KIO 1327/16 WYROK dnia 2 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1327/16 

WYROK 

  z dnia 2 sierpnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Agata Dziuban   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

18 lipca 2016 r. przez 

K.Z. & Partners Sp.k. 

z siedzibą w Warszawie,  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Ministerstwo Obrony Narodowej, 

przy  udziale 

J.K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.K.  –  K.  i 

Wspólnicy  Kancelaria Prawnicza  KW  Advisory  Doradztwo  Strategiczne,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  K.Z.  &  Partners  Sp.k.  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1327/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Ministerstwo  Obrony  Narodowej  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  doradztwa 

prawnego  podczas  procedury  zmierzającej  do  zawarcia  umowy  offsetowej  w  związku 

z pozyskaniem  przeciwlotniczego  i  przeciwrakietowego  zestawu  rakietowego  średniego 

zasięgu „WISŁA”. 

W  dniu  18  lipca  2016  r.  wykonawca  K.Z.  &  Partners  Sp.k.  wniósł  odwołanie  wobec 

uznania  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  za  wycofaną,  zaniechania  potwierdzenie,  że 

oferta  Odwołującego  podlega  badaniu  i  ocenie  na  potrzeby  wyłonienia  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  zaniechania  uwzględnienia  w  protokole  postępowania  o udzielenie 

zamówienia oświadczeń Odwołującego, zaniechania sprostowania protokołu w tym zakresie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  7  ustawy  Pzp,  art.  14 

ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 84 ust 1 ustawy Pzp, art. 96 

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

26 października 2010 r. w sprawie protokołu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Odwołujący wskazał, że pierwotnie termin składania ofert został określony na dzień 6 

czerwca 2016 r., godzinę 11.00. W dniu 6 czerwca 2016 r. o godzinie  10:50 przedstawiciel 

Odwołującego  przybył  do  siedziby  Zamawiającego  w  celu  złożenia  oferty  i  uczestniczenia 

w otwarciu  ofert.  Bezpośrednio  po  złożeniu  oferty  w  kancelarii  jawnej  Zamawiającego, 

przedstawiciel  Odwołującego  powziął  informację  o  tym,  że  w  dniu  3  czerwca  2016  r,, 

w związku  z  zadanymi  przez  wykonawców  pytaniami,  Zamawiający  wprowadził  zmiany  do 

SIWZ,  w  związku  z  czym  termin  na  składanie  ofert  został  przedłużony  do  dnia  27  czerwca 

2016 r. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie kierował do Zamawiającego pytań dotyczących 

przedmiotowego  postępowania,  nie  został  on  uwzględniony  w  kręgu  wykonawców,  którzy 

zostali poinformowani o przedłużeniu terminu do składania ofert. 

W  tej  sytuacji,  w  dniu  7  czerwca  2016  r.  Odwołujący,  w  zgodzie  z  postanowieniami 

SIWZ  (Rozdział  X  punkt  16.),  złożył  do  Zamawiającego  wniosek  o  wycofanie  oferty  i  jej 

zwrot,  wskazując  w  piśmie,  że  nie  zamierza  zrezygnować  z  ubiegania  się  o  zamówienie, 

a jedynie,  w  związku  z  powzięciem  informacji  o  zmianie  treści  SIWZ,  wprowadzić  w  ofercie 

modyfikacje wymuszone tą zmianą. W odpowiedzi na powyższy wniosek, w dniu 9 czerwca 

2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  wycofanie  i  zwrot  wniosku  nie  są 

możliwe z uwagi na brak ujawnienia na kopercie informacji o wykonawcy, który ją złożył. Po 

ponownym  przedłużeniu  terminu  na  złożenie  oferty,  w  dniu  29  czerwca  2016  r.  o  godzinie 

12.00  w  siedzibie  Zamawiającego  odbyło  się  publiczne  otwarcie  ofert.  Osoby  działające 

w imieniu  Zamawiającego  otworzyły  wszystkie  złożone  koperty  z  ofertami  oraz  odczytały 

treść  wszystkich  złożonych  ofert,  w  tym  oferty  Odwołującego.  Podczas  otwarcia  ofert 

przedstawiciel Odwołującego, Pani M.M., oświadczyła, że podtrzymuje ofertę złożoną przez 

Odwołującego.  Według  zapewnień  osób  działających  w  imieniu  Zamawiającego, 

oświadczenie to miało zostać wciągnięte do protokołu postępowania. W dniu 8 lipca 2016 r. 

Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  pismo,  w  którym  poinformował,  że  poprzez 

złożenie  oświadczenia  o  wycofaniu  oferty  zgodnie  z  wnioskiem  z dnia  7  czerwca  2016  r. 

oferta Odwołującego została skutecznie wycofana. 

Wobec  wątpliwości  co  do  charakteru  prawnego  otrzymanego  pisma  oraz  skutków, 

jakie  przypisuje  mu  Zamawiający,  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem 

o zajęcie  stanowiska,  w  tym  w  szczególności  potwierdzenie,  że  oferta  złożona  przez 

Odwołującego  podlegać  będzie  badaniu  i  ocenie.  Z  uwagi  na  biegnący  termin  do 

zaskarżenia  czynności  Zamawiającego  z  dnia  8  lipca  2016  r,  Odwołujący  wezwał 

Zamawiającego do zajęcia stanowiska w terminie 3 dni. Termin ten upłynął w dniu 15 lipca 

2016  r.  Zamawiający  dopiero  w  dniu  18  lipca  2016  r.  przekazał  swoją  odpowiedź,  w  której 

podtrzymał wcześniejsze stanowisko. 

W  dniu  12  lipca  2016  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

protokołu  z  otwarcia  ofert.  W  udostępnionym  protokole  postępowania,  wbrew  składanym 

zapewnieniom,  nie  znalazło  odzwierciedlenia  oświadczenie  złożone  przez  przedstawiciela 

Odwołującego  obecnego  podczas  otwarcia  ofert.  Wraz  z  pismem  z  dnia  18  lipca  2016  r., 

Zamawiający  udostępnił  kopię  protokołu  z  sesji  otwarcia  ofert  w  dniu  29  czerwca  2016  r., 

który potwierdza podtrzymanie przez Odwołującego złożonej oferty. 

Zdaniem  Odwołującego,  dokonana  przez  Zamawiającego  interpretacja  działań 

i oświadczeń  Odwołującego  w  toku  postępowania  jest  nieuprawniona  i  stanowi  naruszenie 

obowiązujących  zasad  wykładni  oświadczeń  woli.  Odwołujący  podniósł,  że  w  toku  całego 

postępowania  jednoznacznie  wskazywał  na  wolę  uczestniczenia  w  nim  i  złożenia  oferty, 

która  będzie  podlegała  badaniu  i  ocenie.  Przypisanie  przez  Zamawiającego  działaniom 

Odwołującego skutku w postaci wycofania złożonej oferty, w świetle wpierw wyrażonej przez 

Zamawiającego  odmowy  umożliwienia  Odwołującemu  wycofania  złożonej  oferty  w  celu  jej 

zastąpienia  ofertą  poprawioną,  a  następnie  podtrzymywanej  przez  Odwołującego  woli 

uczestniczenia  w  postępowaniu,  potwierdzonej  przez  uczestnictwo  w  procedurze  otwarcia 

ofert  i  przez  składane  oświadczenia,  stanowi  naruszenie  zasad  interpretacji  składanych 

oświadczeń  woli  wynikających  z  Kodeksu  cywilnego,  a  mających  zastosowanie 

w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na podstawie art. 14 ustawy. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  piśmie  z  7  czerwca  2016  r.  wyjaśnił,  że  jego  wniosek 

motywowany  jest  potrzebą  weryfikacji  złożonej  oferty  w  świetle  zmian,  które  nastąpiły 

w treści SIWZ oraz załączników. Odwołujący ponadto w sposób jednoznaczny i niebudzący 

wątpliwości  stwierdził,  że  jego  intencją  nie  jest  wycofanie  się  z  udziału  w  postępowaniu, 

a jedynie  pragnie  odpowiednio  dostosować  swoją  ofertę  do  aktualnych  wymogów 

Zamawiającego,  tak  aby  jego  oferta  była  prawidłowa  pod  względem  formalnym.  Natomiast 

nazwa  pisma  została  nadana  zgodnie  z  treścią  SIWZ  (Rozdział  X  punkt  16),  a  zgodnie 

z ugruntowaną  linią  orzeczniczą  sądów  powszechnych,  administracyjnych  oraz  Sądu 

Najwyższego, w przypadku wątpliwości decyduje treść pisma, a nie zaś jego nazwa. 

Odwołujący  podał,  że  w  dniu  9  czerwca  2016  r.  Zamawiający  wystosował  do  niego 

pismo  informujące,  że  nie  może  zwrócić  oferty,  ponieważ  koperta  nie  zawiera  informacji 

umożliwiających  identyfikację  wykonawcy,  który  ją  złożył.  W  ocenie  Odwołującego  tak 

sformułowana  odpowiedź  Zamawiającego  jednoznacznie  stanowiła  decyzję  odmowną  na 

wniosek Odwołującego o wycofanie i zwrot oferty. Wobec odmowy zwrotu oferty Odwołujący 

nie mógł ponowić złożenia oferty, ponieważ złożenie nowej oferty skutkowałoby odrzuceniem 

obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust, 1 ustawy. W tym stanie 

rzeczy  Odwołujący  uznał  za  celowe  pozostawienie  oferty  w  takiej  formie,  w  jakiej  została 

złożona,  licząc  się  z  ewentualną  potrzebą  uzupełnienia  jej  w  przyszłości  na  wezwanie 

Zamawiającego.  Z  tego  względu  pomiędzy  dniem  9  czerwca  2016  r.  a  terminem  otwarcia 

ofert  Odwołujący  nie  składał  dalszych  pism  do  Zamawiającego,  uznając  kwestię  wycofania 

czy  zwrotu  oferty  za  przesądzoną  przez  Zamawiającego.  Czynności  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  dniu  otwarcia  ofert  potwierdzały,  że  także  Zamawiający  w  taki  sposób 

odczytywał  oświadczenia  Odwołującego,  gdyż  w  dniu  29  czerwca  2016  r.  otworzył  ofertę 

złożoną  przez  Odwołującego  i  odczytał  ją,  podobnie  jak  pozostałe  dwie  złożone  oferty. 

Podczas  otwarcia  ofert  Zamawiający  nie  informował  Odwołującego,  że  nie  zamierza 

uwzględniać oferty Odwołującego ani że uznaje ją za skutecznie wycofaną. 

Odwołujący  podniósł,  że  zasady  wykładni  oświadczeń  woli  nakazują  interpretować 

składane oświadczenia z uwzględnieniem okoliczności, w których zostały złożone. Oznacza 

to,  że  przy  ustalaniu  znaczenia,  jakie  należy  nadać  oświadczeniu  woli,  należy  brać  pod 

uwagę  kontekst  towarzyszący  jego  złożeniu.  W  niniejszej  sprawie  kontekst  i  zachowanie 

Odwołującego wyraźnie wskazywały na wolę uczestniczenia Odwołującego w postępowaniu, 

stąd  przyjęcie,  że  Odwołujący  wycofał  swoją  ofertę,  jest  interpretacją  nieuzasadnioną 

i oderwaną od okoliczności sprawy. Tym niemniej, nawet w razie przyjęcia, że oświadczenie 

Odwołującego  z  7  czerwca  2016  r.,  pomimo  odmowy  wyrażonej  pismem  Zamawiającego 

z dnia  9  czerwca  2016  r.,  mogłoby  zostać  uznane  za  wywołujące  skutki  z  chwilą  otwarcia 

kopert,  w  których  znajdowały  się  oferty,  to  wówczas  już  oświadczenie  Odwołującego 

o wycofaniu oferty nie istniało i nie mogło wywoływać skutków prawnych. Podczas otwarcia 

ofert  przedstawiciel  Odwołującego  poinformował,  że  wnosi  o  rozpoznawanie  oferty  jako 

ważnie złożonej, co zinterpretowane być musi jako potwierdzenie odwołania wcześniejszego 

oświadczenia. W  tej  sytuacji  działania  Zamawiającego  –  otwarcie  oferty  Odwołującego  i  jej 

odczytanie  –  nie  mogą  być  interpretowane  inaczej  niż  zgoda  na  odwołanie  wcześniej 

złożonego  oświadczenia.  Inna  interpretacja  oświadczeń  składanych  przez  Odwołującego 

stałaby  wprost  w  sprzeczności  z  wyrażoną  przez  Odwołującego  intencją,  aby  brać  udział 

w postępowaniu.  Odwołujący  podkreślił,  że  oferta  zaczyna  wiązać  wykonawcę  z  chwilą 

upływu  terminu  złożenia  ofert,  a  wówczas  wola  Odwołującego  złożenia  i  bycia  związanym 

złożoną ofertą była w sposób jednoznaczny wyrażona i potwierdzona. 

Odnosząc  się  do  treści  protokołu  postępowania  Odwołujący  wskazał,  że  podczas 

otwarcia  ofert  przedstawicielka  Odwołującego,  pani  M.M.,  złożyła  w  imieniu  Odwołującego 

oświadczenie  o  podtrzymaniu  w  mocy  złożonej  oferty.  Osoby  działające  w imieniu 

Zamawiającego  przyjęły  złożone  oświadczenie  oraz  poinformowały,  że  znajdzie  ono  swoje 

odzwierciedlenie  w  sporządzanym  protokole  postępowania.  W  dniu  12  lipca  2016  r. 

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu obejmującego przebieg 

otwarcia  ofert.  Tego  samego  dnia  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  kopię  strony  4. 

protokołu,  w  którym  nie  znalazła  się  informacja  o  złożonym  oświadczeniu,  a  zamiast  niego 

znalazła  się  informacja  o  wycofaniu  oferty.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o 

sprostowanie  protokołu  tak,  aby  odzwierciedlał  rzeczywisty  przebieg  otwarcia  ofert. 

Zaniechanie uwzględnienia w protokole postępowania oświadczeń Odwołującego i następnie 

sprostowania protokołu stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 

12  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  26  października  2010  r.  w  sprawie 

protokołu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zgodnie  z  którymi  protokół  ma 

odzwierciedlać rzeczywisty przebieg postępowania, a w tym przebieg otwarcia ofert. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta,  która  została  otwarta,  nie  może  być  już  wycofana, 

zgodnie bowiem z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, wycofanie oferty może nastąpić przed upływem 

terminu do składania ofert. Zatem po upływie tego terminu nie jest dopuszczalne uznanie jej 

za wycofaną, zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Dodatkowo podczas otwarcia 

ofert  przedstawiciel  Odwołującego  złożył  oświadczenie  o  podtrzymaniu  oferty,  a  następnie 

oferta  Odwołującego  została  odczytana  w  obecności  komisji  oraz  przedstawicieli  innych 

wykonawców,  wraz  z  podaniem  jej  warunków,  w  tym  oferowanej  ceny.  Za  brakiem 

skutecznego  wycofania  oferty  dodatkowo  przemawia  fakt,  że  gdyby  do  wycofania  doszło, 

powinna  ona  zostać  uznana  za  niebyłą,  tymczasem  została  ona  otwarta  oraz  odczytana. 

Skoro po upływie terminu składania oferty Odwołujący nie mógłby wycofać złożonej oferty, to 

analogicznie  do  uznania  oferty  za  wycofaną  nie  był  uprawniony  Zamawiający.  W chwili 

upływu  terminu  składania  ofert  oraz  bezpośrednio  po  nim  Zamawiający  uznawał  ofertę 

Odwołującego  za  ważną  i  wiążącą,  o  czym  świadczy  fakt,  że  tak  jak  innych  wykonawców, 

Zamawiający  informował  Odwołującego  o  wpływających  pytaniach  wykonawców 

i udzielanych  odpowiedziach.  Natomiast  w  dniu  8  lipca  2016  r.  Zamawiający  zmienił  swoje 

stanowisko i uznał ofertę za wycofaną, jak można rozumieć z treści pisma z dniem 7 czerwca 

2016 r., czyli retroaktywnie, co jest sprzeczne z treścią art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  konsekwencją  powyższych  nieprawidłowości  w  działaniu 

Zamawiającego jest uniemożliwienie Odwołującemu ubiegania się o zamówienie, co stanowi 

nierówne  traktowanie  Odwołującego  względem  pozostałych  wykonawców.  Odwołujący 

bowiem  nigdy  nie  zamierzał  rezygnować  z  udziału  w  postępowaniu,  a  i  Zamawiający  nie 

formułował  przekonania,  że  Odwołujący  w  postępowaniu  udziału  nie  bierze.  Wręcz 

przeciwnie, skierowane do Odwołującego pismo Zamawiającego oraz późniejsze przesyłanie 

informacji  na  tematu  toku  postępowania,  a  także  przebieg  otwarcia  ofert,  utwierdzały 

Odwołującego  w  przekonaniu,  że  jego  oferta  nie  może  zostać  cofnięta,  a  więc  pozostaje 

ważnie i skutecznie złożona. Poinformowanie Odwołującego dopiero w dniu 8 lipca 2016 r., 

ż

e  w  ocenie  Zamawiającego  oferta  została  wycofana  w  dniu  7  czerwca  2016  r.,  de  facto 

uniemożliwiło  Odwołującemu  wzięcie  udziału  w  postępowaniu  –  ponieważ  Odwołujący  nie 

może  już  cofnąć  się  w  czasie  i  ponownie  złożyć  oferty.  Zamawiający  nie  może  po  upływie 

terminu  do  składania  ofert  informować,  w  jaki  sposób  zamierza  interpretować  zachowania 

Odwołującego  sprzed  upływu  tego  terminu.  Skutkiem  działań  Zamawiającego  jest 

naruszenie zasad uczciwej rywalizacji rynkowej i ograniczenie konkurencji, co przekłada się 

też  na  uzyskanie  mniej  korzystnych  warunków,  na  których  będzie  on  mógł  uzyskać  usługi. 

Naruszenia  zarzucane  Zamawiającemu  oznaczają  więc  nie  tylko  szkodę  dla  interesów 

Odwołującego,  ale  także  dla  interesu  publicznego,  wyrażającego  się  w  uzyskiwaniu  przez 

podmioty publiczne świadczeń na jak najkorzystniejszych warunkach.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty Odwołującego 

wśród ofert podlegających badaniu i ocenie na potrzeby wyłonienia oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  dowodów  z  dokumentów  wymienionych 

w uzasadnieniu  odwołania  oraz  z  zeznań  świadka  –  M.M.  –  na  okoliczność  przebiegu 

otwarcia ofert w dniu 29 czerwca 2016 r. oraz składanych oświadczeń. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

Termin  składania  ofert  został  wyznaczony  pierwotnie  na  dzień  6  czerwca  2016  r. 

godz.  11.00.  W  związku  z  dokonanymi  zmianami  w  treści  SIWZ  w  dniu  3  czerwca  2016  r. 

termin  ten  był  został  zmieniony  27  czerwca  2016  r.  godz.  11.00,  a  następnie  w  dniu  21 

czerwca 2016 r. – na 29 czerwca 2016 r. godz. 11.00.  

Odwołujący w dniu 6 czerwca 2016 r. złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. 

W dniu 7 czerwca 2016 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego pismo zatytułowane 

Wniosek o wycofanie/zwrot ofert, w treści pisma wnosząc o wycofanie i zwrot złożonej oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  wniosek  motywowany  jest  powzięciem  informacji  o  przedłużeniu 

terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2016 r., jak również zmianą treści załączników do 

SIWZ, co powoduje konieczność ponownej weryfikacji i odpowiedniego dostosowania oferty 

do  aktualnych  wymagań.  Odwołujący  wniósł  o  zwrot  oferty  do  rąk  osób  wskazanych 

w załączonym pełnomocnictwie. 

Pismem z 9 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie może 

zwrócić  oferty,  ponieważ  koperta  nie  zawiera  informacji  umożliwiających  identyfikację 

Wykonawcy, który ją złożył.  

Otwarcie ofert odbyło się w dniu 29 czerwca 2016 r. W protokole z sesji otwarcia ofert 

zamieszono m.in. następujące informacje:  

−  Pkt 7: Poinformowano, że w dniu 07.06.2016 r. wpłynął wniosek o wycofanie i zwrot oferty 

złożonej  przez  jednego  z  Wykonawców.  Z  uwagi  na  brak  informacji  umożliwiających 

identyfikację  Wykonawcy  na  kopercie  złożonej  u  Zamawiającego,  nie  mógł  on  dokonać 

zwrotu oferty. 

−  Pkt  9:  po  otwarciu  pierwszej  oferty  i  odczytaniu  przez  Przewodniczącą  Komisji  nazwy 

Wykonawcy,  do  dopiero  umożliwiło  identyfikację,  że  pismo,  o  którym  mowa  w  pkt  7 

protokołu  dotyczyło  tej  oferty,  przedstawiciel  tego  Wykonawcy,  tj.  K.Z.  i Partnerzy  sp.  j. 

Pani  M.M.  poinformowała,  że  skoro  Zamawiający  nie  dokonał  zwrotu  oferty,  to 

Wykonawca  wnioskuje  o  utrzymanie  jego  oferty.  Informacyjnie  została  odczytana  cena 

oferty  ww.  Wykonawcy.  Po  odczytaniu  wszystkich  ofert  przedstawiciel  Wykonawcy  K.  i 

Partnerzy  Kancelaria  Prawnicza  Pani  M.J.  złożyła  sprzeciw  wobec  wniosku 

przedstawiciela  wykonawcy  K.Z.  i  Partnerzy  sp.  j.  Przedstawiciele  obu  Wykonawców 

zapowiedzieli złożenie stosownych pism w tej sprawie. Nie zgłoszono innych zastrzeżeń z 

przebiegu sesji otwarcia ofert. 

Pismem  z  8  lipca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  w  dniu 

7 czerwca 2016 r. otrzymał pisemny wniosek Odwołującego o wycofanie i zwrot oferty oraz 

ż

e  z  uwagi  na  brak  na  kopercie  informacji,  które  umożliwiłyby  identyfikację  Wykonawcy, 

Zamawiający nie mógł dokonać zwrotu oferty, o czym poinformował Odwołującego pismem 

z 9 czerwca 2016 r. Zamawiający podał, że na otwarciu ofert w dniu 29 czerwca 2016 r. po 

otwarciu  pierwszej  koperty  o  odczytaniu  nazwy  wykonawcy  (Odwołującego)  możliwa  była 

identyfikacja,  że  wniosek  z  7  czerwca  2016  r.  dotyczył  tej  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że 

obecna  na  otwarciu  ofert  przedstawicielka  Odwołującego  (pani  M.M.)  poinformowała,  że 

skoro  Zamawiający  nie  dokonał  zwrotu  oferty,  to  wykonawca  wnioskuje  o utrzymanie  jego 

oferty.  Zamawiający  poinformował,  że  poprzez  złożenie  wniosku  z 7 czerwca  2016  r.  oferta 

Odwołującego została skutecznie wycofana, a oświadczenie to nie zostało zmienione przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  tym  samym  oświadczenie  przedstawicielki  Odwołującego 

nie  może  być  uznane  za  skuteczne,  gdyż  zostało  złożone  z naruszeniem  art.  84  ust.  1 

ustawy. 

Pismem  z  12  lipca  2016  r.  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  stanowisko 

w kwestii  skuteczności  złożenia  oferty,  wskazując,  że  brak  jest  odstaw  do  oceny,  że  oferta 

została wycofana i przedstawiający uzasadnienie tego stanowiska. Odwołujący zwrócił się do 

Zamawiającego o ustosunkowanie się do pisma w terminie 3 dni, w tym do potwierdzenia, że 

jego  oferta  podlega  badaniu  w  niniejszym  postępowaniu.  W  tym  samym  dniu  Odwołujący 

zwrócił się do Zamawiającego przekazanie kopii protokołu z otwarcia ofert.  

W  dniu  12  lipca  2016  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  str.  4  protokołu 

postępowania  (druk  ZP-PN).  W  protokole  postępowania  (druk  ZP-PN)  w  rubryce  9 

(Zestawienie  ofert)  wymieniono  ofertę Odwołującego  z  adnotacją: Oferta wycofana  zgodnie 

z pismem  z  7  czerwca  2016  r.  (nr  wch.  4633/BDG).  Z  uwagi  na  brak  informacji 

umożliwiających identyfikację Wykonawcy na kopercie złożonej u Zamawiającego, nie mógł 

on dokonać zwrotu oferty. Dopiero odczytanie danych Wykonawcy na formularzu ofertowym 

umożliwiło identyfikację Wykonawcy. 

Pismem  z  13  lipca  2016  r.  Odwołujący  wniósł  o  sprostowanie  protokołu 

z postępowania, poprzez odzwierciedlenie  w pkt 9 protokołu oświadczenia złożonego przez 

przedstawiciela wykonawcy. 

W piśmie z 18 lipca 2016 r. Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone wcześniej 

w  piśmie  z  dnia  8  lipca  2016  r.  i  wskazał,  że  odrębną  od  skuteczności  wycofania  oferty 

kwestią  jest  dokonanie  zwrotu  tej  oferty,  co  jest  jedynie  czynnością  materialno-techniczną. 

Zamawiający przekazał Odwołującemu protokół z sesji otwarcia ofert z 29 czerwca 2016 r.

Izba zważyła, co następuje: 

Izba nie uwzględniła  wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie 

art.  189  ust.  2  pkt  2  i  7  ustawy  Pzp.  Po  pierwsze,  nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego,  że  odwołanie  zostało  złożone  przez  podmiot  nieuprawniony,  tj.  przez 

podmiot,  który  skutecznie  wycofując  swoją  ofertę  utracił  status  wykonawcy  w niniejszym 

postępowaniu.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  kwestia  skuteczności  wycofania  oferty  jest  istotą 

sporu  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  i  może  być  przesądzona  merytorycznym 

orzeczeniem Izby. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do odrzucenia odwołania z uwagi 

na  nieprzekazanie  jego  kopii  Zamawiającemu.  Postępowanie  dowodowe  wykazało  co 

prawda, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię pierwszych ośmiu stron odwołania, 

bez  strony  9  i  10,  Izba  stanęła  jednak  na  stanowisku,  że  zaniechanie  przekazania 

jakiegokolwiek  fragmentu  odwołania,  bez  względu  na  to  czy  zawiera  on  merytorycznie 

istotną  treść,  nie  może  prowadzić  automatycznie  do  odrzucenia  odwołania.  Celem 

przekazania  kopii  odwołania  zamawiającemu  jest  umożliwienie  mu  zapoznania  się  ze 

stawianymi  zarzutami  oraz  argumentacją  i  dowodami  przywołanymi  na  poparcie  zarzutów, 

a także  umożliwienie  innym  wykonawcom  podjęcia  decyzji  w  sprawie  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego.  Jeżeli  więc  z  przekazanej  kopii  Zamawiający  mógł  powziąć 

ww. informacje i przygotować swoje stanowisko procesowe, a nieprzekazane mu fragmenty 

nie  zawierają  merytorycznie  istotnej  treści,  to  należy  stwierdzić,  że  cel  obowiązku 

określonego w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp został osiągnięty, a stanowisko przeciwne byłoby 

wyrazem  nadmiernego  formalizmu.  W  niniejszej  sprawie  Odwołujący  nie  przekazał 

Zamawiającemu strony 10 odwołania, na której znajdował się spis załączników i strony 9, na 

której znalazło się wskazanie, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego 

stanowią w konsekwencji naruszenie art. 7 ustawy Pzp (wraz z krótkim uzasadnieniem), przy 

czym  zarzut  naruszenia  tego  przepisu  znalazł  się  również  w  petitum  odwołania.  Na  końcu 

strony  9  Odwołujący  przedstawił  stwierdzenie,  że  zarzuty  odwołania  są  uzasadnione, 

a odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie. W ocenie Izby, na skutek nieprzekazania 

ww.  stron  odwołania  Zamawiający  nie  został  w  żadnej  mierze  pozbawiony  możliwości 

zapoznania się ze stawianymi zarzutami (wraz z argumentacją i powołanymi dowodami) oraz 

należytego  przygotowania  swojego  stanowiska  w  postępowaniu.  Brakujące  strony  nie 

obejmowały  bowiem  dodatkowej,  istotnej  merytorycznie  treści.  W  związku  z powyższym 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp byłoby niezasadne. 

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  84  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  może,  przed  upływem  terminu  do 

składania  ofert,  zmienić  lub  wycofać  ofertę.  Stosownie  do  art.  61  § 1  Kodeksu  cywilnego 

(znajdującego  na  mocy  art.  14  ustawy  Pzp  zastosowanie  do  czynności  podejmowanych 

w postępowaniu  przez  zamawiającego  i  wykonawców) oświadczenie  woli,  które  ma  być 

złożone  innej  osobie,  jest  złożone  z  chwilą,  gdy  doszło  do  niej  w  taki  sposób,  że  mogła 

zapoznać się z jego treścią. 

W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że oświadczenie o wycofaniu oferty wywarło skutki 

prawne,  zostało  ono  bowiem  złożone  Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  składania 

ofert. Niezależnie od niefortunnego pod względem językowym sformułowania pisma (wnoszę 

wycofanie  i  zwrot  złożonej  przez  nas  oferty)  nie  ma  wątpliwości,  że  zawiera  ono 

oświadczenie woli o wycofaniu oferty. Zawarta w piśmie informacja o potrzebie dostosowania 

oferty  do  zmienionej  SIWZ  jest  jedynie  uzasadnieniem  wniosku,  co  jednak  nie  sprawia,  że 

oświadczenie  o  wycofaniu  oferty  jest  nieskuteczne  lub  że  ma  charakter  warunkowy 

i w przypadku  niezłożenia  nowej  oferty  Zamawiający  powinien  wziąć  pod  uwagę  ofertę 

pierwotnie  złożoną.  Nie  można  przyjąć,  że  Zamawiający  interpretując  oświadczenie 

o wycofaniu  oferty  przez  pryzmat  przedstawionego  uzasadnienia  (art.  65  §  1  Kodeksu 

cywilnego) powinien uznać, że oświadczenie to nie wywołało skutków prawnych. Powyższe 

uzasadnienie  pozwalało  jedynie  przypuszczać,  że  wobec  wycofania  pierwotnej  oferty 

wykonawca zgodnie z zapowiedzią złoży nową ofertę, do czego nie był jednak zobowiązany 

i mógł z tego zrezygnować. Decyzja wykonawcy w kwestii złożenia nowej oferty nie wpływa 

na skuteczność wcześniejszego oświadczenia o wycofaniu oferty wcześniejszej. Odwołujący 

miał  możliwość  ponownego  złożenia  oferty,  z  której  jednak  nie  skorzystał,  błędnie 

interpretując odmowę zwrotu oferty i przypisując tej odmowie skutki prawne, których za sobą 

nie pociągała. 

Nie  jest  zgodne  ze  stanem  faktycznym  stwierdzenie,  które  znalazło  się  w  treści 

odwołania,  jakoby  Zamawiający  miał  poinformować  Odwołującego,  że  wycofanie  i  zwrot 

wniosku  nie  są  możliwe  z  uwagi  na  brak  ujawnienia  na  kopercie  informacji  o  wykonawcy, 

który  ją  złożył.  Zamawiający  poinformował  jedynie,  że  nie  może  zwrócić  oferty  z  uwagi  na 

niemożność jej zidentyfikowania. Odwołujący natomiast całkowicie bezpodstawnie utożsamia 

wycofanie  oferty  ze  zwrotem  egzemplarza  oferty,  będącego  nośnikiem  treści  oświadczenia 

woli.  Pierwsze  z  tych  zdarzeń  jest  czynnością  prawną,  która  dotyczy  wycofania  wcześniej 

złożonego  oświadczenia  woli  i  dochodzi  do  skutku, jeśli  zostanie  dokonana  przed  upływem 

terminu składania ofert, drugie natomiast jest czynnością materialno-techniczną, dodatkowo 

niemającą umocowania w przepisach Pzp – z żadnego przepisu ustawy nie wynika bowiem, 

ż

e  w  przypadku  wycofania  oferty  egzemplarz  oferty  podlega  zwrotowi.  Skuteczność 

wycofania  oferty  nie  jest  w  żadnej  mierze  warunkowana  tym,  czy  zamawiający  zwróci 

wykonawcy  ofertę  (rozumianą  jako  nośnik  oświadczenia  woli).  Tym  samym  pozbawione 

jakichkolwiek  podstaw  jest  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  Zamawiający  –  jak  to  zostało 

przedstawione w odwołaniu – wyraził odmowę umożliwienia Odwołującemu wycofania oferty. 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  odmówić  wykonawcy  wycofania  oferty,  jest  to  bowiem 

czynność  prawna  wykonawcy,  która  dochodzi  do  skutku,  o  ile  zostanie  dokonana  przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Skutek  ten  występuje  z  chwilą  gdy  oświadczenie 

o wycofaniu oferty doszło do Zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego 

treścią i jest niezależny od zachowania Zamawiającego.  

Ponieważ  wycofanie  oferty  może  nastąpić  tylko  przed  terminem  składania  ofert, 

z chwilą  złożenia  Zamawiającemu  oświadczenia  o  jej  wycofaniu,  dla  oceny  skuteczności 

tego wycofania nie mają znaczenia okoliczności, które wystąpiły po otwarciu ofert. Nie może 

więc  zniweczyć  skutków  złożonego  oświadczenia  o  wycofaniu  oferty fakt,  że  przedstawiciel 

Odwołującego  podczas  otwarcia  oferty  wyraził  wolę  podtrzymania  oferty  i dalszego 

uczestnictwa  w  postępowaniu.  Wobec  złożenia  oświadczenia  o  wycofaniu  oferty  dalszy 

udział wykonawcy w postępowaniu byłby możliwy wyłącznie w sytuacji ponownego złożenia 

oferty  (niezależnie  czy  tej  samej  czy  zmienionej  treści)  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  natomiast  wszelkie  oświadczenia  składane  po  upływie  terminu  składania  ofert  nie 

mogą wywoływać skutków prawnych.  

O  braku  skuteczności  wycofania  oferty  nie  świadczy  również  zachowanie 

Zamawiającego  podczas  otwarcia  oferty,  a  twierdzenie,  że  otwarcie  oferty  Odwołującego 

konwalidowało  wcześniejsze  czynności  jest  pozbawione  jakichkolwiek  podstaw  prawnych.

Zamawiający był wręcz zobowiązany otworzyć wszystkie ofert, musiał bowiem ustalić, przez 

kogo  poszczególne  oferty  zostały  złożone.  Nie  jest  możliwe  ustalenie,  która  z  ofert  została 

wycofana  bez  ich  otwarcia,  a  to  może  nastąpić  dopiero  w  terminie  określonym  w  SIWZ. 

Natomiast  odczytanie  przez  Zamawiającego  ceny  oferty  wycofanej  nie  było  ani  konieczne, 

ani  uzasadnione  (wystarczające  byłoby  odczytanie  nazwy  wykonawcy  i  podanie  informacji 

o wycofaniu  oferty),  niemniej  jednak  okoliczność  ta  nie  ma  znaczenia  dla  sprawy, 

o skuteczności  wycofania  oferty  przesądzają  bowiem  okoliczności  towarzyszące  złożeniu 

oświadczenia w tym przedmiocie, a zachowanie Zamawiającego nie może zmienić skutków 

złożenia  takiego  oświadczenia.  Skoro  to  wykonawca  składa  oświadczenie  o  wycofaniu 

oferty,  to  o  skuteczności  tego  wycofania  decydują  wyłącznie  okoliczności  leżące  po  stronie 

wykonawcy  (złożenie  oświadczenia  w  odpowiedniej  formie  i  terminie),  nie  zaś  późniejsze 

zachowanie zamawiającego.  

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznając ofertę Odwołującego 

za  wycofaną  nie  naruszył  art.  84  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  innych  przepisów  wskazanych 

w odwołaniu. 

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 

1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  2  ust.  1  pkt  12 rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  26 

października  2010  r.  w  sprawie  protokołu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez 

zaniechanie  uwzględnienia  w  treści  protokołu  oświadczeń  składanych  przez  Odwołującego 

podczas otwarcia ofert, a następnie zaniechanie sprostowania protokołu w tym zakresie.  

Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie 

zamówienia  zamawiający  sporządza  pisemny  protokół  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  zwany  dalej  „protokołem”,  zawierający  co  najmniej:  1)  opis  przedmiotu 

zamówienia;  2)  informację  o  trybie  udzielenia  zamówienia;  3)  informacje  o  wykonawcach; 

4) cenę i inne istotne elementy ofert; 5) wskazanie wybranej oferty lub ofert. Z kolei § 2 ust. 1 

pkt 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu o udzielenie zamówienia 

publicznego  stanowi,  że  protokół,  oprócz  informacji,  o  których  mowa  w  art.  96  ustawy  Pzp 

zawiera,  informacje  dotyczące  otwarcia  ofert.  Jak  ustaliła  Izba,  w  protokole  postępowania 

(druk ZP-PN) w rubryce 9 (Zestawienie ofert) wymieniono ofertę Odwołującego z informacją 

o  jej  wycofaniu  oraz  o  braku  informacji  umożliwiających  identyfikację  oferty  i  jej  zwrot. 

Dodatkowo,  oświadczenie  przedstawiciela  Odwołującego  złożone  podczas  otwarcia  ofert 

zostały  przedstawione  w protokole  z  sesji  otwarcia  ofert,  który  stanowi  część  dokumentacji 

postępowania.  Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  wypełnił  obowiązki 

wynikające z przywołanych wyżej przepisów. Ponownego podkreślenia wymaga również, że 

oświadczenie  złożone podczas otwarcia ofert nie wpływa na ocenę skuteczności  wycofania 

oferty.  

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238).  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  ze  względu  na  nieprzedłożenie  stosownego  rachunku. 

Zgodnie  bowiem  z  §  3  pkt  2  ww.  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego 

mogą  być  zaliczone  uzasadnione  koszty  strony  (w  tym  wynagrodzenie  pełnomocników) 

w wysokości ustalonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. 

Przewodniczący:      ……………….