KIO 1334/16 WYROK dnia 2 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1334/16

WYROK 

z dnia 2 sierpnia 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Sylwester Kuchnio 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lipca  2016  r.  przez  Powszechny  Zakład 

Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonym przez Muzeum Narodowe w Gdańsku,  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Muzeum  Narodowemu  w  Gdańsku  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

ubezpieczenie  dzieł  sztuki  podczas  transportu  i  wystawy  od  wszystkich  ryzyk  Muzeum 

Narodowego w Gdańsku, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Powszechnego 

Zakładu  Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie;  oddala  odwołanie  w  pozostałym 

zakresie; 

2. kosztami postępowania obciąża Muzeum Narodowe w Gdańsku i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Powszechny  Zakład 

Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Muzeum  Narodowego  w  Gdańsku  na  rzecz  Powszechnego  Zakładu 

Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  w Warszawie  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Sygn. akt: KIO 1334/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający,  Muzeum  Narodowe  w  Gdańsku,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" 

lub  "Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  ubezpieczenie 

dzieł sztuki podczas transportu i wystawy od wszystkich ryzyk Muzeum Narodowego 

w Gdańsku.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP nr 92075 z 17.08.2016 r.. 

W dniu 14.07.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział 

w postępowaniu o jego wyniku. 

W  dniu  19.07.2016  r.  Powszechny  Zakład  Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  w 

Warszawie  wniosła  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  względem 

odrzucenia jej oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz 89 ust. 1 

pkt. 2 Pzp przez niezgodne z prawiem odrzucenie jego oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wskazano,  że  zarzucona  przez  Zamawiającego 

niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  –  zawarcie  w  załączonych  do  oferty  Ogólnych 

Warunkach Ubezpieczenia (OWU) szeregu wyłączeń od odpowiedzialności, które są 

niezgodne  z  zakresem  odpowiedzialności  ubezpieczeniowej  określonym  w  SIWZ  – 

jest  niezasadna  w  świetle  konstrukcji  oferty  PZU.  Odwołujący  zaoferował  bowiem 

ubezpieczenie  Zamawiającego  w  sposób  opisany  w  SIWZ  (w  Załączniku  nr  1  do 

SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia),  a  §  3  ust.  1  Zał.  nr  5  do  SIWZ  –  Projekt 

umowy stanowi, że „Umowa zostaje zawarta zgodnie z zapisami OWU Wykonawcy, 

stanowiącymi  załącznik  do  oferty  Wykonawcy.  Jeżeli  zapisy  OWU  są  niezgodne  z 

istotnymi  zapisami  określonymi  w  załączniku  nr  1  do  niniejszej  umowy,  wówczas 

obowiązują  zapisy  zawarte  w  załączniku  nr  1.  Jeżeli  zapisy  z  OWU Wykonawcy  są 

korzystniejsze od zapisów zawartych w załączniku nr 1, wówczas zastosowanie będą 

miały  zapisy  z  OWU”.  Tym  samym  należy  przyjąć,  że  postanowienia  Zał.  nr  1  do 

SIWZ  -  Opisu  przedmiotu  zamówienia  mają  pierwszeństwo  przed  postanowieniami 

załączonych do oferty OWU. 

[…]” 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. 

Opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w Załączniku Nr 1 do SIWZ, gdzie 

określono  również  zakres  zamawianego  ubezpieczenia,  w  tym  określono  zakres 

odpowiedzialności ubezpieczyciela i jej wyłączenia. 

W  rozdz.  V  pkt  1.2)  SIWZ  wymagano  załączenia  do  oferty  Ogólnych 

Warunków Ubezpieczenia objętych niniejszym postępowaniem. 

Projekt umowy w sprawie zamówienia stanowił Zał. nr 5 do SIWZ. Według § 3 

ust.  1  umowy:  „Umowa  zostaje  zawarta  zgodnie  z  zapisami  OWU  Wykonawcy, 

stanowiącymi  załącznik  do  oferty  Wykonawcy.  Jeżeli  zapisy  OWU  są  niezgodne  z 

istotnymi  zapisami  określonymi  w  załączniku  nr  1  do  niniejszej  umowy,  wówczas 

obowiązują  zapisy  zawarte  w  załączniku  nr  1.  Jeżeli  zapisy  z  OWU Wykonawcy  są 

korzystniejsze od zapisów zawartych w załączniku nr 1, wówczas zastosowanie będą 

miały zapisy z OWU” 

Do  oferty  Odwołującego  załączono  „Ogólne  warunki  ubezpieczenia 

eksponatów  wystawowych  i  targowych”,  które  odmiennie  określały  zakres  ryzyk 

ubezpieczyciela  (mniejszy)  niż  określony  Opisem  przedmiotu  zamówienia  (co  jest 

pomiędzy stronami bezsporne). 

Całość uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego zawarta  w 

piśmie Zamawiającego z dnia 14 lipca 2016 r. przedstawia się następująco: W swojej 

ofercie/polisie Wykonawca  zawarł  szereg  wyłączeń  od  odpowiedzialności,  co  stoi  w 

sprzeczności  z  zapisami  Ogłoszenia  i  SIWZ,  stanowiącymi,  że  ubezpieczenie 

obejmuje wszystkie ryzyka. 

W oparciu o powyższe Izba zważyła, co następuje. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące 

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  poprawienia 

niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.  

Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 

niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na 

zastrzeżenie obowiązku  poprawienia oferty  wynikające  z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie;  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w 

sposób  niezgodny  z  wymaganiami  siwz  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego, a  więc  wymagania,  co do treści oferty, a nie  wymagania co  do jej formy,  które 

również  tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i 

wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co  konkretnie  w  ofercie  nie  jest 

zgodne  i  w  jaki  sposób  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi 

fragmentami  czy  normami  SIWZ,  ewentualnie  uzupełniającymi  treść  SIWZ  modyfikacjami, 

wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego. 

Reasumując  powyższe,  można  generalnie  przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  SIWZ  w 

rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  polega  albo  na  niezgodności  zobowiązania,  które  w 

swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na 

niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego 

zobowiązania  w ofercie  oraz podania  wszystkich  wymaganych informacji  z nim  związanych 

(nawet  przy  jego  rzeczywistej  materialnej  zgodności  oferowanego  świadczenia  z 

wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w 

sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z 

treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w 

jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych 

zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

W rozpatrywanym przypadku nie zachodzi żadna z powyższych postaci niezgodności 

treści oferty z treścią SIWZ. 

Zgodnie  z  żądaniem  SIWZ  Wykonawca  przedłożył  Ogólne  Warunki  Ubezpieczeń 

„objętych niniejszym postępowaniem” – są to warunki dotyczące ubezpieczania eksponatów 

wystawowych. Natomiast niezgodność zakresu pokrywanych ryzyk wynikająca z OWU i OPZ 

nie może stanowić o materialnej niezgodności świadczenia zamawianego i oferowanego. 

Na „niezgodność” tego rodzaju godził się sam Zamawiający i przewidział odpowiednie 

mechanizmy  umowne  ją  wykluczające  (powoływany  §  3  ust.  1  umowy  w  sprawie 

zamówienia). 

Wykonawca  składając  ofertę  w  odpowiedzi  na  z  góry  określone  i  nie 

podlegające  negocjacji  warunki  i  zakres  zamówienia,  zobowiązał  się  do  jego 

wykonania  w  sposób  w  tych  warunkach  określony.  W  myśl  postanowień  umowy 

zgadza  się  również,  aby  OWU  stosowane  w  jego  firmie  obowiązywały  tylko  w 

zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia albo w bardziej korzystnym – co 

de  facto  i  de  iure  zaoferował  Zamawiającemu.  Tym  samym,  z  takiej  konstrukcji 

dokumentów  przetargowych  i  składanej  w  odpowiedzi  na  nie  oferty,  wynika,  że 

oferowany jest zakres ubezpieczenia wynikający z Opisu przedmiotu zamówienia, a 

mniej  korzystne  postanowienia  OWU  w  tym  przypadku  nie  obowiązują  i  oferowane 

nie są. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencjach. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Kosztów  zastępstwa  procesowego  nie 

zasądzono  w  związku  z  brakiem  przedłożenia  rachunku  potwierdzającego  ich 

poniesienie, o którym mowa w ww. przepisie.