Sygn. akt KIO 1329/16
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
lipca 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R.
Ch., ul. Marco Polo 10, 86-032 Niemcz w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Gmina Piła, PI. Staszica 10, 64-920 Piła,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia
czynności
zamawiającego
z
r.
wykluczenia
odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) ponownego badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Piła, PI. Staszica 10, 64-920
Piła
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul. Marco Polo 10, 86-032
Niemcz, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) przez zamawiającego
Gmina Piła, PI. Staszica 10, 64-920 Piła na rzecz
wykonawcy
Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul. Marco Polo 10,
86-032 Niemcz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1329/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Piła, PI. Staszica 10, 64-920 Piła wszczął postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu przy
realizacji przedsięwzięcia: „Rozbudowa centrum sportowo-rekreacyjnego aquapark w Pile –
etap I Basen sportowy”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił
14.06.2016 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 14.07.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usłu-
gowe „DARO” D. Cz. ul. Warskiego 5/9, 66- 400 Gorzów Wlkp.
2) wykluczeniu wykonawcy
Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul.
Marco Polo 10, 86-032 Niemcz, gdyż zamawiający zastosował art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.
Wykonawca Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul. Marco Polo 10, 86-
032 Niemcz, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 19.07.2016 r. do Prezesa KIO
odwołanie na: wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „DARO” D. Cz. ul. Marco Polo 5/9, 66-400 Gorzów Wlkp., pomimo
ż
e oferta tego
wykonawcy powinna zostać sklasyfikowana na drugim miejscu przy
uwzględnieniu wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i powodujący nierówne traktowanie wykonawców;
art. 7 ust 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z
przepisami Pzp;
art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego pomimo tego, że nie
podlegał wykluczeniu;
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi odrzucenie oferty
odwołującego pomimo tego, że niepodległa odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności
zamawiającego z 14.07.2016 r. tj. wykluczenia oferty
odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
3) wybór oferty
odwołującego;
4) zasądzenie kosztów postępowania.
Argumentacja
odwołującego
Zamawiający
dokonał
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „DARO” D. Cz. Gorzów Wlkp. oraz czynności wykluczenia oferty
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż w opinii zamawiającego
odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu
zamawiający wskazał niezgodność treści oferty z SIWZ:
„Zgodnie z
rozdz. XXIII pkt 5 SIWZ Istotne dla stron postanowienia umowy, wzór
umowy, „Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy zostanie zapłacone
wykonawcy
w terminie od 14 do 30 dni od daty (...)”.
Wykonawca zaproponował termin płatności – 60
dni co jest niezgodne z treścią
SIWZ”. Zarzuty zamawiającego są bezpodstawne, a wyklu-
czenie
odwołującego stanowi naruszenie art. 7, art. 24 ust 2 pkt 4, 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z postanowieniami
rozdz. XIX Kryteria oceny ofert i opis sposobu ich
obliczania, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający przyjął następujące
kryterium przypisując mu odpowiednio wagę procentową:
– cena brutto 95%,
– termin płatności 5%.
Następnie
zamawiający wskazał na zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach,
odnośnie – Kryterium termin płatności został wskazany poniższy wzór:
T = (termin płatności w ofercie badanej
/ najdłuższy termin płatności) x 100 x waga kryterium 5%
W
pkt 3 formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w należało
podać termin płatności w dniach: „3. Termin płatności faktur _ _ _ _ dni”.
Wbrew twierdzeniom
zamawiającego, zamawiający nie ograniczył wykonawcom
w postępowaniu możliwości zaoferowania długości terminu płatności, brak takiej informacji
w
rozdz. XIX SIWZ dotyczącym kryteriów oceny ofert i opisu sposobu ich obliczania oraz
formularzu ofertowym.
Natomiast taka informacja
znajduje się dokumentach kolejnego postępowania
ogłoszonego przez zamawiającego na Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji
przedsięwzięcia pn.: „Rewitalizacja obszarów poprzemysłowych i powojskowych na terenie
miasta Piły – rozwój strefy przemysłowej Piła południowo-wschodnia (rejon ul. Wawelskiej)” –
przebudowa i rozbudowa ul. Wawelskiej – od km 0+000,00 (od przejazdu kolejowego linii
kolejowej nr 203 Tczew-Kostrzyn) do km ok. 2+000,00,
w którym zamawiający zastosował
identyczne kryteria oceny ofert, jednakże z zastrzeżeniem, że termin płatności nie
może być krótszy niż 14 dni i nie może być dłuższy niż 30 dni zgodnie ze wzorem:
– termin płatności – według następującego wzoru:
(min. 14 dni, maks. 30 dni)
T =
(termin płatności w ofercie badanej / najdłuższy termin płatności) x 100 x waga kryterium 5%
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie ograniczył zaoferowania terminu
płatności dłuższego niż 30 dni, wskazane w uzasadnieniu wykluczenia, przez
zamawiającego postanowienie dotyczące istotnych postanowień umowy nie może być
traktowane rozszerzająco jako doprecyzowanie opisu kryteriów ceny ofert z
rozdz. XIX.
Termin płatności wynoszący 60 dni zaoferowany przez
odwołującego jest terminem
zgodnym z postanowieniami
SIWZ oraz przepisami ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o ter-
minach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2016 poz. 684), która dopuszcza
zastosowanie dłuższego terminu płatności.
Odwołujący wniósł o przywrócenie stanu zgodnego z prawem przez przywrócenie
oferty
odwołującego i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryterium oceny
ofert określonym w
SIWZ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.07.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.07.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
01.08.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie
odwołującego kosztami postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na dowodzie złożonym przez odwołującego:
(dowód nr 1) bardzo podobnej do rozpoznawanej – SIWZ zamawiającego z 27.06.2016
r. w innym postępowaniu zamawiającego, z której to SIWZ odwołujący wywodzi, że
zamawiający zmienił postanowienie rozdz. XIX ust. 3 pkt 1 tiret drugie przez dodanie
w nawiasie wyrażenia »min. 14 dni, max 30 dni« [pisownia oryginalna –KIO].
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie
odwołującego, pomimo że odwołujący nie podlegał wykluczeniu oraz zarzut czwarty
naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi odrzucenie
oferty
odwołującego, pomimo że oferta odwołującego niepodległa odrzuceniu – zasługują
na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp uzasadniając to, że odwołujący zaproponował w ofercie termin płatności 60 dni, co
jest niezgodne z
rozdz. XXIII ust. 5 SIWZ „Istotne dla stron postanowienia umowy, wzór
umowy”, gdzie
zamawiający postanowił o terminie płatności od 14 do 30 dni.
Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w rozdz. XIX ust. 2 tiret drugie SIWZ jako
kryterium oceny ofert na poziomie 5% właśnie „termin płatności” i nie ograniczył
zaoferowania terminu płatności żadnymi innymi postanowieniami. Pierwszym kryterium było
kryterium ceny brutto na poziomie 95%.
Zamawiający dopiero w rozdz. XXIII SIWZ odniósł się do długości terminu płatności,
jednak
zamawiający nigdzie nie wskazał, że postanowienie to w jakikolwiek sposób wpływa
na możliwość oferowania długości terminu płatności.
Ponadto w
art. 5 czy art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2016 poz. 684) jest mowa o możliwości
ustanowienia przez strony terminu zapłaty dłuższego niż 30 dni, chociaż ze znacznymi
ograniczeniami.
Wykonawcy mogli nie pytać, czy zamawiający ma jakieś powody, aby
ustanowić dłuższy
termin płatności. Podobnie sami wykonawcy mogli spełniać przesłanki
ustanowienia dłuższego terminu płatności. Szczególnie, że
rozdz. XXIII SIWZ został
zatytułowany »Istotne dla stron postanowienia umowy, wzór umowy«, a w rozdziale tym
zamawiający nie zamieścił wzoru umowy, którego postanowienia nie powinny być
zmieniane po upływie terminu składania ofert, a załącznik nr 7 nosił tytuł »Projekt umowy«,
czyli również nie był zatytułowany »wzór umowy«, jak o tym stanowi
art. 36 ust. 1 pkt 16
Pzp. Art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
co najmniej [...] istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach«. Ze swojej istoty dokument »Istotne dla stron
postanowienia umowy« jest zmieniany po terminie składania ofert, a przed zawarciem
umowy, natomiast »wzór umowy« jest traktowany przez uczestników systemu zamówień
publicznych, jako dokument, który nie podlega zmianom po terminie składania ofert.
Izba także zauważa, że mimo możliwości zaoferowania dowolnej liczby dni terminu
płatności,
odwołujący zaoferował liczbę 60 dni, zgodnie z górną liczbą dni przewidzianą
w
ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.
Wskazuje to na realne i poważne podejście do kwestii tej deklaracji przez
odwołującego,
a także przez pozostałych
wykonawców, których deklaracje zamknęły się w granicach
14-30 dni.
Ponadto
Izba stwierdza, że nie można wymagać od wykonawców, aby zwracali się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, na podstawie art. 38 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp, który to przepis brzmi: »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Zwracanie się do
zamawiającego nie jest obowiązkiem, ale uprawnieniem wykonawców i nawet w przypadku
ewidentnie niezrozumiałych postanowień w
specyfikacji, wykonawcy mogą zrezygnować z
korzystania z uprawnienia do zwracania się do
zamawiającego o wyjaśnienia. W takim
przypadku
wykonawcy mogą sporządzić ofertę ryzykując, że oferta nie zostanie
odpowiednio zbadana i oceniona. Decyzja o zwróceniu się do
zamawiającego o wyjaśnienia
jest dobrowolną decyzją
zamawiającego, na którą nie mają wpływu żadne przepisy,
zwyczaje czy jakiekolwiek zewnętrzne czynniki. To sam
zamawiający musi przewidzieć
wszystkie okoliczności udzielania zamówienia i odpowiednio opisać je w specyfikacji. Nie
można następnie obciążyć
wykonawców konsekwencjami za niedopełnienie którychkolwiek
warunków redagowania
specyfikacji przez zamawiającego i interpretacja postanowień
specyfikacji nie może być niekorzystna dla wykonawców.
Izba stwierdza, że SIWZ przedstawiona przez odwołującego, jako dowód nr 1, dotyczy
innego postępowania, dlatego nie może mieć wpływu na wynik rozpoznawanego
postępowania ani na orzeczenie.
Ponadto
Izba stwierdza, że w piśmie informującym o zaniechaniu brania pod uwagę
oferty
odwołującego przez zamawiającego, zamawiający podał właściwą podstawę
rzeczową, ale podał nieodpowiednią podstawę prawną, podając jako podstawę prawną
art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który dotyczy wykluczenia z postępowania, co w rzeczywistości nie
miało miejsca.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu«. Jednak w rozpoznawanej sprawie przytoczenie przez
zamawiającego
niewłaściwej podstawy prawnej na wyeliminowanie
odwołującego z postępowania nie miało
wpływu na wynik postępowania, a ponadto nie było przedmiotem zarzutu.
Także
Izba przychyla się do wyroku Izby z 12 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 784/2008, gdzie
Izba stwierdziła, że kryteria oceny ofert powinny być opisane przez zamawiającego
w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak aby możliwe było dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający powinien zamieścić w SIWZ i odpowiednio w ogło-
szeniu o zamówieniu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opis kryteriów oceny ofert,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Szczególnie
Izba
stwierdza, że
zamawiający nie zawarł jakichkolwiek dodatkowych wymagań o ograniczeniu
terminu płatności w
ogłoszeniu o zamówieniu, a więc tym bardziej zamawiający nie może
stosować do badania i oceny ofert postanowień o granicach terminów płatności.
Izba biorąc pod uwagę te wszystkie okoliczności musi stwierdzić, że zarzut trzeci
naruszenia
art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp oraz zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zasługują na uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia – art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i powodujący nierówne
traktowanie wykonawców i zarzut
drugi naruszenia art. 7 ust 3 Pzp przez udzielenie
zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie uzasadnił zarzutów pierwszego i drugiego ani pisemnie w treści
odwołania, ani nawet ustnie do protokołu podczas rozprawy. W związku z tym
Izba nie
mogła rozpoznawać tych zarzutów, bo nie spełniały one przesłanek, które powinno spełniać
odwołanie zgodnie z
art. 180 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żą
danie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania«.
Izba stwierdza, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono
odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………