pokrycie  niezbędnych  kosztów  realizacyjnych  i  bieżące  finansowanie  budowy  bez 

konieczności  ponoszenia  dodatkowych  kosztów  finansowych  w  postaci  kredytu.  Zostało  to 

uwzględnione  w  ofercie  wykonawcy  i  umożliwiło  złożenie  oferty  konkurencyjnej  i  korzystnej 

dla Zamawiającego”.  

Wykonawca  podał  również,  jakie  koszty  ujął  w  cenach  jednostkowych  dotyczących 

poz. 5 i 6.  

Odnośnie  kosztów  rozbiórki  istniejącego  przepustu,  obok  wyspecyfikowania  ujętych 

kosztów,  wykonawca  wskazał,  że  „Ponadto,  w  tej  pozycji  wykonawca  ująć  część  kosztów 

dostosowania  się  do  wymagań  kontraktu  określonych  szczegółowo  w  punkcie  2  a) 

niniejszego  pisma  powyżej,  tj.  związanych  m.in.  z  dostosowaniem  się  do  wymagań  DŚU, 

zapewnieniem 

nadzoru 

gestorów 

sieci, 

uzyskaniem 

zatwierdzenia 

Projektów 

Technologicznych,  wykonaniem  sondowań  geotechnicznych,  wykonaniem  i  utrzymaniem 

tymczasowej  organizacji  ruchu,  wykonaniem  Opracowań  Wykonawcy,  wykonaniem 

przeszukania  saperskiego,  itd.,  które  zgodnie  z  odpowiedziami  Zamawiającego  na  pytania 

Wykonawców dotyczące treści SIWZ (m.in. nr 211, 212, 213, 219, 224, 259, 262, 283, 297, 

299)  należało  ująć  w  Cenie  Kontraktowej,  a  dla  których  nie  było  przewidzianej  pozycji 

kosztorysowej w Tabeli Elementów Rozliczeniowych”.  

Wykonawca  wyjaśnił  również,  że:  „ujął  ww.  koszty  w  tej  pozycji  z  uwagi  na  fakt,  że 

będzie ona wykonywana na wczesnym etapie realizacji inwestycji, co pozwoli wykonawcy na 

pokrycie  niezbędnych  kosztów  realizacyjnych  i  bieżące  finansowanie  budowy  bez 

konieczności  ponoszenia  dodatkowych  kosztów  finansowych  w  postaci  kredytu.  Zostało  to 

uwzględnione  w  ofercie  wykonawcy  i  umożliwiło  złożenie  oferty  konkurencyjnej  i  korzystnej 

dla Zamawiającego”. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  –  PORR,  Zamawiający  podał  na 

wstępie  podstawę  odrzucenia,  tj.  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp,  wskazując,  że  oferta  została 

odrzucona  ze  względu  na  to,  że  jej treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  z  uwagi  na  obliczenie 

ceny  istotnej  części  robót,  a  w  konsekwencji  ceny  oferty,  w  sposób  niezgodny  z 

postanowieniami SIWZ i stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji wynikający z przesunięcia 

wartości  części  robót  pomiędzy  poszczególnymi  elementami  kosztorysu  ofertowego,  a  tym 

samym  mający  wpływ  na  uczciwą  konkurencję  w  postępowaniu  oraz  z  uwagi  na 

zadeklarowanie  zakresu  robót  przewidzianych  do  osobistego  wykonania  przez Wykonawcę 

sprzecznie z postanowieniami SIWZ.  

Zamawiający  opisał  następnie  dokonaną  czynność  wezwania,  przytoczył  otrzymane 

wyjaśnienia  i  wskazał  m.in.,  że  na  powyższą  ocenę  wskazuje  analiza  dowodów  oraz,  że 

wykonawca  sam  „potwierdził  to  w  złożonych  wyjaśnieniach,  stwierdzając,  iż  „Jednocześnie 

Wykonawca oświadcza, ze jeżeli w ocenie Zamawiającego w załączonej Kalkulacji robót, w 

opisie  tej  roboty,  nie  ujęto  wprost  jakiejś  roboty  lub  czynności  ujętej  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia to nie oznacza to, że nie  została ona w ogóle ujęta w ofercie. Deklarujemy, że 

wszystkie wymagane objętym przedmiotowym Postępowaniem zamówienie zostało w całości 

skalkulowane  w  ofercie  Wykonawcy.  Na  wszelkie  ewentualne  dalsze  wątpliwości  z  tym 

związane jesteśmy w stanie odnieść się na dalsze  żądanie Zamawiającego, gdyż elementy 

te mogą być ujęte w innych pozycjach albo uwzględnione w Ryzykach Wykonawcy”. 

Zamawiający  wskazał  następnie,  że  w  jego  ocenie  Odwołujący  -  PORR  skalkulował 

koszty  budowy  i  rozbiórki  mostu  objazdowego,  a  w  konsekwencji  cenę  oferty  w  sposób 

sprzeczny  z  pkt  9.5  SIWZ  i  mający  negatywny  wpływ  na  uczciwą  konkurencję  w 

postępowaniu,  a  Zamawiający  kategorycznie  zakazał  przenoszenia  elementów  składowych 

ceny  jednostkowej  danej  pozycji  i  związanych  z  tym  kosztów  do  innych  pozycji  formularza 

wyceny  ofertowej.  Zamawiający  stwierdził  w  konsekwencji,  że  „cena  oferty  skalkulowana 

przez  wykonawcę  Strabag  Sp.  z  o.o.  nosi  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji”. 

Zamawiający  podał  jednocześnie  argumentację  prawną  przywołując  orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego oraz KIO. Pismem z dnia 8 lipca 2016 r., Zamawiający – przekazał wyłącznie 

do wiadomości Odwołującego – PORR, z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa 

–  dodatkowe  wyjaśnienia  dotyczące  podjętej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty.  Zamawiający 

przedstawił  w  formie  tabelarycznej  i  porównawczej  czynności  wymagane  postanowieniami 

SIWZ,  czynności  wykazane  w  wyjaśnieniach  oraz  końcowo  różnice,  gdzie  Zamawiający 

przedstawił  ogólne  stwierdzenia  o  braku  informacji  lub  ujęcia  danych  elementów 

zamówienia. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  –  konsorcjum  Vistal,  Zamawiający 

podał na wstępie podstawę odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, wskazując, że oferta 

została  odrzucona  ze  względu  na  to,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  z  uwagi  na 

obliczenie  ceny  istotnej  części  robót,  a  w  konsekwencji  ceny  oferty,  w  sposób  niezgodny  z 

postanowieniami  SIWZ  i  stanowiący  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający  opisał 

dokonaną  czynność  wezwania,  przytoczył  otrzymane  wyjaśnienia  i  wskazał  m.in.,  że 

przesunięcia  wartości  części  robót  pomiędzy  poszczególnymi  elementami  kosztorysu 

ofertowego,  prowadzą  do  ukrytego  zaliczkowania  robót,  a  tym  samym  takie  działania  mają 

wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu.  

Zamawiający  wskazał  również,  że:  „swoimi  wyjaśnieniami  wykonawca  potwierdził 

wprost, że obliczył cenę jednostkową za ten asortyment robót w sposób sprzeczny z pkt 9.5 

SIWZ i mający negatywny wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu, przyznając sobie 

prawo do zaliczki, której Zamawiający nie przewidywał – Zamawiający kategorycznie bowiem 

zakazał przenoszenia elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji i związanych 

z  tym  kosztów  do  innych  pozycji  formularza  wyceny  ofertowej.  Nie  sposób  bowiem 

przypisywać  do  czynności  polegających  na  rozbiórce  płyty  ustroju  niosącego  chociażby 

takich czynności, jak w szczególności: przesiedlenie cennych przyrodniczo gatunków roślin i 

zwierząt,  odłowienie  i  przeniesienie  płazów  z  oczka  wodnego  oraz  zakładanie  pułapek  i 

przenoszenie płazów, zastosowania siatek wygradzających, nadzór gestorów sieci w trakcie 

prowadzenia prac  związanych  z przebudową kolizji istniejących sieci, wykonanie sondowań 

geotechnicznych  przed  wykonaniem  robót  czy  też  wykonanie  przeszukania  saperskiego 

terenu  budowy.  W  ocenie  Zamawiającego  z  taką  niedozwoloną  manipulacja  cenami 

jednostkowymi  mamy  do  czynienia  również  w  przypadku  poz.  5  i  6  kosztorysu  –  rozbiórka 

balustrady na obiekcie mostowym i rozbiórka bariery ochronnej na obiekcie mostowym oraz 

w zakresie kosztów rozbiórki istniejącego przepustu”.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołania  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołań,  a  Odwołujący  posiadają  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  kierowała  się  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  190 

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również  

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  opierała  się  na  przepisach  ustawy  Pzp  w  brzmieniu 

sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.2016.1020).  Zgodnie  z  art.  16 

ust.  1  ustawy  nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wszczętych  

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do 

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestników  postępowania,  Izba  uznała,  że  odwołanie  wykonawcy  PORR,  sygn.  akt 

KIO  1315/16,  zasługiwało  na  uwzględnienie,  zaś  odwołanie  wykonawcy  konsorcjum 

Vistal, sygn. akt KIO 1324/16, podlega oddaleniu.  

W odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1315/16: 

Oceniając  czynność  Zamawiającego,  w  kontekście  postawionych  zarzutów  

i wskazanego dla nich uzasadnienia, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że w podstawie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  PORR,  Zamawiający  wskazał  m.in.  na    „zadeklarowanie 

zakresu  robót  przewidzianych  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  sprzecznie  

z  postanowieniem  SIWZ”.  Kwestia  ta  nie  została  objęta  zarzutami  odwołania.  Niemniej 

jednak Izba nie uznała, by powyższe zamykało drogę do uwzględniania odwołania. Należało 

bowiem  uznać,  że  podobnie,  jak  w  odniesieniu  do  podania  firmy  innego  wykonawcy,  tj. 

Strabag 

Sp.  

z  o.o.,  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  co  Zamawiający  tłumaczył  na 

rozprawie oczywistą omyłką, również w tym zakresie miała miejsce oczywista omyłka – gdzie 

powyższa  podstawa  wraz  ze  szczegółowym  uzasadnieniem  została  zawarta  właśnie  w 

ramach  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Strabag,  zaś  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  brak  jest  całkowicie  tego  rodzaju  argumentacji,  czy  treści  mogących 

ś

wiadczyć, że jest to jedna z podstaw odrzucenia oferty. Należy mieć przy tym na względzie, 

ż

e  sposób  zadeklarowania  zakresu  podwykonawstwa  ujęty  w  ofercie  Odwołującego 

odpowiada  treści  SIWZ.  Warto,  by  przy  ponownym  rozstrzygnięciu  postępowania 

Zamawiający  skupił  większą  uwagę  na  treści  podawanego  uzasadnienia,  tak  by  nie  miały 

miejsca dalsze „omyłki pisarskie”. 

Odnosząc się do zarzutów Odwołania Izba wskazuje, że: 

Za  przedwczesny  i  nie  udowodniony  na  tym  etapie  Izba  uznała  zarzut  dotyczący 

zaniechania odrzucenia oferty INTOP, mającej stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  sam  przedstawiał  argumentację  mającą 

ś

wiadczyć,  iż  wątpliwa  jest  możliwość  jednoznacznego  stwierdzenia  przez  zamawiającego 

popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  oraz,  że  można  uznać,  iż  możliwości 

zamawiającego  są  w  tym  zakresie  niewielkie.  Pomijając  jednak  te  argumenty,  istotnym  dla 

rozstrzygnięcia sprawy był fakt, iż Odwołujący nie udowodnił stawianego zarzutu, wywiódł go 

na  tym  etapie  postępowania  z  przyjętej  przez  siebie  wykładni  wyjaśnień  wykonawcy  –  co  

w  ocenie  Izby  było  co  najmniej  przedwczesne  i  bez  przeprowadzenia  dalszego  badania 

oferty tego wykonawcy, nie mogło przekonywać o zasadności tezy Odwołującego. 

Niemniej  jednak  w  zakresie  przeprowadzonej  oceny  oferty  tego  wykonawcy 

Zamawiający nie działał w sposób wypełniający zasady określone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, co  

w  ocenie  Izby  skutkuje  tym,  że  w  ramach  ponownego  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający 

powinien poddać tą ofertę dalszym wyjaśnieniom oraz rzeczowej i wnikliwej ocenie.  

Za  zasługujące  na  uwzględnienie  Izba  uznała  zarzuty  dotyczące  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  

W ocenie Izby, okoliczności podane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, 

w tym sposób przeprowadzenia czynności wyjaśniających, nie dawały podstaw do wniosków 

o niezgodności oferty z treścią specyfikacji czy czynie nieuczciwej konkurencji. Sam przebieg 

czynności  wyjaśniających dotyczących elementów zaoferowanej ceny budzi  wątpliwości, co 

podważa jednocześnie trafność końcowych wniosków Zamawiającego. 

Zamawiający  w  formularzu  wyceny  przewidział  ogólną  pozycję  na  „Budowę  i 

rozbiórkę  mostu  objazdowego  wraz  z  dojazdami”,  nie  wymagając  podawania  wszystkich 

szczegółowych  elementów  składających  się  na  wykonanie  tego  zakresu  prac,  modyfikując 

jednocześnie  

w toku postępowania charakter wynagrodzenia za tą część na wynagrodzenie ryczałtowe. 

Następnie,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny skupiając się na cenie za powyższy element zamówienia. Wystosowane 

wezwanie  miało  przy  tych  charakter  ogólny  i  wcale  nie  wynikało  z  niego,  że  wezwany 

wykonawca  ma  rozpisać  każdą  jedną  pozycję  i  wyjaśnić  jej  wycenę.  Dodatkowo, 

Zamawiający zmienił kosztorysową metodę wyceny na metodę ryczałtową. W orzecznictwie 

przyjmuje  się,  że  w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  jego  istotą  jest  określenie 

wynagrodzenia  z  góry,  bez  przeprowadzania  szczegółowej  analizy  wewnętrznej  struktury 

ceny.  W  niniejszej  zaś  sprawie,  Zamawiający  w  utajnionej  części  uzasadnienia  odrzucenia 

oferty  skupił  się  na  poszczególnych  elementach  tej  części  robót,  uznając  brak  niektórych 

informacji  lub  brak  wyceny  ich  fragmentów  –  przy  czym  wniosek  ten  wywiódł  z  analizy 

otrzymanych 

wyjaśnień  

i  załączonych  kosztorysów,  gdzie  wykonawca,  otrzymując  ogólne  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień, kierując się charakterem wynagrodzenia, nie był, w ocenie Izby, zobowiązany do 

tak szczegółowego udzielenia wyjaśnień. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie 

zdyskredytował  otrzymanych  wyjaśnień,  nie  stosował  wobec  Odwołującego  podstaw 

odrzucenia  oferty  referujących,  czy  to  do  art.  90  ust.  3  Pzp  czy  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  

W  szczególności  Zamawiający  w  sposób  ogólnikowy  przedstawił  swoją  ocenę  w  utajnionej 

części  uzasadnienia,  w  dodatku  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  potwierdził  wycenę  wszystkich 

elementów  i  złożył  również  szczegółowe  kosztorysy.  Ponadto,  wykonawca  deklarował 

możliwość  udzielenia  dalszych  szczegółowych  wyjaśnień.  Pomimo  tego,  Odwołujący  został 

postawiony  przed  stwierdzeniem  Zamawiającego  o  braku  niektórych  informacji  czy 

elementów tej części roboty budowlanej.  

Zamawiający  z  jednej  więc  strony  nie  wyjaśnił  wszystkich  okoliczności  sprawy,  nie 

dokonał  ponownego  wezwania,  w  którym  zażądałby  wyjaśnień,  co  do  konkretnych 

elementów budzących jego wątpliwości, które uczynił następnie argumentem dla wykazania 

sprzeczności  oferty  z  treścią  specyfikacji  oraz  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Z  drugiej 

strony,  Zamawiający  nie  zakwestionował  otrzymanych  wyjaśnień.  Przyjął  natomiast 

następnie  wniosek,  że  niższa  cena  musi  niejako  automatycznie  świadczyć  o  przerzuceniu 

kosztów,  jak  również  wniosek,  że  wykonawca  nie  uwzględnił  w  cenie  wszystkich 

wymaganych czynności. 

Przeprowadzone czynności wyjaśniające i otrzymane od wykonawcy wyjaśnienia, nie 

dawały  zdaniem  Izby  podstaw  do  takiego  wniosku.  Z  okoliczności  sprawy  wyłania  się  w 

istocie  wniosek,  że  Zamawiający  oparł  swoją  ocenę  na  fragmencie  jednego  zdania 

zawartego  

w wyjaśnieniach wykonawcy, gdzie wykonawca zasygnalizował możliwość ujęcia elementów  

w innych pozycjach – przy czym Zamawiający pominął zarówno kontekst tego zdania, jak i 

nie  wykazał,  ani  nie  udowodnił  przed  Izbą,  że  zdanie  to  potwierdza  przesunięcie  wartości 

części  robót  pomiędzy  poszczególnymi  elementami  kosztorysu.  Zamawiający  nie  podważył 

ani  nie  obalił  argumentów  Odwołującego  ujętych  w  utajnionym  załączniku  do  odwołania, 

gdzie  Odwołujący  odniósł  się  do  stwierdzeń  Zamawiającego  zawartych  w  utajnionej  części 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty.  Także  w  części  niejawnej  rozprawy  Zamawiający  nie 

przedstawił,  zdaniem  Izby,  argumentacji  przekonującej  na  rzecz  oceny,  którą  przyjął  

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.  

Izba  nie  uznała  wartości  dowodowej  materiałów  przedstawionych  przez 

Zamawiającego  w  postaci  rankingu  ofert  pod  względem  ceny,  porównania  cen  mostu 

objazdowego,  przekroju  poprzecznego.  W  odniesieniu  do  wykonawcy  PORR  złożone 

dowody nie mogły mieć istotnego i przesądzającego znaczenia. Dowody te nie potwierdzały 

w szczególności, w ocenie Izby, niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ, ani nie 

mogły zostać uznane za dowody świadczące o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji.  

Zdaniem Izby, przeprowadzona dotychczas przez Zamawiającego ocena cechuje się 

arbitralnością,  a  szczególnie  widoczne  jest  odmienne  podejście  do  wykładni  wyjaśnień 

wykonawcy konsorcjum INTOP oraz wyjaśnień Odwołującego.  

Wykonawca  konsorcjum  INTOP  podał,  że  ujął  w  cenie  większą  części  kosztów 

pośrednich  wynikających  z  prowadzenia  budowy.  Udzielone  wyjaśnienia  należy  ocenić  za 

bardzo  ogólnikowe,  nic  w  zasadzie  nie  wyjaśniające.  Zamawiający  akcentując  obowiązek 

zaoferowania  realnych  cen,  kładąc  w  procesie  oceny  ofert  wykonawców  szczególny  nacisk 

na  ten  element  zgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji,  przyjął  powyższe  wyjaśnienia,  w 

ocenie Izby, bez wnikliwej i rzeczowej oceny, i w zasadzie sam stwierdził, za wykonawcę, że 

sposób kalkulacji, w tym ujęcie kosztów pośrednich, odnosi się tylko do kosztów z realizacji 

etapu  prac  dotyczących  mostu  objazdowego.  Treść  udzielonych  wyjaśnień,  gdzie 

wykonawca  wskazał  na  koszty  pośrednie  wynikające  z  „prowadzenia  budowy”  (a  nie  z 

prowadzenia  etapu  dotyczącego  mostu  objazdowego),  uzasadnił  ujęcie  tych  kosztów 

brakiem  ryzyka  nie  wystąpienia  tego  etapu  budowy,  jak  również  ryczałtowym  charakterem 

pozycji – mając na względzie bardzo ogólną treść wyjaśnień, brak jakichkolwiek wyliczeń czy 

kosztorysów – nie stanowi treści na tyle oczywistej, by na tym etapie sprawy móc uznawać 

wniosek  Zamawiającego  za  uzasadniony  i  potwierdzony  otrzymanymi  od  tego  wykonawcy 

wyjaśnieniami (równie uprawnione może być bowiem przyjęcie wniosków przeciwstawnych).  

W stosunku natomiast do Odwołującego, który złożył obszerne wyjaśnienia, opatrzył 

je kosztorysami,  sygnalizował  możliwość  dalszych  wyjaśnień,  wskazując  w  wyjaśnieniach  – 

bardziej  na  zasadzie  ostrożności,  a  nie  jednoznacznych  oświadczeń  –  że  „elementy  mogą 

zostać  ujęte  w  innych  pozycjach”,  Zamawiający  w  sposób  odwrotny  przyjął,  że  doszło  do 

przerzucania kosztów i manipulacji ceną, wykluczając, że owe zastrzeżenie i chęć wyjaśnień 

także  mogły  dotyczyć  pozycji  związanych  z  budową  i  rozbiórką  mostu  objazdowego,  a  nie 

innych prac objętych zamówieniem.  

Za  pozbawione  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  Izba  uznała  sugestie 

Zamawiającego,  iż  „z  oferty  wynika  taktyka  Odwołującego,  który  zakłada,  że  ten  most  w 

ogóle  nie  powstanie”  (vide:  protokół  z  rozprawy).  Powyższe  stwierdzenia  nie  znajdują 

odzwierciedlenia  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty.  Most  objazdowy  stanowi  element 

przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  potwierdził  w  złożonych  wyjaśnieniach,  że  wycenił 

wszystkie  elementy  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  wykazał  rzeczowych 

podstaw  swojej  oceny,  prezentowanej  w  toku  rozprawy.  Należało  tym  samym  powyższy 

argument  w  całości  pominąć  –  sugestiom  Zamawiającego  można  by  przy  tym  przedstawić 

sugestie  wykonawców,  iż  możliwość  braku  realizacji  mostu  objazdowego  czyni  szczególnie 

korzystną  dla  Zamawiającego  ofertę  wykonawcy  konsorcjum  INTOP.  Wybór  oferty 

najkorzystniejszej  musi  opierać  się  na  kryteriach  przyjętych  w  treści  specyfikacji.  Izba 

oceniając  czynność  Zamawiającego  musi  z  kolei  opierać  się  na  podstawach  faktycznych 

podanych  w  uzasadnieniu  rozstrzygnięcia  postępowania,  wszelkie  zaś  sugestie 

wykraczające  ponad  to,  czy  okoliczności  nie  udowodnione  przed  Izbą  –  należało  przy 

rozstrzyganiu sprawy w całości pominąć.  

Podobnie,  należało  ocenić  pozostałą  argumentację  referującą  w  istocie  do  rażąco 

niskiej ceny, a nie do podstaw odrzucenia podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty.  

Reasumując,  w  okolicznościach  sprawy,  na  podstawie  zgromadzonej  dokumentacji, 

Izba  uznaje  wnioski  Zamawiającego  o  niezgodności  oferty  wykonawcy  PORR  ze 

specyfikacją,  jak  również  o  czynie  nieuczciwej  konkurencji  za  bezpodstawne,  a  bynajmniej 

za przedwczesne, w kontekście braku przeprowadzenia czynności wyjaśniających w sposób 

rzetelny,  w  tym  z  uwagi  na  pozbawienie  wykonawcy  nawet  możliwości  wyjaśnienia  kwestii, 

które Zamawiający przyjął następnie za podstawę swojej decyzji. Zamawiający przeprowadzi 

więc ponowną ocenę ofert. Zamawiający powinien mieć na uwadze charakter wynagrodzenia 

przypisanego  do  mostu  objazdowego,  i  w  ocenie  Izby  powinien  skupić  się  na  rzeczowej 

ocenie  otrzymanych  wyjaśnień,  jak  również  wyjaśnień,  których  jeszcze  zażąda  od 

wykonawcy – i ten materiał uczynić w całości podstawą swojej oceny, w tym co do tego, czy 

cena  za  most  objazdowy  jest  realna,  mając  na  względzie  indywidualne  warunki  tego 

wykonawcy  i  dowody  przez  niego  przedłożone.  W  tożsamy  sposób  Zamawiający  winien 

zweryfikować  ofertę  konsorcjum  INTOP.  Zamawiający  dysponuje  instrumentami  prawnymi 

do przeprowadzenia stosowanego postępowania wyjaśniającego.  

Z powyższych względów odwołanie wykonawcy PORR zasługiwało, w ocenie Izby, na 

uwzględnienie.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba  zasądziła  od Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 

1  i  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). 

W odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1324/16: 

Oceniając  czynność  Zamawiającego,  w  kontekście  postawionych  zarzutów  

i  wskazanego  dla  nich  uzasadnienia,  Izba  uznała,  że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp  było  działaniem  prawidłowym  i  znajdującym 

uzasadnienie w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia 

oferty  w  sposób  szczegółowy  przedstawił  podstawy  faktycznej  swojej  decyzji,  jak  również 

zawarł 

rzeczową  

i  trafną  argumentację  prawną.  Izba  w  całości  podzieliła  stanowisko  i  argumentację 

Zamawiającego, przyjmując ją w konsekwencji za własną. Jednocześnie, Izba zastrzega, że 

powyższe  odnosi  się  wyłącznie  do  podstaw  i  argumentacji  dotyczących  kalkulacji  kosztów 

rozbiórki  mostu  stałego  oraz  kosztów  rozbiórki  istniejącego  przepustu.  Zamawiający  

w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  przywołał  poziom  wyceny  mostu  objazdowego,  niemniej 

jednak w dalszej części uzasadnienia skupił się jedynie na wycenie ww. kosztów. Informacje 

zawarte  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  w  części  dotyczącej  mostu  objazdowego  są 

ogólnikowe, stanowią powtórzenie fragmentu wystosowanego wezwania – w istocie są to w 

większości  informacje  o  walorze  historyczny,  referujące  przebieg  czynności  podjętych  w 

postępowaniu.  Zamawiający  w  tym  zakresie  nie  zawarł  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

rzeczowych i przekonujących argumentów, które pozwalałyby uznać, że podstawą faktyczną 

odrzucenia  oferty  może  być  także  kwestia  wyceny  mostu  objazdowego.  Zamawiający  w 

szczególności nie odniósł się do otrzymanych wyjaśnień, nie zdyskredytował tych wyjaśnień, 

nie podał argumentów mających świadczyć o ich nierzetelności czy niewiarygodności, w tym 

nie  podał  dlaczego  wycena  mostu  objazdowego  miała  zostać  dokonana  niezgodnie  ze 

specyfikacją (przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia tej części zadania).  

Powyższe nie  zmieniało jednak kierunku rozstrzygnięcia, ani nie  wpływało na ocenę 

Izby,  co  do  prawidłowości  odrzucenia  oferty  Odwołującego  –  w  tym  bowiem  zakresie 

okoliczności  i  argumenty  wskazane  przez  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  podstaw 

faktycznych  skupionych  na  sposobie  wyceny  kosztów  rozbiórki  mostu  stałego  i  sposobie 

wyceny  kosztów  rozbiórki  istniejącego  przepustu,  Izba  w  całości  uznała  za  rzeczowe  i  w 

pełni  uzasadniające  zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp.  Dowód  złożony  przez 

Zamawiającego  w  postaci  zestawienia  robót  rozbiórkowych  Izba  uznała  za  materiał 

wiarygodny,  przy  czym  samo  zestawienie  nie  przedstawiało  nowych,  istotnych  dla  sprawy 

okoliczności,  lecz  obrazowało  dotychczasowe  stanowisko  Zamawiającego.  Pozostałe 

dowody  złożone  przez  Zamawiającego  nie  mogły  mieć,  w  ocenie  Izby,  znaczącego 

znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie mostu objazdowego  złożone porównanie 

cen  mostu  –  mając  na  uwadze  przedstawioną  powyżej  ocenę  Izby  –  nie  mogło  zostać  w 

ogóle uznane za wiarygodny materiał dowodowy. Pomijając ocenę Izby, co do uzasadnienia 

odrzucenia oferty w zakresie przyjętej przez Zamawiającego podstawy faktycznej referującej 

do wyceny mostu objazdowego, Zamawiający nie wykazał, by wartości i wnioski wywodzone 

ze złożonego porównania mogły zostać przeniesione na przedmiot niniejszego zamówienia. 

Dowód z przekroju poprzecznego obrazował obecny stan rzeczy oraz roboty wymagane do 

wykonania,  w  ramach  tego  zamówienia.  Okoliczności  te  nie  były  kwestionowane. 

Okoliczności  wykazywane  tym  dowodem  mogły  zostać  uznane  jedynie  za  poboczne, 

niemniej  jednak  wspierały  one  stanowisko  Zamawiającego,  którego  zasadność  Izba 

podzieliła  w  szczególności  z  uwagi  na  bezsporne  ujęcie  w  pozycjach  dotyczących  rozbiórki 

innych  kosztów,  jak  również  z  uwagi  na  wyjaśnienia  Odwołującego  związane  z  motywami 

przyjęcia tego rodzaju inżynierii cenowej.  

Odnośnie  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  to  dowód  z  kalkulacji 

szczegółowej  ceny  mostu  objazdowego,  powołany,  jako  dowód  z  opinii  kosztorysanta, 

należało uznać za materiał powtarzający stanowisko Odwołującego, będący w istocie opinią 

prywatną.  Mając  jednak  na  uwadze,  że  w  ocenie  Izby,  w  zakresie  mostu  objazdowego, 

Zamawiający  nie  zawarł  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  rzeczowych  i  przekonujących 

argumentów,  które  pozwalałyby  uznać,  że  podstawą  faktyczną  odrzucenia  oferty  może  być 

także  kwestia  wyceny  mostu  objazdowego,  jak  również  nie  przedstawił  argumentów 

pozwalających  na  zdyskredytowanie  ww.  kosztorysu,  Izba  uznała  przedmiotowy  dowód  za 

materiał  dodatkowo  przemawiający  za  twierdzeniami  Odwołującego.  Jak  wskazano 

wcześniej, nie zmieniało to jednak kierunku rozstrzygnięcia.  

Pozostałe  dowody  złożone  przez  Odwołującego,  w  tym  dowody  z  ofert  innych 

podmiotów, Izba uznała za materiał nie mający istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Dowody te nie podważały kluczowych dla sprawy okoliczności, związanych z przerzuceniem 

szeregu  kosztów  do  pozycji  dotyczących  rozbiórki,  jak  również  nie  zmieniały  wyjaśnień 

wykonawcy związanych z powodami przyjęcia takiej inżynierii cenowej.  

Wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  przed  Zamawiającym,  jak  również 

argumenty  przedstawione  na  rozprawie  przed  Izbą,  potwierdzają,  zdaniem  Izby,  że 

konsorcjum  Vistal  dokonało  kalkulacji  ceny  w  sposób  sprzeciwiający  się  zasadom 

określonym  przez  Zamawiającego.  Złożona  przez  wykonawcę  oferta  została  zbudowana  w 

oparciu  

o inżynierię cenową, której Zamawiający dał wyraźny zakaz, dążąc – poprzez postanowienia 

treści  specyfikacji  –  do  wyeliminowania  sytuacji,  w  której  Zamawiający  miałby  płacić 

wynagrodzenie  zawyżone  za  wykonanie  danej  pozycji  kosztorysu.  Zamawiający  wskazał  w 

pkt 9.5 SIWZ, że ceny jednostkowe muszą być realne. W powiązaniu z dalszą treścią pkt 9.5 

SIWZ,  gdzie  Zamawiający  zastrzegł,  że  cena  jednostkowa  musi  stanowić  sumę  wszystkich 

planowanych  do  poniesienia  kosztów  dla  tej  pozycji  (podkreślenie  Izby),  wymóg  realności 

cen jednostkowych oznaczał nie tylko to, że ceny te nie mogą być rażąco niskie, ale również 

to,  że  nie  mogą  zawierać  w  sobie  kosztów  innych  niż  właściwe  dla  konkretnej  pozycji  (nie 

mogą  więc  być  zawyżone).  Zamawiający  zakazał  tym  samym  przerzucania  kosztów,  w 

szczególności  zakazał  „wrzucania”  do  określonej  pozycji  kosztów  innych  niż  koszty  dla  tej 

pozycji właściwe.  

Obowiązkiem  wykonawcy  było  skalkulowanie  ceny  oferty  zgodnie  z  zasadami 

określonymi w treści SIWZ, w szczególności w pkt 9.5. Jak wskazano wcześniej, z treści tego 

punktu jasno wynika, że w cenie jednostkowej mogły znaleźć się jedynie koszty planowane 

dla danej pozycji. A contrario – Zamawiający zakazał ujmowania w danej pozycji kosztów czy 

elementów, które z tą pozycją nie są związane.  

Zarówno  treść  wyjaśnień, jak  i  argumentacja  podniesiona  na  rozprawie,  nakazywała 

przyjęcie  wniosku,  iż  wykonawca  dokonał  przesunięcia  kosztów,  wpisując  je  w  pozycje, 

dotyczące  kosztu  rozbiórki  mostu  stałego  oraz  kosztu  rozbiórki  istniejącego  przepustu.  Na 

rozprawie  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  „Odnośnie  pkt  9.5  SIWZ  podkreśla,  że  wycenił 

wszystkie  elementy,  ujął  też  wszystkie  koszty  w  pozycjach  w  podanych  wyjaśnieniach,  ale 

wynagrodzenie  za  te  prace  będzie  otrzymywał  dopiero  po  wykonaniu  prac,  gdyż  nie  ma  tu 

miejsca na jakiekolwiek kredytowanie” (vide: protokół z rozprawy).  

Fakt  przesunięcia  kosztów  pozostawał  więc  oczywisty.  Odwołujący  argumentował 

jedynie, że w świetle udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania, wykonawca 

miał  dowolność  w  przyjęciu,  jakie  koszty  (niewymienione  w  Tabeli  Elementów 

Rozliczeniowych) przypisze do danej pozycji. Izba nie uznała przedmiotowej argumentacji za 

zasadną. Zamawiający w odpowiedzi m.in. na pytania nr 211, 212, 213, 219, 224, 259, 262, 

283, 297, 299, wskazał, iż koszty (objęte treścią pytań) mają być ujęte w cenie kontraktowej. 

W  ocenie  Izby  odpowiedzią  tą  Zamawiający  nie  zmienił,  a  z  pewnością  nie  zliberalizował  

w sposób tak daleki, jak prezentował to Odwołujący, zasad obliczenia ceny oferty, w tym cen 

jednostkowych.  Także  w  świetle  udzielonych  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  aktualne 

pozostawało  to,  że  cena  jednostkowa  musiała  być  ceną  realną  (a  nie  np.  ceną  zawyżoną  

z uwagi na wkomponowanie w daną pozycję kosztów do tej pozycji nieprzystających), a więc 

aktualny  pozostawał  również  zakaz  przerzucania  kosztów.  Zamawiający  w  toku  rozprawy  

w  sposób  rzeczowy  wyjaśnił,  że  „koszty  ogólne  rozkładają  się  proporcjonalnie  do  trwania 

kontraktu  i  nie  można  uzyskiwać  pokrycia  tych  kosztów  w  całości  na  etapie  rozbiórki”  jak 

również, że „koszty powinny być rozłożone w różnych pozycjach na czas trwania kontraktu” 

(vide: protokół z rozprawy).  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3  Pzp.  W  niniejszej  sprawie  niezgodność  oferty  Odwołującego  przejawia  się  przede 

wszystkim  w  niezgodnym  z  treścią  specyfikacji  sposobie  wyceny  cen  jednostkowych, 

zastosowaniu niedozwolonego przerzucania kosztów, co przesądza również o niezgodności  

z treścią SIWZ ceny całkowitej oferty. 

Izba krytycznie oceniała również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W niniejszej sprawie Zamawiający miał podstawy do uznania zaistnienia manipulacji 

cenami  jednostkowymi.  Izba  w  całości  podzieliła  również  stanowisko  i  argumentację 

Zamawiającego o zakwalifikowaniu powyższego faktu, jako czynu wypełniającego przesłanki 

z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Izby  Zamawiający 

trafnie zakwalifikował więc powyższy sposób inżynierii cenowej, jako działanie wypełniające 

przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji zastosowanie znajdował przepis 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Działanie to mogło zarówno zaburzać uczciwą konkurencję między 

oferentami, jak również zagrażać interesowi Zamawiającego. 

Izba nie uznała  za przekonujące argumentów Odwołującego, w tym akcentowanego 

na  rozprawie,  iż  co  prawda  wykonawca  ujął  wszystkie  koszty  w  pozycjach  podanych  

w  wyjaśnieniach,  „ale wynagrodzenie  za te prace będzie otrzymywał dopiero po wykonaniu 

prac,  gdyż  nie  ma  tu  miejsca  na  jakiekolwiek  kredytowanie”  (vide:  protokół  z  rozprawy). 

Zasady  wynagradzania  wykonawcy  zostały  zawarte  we  wzorze  umowy,  w  szczególności 

poświęcony jest im § 4.  

W  ust.  1  §  4  zapisano,  że:  „Wynagrodzenie  Wykonawcy  wskazane  w  ofercie,  o 

którym  mowa  w  §  3  ust.  1,  rozliczane  będzie  w  oparciu  o  protokoły  odbioru  częściowego 

elementów robót na podstawie faktur częściowych VAT wystawianych nie wcześniej niż raz 

w miesiącu przez Wykonawcę na kwotę ustaloną w zestawieniu wartości wykonanych robót 

sporządzonym  przez  Wykonawcę  narastająco,  pomniejszoną  o  zsumowane  kwoty 

poprzednio  zafakturowane.  Wykonawca  będzie  dokonywał  przy  miesięcznych  rozliczeniach 

wykonanych  robót  podziału  kosztów  na  koszty  kwalifikowane  i  niekwalifikowane.  Odbiór 

będzie  się  odbywał  na  podstawie  następujących  załączników:  a)  zestawienie  wartości 

wykonanych robót (tabele rozliczeniowe); b) karty obmiarów wraz ze szkicami geodezyjnymi, 

jeśli są wymagane; c) dokumenty potwierdzające jakość wbudowanych materiałów; d) wyniki 

badań laboratoryjnych, prób i sprawdzeń, jeśli są wymagane;”.  

W ust. 2 § 4 zapisano, że:  „Do dnia odbioru ostatecznego przedmiotu umowy suma 

wartości  wypłaconego  wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  §  3  ust.  1  na  podstawie  faktur 

częściowych VAT wyniesie nie więcej niż 92% wartości przedmiotu umowy. Wynagrodzenie 

Wykonawcy  stanowić  będzie  wynik  iloczynu  ilości  wykonanych  robót  i  cen  jednostkowych 

podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy”. 

W ust. 6 § 4 zapisano, że: „Ceny jednostkowe za roboty nie podlegają zmianom przez 

cały  okres  trwania  umowy  oprócz  ustawowej  zmiany  stawki  podatku  VAT.  Jeżeli  w  okresie 

realizacji  umowy  nastąpi  zmiana  stawki  podatku  VAT  (obniżenie  lub  zwiększenie),  za 

elementy zamówienia wykonane/zafakturowane po dacie zmiany podatku VAT, Zamawiający 

zapłaci  Wykonawcy  wynagrodzenie  netto  powiększone  o  kwotę  podatku  VAT  w  nowej 

wysokości. Zmianę stawki podatku VAT strony potwierdzą aneksem do niniejszej umowy”.  

W  ust.  9  §  4  zapisano,  że:  „Wykonawca  do  dnia  17-tego  każdego  miesiąca 

przekazywał  będzie  Zamawiającemu  zapotrzebowanie  na  środki  finansowe  na  miesiąc 

następny oraz planowane wykonanie finansowe na kolejne dwa miesiące”.  

Ceny  jednostkowe  stanowią  istotny  element  rozliczeń  stron,  jak  również  element 

determinujący 

poziom 

zapotrzebowania 

finansowego, 

które 

musi 

zabezpieczyć 

Zamawiający.  W  sytuacji,  gdy  ceny  jednostkowe  –  z  uwagi  na  dokonane  przerzucenie 

kosztów  –  zostały  zawyżone  i  to  w  pozycjach  dotyczących  robót  wykonywanych  na 

wczesnym  etapie  inwestycji,  Zamawiający  płaciłby  za  ten  element  zamówienia  kwoty 

wyższe,  niż  gdyby  ceny  jednostkowe  zostały  wyliczone  w  sposób  rzetelny.  Zamawiający 

płaciłby oczywiście po wykonaniu tych prac, co nie zmienia faktu, że ponosiłby już wówczas 

również  koszty  innych  elementów  inwestycji,  które  wykonawca  bezpodstawnie  przypisał  do 

wyceny  tego  wczesnego  etapu  inwestycji.  Dodatkowo,  w  razie  ryzyka  nie  wykonania  przez 

wykonawcę  prac  na  dalszych  etapach  inwestycji,  Zamawiający  poniósł  by  koszty 

niewspółmierne  do  zakresu  wykonanych  robót.  Zamawiający  trafnie  argumentował  w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  że  w  sytuacji,  w  której  umowa  z  danym  wykonawcą  zostałaby 

rozwiązana, 

mogłoby 

się 

zdarzyć, 

ż

e 

Zamawiający  

w sposób istotny przepłaciłby za realizację danych prac i miałby problem ze środkami na ich 

dokończenie  przez  inny  podmiot;  jak  również,  że  w  polskich  realiach,  w  szczególności  w 

zakresie  robót  budowlanych,  doświadczony  zamawiający  musi  brać  taką  okoliczność  pod 

uwagę, by – uwzględniając fakt dysponowania środkami publicznymi – móc zabezpieczyć się 

przed nią.  

Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, iż czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  

W  tej  sprawie,  przy  przyjętej  przez  Odwołującego  inżynierii  cenowej,  interes 

Zamawiającego  (klienta)  mógł  zostać  zagrożony  –  chociażby  z  uwagi  na  podane  powyżej 

ryzyka,  jak  również  z  uwagi  na  postawienie  Zamawiającego  przed  koniecznością 

dokonywania  płatności  nieadekwatnych  do  wartości  wykonanych  robót.  Zamawiający 

wskazał  

w  uzasadnieniu  na  manipulację  w  zakresie  wyceny  określonych  pozycji  kosztorysu.  Takie 

działanie  należy  niewątpliwie  kwalifikować,  jako  działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  podał  przy  tym,  jakie  dobre  obyczaje 

pozostają  w  sprzeczności  z  działaniami  wykonawcy  –  wskazując  na  działanie,  które  może 

prowadzić  do  zniekształcenia  określonych  interesów  i  zachowań  gospodarczych  w 

przeciętnych warunkach praktyki rynkowej. W ocenie Izby, zasady uczciwości kontraktowej, 

w  tym  zasada  ekwiwalentności  świadczeń  (której  Zamawiający  dał  wyraz  podkreślając 

wymóg,  by  ceny  jednostkowe  były  realne)  dodatkowo  przemawiają  za  koniecznością 

negatywnej oceny działań wykonawcy.  

Izba  uznała  również  –  podobnie  jak  Zamawiający  –  że  działanie  wykonawcy  mogło 

naruszać  interes  konkurentów,  dając  Odwołującemu  możliwość  uzyskania  przewagi  nad 

pozostałymi  wykonawcami  w  sposób  naruszający  rzetelność,  przejrzystość  oraz  zasady 

uczciwej  konkurencji.  Wykonawca  w  złożonych  wyjaśnieniach  wskazał,  że  ujęcie  kosztów  

w  danej  pozycji,  pozwoli  wykonawcy  na  pokrycie  niezbędnych  kosztów  realizacyjnych  

i  bieżące  finansowanie  budowy  bez  konieczności  ponoszenia  dodatkowych  kosztów 

finansowych  w  postaci  kredytu.  W  ocenie  Izby,  przedmiotowe  wyjaśnienia  wskazują  na 

taktykę  nakierowaną  na  polepszenie  swojej  sytuacji  kosztem  Zamawiającego  i  innych 

wykonawców, w tym na chęć uzyskania swoistego rodzaju zaliczek na finansowanie budowy, 

co  mogło  dawać  wykonawcy  nieuzasadnioną  przewagę  nad  konkurentami  przy 

konstruowaniu  wyceny  oferty,  chociażby  poprzez  możliwość  obniżenia  ceny  swojej  oferty  z 

uwagi  na  to,  że  zakładając  pozyskiwanie  od  Zamawiającego  finansowania  większego  niż 

realna  wartość  robót,  a  więc  zakładając  pozyskiwanie  swoistego  rodzaju  niedozwolonych 

zaliczek,  wykonawca  mógł  obniżyć  cenę  swojej  oferty  z  uwagi  na  przyjęcie,  że  daje  mu  to 

możliwość uniknięcia dodatkowych kosztów związanych z kredytowaniem. Izba nie uznała za 

przekonujące  argumentów  Odwołującego,  przedstawionych  na  rozprawie,  co  do  motywów 

ujęcia  

w  wyjaśnieniach  informacji  dotyczących  tego,  czym  kierował  się  wykonawca  dokonując 

takiej,  

a nie innej kalkulacji ceny.  

Reasumując, w ocenie Izby, zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, 

nie zasługiwały na uwzględnienie.  

Za bezzasadny Izba oceniła również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący 

sformułował przedmiotowy zarzut odnosząc się do sposobu oceny oferty konsorcjum INTOP. 

Odwołujący  nie  postawił  jednak  zarzutów  dotyczących,  czy  to  niezgodności  tej  oferty  z 

treścią  SIWZ,  czy  czynu  nieuczciwej  konkurencji. W  zasadzie  zasadę  równego  traktowania 

Odwołujący  oparł  w  tym  przypadku  na  założeniu,  że  skoro  Zamawiający  nie  wyciągnął 

negatywnych  konsekwencji  wobec  wyjaśnień  otrzymanych  od  konsorcjum  INTOP,  to  nie 

powinien  ich  wyciągać  wobec  oferty  Odwołującego.  Zasada  równego  traktowania  rozciąga 

się na wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie można jej zawężać do 

relacji między dwoma ofertami.  

Ponadto,  zasada  ta  nie  może  służyć  ochronie  przed  zastosowaniem  podstaw 

odrzucenia,  gdy  podstawy  te  występują  wobec  oferty  danego  wykonawcy.  Nie  można  też 

czynić  z  niej  argumentu,  iż  skoro  wyjaśnienia  innego  wykonawcy  zostały  przyjęte  przez 

Zamawiającego,  to  w  odniesieniu  do  wyjaśnień  Odwołującego  Zamawiający  nie  powinien 

dostrzegać wad jego oferty.  

Co  również  istotne,  wyjaśnienia  złożone  przez  konsorcjum  INTOP,  nie  pozwalały 

zdaniem  Izby,  na  stawianie  na  obecnym  etapie  postępowania  ostatecznych  ocen,  co  do 

sposobu  wyceny  mostu  objazdowego.  Wyjaśnienia  te,  zawierające  informacje  ogólne,  nie 

wskazywały wprost na okoliczności ujęte w wyjaśnieniach Odwołującego, gdzie Odwołujący 

potwierdził fakt przerzucenia kosztów, jak również dał podstawy do uznania, że kierował się 

przy  kalkulacji  zamiarem  pozyskania  niedozwolonych  zaliczek.  Wyjaśnień  tych  nie  można 

zrównywać ze sobą, co tym bardziej przeciwstawiało się tezie o naruszeniu zasady równego 

traktowania.  

W  ramach  uzasadnienia  dotyczącego  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  1315/16  Izba 

odniosła  się  do  kwestii  wyjaśnień  złożonych  przez  konsorcjum  INTOP.  W  odniesieniu  do 

odwołania  konsorcjum  Vistal  okoliczności  te  nie  mogły  zmieniać  kierunku  rozstrzygnięcia, 

mając  na  względzie  również  to,  że  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  w  sposób  uprawniony  i 

uzasadniony zastosował wobec oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  Pzp.  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego,  

a  w  związku  z  oddaleniem  odwołania  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego  –  na  podstawie  faktury  złożonej  do  akt  sprawy  –  uzasadnione  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  (§  5  ust.  3 

pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      …………………………….