KIO 1325/16 WYROK dnia 5 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 1325/16 

WYROK 

z dnia 5 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Krzysztof Wasilewski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez wykonawcę: 

Netia S.A. 

w 

Warszawie 

w 

postępowaniu 

prowadzonym  

przez zamawiającego: 

Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy: 

EmiTel  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  Polskiej  Agencji  Żeglugi 

Powietrznej 

w 

Warszawie 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  w  zakresie  części  siódmej,  ósmej  i  dziewiątej  zamówienia,  

a  następnie,  w  ramach  każdej  z  tych  części,  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny  ofert  oraz  odrzucenie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  

poz.  2164  ze  zm.)  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  EmiTel  sp.  z  o.o.  

w  Warszawie  z  uwagi  na  fakt,  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, 

kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę: 

EmiTel sp. z o.o. 

w Warszawie i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  

Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od  wnoszącego  sprzeciw  wykonawcy: 

EmiTel  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  

na  rzecz  wykonawcy: 

Netia  S.A.  w  Warszawie  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt: KIO 1325/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

na  realizację  zadania:  „Świadczenie  usługi  dzierżawy  łączy  telekomunikacyjnych  

do  wybranych  ośrodków  terenowych  PAŻP  w  podziale  na  części”  zostało  wszczęte  przez 

Polską  Agencję  Żeglugi  Powietrznej  w  Warszawie,  zwaną  dalej  Zamawiającym.  Ustalona 

przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  informacją  zawartą  w  doręczonym 

przez  Zamawiającego  Prezesowi  Izby  piśmie  z  dnia  22  lipca  2016  r.,  przekraczała  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej 

ustawą  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej (2016/S 070-122800) w dniu 9 kwietnia 2016 r. 

W  dniu  18  lipca  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione przez wykonawcę: Netia S.A. w Warszawie, zwaną dalej Odwołującym. 

Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: EmiTel sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej 

EmiTel,  Przystępującym  lub  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  w  zakresie  części 

siódmej, ósmej i dziewiątej zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 

1.  „naruszenie  art.  82  ust. 3  PZP  oraz  art.  89  ust. 1  pkt  2  PZP  poprzez  błędne  przyjęcie, 

 iż oferta wykonawcy EmiTel złożona dla Cześć 7,8 i 9 Zamówienia jest zgodna z SIWZ, 

a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty EmiTel jako niezgodnej z SIWZ; 

2.  naruszenia  art.  26  ust.  3  PZP  poprzez  wezwanie  EmiTel  do  uzupełnienia  treści  oferty  

w Części 7,8, i 9 Zamówienia, która nie może być uzupełniona w trybie tego przepisu; 

3.  naruszenie  art.  87  ust.  1  PZP,  poprzez  przyjęcie  za  skuteczną  zmianę  treści  oferty 

EmiTel w Części 7, 8 i 9 Zamówienia; 

4.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  1  PZP  w  zw.  z  art.  84  ust.  1  PZP,  poprzez  wybór  oferty 

EmiTel dia Części 7, 8 i 9 Zamówienia, która była niezgodna  z ustawą PZP, tj.  została 

zmieniona po dacie składania ofert. 

5.  naruszenie  art.  7  ust.  1  PZP,  poprzez  udzielenie  zamówienia  EmiTel,  tj.  wykonawcy 

wybranemu z naruszeniem przepisów PZP.” 

Uzasadniając tak sformułowane  zarzuty, Odwołujący, twierdził,  że treść pierwotnie  złożonej 

przez  EmiTel  oferty  nie  odpowiadała  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(SIWZ).  Zdaniem  Odwołującego  w  ofertach  złożonych  na  cześć  siódmą,  ósmą  i  dziewiątą 

EmiTel  zaoferował  rozwiązania,  które  nie  spełniały  wymogu  opisanego  w  tych  częściach 

Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), które odnosiły się do części siódmej, 

ósmej i dziewiątej, a zawartego w punkcie 4 każdej odpowiednich części SOPZ. Wykonawca 

ten  miał  zaoferować  łącze,  które  od  strony  CZRL  Warszawa  nie  było  zakończone  

na  multiplekserze  SDH  i  nie  było  zamknięte  tzw.  ringiem.  Odwołujący  podnosił  również  to,  

ż

e  EmiTel,  będąc  do  tego  wezwanym,  złożył  nowy  schemat  i  opis  oferowanego  łącza  

w  każdej  z  trzech  istotnych  w  sprawie  części  zamówienia,  z  którego  wynika,  że  zmienił  on 

sposób  realizacji  usługi  przez  oparcie  go  o  dwie  linie  radiowe  NEC  Pasolink  NE  (zamiast 

jednej,  jak  w  pierwotnym  rozwiązaniu)  oraz  zakończeniu  łącza  multiplekserem  SDH. 

Działanie  to,  jako  dokonane  już  po  upływie  terminu  składania  ofert,  Odwołujący  uznał  

za nieodpuszczalne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp. 

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o: 

1.  „unieważnienia  czynności  oceny  ofert  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez EmiTel Sp. z o.o., Warszawa; 

2.  powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny ofert; 

3.  odrzucenia oferty wykonawcy EmiTel jako niezgodnej z SIWZ oraz ustawą PZP; 

4.  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  ważnej  oferty  złożonej  

w Postępowaniu.” 

W  dniu  22  lipca  2016  r.  wykonawca:  EmiTel  doręczył  Prezesowi  Izby  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W toku posiedzenia Izby z udziałem Stron Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu 

w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Przystępujący,  również  w  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  Stron,  oświadczył,  że  wnosi 

sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Izba  wykluczyła  w  odniesieniu  do  rozpoznawanego  odwołania  to,  aby  wypełniona  została 

którakolwiek 

z 

przesłanek 

odrzucenia 

odwołania 

ustanowionych 

w 

art. 

ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  z  uwzględnieniem 

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i 

zważył, co następuje. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp,  przysługiwało  prawo  wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.  

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumenty  przekazane  

przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego 

za  zgodność  z  oryginałem,  a  także  te,  które  zostały  złożone  w  toku  postępowania 

odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego. 

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów Izba ustaliła, że SOPZ, zgodnie z pkt III.4 SIWZ, 

stanowił załącznik nr 1 do SIWZ. 

Zgodnie z pkt III.7 SIWZ Zamawiający podzielił zamówienie na szesnaście części i dopuścił 

składanie ofert częściowych na jedną lub kilka z nich. 

Zgodnie  z  pkt  VII  SIWZ  wykonawcy  byli  zobowiązani  do  złożenia  wraz  ze  swoją  ofertą,  

dla  każdej  części,  na  którą  składali  ofertę,  opisu  rozwiązania  technicznego  dotyczącego 

sposobu dostarczenia usługi w zakresie danej części, zawierającego rysunek schematyczny 

przedstawiający  oferowane  rozwiązanie  wraz  z  wykazem  elementów  aktywnych 

dostępowych. 

Zgodnie  z  pkt  XI.1  oferty  zawierające  propozycję  rozwiązań  m.in.  alternatywnych  lub 

wariantowych  miały  nie  być  brane  pod  uwagę  przez  Zamawiającego,  a  oferty  miały  zostać 

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

Zgodnie z pkt I SOPZ dla wszystkich łączy obejmujących wszystkie lokalizacje Zamawiający 

wymagał  umieszczenia  w  ofercie  opisu  rozwiązania  technicznego  dotyczącego  sposobu 

dostarczenia usługi. 

W pkt II SOPZ wskazane zostały dokładne adresy, wraz ze współrzędnymi geograficznymi, 

punktów końcowych – CZRL Warszawa znajdował się zgodnie z zawartymi tam informacjami 

w Warszawie,  

Treść  SOPZ  odnosząca  się  do  części  ósmej  i  dziewiątej  została  ustalona  

przez Zamawiającego pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  21  w  piśmie  z  dnia  10  maja  2016  r.  Zamawiający  podtrzymał 

wymóg realizacji łączy cyfrowych E1 w oparciu o multipleksery SDH. 

W  odniesieniu  do  każdej  z  trzech  istotnych  w  sprawie  części  zamówienia  w  SOPZ 

postawione  zostały  podobne  wymagania.  Wskazano  na  ten  sam  adres  CZRL  Warszawa, 

jako  na  adres  punktu  końcowego.  Określono  podobne  wymagania:  łącze  cyfrowe  

o przepływowości 2,048 Mbps, 50ppm, zakończenie łączy – port G.703 symetryczny 120Ω. 

Znalazł  się  tam  również  następujący  zapis:  „Od  strony  CZRL  Warszawa,  łącze  musi  być 

zakończone  na  multiplekserze  końcowym  SDH  i  wymagane  jest.  aby  usługa  została 

zamknięta tzw. ringiem. Zamawiający dopuszcza zamknięcie ringu radiolinią  z wyłączeniem 

realizacji 

za 

pomocą 

radiolinii 

pracujących 

w 

paśmie 

niekoncesjonowanym.  

Nie  jest  dopuszczalne  użycie  medium  radiowego  z  wykorzystaniem  technologii:  WiFi,  LTE,  

3 G itp.” 

Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania, 

Odwołujący  i  Przystępujący  złożyli  swoje  oferty  m.in.  na  część  siódmą,  ósmą  i  dziewiątą 

zamówienia. 

Przystępujący  wraz  ze  swoją  ofertą,  na  stronach  58,  59  i  60,  złożył  schematy,  opis 

rozwiązania  oraz  wykaz  elementów  aktywnych  dostępowych,  odpowiednio  dla  każdej  

z trzech istotnych w sprawie części zamówienia. W przypadku każdej z trzech części, EmiTel 

na  schemacie  wskazał  na  multiplekser  SDH  w  lokalizacji  OM  Pruszków  /  Moszna  Parcela 

(MUX  SDH  ALU  1642),  linię  radiową  NEC  Pasolink  NEO  18  GHz  pracującą  na  potrzeby 

łączy 

dla 

PAŻP 

w 

relacji 

OM 

Pruszków 

Moszna 

Parcela 

– 

PAŻP,  

zaś jako aktywny element dostępowy w lokalizacji CZRL Warszawa wskazał na linię radiową 

NEC  typu  Pasolink  NEO.  Na  schemacie  został  też  ujęty  styk  PAŻP  CZRL  Warszawa 

E1.G703. 

Pismem  z  dnia  29  czerwca  2016  r.  Zamawiający  wskazał  Odwołującemu,  że  wymagał  

w  zakresie  części  siódmej,  ósmej  i  dziewiątej,  aby  łącze  od  strony  CZRL  było  zakończone  

na  multiplekserze  końcowym  SDH,  a  nadto  wymagał,  aby  usługa  została  zamknięta  

tzw.  ringiem.  W  opozycji  do  tego  opisu,  Zamawiający  przedstawił  opis  zawarty  w  ofercie 

Przystępującego.  W  tym  też  kontekście,  Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  powołując 

się  przy  tym  na  przepis  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających, że oferowana usługa odpowiada stawianym przez niego wymaganiom. 

W odpowiedzi na powołane wezwanie, Przystępujący wraz z pismem z dnia 5 lipca 2016 r. 

przedstawił  Zamawiającemu  nowe  schematy  rozwiązania  łącza  wraz  z  opisem  i  wykazem 

elementów  aktywnych  dostępowych  dla  każdej  z  trzech  istotnych  w  sprawie  części 

zamówienia.  W  przypadku  każdej  z  trzech  części,  EmiTel  na  schemacie  wskazał  

na multiplekser SDH w lokalizacji OM Pruszków  / Moszna  Parcela (MUX SDH ALU 16XX), 

dwie  linie  radiowe:  NEC  Pasolink  NEO  18 GHz  oraz  NEC  Pasolink  NEO  23  GHz,  zaś jako 

aktywny  element  dostępowy  w  lokalizacji  CZRL  Warszawa  wskazał  na  multiplekser  SDH 

firmy  Alcatel-Lucent  typu  ALU  1662.  Na  schemacie  został  też  ujęty  styk  PAŻP  CZRL 

Warszawa E1.G703. 

Pismem  z  dnia  8  lipca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  uznaniu  ofert 

złożonych  przez  Przystępującego  na  części  siódmą,  ósmą  i  dziewiątą  za  najkorzystniejsze  

w każdej z tych części, wobec czego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby. 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku 

postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszedł  do  przekonania,  iż  zarzuty 

sformułowane  przez  Odwołującego  znajdują  oparcie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i 

prawnym, 

a 

tym 

samym 

rozpoznawane 

odwołanie, 

jako 

takie, 

zasługuje  

na uwzględnienie. 

Jak  to  wskazała  Izba  w  sprawie  KIO  1736/14:  „Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  

pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postepowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie  omówienie  w  doktrynie,  jak  tez  orzecznictwie 

sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. 

przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny  (ze  względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty 

wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp);  dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania 

zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  

na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  

(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i 

potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty, 

a  nie  wymagania  co  do  jej  formy  również  tradycyjnie  zamieszczane  w  SIWZ);  

a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta 

polega  –  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.” 

W  rozpoznawanej  sprawie,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ,  wykonawcy  byli 

zobowiązani  przedstawić  Zamawiającemu  opis  rozwiązania  technicznego  dotyczący 

sposobu  dostarczenia  usługi.  Opis  ten,  w  ocenie  Izby,  przesądzał  o  treści  zobowiązania 

zaciągniętego przez Wykonawcę, albowiem z żadnego innego dokumentu lub oświadczenia 

(nie  zostało  przed  Izbą  wykazane,  aby  było  inaczej)  złożonego  przez  Przystępującego  

w  ramach  jego  oferty  złożonej  na  cześć  siódmą,  ósmą  i  dziewiątą,  nie  wynikało  to,  

w  jaki  sposób  Wykonawca  ten  zamierza  zrealizować  świadczoną  na  rzecz  Zamawiającego 

usługę.  Tym  samym  powołany  opis  rozwiązania  technicznego  rozstrzygał  o  merytorycznej 

treści  oferty,  sposobie  realizacji  i  rzeczywistym  kształcie  oferowanego  Zamawiającemu 

ś

wiadczenia.  Fakt  ten  czynił  niemożliwym  na  gruncie  ustawy  Pzp  uzupełnienie  lub 

zastąpienie  takiego  opisu,  w  zakresie  w  jakim  kształtował  on  merytoryczną  treść  oferty,  

a w tym. m.in wskazanie na liczbę linii radiowych łączących OM Pruszków / Moszna Parcela i 

CZRL Warszawa czy też określenie lokalizacji multipleksera SDH, czy sam fakt zapewnienia 

takiego  urządzenia  zgodnie  z  zawartym  w  ofercie  zobowiązaniem  Przystępującego 

(uzupełniony  przez  Przystępującego  opis  przewidywał  zapewnienie  w  ramach  łącza 

urządzenie  ALU  1662,  którego  zastosowania  Wykonawca  ten  nie  przewidział  w  opisach 

załączonych  do  oferty).  Tym  samym,  stanowiło  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  

w  szczególności  art.  26  ust.  3  i  art.  87  ust.  1,  wezwanie  Przystępującego  do  uzupełnienia 

powołanego  opisu  rozwiązania  technicznego  dotyczącego  sposobu  dostarczenia  usługi.  

Już  bowiem  z  treści  pisma  z  dnia  29  czerwca  2016  r.  wynika,  że  Zamawiający  powziął 

wiedzę o tym, iż przedstawione przez Przystępującego opisy w swej treści nie odpowiadają 

treści  SIWZ.  Skoro  zatem  powołane  opisy  rozwiązania  de  facto  kształtowały  zobowiązanie 

Wykonawcy w sposób odmienny niż oczekiwał tego Zamawiający konstruując zapisy SIWZ, 

a  co  za  tym  idzie  merytoryczna  treść  oferty  nie  odpowiadała  treści  SIWZ,  Zamawiający,  

co  do  zasady,  był  zobowiązany  odrzucić  taką  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  

pkt 2) ustawy Pzp. 

Jak  wynikało  ze  stanowiska  prezentowanego  przez  Przystępującego,  wyrażał  on 

przekonanie,  że  pierwotne,  zawarte  w  ofercie  rozwiązanie,  jak  i  to  zmienione, 

zaprezentowane  w  piśmie  z  dnia  5  lipca  2016  r.,  są  de  facto  zobowiązaniami  o  tej  samej 

treści,  ponieważ  gwarantują  tą  samą  przepustowość  i  ten  sam  standard  połączenia.  Izba  

nie podzieliła tego przekonania – w ocenie składu na treść oferty nie składało się samo tylko 

oświadczenie  o  zagwarantowaniu  Zamawiającemu  określonego  rodzaju  łącza  – 

zobowiązanie do świadczenia usługi, ale, istotnym, w świetle zapisów SOPZ było również to, 

jak  owo  łącze  zostanie  przez  Wykonawcę  ukształtowane  –  Zamawiający  oczekiwał 

przedstawienia  mu  opisu  rozwiązania  technicznego  dotyczącego  sposobu  dostarczenia 

usługi,  z  którego  to  opisu  i  załączonych  do  niego  schematów  oraz  wskazania  elementów 

aktywnych  dostępowych  można  było  ostatecznie  powziąć  wiadomość,  w  jaki  sposób 

składający ofertę Wykonawca zamierza świadczyć oferowaną Zamawiającemu usługę. 

Przystępujący upatrywał również swej szansy na uznanie ofert za niepodlegające odrzuceniu 

w  zaprezentowanym  przez  siebie  rozumieniu  użytego  w  pkt  4  opisu  każdego  z  zadań 

wyrażeniu  „od  strony  CZRL  Warszawa  łącze  musi  być  zakończone  na  multiplekserze 

końcowym  SDH”  –  twierdził  on,  że  z  wyrażenia  tego  nie  wynika  dla  niego  obowiązek 

zlokalizowania  multipleksera  SDH  w  samym  CZRL  Warszawa,  a  wystarczające  będzie 

umieszczenie  go  w  OM  Pruszków  /  Moszna  Parcela,  a  zatem  „w  miejscu  zmierzającym  

do  lokalizacji  Zamawiającego”.  Odwoływał  się  on  również  w  toku  rozprawy  do  pkt  8  

(w  zadaniu  siódmym;  w  zadaniu  ósmym  i  dziewiątym,  treść,  do  której  Przystępujący  się 

odwoływał,  pierwotnie  ujęta  w  pkt  8,  ostatecznie  zawarta  została  w  pkt  10  poszczególnych 

opisów).  Zapisano  tam  „W  przypadku  kontynuowania  usługi  przez  dotychczasowego 

Wykonawcę  [takim  miał  był  Przystępujący  w  przypadku  każdego  z  trzech  zadań]  w  celu 

zapewnienia bezprzerwowego działania usługi, Zamawiający nie będzie wymagał pomiarów i 

protokołów  zestawienia  łącza,  o  ile  usługa  będzie  świadczona  bezprzerwowo  w  oparciu  

o dotychczasowe medium”. 

Zdaniem  Izby  stanowisko  Przystępującego  nie  znajdowało  oparcia  w  dokumentach 

zgromadzonych  w  postępowaniu.  Jak  to  zgodnie  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  przyznały 

Strony,  a  i  sam  Przystępujący,  nie  było  między  nimi  sporu  co  do  tego,  że  ring  kończy  się  

na  multiplekserze  SDH.  Zgodnie  z  przywoływanym,  tak  przez  Odwołującego,  

jak i Przystępującego, pkt 4 opisu odnoszącego się do każdego z trzech istotnych w sprawie 

części  zamówienia,  od  strony  CZRL  Warszawa,  łącze  musi  być  zakończone  

na  multiplekserze  końcowym  SDH  i  wymagane  jest,  aby  usługa  została  zamknięta  

tzw. ringiem. Nadto zgodnie z pkt 2 opisu do każdego z zadań łącze miało być zakończone 

portem  G.703.  Co  istotne,  na  obu  grupach  schematów,  tak  tych,  które  zostały  złożone  

wraz  z ofertą, jak i tych, które zostały  złożone  w odpowiedzi na  wezwanie Zamawiającego, 

Przystępujący  port  G.703,  który  sam  wskazywał  w  na  trzeciej  stronie  zgłoszenia 

przystąpienia,  jako  zakończenie  łącza,  umieścił  w  lokalizacji  CZRL  Warszawa,  

na ul. Wieżowej 8. Wynikało z tego, w ocenie Izby, że już na etapie składania oferty musiał 

on  mieć  świadomość,  że  zakończenie  łącza  umieszczone  musi  zostać  w  adresie  punktu 

końcowego.  Skoro  łącze  musi  zostać  tam  zakończone,  a  zamknięte  musi  zostać  

tzw. ringiem, na którego końcu, jak to zostało zgodnie potwierdzone w toku rozprawy przed 

Izbą, musi znajdować się multiplekser SDH, tym samym multiplekser SDH powinien zostać 

zainstalowany  w  CZRL  Warszawa,  tak  jak  to  zostało  zaoferowane  przez  Przystępującego  

w  piśmie  z  dnia  5  lipca  2016  r.  Słusznie  jednakże  podnosił  Odwołujący,  że  przedstawiony 

wówczas  schemat  i  opis  prezentowały  inne  infrastrukturalnie  rozwiązanie,  niż  to,  

które  zostało  zaoferowane  przez  EmiTel  w  złożonej  przez  niego  ofercie.  Jak  zasadnie 

podnosił  Odwołujący,  po  upływie  terminu  składania  ofert  wykonawca,  który  złożył 

zamawiającemu swoją ofertę w prowadzonym przez niego postępowaniu jest nią związany,  

a jej treść, za wyjątkiem przypadków opisanych w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp, nie może 

zostać  zmieniona.  Tym  samym  podjęta  przez  Przystępującego  próba  dokonania  takiej 

zmiany,  przez  zaoferowanie  innego  rozwiązania  nie  mogła  zostać  uznana  za  skuteczną. 

Ocenie  przez  Zamawiającego  powinna  w  takim  wypadku  podlegać  pierwotna  treść  oferty,  

a ta, jak to już zostało ustalone, przewidywała realizację usługi w sposób inny, niż wynikało 

to  z  literalnych  zapisów  SIWZ.  Co  istotne  Przystępujący  nie  przedstawił  wiarygodnych 

dowodów  na  to,  że  dokonana  przez  niego  interpretacja  treści  SIWZ,  a  w  szczególności 

SOPZ,  mogła  zostać  uznana  za  uzasadnioną  i  znajdującą  oparcie  w  okolicznościach 

rozpoznawanej sprawy. 

Co  do  zapisu  pkt  8  dla  zadania  siódmego  i  pkt 10  dla  zadania  ósmego  i  dziewiątego,  Izba  

nie  podzieliła  wywodzonego  z  nich  przez  Przystępującego  przekonania,  że  Zamawiający 

dopuścił,  aby  dotychczasowy  Wykonawca,  czyli  Przystępujący,  świadczył  oferowaną  

w tym postępowaniu usługę wyłącznie w oparciu o wykorzystywaną w obecnie świadczonej 

usłudze  infrastrukturę.  Przystępujący  zdawał  się  nie  dostrzegać  znajdującego  się  na  końcu 

przywoływanego  przez  siebie  zapisu  poczynionego  przez  Zamawiającego  zastrzeżenia  

„o  ile  usługa  będzie  świadczona  bezprzerwowo  w  oparciu  o  dotychczasowe  medium”.  

Z  zastrzeżenia  tego,  jak  z  całej  treści  powołanych  punktów,  nie  sposób  wywieść  zgody 

Zamawiającego  na  to,  aby  dla  dotychczasowego  Wykonawcy  inaczej,  niż  dla  pozostałych 

ubiegających  się  o  to  zamówienie,  zostały  ukształtowane  wymogi  SIWZ  do  wymagań 

technicznych łącza i sposobu realizacji usługi. 

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, zostało w sposób dostateczny w toku rozprawy 

udowodnione,  że  pierwotna  treść  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  nie  odpowiadała 

wymaganiom  Zamawiającego  opisanym  w  SIWZ.  Zostało  również  wykazane,  że  nowe 

schematy  wraz  z  załączonymi  do  nich  opisami  przewidywały  inne  rozwiązanie  techniczne  

niż to, które zostało opisane w pierwotnej ofercie, zaś zmiana taka nie mogła zostać uznana  

za skuteczną. 

Uwzględniając  tak  poczynione  ustalenia  i  dokonane  rozstrzygnięcia,  Izba,  działając  

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności 

pod  uwagę  przepis  §  3  pkt  2)  powołanego  rozporządzenia,  zgodnie  z  którym  uzasadnione 

koszty  strony  postępowania  odwoławczego  ustala  się  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie 

rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego rozporządzenia wniosek 

o  obciążenie  wnoszącego  sprzeciw  Przystępującego  poniesionymi  przez  Odwołującego 

kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł),oraz uiszczonego wpisu (15 000 zł). 

Przewodniczący:      ……………………………